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Capítulo Criminológico Vol. 33, Nº 4, Octubre-Diciembre 2005, 445 - 468
ISSN: 0798-9598
LA REFORMA PROCESAL PENAL
EN AMÉRICA LATINA
Fernando Tocora*
*
Magistrado Colombiano. Catedrático y tratadista. E-mail: [email protected]
La Reforma Procesal Penal en America Latina
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RESUMEN
Se hace una revisión comparativa entre el sistema adversarial
americano y el llamado tradicionalmente sistema inquisitivo, heredado en América Latina de la Europa continental, para concluir que se hace necesario en las reformas procesales penales
recientes, hechas en esta parte del mundo, insertar el bloque de
constitucionalidad y la doctrina penal garantista europea para
contener los abusos del modelo Anglosajón. De todas maneras,
se advierte que el nuevo procedimiento penal no soluciona el
clasismo de los actuales sistemas penales, en los que la igualdad
ante la ley se reduce a una mera proclama política que no tiene
que ver con la realidad económica que determina el acceso a los
bienes materiales y culturales de nuestras sociedades, incluyendo dentro de ellos, los de la justicia.
Palabras clave: Sistema adversarial, sistema inquisitivo, proceso penal,
garantías fundamentales.
PENAL PROCESS REFORM IN LATIN AMERICA
ABSTRACT
This article makes a comparative review of the North American
adversary-based procedural model in criminal law and the socalled traditionally inquisitive procedural system that is a legacy
of continental European countries, concluding that it is necessary in recent criminal procedural reforms in Latino America, to
insert the concept of constitutional block and the criminal theory
referred to as penal guarantee-ism, in order to deter the abuses
of the Anglo-Saxon model (mainly prosecution discretionary
abuses). Never-the-less, it is adverted that the new criminal procedures do not resolve social class-ism in which equality before
the law is reduced to a mere political proclamation that has
nothing to do with the economic reality that determines access to
Recibido: 12-12-2005 • Aceptado: 14-12-2005
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material and cultural goods in our societies, including as well
the system of justice.
Key words: Adversary system, inquisitive system, criminal procedure,
fundamental rights.
La consigna globalizadora de reforma del actual procedimiento penal
en América Latina, pasando del llamado sistema inquisitivo al modelo acusatorio, merece algunas observaciones sobre su puesta en escena en blanco
y negro. La de fondo es que ni el sistema inquisitivo derivado de la tradición continental europea está en el momento actual al extremo opuesto de
unos principios democráticos del proceso penal, ni el sistema acusatorio es
la panacea republicana de los que hablan de un modelo de procedimiento
propio de la democracia.
Ya por virtud del garantismo europeo y de los mismos legados de la
ilustración, el modelo de procedimiento penal europeo continental, ofrecía
una estructura de contradicción y de publicidad, alejada del sistema inquisitorial. En cuanto a la oralidad es un cambio que necesariamente debe darse,
dados los índices demográficos actuales y el incremento de la conflictividad
social, espoleada por aquel factor cuantitativo y las reticencias institucionales para adoptar cambios en la distribución de los recursos materiales y culturales de cada sociedad.
Los objetivos que se promueven alegremente con la implantación de
un procedimiento adversarial, de resolver el problema de la congestión judicial, de reducir el hacinamiento carcelario, de obtener pronta y cumplida
justicia, no tienen en cuenta el balance o las críticas que se autoformulan los
mismos sistemas anglosajones. El código penal colombiano habla por ejemplo de "humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso" (art.
348 del C. de P. P.). por su parte, la exposición de motivos del código procesal venezolano nos habla de "…ofrecer a la ciudadanía en cada caso, comenzando por el área penal, una respuesta concreta -a fecha cierta- de justicia rápida y dictada con sentido de equidad; así como una importante con-
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tribución al combate de la delincuencia y a la existencia de la seguridad jurídica deseada."
