EpC Voto particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DE LA SALA DE LO
CONTENCIOSO
JUSTICIA
ADMINSITRATIVO
DE
CANTABRIA
DEL
DON
TRIBUNAL
RAFAEL
SUPERIOR
LOSADA
ARMADÁ,
DE
CON
RELACIÓN A LA SENTENCIA DICTADA EL 16 DE ENERO DE 2009 EN
LOS
AUTOS
DEL
PROCEDIMIENTO
RECURSO
ESPECIAL
Nº
DE
733/2008
PROTECCIÓN
TRAMITADO
DE
LOS
POR
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA PERSONA.
PRIMERO.- Con el respeto y consideración que merece la
decisión adoptada en la sentencia respecto a la que emito
este
voto
particular,
exclusivamente
en
debo
cuanto
al
manifestar
criterio
mi
desacuerdo
sustancial
de
su
argumentación por el que se llega a la conclusión por la
sala de que el conjunto de las asignaturas globalmente
denominadas
derechos
como
humanos”
“educación
carecen
para
del
la
ciudadanía
contenido
moral
y
los
que
les
reprocha la parte demandante en el sentido de invadir y
conformar una conciencia moral personal íntima que altere y
trastoque
la
formación
de
esos
alumnos
conforme
a
los
valores o referentes de carácter filosófico, religioso o
moral que sus padres tienen derecho a transmitirles y que
lo que la propia sentencia considera la consecución de la
adquisición de una conciencia moral cívica que les habilite
para la convivencia con los demás, sin inmisión en dichos
valores, tomando como referentes principios contenidos en
nuestra Constitución y en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, constituye a juicio del que suscribe coincidente con el de la parte demandante- un intento de
adoctrinamiento por parte del Estado que excede de sus
competencias, lo que me obliga a dejar constancia de la
fundamentación
en
que
me
apoyo
conclusión.
1
para
llegar
a
dicha
SEGUNDO.-
Resulta
necesario
precisar
en
que
el
magistrado que suscribe este voto particular comparte con
la sentencia dictada por la sala la decisión desestimatoria
de
las
causas
de
inadmisibilidad
alegadas
por
la
Administración General del Estado y por la Administración
autonómica tanto, en cuanto a la falta de legitimación
activa de la parte demandante por el hecho de que a alguno
de
sus
durante
hijos
el
no
se
curso
administrativa
la
le
imparta
escolar
en
objeción
de
la
que
referida
se
asignatura
plantea
conciencia,
pues
en
vía
ello
no
puede impedir el ejercicio de ese derecho si el deber de
cursarla persiste en años sucesivos, así como que –con
respecto a la determinación del objeto del presente recurso
contencioso administrativo- resulta acertado convenir que
no se trata de una impugnación indirecta de disposiciones
generales,
como
resultan
ser
desarrollan
la
asignatura
educativos,
ni
resultan
en
los
reales
cada
uno
cuestionados
decretos
de
tales
los
que
ciclos
reglamentos
directa o indirectamente, sino que se trata el objeto del
presente recurso –como afirma la sentencia- de un acto
administrativo
constituido
Administración
singular
por
la
cuyo
estricto
denegación
educativa
por
autonómica
del
contenido
parte
está
de
derecho
la
a
la
objeción de conciencia de los padres de los menores alumnos
que,
en
ejercicio
de
sus
derechos
fundamentales
a
la
libertad ideológica y religiosa (art. 16.1 CE), entienden
que
el
contenido
curricular
de
la
asignatura
llega
a
vulnerar dicha libertad, a la luz del art. 27.3 de la
Constitución que dice que “los poderes públicos garantizan
el derecho que asiste a los padres para que sus hijos
reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones”, y por cuyas razones recurren
a su ejercicio con la única finalidad de que a sus hijos se
2
les exima del deber de cursar dicha signatura sin pretender
la
nulidad
ni
siquiera
parcial
de
dichas
disposiciones
generales, ni su derogabilidad singular para el supuesto de
esta familia, ni tampoco su inconstitucionalidad, sino que
lo que consideran una injerencia del Estado en la educación
de los hijos de la demandante al tratar de impartirles una
moral
cívica
distinta
y
contraria
a
las
creencias
filosóficas o morales de los padres no se lleve a cabo, sin
pretender que su reserva resulte compartida por el resto de
destinatarios de las normas, lo cual sólo puede hacerse
valer por medio del ejercicio de la objeción de conciencia
a fin de evitar que el contenido de esas materias lesionen
la suya propia.