Se soslaya en esas consideraciones movimientos de fondo en el escenario mundial globalizador, en el que la transferencia de capitales, mercancías y servicios, requieren de mayor protección legal, que la limitada capacidad de las jurisdicciones nacionales y que haya una cierta uniformización
de las reglas de juego procedimentales, siguiendo los parámetros del principal mentor de la globalización. Se exige ahora que los criterios de celeridad
y eficacia predominen en la resolución de conflictos, entre los que se incluyen los conflictos derivados de la violación de los tratados comerciales propios de la globalización, llamados de libre comercio, que no son tan libres
ante la disparidad de los miembros y las políticas de subsidios de productos
agrícolas por parte de los paises centrales. Eventualmente esos conflictos
pueden ingresar en la órbita penal, en virtud de malversaciones o manejos
desviados de los fondos de las transnacionales, y de las empresas locales
que están adquiriendo dentro de la política neoliberal privatizadora, para lo
cual desde tiempo atrás se impartió la consigna mundial de crear estatutos
especiales anticorrupción, normas sustantivas estas, que requieren correlativamente de unos procedimientos expeditos y seguros para su concreción.
Acerca del modelo de sistema penal al que se pretende girar, el informe de HUMAN RIGHT WATCH para el año 2000, concerniente a Estados
Unidos, nos presenta el siguiente panorama: "Las violaciones de los derechos humanos prevalecen durante los años anteriores y continúan bajo el
nuevo presidente. Ellas son más aparentes en el sistema de justicia penal -incluyendo brutalidad policial, disparidades raciales injustificadas con respecto a la encarcelación, condiciones abusivas de confinamiento y empleo
de la pena de muerte, incluyendo la ejecución de incapacitados mentales y
de infractores juveniles. Pero violaciones extensivamente documentadas
también incluyen violación a los derechos de los inmigrantes, de los derechos de los trabajadores (incluyendo aquellos de los trabajadores inmigrantes), acoso de homosexuales, bisexuales, y jovenes transgenéricos en las escuelas, y de miembros gays y lesbianas de las fuerzas armadas1".
1
Human Rights Watch World Report 2002: United States.
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En cuanto a la tasa de encarcelación anota que la de Estados Unidos es
la más alta del mundo (699 presos por cada 100.000 habitantes) que supera
la de Rusia (644 por cada 100.000 habitantes). Agrega que las minorías raciales son desproporcionadamente afectadas en cuanto a la privación de la
libertad. Negros e Hispanos representan el 62.2% de todos los prisioneros
estatales o federales, a pesar de que solo constituyen el 24% del total de los
residentes norteamericanos. Casi el 10% de negros no hispanos, en edades
comprendidas entre los 25 y lo 29 años estaban en prisión en el 2000, comparado al 1.1% de los blancos en el mismo grupo de edad2.
Todos los anteriores datos acerca de la sobrepoblación penitenciaria y
de la congestión judicial, a pesar del 90% de reconocimientos de culpabilidad y de negociaciones (plea bargaining), que eximen esos casos de recorrer
el "debido proceso de ley". Según el BUREAU OF JUSTICE STATISTICS,
en 1988, de 59.885 condenas federales, 56.256 fueron resultado de allanamiento a los cargos, o sea, casi el 94% de los casos. En las Cortes estatales
el porcentaje es de 91%3.
Con relación a la reincidencia estadísticas del Departamento de justicia reportan un 70.2% en el caso de robos, 74.0% en el de robos con ingreso
a viviendas privadas, 74.6% en el de abusos de confianza, 78.8% en el de
ladrones de carros, 77.4% para reducidores (receptación), 70.2 para posesión, uso o tráfico ilegal de armas. En los tres años siguientes la recaída e el
delito para violaciones es del 2.5% y 1.2% para el homicidio4.
En Estados Unidos, se leen críticas de tratadistas como la de que
"Nuestra respuesta en el sistema de justicia penal ha sido la de incrementar
el número de cortes, jueces, fiscales y abogados defensores quienes teóricamente funcionan de acuerdo al rol de los modelos del sistema adversarial
pero que de hecho han transformado el sistema adversarial en una máquina
burocrática para el manejo de supuestos infractores"5.
2
3
4
5
Ibídem.
United States, Dept. of Justice, Bureau of Justice Statistics, Sourcebook of criminal justice statistics- 1998 407.
Ibídem.
Lawyers, Prosecutors, and Judges: Bureaucratization of Justice, ibid, pg. 146.
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En los países anglosajones, la policía una vez obtenida la notitia criminis, suele encerrarse en un cubículo con el sospechoso, agotándolo en prolongados interrogatorios, que manejan alternadamente varios gendarmes, tratando de ablandar al capturado y obtener su confesión, lo que va en contra del
privilegio de la no autoincriminación (quinta enmienda de la constitución
norteamericana). Las grabaciones de esta diligencia, editadas conforme al interés de la policía, suelen ser llevadas al proceso y presentadas al jurado.
Un manual policial norteamericano daba las siguientes instrucciones
internas para el manejo de tales interrogatorios:
"Estar solo con el sujeto es esencial para prevenir la distracción y para privar al acusado de algún apoyo exterior. El aura
de la confidencia en su culpa mina su voluntad de resistir. Él
solamente confirma la preconcebida historia que la policía
busca que él describa… Para obtener la confesión, el interrogador debe 'pacientemente maniobrarse el mismo o su presa
hacia una posición en la cual el objeto deseado pueda ser obtenido'.
Si los procedimientos normales fallan en la producción del resultado necesitado, la policía debe recurrir a estratagemas engañosas como dar un consejo legal falso.
Es importante conservar al sujeto fuera de equilibrio, por
ejemplo, especulando con su inseguridad personal o la de sus
alrededores."
Comparada esta praxis con la respetuosa indagatoria que tradicionalmente han hecho nuestros jueces, en la que es exigencia legal la presencia
de un abogado, y el respeto a unas condiciones mínimas de tratamiento del
indagado, la conclusión es que lo inquisitorial en estos casos, está más cerca
del procedimiento norteamericano. Otro tanto puede decirse al respecto de
las presiones que hacen los fiscales para lograr el mayor número de acuerdos, auspiciando la violación de la quinta enmienda constitucional, procedimientos en los cuales prefabrican las pruebas, en especial los testimonios,
para "ganar" sus casos y sumar ejecutorias descollantes que aseguren y promuevan su carrera política y profesional.
Revisando los ítems más medulares del nuevo sistema procesal, tal como
se está introduciendo en América Latina, empezamos por la disposición de la
acción penal que se vehicula en el principio de oportunidad y en el "plea bar-
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gaining", institutos que si bien hacen un aporte importante en el terreno de
la descongestión, permiten desarrollos en la selectividad del sistema penal,
en su peor sentido, el de aplicar la ley a favor de los sectores detentadores
de poder y en contra de las clases subalternas. En ello hay que tener cuidado, dada la proclividad clasista de los sistemas penales, y en el caso norteamericano además racistas, que tampoco es exclusivo de esa sociedad, porque en las nuestras es también palmario. Igual hay que tocar el tema de la
vindicta judicial conectado con el de la negociación de penas, como elemento funcional que permite la retroalimentación del sistema, su burocratización maquinal, satisfaciendo las expectativas conservadoras de eficiencia.
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Esta es una de las puntas de lanza del nuevo sistema. Nuestros sistemas penales vienen siendo desbordados desde hace mucho tiempo, por la
creciente de casos que superan varias veces la posibilidad de que el aparato
penal pueda despacharlos. Ello se debe no solamente al endémico trato que
recibe la administración de justicia por cuenta del poder central, que la tiene
como sector residual de la administración pública, a la que le destina el menor de los presupuestos, a la que se manipula demagógicamente, con fines
electorales o de políticas represivas de reproducción de las desigualdades
del sistema social, sino también, a la pervivencia de un procedimiento penal
escriturario y con una cierta proclividad a los formalismos estériles.
Afortunadamente el modelo que sigue la reforma no es en este punto
el norteamericano, sino uno más cercano al continental europeo (Alemania,
España e Italia). El principio de oportunidad no aparece como instituto de
aplicación libre sino de aplicación reglada; los códigos establecen causales
taxativas, en cuya aplicación el juez de control o de garantías interviene
para ejercer su función de garante de los derechos fundamentales; además el
principio de oportunidad no desplaza el principio de legalidad, sino que se
constituye en una excepción o una complementariedad de este. El principio
de legalidad pervive como obligación de perseguir penalmente todos los casos de presunta o real transgresión de la ley penal, con la salvedad de aquellos casos que la ley prevea como susceptibles de declinación de la acción
penal (principio de oportunidad).