TERCERO.-
Resulta
igualmente
clarificador
que
la
sentencia reconozca el derecho de los padres a ejercer la
objeción de conciencia en estos casos que, también, ha
resultado
discutida
por
alguna
de
las
administraciones
demandadas a tan sólo cuando la objeción de conciencia se
desarrolla por medio de una cobertura legal, pues ello ha
sido
superado
por
doctrina
del
propio
Tribunal
Constitucional en sentencia nº 53/1985 del pleno de 11 de
abril
con
relación
a
la
despenalización
del
aborto
y
sentencia del mismo tribunal nº 177/1996 de 11 de noviembre
que reconoce que, junto a la dimensión interna del derecho
fundamental
a
la
libertad
ideológica
y
religiosa,
se
incluye una dimensión externa que faculta a los ciudadanos
a
actuar
con
arreglo
a
sus
propias
convicciones
y
a
mantenerlas frente a terceros, por lo que la sentencia da
por superada la cuestión de la posibilidad del ejercicio de
la
objeción
de
conciencia
por
los
padres
cuyos
hijos
menores se ven obligados legalmente a cursar un contenido
curricular que entienden pugna con sus convicciones, de
forma que queda reducido el debate a precisar si con toda
3
claridad se ha producido o no dicha vulneración de los
derechos fundamentales implicados y si, por tanto, ha de
prosperar la estimación de la objeción de conciencia como
instrumento
en
el
ejercicio
de
dichos
derechos
dictada
resulta
fundamentales.
CUARTO.-
Para
incuestionable
la
la
sentencia
interdicción
del
adoctrinamiento
ideológico por parte del Estado al llevar a cabo su acción
educativa
(fundamento
de
derecho
décimo
tercero)
en
cualquier sentido y rumbo que el mismo tome, de tal forma
que el derecho fundamental a la educación se encuentra
condicionado por dicha limitación que obliga a mantener la
tantas
veces
invocada
en
la
demanda
“neutralidad
ideológica” que supone que la obligación de garantizar el
derecho a la educación obligatoria por los poderes públicos
debe
respetar
las
través
convicciones
puedan,
a
índole
filosófica,
contradicción
con
límites
la
de
de
de
la
misma,
moral
o
dichas
los
impartirse
religiosa
convicciones
conciencia
padres,
íntima
sin
doctrinas
que
entren
traspasando
de
los
que
de
en
los
menores
destinatarios y beneficiarios de la acción educativa, que
son los padres en su derecho a la salvaguarda de aquellos
valores y creencias en nombre y beneficio de sus hijos
menores.
Si bien la sentencia, del análisis del contenido de la
asignatura
en
los
tres
ciclos
educativos
(Educación
Primaria, Educación Secundaria y Bachillerato) y de sus
objetivos que la parte demandante entiende que revisten un
carácter moral a través de los cuales la acción educativa
pierde su carácter neutral y no invasivo de la conciencia
4
moral íntima, concluye que no se atisba otra fuente de
valores para conformar en el alumnado una moral cívica que
permita convivir pacíficamente con el resto de congéneres
que los plasmados en la Constitución y en la Declaración
Universal
de
Derechos
Humanos
que
se
erige
y
proclama
expresamente como último y esencial elenco de valores de
convivencia y consecuente referente de valoración de las
conductas personales y colectivas como mínimo y inexcusable
referente ético, común y a respetar por todo ser humano
cualquiera que sean sus íntimas convicciones religiosas,
morales o filosóficas.