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En el modelo norteamericano se excluye el principio de legalidad;
queda en manos del fiscal estimar si debe proceder o no a incoar la acción
penal. Dado el acuñamiento de los conceptos en la praxis consuetudinaria
del common law, el principio de oportunidad se abrió campo muy de la
mano del criterio pragmático de la cultura norteamericana, que resignaba la
acción penal en casos en los que los fiscales observaban desproporción de
la respuesta penal, de cara a casos leves, o en casos en que se evidenciaran
otros mecanismos judiciales de solución del conflicto, cuando se estimaba
que no se justificaba la aplicación de los recursos públicos a un determinado caso, o cuando sopesaban que la acusación no tendría éxito por deficiencia probatoria, caso este último subsanable prosiguiendo las pesquisas probatorias. Sin embargo, en la práctica, el origen electoral de los fiscales (y
también de muchos jueces) genera tendencias a retribuir a quienes han colaborado en la campaña de elección o de reelección del funcionario (contribuciones financieras, de proselitismo, publicidad, etc.).
En el caso "Bordenkircher v. Hayes" (1978), la Corte Suprema de los
Estados Unidos dijo que la acción penal "generalmente descansa enteramente en su discreción (la del fiscal)". Posteriormente en "Wayte v. U.S."
de 1985, sostuvo: "En nuestro sistema de justicia criminal el gobierno tiene
'amplia discreción' en relación con a quien procesar". No hay control de legalidad ni intervención judicial. Esa discrecionalidad ha provocado pronunciamientos de la Corte Suprema norteamericana en contra de actitudes discriminatorias de los fiscales, que suelen ser del orden racial. Por eso no ha
de sorprenderse nadie, al visitar una cárcel norteamericana y encontrar una
mayoría de internos negros y latinos.
Pero donde más se denuncian los abusos y arbitrariedad en la aplicación de este principio, y en general, de la discrecionalidad de los fiscales en
U.S.A., es en la red electrónica que trata de vehicular un movimiento social
denunciándolos. Así en www.lawmall.com/abuse/ababuses.html, se leen
abusos como estos:
a) amenazar a la esposa con correrle cargos si su marido no se declara culpable
b) imputar falsamente, sin bases reales, que el procesado tiene dinero en
un banco suizo, para que el juez imponga fianzas altas y dejarlo sin fondos para pagar su defensa
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c) imputar falsamente, sin bases reales, que el procesado tiene fondos en
un banco suizo, para que su esposa también, si es acusada, no pueda salir de prisión
d) solicitando fianzas excesivas con arresto domiciliario para asegurarse de
que el procesado no tenga ingresos para defenderse
e) comunicándose con personas que podrían ayudar a pagar la fianza para
disuadirlos o desanimarlos de hacerlo
f) Comunicándose con los medios de comunicación para aconsejarles sobre que peritos o fuentes consultar
g) Rechazando los testigos voluntarios que puedan exculpar al procesado
h) comunicándose con los testigos y solicitándoles que no participan en
demandas civiles presentadas por el procesado
i) Empezar investigaciones ante el gran jurado, a solicitud de medios de
comunicación sesgados con los cuales el fiscal ha estado entendiéndose
j) Dejando de citar a testigos que tienen prueba exculpatoria u ocultando
prueba a favor del reo.
Aunque en estos abusos no siempre concurre una hipótesis de aplicación del principio de oportunidad, si nos deja ver ese listado los deslizamientos que una Fiscalía sin control pueda tener, tal como se ha visto en
Colombia en 14 años de un deplorable ejercicio de esta institución. Particularmente, en relación con el instituto que se examina, la Fiscalía venía ya
aplicando con largueza el principio de oportunidad, a través de autos inhibitorios, pero no para casos como los que trae ahora el art. 324, sino para casos graves que comprometían los derechos humanos, involucrando altos
oficiales del ejército, o casos que envolvían importantes funcionarios del
gobierno en corrupción oficial.
El principio de oportunidad ha sido incorporado a nuestro sistema penal como un mecanismo de flexibilidad de la acción penal, para casos que
tengan una entidad leve, a saber: casos cuya pena máxima no exceda los
seis años, se repare integralmente y este ausente, decaiga la acción o el interés del Estado. También se consideró el principio para casos en los que por
remisión a otras jurisdicciones, la persecución penal se advierta como excesiva, verbigracia: cuando el procesado sea entregado en extradición a causa
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de la misma conducta punible -causal 2- cuando se entregue a la Corte Penal Internacional, por la misma conducta o por otra, caso este en el que procede solo la suspensión o interrupción -causal 3- , cuando fuere entregada
en extradición por otro delito, siendo el delito de la jurisdicción colombiana
desestimable frente al primero -causal 4- .
De otro lado se consideraron los institutos anglosajones de inmunidad,
que se han desarrollado por razones de política criminal: por colaboración
eficaz para evitar que se continúe el delito, se realicen otros o para desarticular crimen organizado -causal 5-, y cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra otros autores -causal 6-. Estas causales se dan
muy específicamente para el caso colombiano, en el que la participación del
crimen organizado afecta incluso las estructuras políticas del país y también
por el conflicto armado con relación al cual se alienta una política de deserciones.
Para casos en que aplicar la pena resulte inhumano: cuando el imputado haya sufrido a casa de su conducta culposa, daño físico o moral grave
que haga desproporcionada la aplicación de una sanción -causal 7-. Esta
causal está presente en todos los códigos que han incorporado el principio
de oportunidad.
Finalmente, existe en el código colombiano una muy particular causal,
relacionada con la seguridad exterior del Estado, cuando implique riesgo o
amenaza grave contra ese bien jurídico -causal 9-.
Lo anterior nos muestra que el criterio predominante es el de la levedad de los casos, y luego se invoca el de humanidad, ligado al principio de
necesidad de la pena. Los códigos recientes latinoamericanos hablan de "escasa relevancia social" del hecho (Bolivia), "hecho insignificante, de mínima culpabilidad" (Costa Rica, Perú y Venezuela), "hecho que no comprometiere gravemente el interés público" (Chile). Después generalmente coinciden en el criterio de humanidad, para excluir la hipótesis del imputado
que sufre consecuencias directas y lesivas del hecho punible y algunos agregan causales de concurso de jurisdicciones que investigan el mismo hecho,
como las de Bolivia y Costa Rica (concurrencia de proceso en el extranjero,
cuando sea procedente la extradición).
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Resalta la laxitud de la legislación colombiana, tanto más frente al
cuestionamiento que las organizaciones de derechos humanos han venido
haciéndole a los desempeños de los Fiscales Generales. De allí la importancia de la previsión del parágrafo 3° del art. 324 del código penal:
"En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de
oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar
violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con los dispuesto por el Estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo".
Con relación a ese artículo hay que formular una seria observación
contra la inmensa discrecionalidad que le otorga al Fiscal General de la Nación, el parágrafo 2°, para aplicar el principio de oportunidad, en aquellos
delitos con pena privativa de la libertad que exceda los seis años. En todo
caso, el Juez de garantías debe intervenir pues se trata de un control automático y obligatorio (art. 327), y en ello debe el juez recordar que el sigue
siendo un garante de los derechos fundamentales, que no es un convidado
de piedra, o un mero notario, que debe hacer respetar el espíritu de la norma, que no es el de otorgar poder absoluto para ofrecer una impunidad selectiva a los poderosos, y en cambio si, decantar los casos que taxativamente seleccionó el legislador, para fines político-criminales de descongestión y
para fines sustantivos de justicia material, de transgresores limítrofes de la
ley penal (delitos de bagatela por ejemplo), o en aquellos en que la ponderación de los bienes jurídicos en juego (intereses públicos/intereses privados),
se resuelva a favor de la resignación de la acción penal. El bloque de constitucionalidad y los principios garantistas del código penal sustantivo siguen
vigentes para salvaguardar los derechos fundamentales y el Estado social de
Derecho, que no es para nada un Estado de impunidad.
El otro aspecto a observar en el parágrafo 3, art. 324 del código colombiano, es la inclusión del narcotráfico en la restricción del principio de
oportunidad, inclusión que se advierte desproporcionada si tenemos en
cuenta que en esa especie delictiva, mucha gente delinque por necesidad y
que muchos comportamientos pueden implicar elementos de culpabilidad o
de antijuridicidad mínimos o insignificantes. Que no se crea que se expresa
una inconformidad en defensa del gran delito de tráfico de drogas, al nivel
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de los industriales, exportadores, lavadores de activos, políticos complices,
jefes de relaciones públicas de las mafias, o legisladores encubiertos a su favor, sino en pro de los de abajo, a quienes siempre se les aplica la ley penal
con el mayor rigor.