QUINTO.- Por tanto la sentencia viene a justificar el
reconocimiento de que la formación de una conciencia y de
una ética cívica, tomando como referentes las dos normas
fundamentales indicadas, no supone vulneración de ideas,
doctrinas o posiciones morales o religiosas que se adentren
en lo más íntimo de las convicciones y creencias personales
de los padres (fundamento de derecho décimo noveno), sino
que la moral o la ética cuya consecución se pretende es una
ética cívica que habilita a aquellos para la convivencia
conforme a los valores contenidos en aquellas para que
forme
en
ellos
una
conciencia
crítica
que
les
permita
valorar las distintas situaciones de la vida personal y
moral
pero,
pura
y
sencillamente
desde
dichas
únicas
fuentes; admite que dicha ética o moral cívica no puede ser
neutra pero que no se inmiscuye en la propia moral personal
cuya configuración y contenido pertenece por completo al
ámbito de las conciencias de las personas en la que no
puede inmiscuirse el Estado pero que, en este supuesto,
sólo
se
trata
de
dotar
a
los
alumnos
de
unos
mínimos
referentes y valores para vivir en sociedad y en pacífica y
democrática convivencia que despliegan su eficacia en el
5
ámbito cívico con la finalidad de que no existan éticas
personales
que
permitan
la
realización
de
conductas
contrarias a la ética cívica.
La
referida
tratamiento
de
homosexualidad
ciudadanía
y
sentencia
la
en
termina
ideología
la
de
asignatura
considera
que
no
por
analizar
género
de
y
educación
cuestionan
la
el
de
la
para
la
estructura
familiar heterosexual, ni que se pongan en entredicho las
concepciones
morales
de
los
padres
con
respecto
a
la
familia que quieren preservar y transmitir a sus hijos, ni
mucho menos que dicha concepción estructural de la familia
heterosexual se considere un elemento distorsionador de la
convivencia social, ni que el indiscutible respeto hacia
las personas homosexuales derive en imposición de la misma
como
alternativa
preferente
o
única
con
rechazo
de
la
conducta heterosexual.
SEXTO.- Sin embargo, de lo anteriormente expuesto y de
las propias valoraciones que lleva a cabo la sentencia, que
este voto particular ha pretendido sintetizar, se evidencia
la perfecta y plena acreditación de que en parte de los
contenidos
de
la
asignatura
litigiosa
-como
dice
la
sentencia del TSJ de Andalucía de 4 de marzo de 2008,
recurso
787/2007-
trascendencia
“se
ideológica
emplean
y
conceptos
religiosa,
de
como
indudable
son
ética,
conciencia moral y cívica, valoración ética, valores, o
conflictos sociales y morales” y que “es razonable que los
demandantes, por razones filosóficas o religiosas, que no
tienen por qué exponer detalladamente, como también señala
el TEDH y prevé el art. 16.2 CE, puedan estar en desacuerdo
con
parte
de
la
asignatura
6
y
lógico
que
soliciten
se
excluya de ella a su hijo a falta de otras previsiones
normativas que permitan salvaguardar su libertad ideológica
o religiosa”.
Continua
diciendo
esta
sentencia
que
“el
interés
público está en la garantía de los derechos que, al final,
es
lo
que
justifica
la
existencia
del
Estado
y
sus
potestades” y que “entre estos derechos están la libertad
ideológica y religiosa (art. 16.1 CE) y el derecho de los
padres a que reciban la formación religiosa y moral que
esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3
CE)”
y
“la
salvaguarda
de
estos
derechos
mediante
la
objeción de conciencia no pone en peligro el ordenamiento
jurídico
democrático
sino
simplemente
refleja
su
funcionamiento”.
SÉPTIMO.convicciones
Los
del
contenidos
actor
y
que
atentan
pugnan
contra
con
su
las
derecho
fundamental a la formación religiosa y moral que esté de
acuerdo a sus propias convicciones del art. 27.3 CE, pueden
resumirse en los siguientes, a tenor de la demanda:
1º La asignatura es eminentemente moral y pretende la
formación de la conciencia moral de los alumnos:
•
El RD 1513/2006 –EP- anexo I, competencia social
y ciudadana, persigue mostrar un comportamiento
coherente con los valores democráticos y disponer
de habilidades como la toma de conciencia de los
propios
pensamientos,
valores,
sentimientos
y
acciones y el control y autorregulación de los
mismos y llega a afirmar que no toda posición
7
personal es ética si no está basada en el respeto
a principios y valores universales.