Sobre esta hipótesis, podemos evocar el caso canadiense de los fiscales de la Corona, que desdeñaban la acción penal en casos de jóvenes consumidores de sustancias prohibidas, que al ser descubiertos con un cigarro
de marihuana en los bolsillos, al traspasar la frontera USA-Canadá, después
de hacer la fiesta en un fin de semana en Nueva York o ciudades circunvecinas, se veían amenazados por una ley que penalizaba con pena mínima de 7
años el ingreso de droga a Canadá. Los fiscales solían salvar a esos estudiantes de una pena, a todas luces desproporcionada, gracias a una adecuada
y justa aplicación del principio de oportunidad. Es de agregar, que la Corte
Suprema de Canadá, terminó por declarar inconstitucional ese mínimo, por
violar la cláusula de que no se pueden imponer "penas crueles e inhumanas", contenida en la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Ha de tener en cuenta el fiscal y en consecuencia, el juez de garantías,
los intereses de la víctima. Esto es apenas obvio, teniendo en cuenta que la
decisión de no iniciar o de renunciar en general a la persecución penal, le
concierne de manera directa. La víctima que ha sido la gran olvidada del
proceso penal moderno está siendo reintegrada a él, no solo por esta vía,
sino por el status que se le da dentro de las partes e intervenientes del proceso penal (arts. 132 del código colombiano y subsiguientes del código colombiano, 115 y subsiguientes del código orgánico procesal penal venezolano) y por la introducción de un sistema complementario de justicia restaurativa en el que frente a frente con el imputado, acusado o sentenciado, se
sienten a resolver el conflicto o aspectos derivados de el. Se recupera así
para los protagonistas su conflicto que tanto añoran los abolicionistas. Sin
embargo, no hay que perder de vista que es solo un sistema complementario
circunscrito a especies delictivas de baja penalidad (querellables y de pena
mínima que no exceda de 5 años).
Nos parece discutible la restricción del recurso de apelación contra la
decisión de control del juez de garantías, que consagra el art. 327, inciso segundo, del código colombiano, porque se trata de una decisión de fondo con
fuerza de cosa juzgada.
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Para finalizar esta somera aproximación a este novedoso instituto de
nuestro derecho procesal, que rompe con siglos de intangibilidad de la acción penal, sacramentalidad que ha cedido paso a la realidad de sociedades
masivas y complejas, ha de decirse que es una incorporación importante,
que se convierte en una forma valiosa de decriminalización por la vía procedimental. Esta figura de disponibilidad de la acción penal, en su mayor
parte aliviará en alguna medida, la presión invasiva de un derecho penal
proclive a la expansión intimidatoria. El temor es que la Fiscalía intente manipularlo políticamente, para servir al soberano (con su razón de Estado), su
nominador, y no al interés público que reclama contra la impunidad de los
grandes atentados contra los derechos humanos y los bienes jurídicos públicos y colectivos.
EL "PLEA BARGAINING"
Algunas de las reformas están incluyendo este instituto de negociación
de penas, de origen norteamericano, que conlleva la discrecionalidad del órgano acusador (principio de oportunidad) en cuanto resignar parcialmente la
acción penal, en aquella parte que se cede en compensación por el reconocimiento de la responsabilidad por parte del procesado. En el se sustenta la
dinámica del sistema penal norteamericano, con un tasa de más del 90% de
imputados acogiéndose o allanándose a los cargos. Para el porcentaje restante (menos del 10%) cursa el debido proceso, con el riesgo de que de salir
condenados la sentencia ha de ejemplarizar sobre la conveniencia de someterse al sistema de negociaciones. De allí que sea imprescindible que las reformas latinoamericanas neutralicen esa tendencia a escarmentar (una especie de prevención general negativa desde el proceso mismo), reglando la individualización de la pena de la manera más taxativa.
Para sopesar los presuntos beneficios de la reforma con la introducción de estos elementos anglosajones, es adecuado volver sobre los fines
declarados por el código penal colombiano, uno de los más afectos a la incorporación de esos elementos, a saber: 1.- obtener pronta y cumplida justicia, 2.- activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito,
3.-propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el in-
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justo y 4.- lograr la participación del imputado en la definición de su caso
(art. 348 del C.P.).