•
El RD 1631/2006 –ESO- se refiere a la creación de
un sistema de valores propio y un comportamiento
coherente con ellos al afrontar una decisión o un
conflicto;
ello
supone
entender
que
no
toda
posición personal es ética si no está basada en
el
respeto
a
principios
o
valores
universales
como los que encierra la declaración de derechos
humanos.
Construcción
de
una
conciencia
moral
cívica.
•
El
RD
entre
1467/2007
los
–Bachillerato-
objetivos
desarrollar
una
de
la
conciencia
que
establece
asignatura
cívica
crítica
el
y
autónoma inspirada en los derechos humanos.
•
Se trata de impartir una moral concreta no neutra
que contiene los siguientes componentes:
I. Dualidad
ética:
diferenciada
de
conciencia
la
moral
moral
cívica
personal
que
no
comparte el recurrente que considera que la
ética es una y con la que debe resolverse el
juicio
moral
concreto
sobre
cada
actuar;
constituye un atentado contra la neutralidad
ideológica.
II. La ética que pretende imponerse proviene de
los valores de determinadas normas jurídicas
que
aunque
esenciales
son
estrictamente
jurídicas con lo que se confunde ética con
derecho
lo
cual
cambios
por
supone
mayoría
lo
la
que
posibilidad
deriva
en
de
el
relativismo moral.
III. Ideología
biológico
de
y
género;
opción
sexo
sexual
como
como
diferenciador elegida por cada uno.
8
accidente
criterio
IV. Estado como educador en valores y virtudes
cívicas suplantando a la familia.
V. Etica cívica contraria al pluralismo ya que
no
supone
un
mero
conocimiento
sino
su
asunción como fuente de la ética; STC de 12
de
marzo
de
2003
rechaza
el
modelo
de
democracia militante en el que se impone no
sólo el respeto sino la adhesión positiva al
ordenamiento jurídico.
2º Los contenidos mínimos y la configuración de la
asignatura reflejan la pretensión conformadora de
la conciencia moral de los alumnos y la imposición
de una determinada ética:
• EP anexo II del RD 1513/2006 de 7 de diciembre
sobre la asimilación de valores en los que se
fundamenta la sociedad democrática con objeto de
formar
futuros
ciudadanos
responsables,
participativos y solidarios.
• ESO
RD
1631/2006
sobre
los
fundamentos
democráticos que no pueden ser constitutivos de
la formación de las conciencias de los alumnos
pues lo valores morales no pueden sujetarse a las
reglas democráticas.
• Bachillerato RD 1647/2007 sobre la argumentación
coherente
del
pensamiento
escrita,
diálogo
encuentro
racional
en
filosófico
y
búsqueda
forma
como
oral
proceso
colectiva
de
y
de
la
verdad, lo que deriva en el relativismo.
Como afirma Ana María Vega Gutiérrez, catedrática de
derecho eclesiástico del Estado (La objeción de conciencia
en el ámbito educativo. Cuadernos de derecho judicial XI
9
2007)
“…
el
obligatoria
y
infranqueable
problema
que
evaluable
de
no
es
plantea
si
perseguir
esta
vulnera
ninguna
asignatura
el
límite
finalidad
adoctrinadora. En cuyo caso, la cuestión no es si el Estado
debería acomodar razonablemente la ley a las convicciones
del objetor, mediante la oportuna ponderación de bienes en
conflicto
sino
si
el
legislador
está
legitimado
para
implantar no tanto la asignatura cuanto algunos contenidos
precisos. Nadie discute la existencia de una asignatura que
forme a los ciudadanos en los principios y normas cívicas
de
convivencia
y
fomente
la
participación
activa
y
responsable de los ciudadanos en la vida social; lo que se
denuncia son unas enseñanzas concretas que significan la
imposición de un relativismo ético y de una concepción
particular del hombre y de la vida”.
Consecuentemente, la formación de la conciencia moral
sí
forma
parte
expresamente
de
los
procedimientos
y
estrategias para conseguir los objetivos propuestos como
cabe deducir de las referencias citadas en la demanda, de
forma que los valores democráticos se reconvierten más allá
de su dimensión política en norma de comportamiento moral.
OCTAVO.- La parte recurrente y un amplio sector social
español acusan a la asignatura de pretender claramente la
formación de la conciencia moral de los alumnos con los
contenidos, objetivos y criterios de evaluación fijados por
la Administración y trata de impartir e imponer –puesto que
no se valoran sólo conocimientos sino también conductasuna moral concreta, no neutra –la conciencia moral cívica
que menciona la sentencia- en la que se fijan como normas
10
éticas una serie de valores específicos: los elegidos por
el Estado, a quien expresamente se erige como formador de
“todos los ciudadanos y ciudadanas en valores y virtudes
cívicas”, lo que justifica que una parte de la sociedad
civil
esté
invocando
su
derecho
a
la
objeción
de
conciencia, sigue diciendo la autora antes citada, quien
opina que con el diseño actual de la asignatura se ha
sembrado desconfianza en la sociedad española hacia una
materia
interesante
oportunidad
crear
un
y
necesaria,
desaprovechando
una
única para lograr lo que realmente interesa:
nuevo
tipo
de
cohesión
social
fundada
en
la
participación y en los derechos y responsabilidades de los
ciudadanos.
El
gobierno
utiliza
multicultural
para
necesidad
encontrar
de
la
excusa
justificar
un
el
de
la
sociedad
adoctrinamiento
mínimo
ético
común
y
que
la
haga
posible la convivencia, pero se argumenta que los padres
siguen siendo libres para transmitir su fe y sus creencias
en el ámbito privado; sin embargo, hay que tener en cuenta
que la educación pertenece a los padres que también educan
con el apoyo escolar, de ahí la importancia de conocer
desde
qué
fundamentación
se
imparte
la
asignatura
de
educación para la ciudadanía y cuál debe ser el contenido
del
temario;
lo
cierto
es
que,
en
los
reales
decretos
mencionados, no se menciona para nada la autoridad de los
padres ni la importancia de la familia en la formación de
los menores y resulta tan evidente que ha sido el Consejo
de
Estado
el
que
ha
advertido
al
gobierno
que
debería
incluirse en la materia curricular de la asignatura el
respeto a padres y profesores y la aptitud para aprender y
escuchar su consejo y orientación, pues parece como si la
familia sobrase en todo este proceso.
11
NOVENO.- Finalmente, insistir que la enseñanza de la
Constitución, de los derechos humanos y de los valores
democráticos
en
la
educación
primaria,
secundaria
y
bachillerato es conveniente y necesaria (art. 27.2 CE) pero
la cuestión debatida radica en aspectos de una precisión y
sutileza mayor que provienen de que la asignatura tiene
como
parte
conformar
de
en
los
concreta
a
virtudes
de
incorpora
más
inicial
y
la
materia
alumnos
través
del
unos
curricular
una
conciencia
establecimiento
determinados
allá
de
el
su
que
dimensión
razonablemente,
objetivo
moral
como
el
justifica
la
cívica
valores
propio
política,
de
lo
y
Estado
cual,
objeción
de
conciencia planteada y, por ello, este magistrado discrepa
de la opinión mayoritaria de la sala y, considera que el
acto
administrativo
impugnado
es
nulo
por
vulnerar
los
derechos fundamentales contenidos en los arts. 16.1 y 27.3
de la Constitución susceptibles de amparo constitucional
por lo que procede declarar su nulidad y el reconocimiento
de
la
situación
jurídica
individualizada
de
la
parte
recurrente en los términos solicitados.
En Santander, a diecinueve de enero de dos mil nueve.
12