Groso modo puede decirse que en los países en los que se originó el
sistema adversarial, esos fines están lejos de cumplirse. El sistema judicial
norteamericano, por ejemplo, ha sido duramente criticado por su selectividad que se aprecia en una gran aplicación clasista y racista del sistema penal, enfatizando la persecución sobre personas de estratos bajos y de etnias
subalternas como las de los negros y los latinos; con ello se estaría actuando
en contravía de resolver conflictos sociales, además de que si bien pudiera
hablarse de decisiones "prontas" no puede hablarse de "justicia". El autor
Joshua Dressler lo refiere así: "Y, quizás lo más trágico de todo -refiriéndose a factores que parcializan la justicia-, el racismo se ha permitido en muchos niveles del sistema judicial penal. Los estudios muestran por ejemplo,
que las minorías jóvenes (negros) son tratadas más severamente que las mayorías jóvenes (blancos), que los jurados son influenciados por la raza de
los procesados en casos criminales; y hay una creciente y aceptada evidencia de un "perfil racista" en las actividades de los policías, interpelando, interrogando y aún requisando a afroamericanos (y otras minorías) y sus automóviles basados en estereotipos raciales6".
Dennis Hoffman ofrece datos tan contundentes como estos: "Los afroamericanos que constituyen el 12% de la población norteamericana, cuentan en un 40% de los arrestos, 50% de la población penitenciaria, y 50% de
los reclusos condenados a la pena capital"7.
En los países latinoamericanos que han introducido el modelo adversarial, el sistema no se nota que se haya humanizado el algún grado en estos
años; se diría que más bien fue mas implacable, hasta el punto de que en
Colombia el primer Fiscal General de la Nación tuvo que suplicar a sus
agentes, que no extremaran o exageraran su orden de incrementar los autos
de detención, como índice de rendimiento del sistema. De otra parte, se refleja en muchas sentencias anticipadas con proclividad a la reducción de las
6
7
Dressler, Joshua, “Understanding Criminal Procedure”, 3rd ed., LexisNexis, Newark-San
Francisco, 2002, pg. 35, 36.
Hoffman, Dennos, “Criminal Justice”, IDG books Worlwide, U.S.A., pg. 20.
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garantías procesales, en la que los indiciados -generalmente personas marginadas del acceso a los bienes materiales y culturales- cuentan con una deficiente o nula asistencia profesional. Para los abogados de oficio y para los
defensores públicos es más práctico recomendar a su cliente un reconocimiento de culpabilidad, que gestionar defensas por las que no reciben honorarios u obtienen una modesta paga.
En los países anglosajones no puede decirse que las cárceles se hayan humanizado. Son del mismo trazado de las nuestras. Tienen mayores
presupuestos pero sus regímenes disciplinarios son extremos y el rigor del
castigo también. En realidad, ha de aceptarse que el cambio de procedimiento no altera las condiciones inhumanas de la ejecución penal, las mismas que la Corte Constitucional colombiana reconociera como un "estado
de cosas inconstitucional", que hoy por cierto perdura (sentencia del 28 de
abril de 1998).
Los acuerdos no necesariamente activan la solución de conflictos; los
implicados se allanan a los acuerdos porque el modelo adversarial es un
modelo draconiano, que exhibe penas altas (la legislación colombiana elevó
las penas: máximas a 50 y 60 años y la de todos los delitos en una proporción apreciable, -arts. 1, 2 y 14 de la ley 890 del 2004-), ante las cuales, hay
que apelar a cualquier forma de morigeración. Como en el mundo del mercadeo, el vendedor parte de tarifas altas, en este caso, penas altas por parte
del Estado, representado en la Fiscalía. Y luego empieza el regateo (bargaining quiere decir regateo), y si se va a regatear o mas eufemísticamente a
negociar (palabra muy propia de la cultura norteamericana -business-), entonces se parte de esas ofertas altas con la aspiración o la finalidad de llegar
a las penas igualmente severas del sistema inquisitivo. No habrá mayores
diferencias en el campo penológico. La conflictividad social se mantiene.
Tanto esos sistemas penales como los que abandonamos, no solamente no
reducen los conflictos sociales, sino que los retroalimentan, con cárceles y
penas, que antes que reducir, reproducen la criminalidad.
Sobre la reparación integral seguiremos en buena parte con su simbolismo; ya figuran en los códigos que dejamos la obligación de reparar los
perjuicios, pero en general esas normas son letra muerta; la gran mayoría de
los infractores penales no tienen medios económicos para compensar o reparar los daños causados. Es cierto, que las últimas reformas han propendi-
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do por una reparación más real y que los últimos códigos de Venezuela y
Colombia consagran específicamente institutos de reparación, bajo el epígrafe de acuerdos reparatorios para el primer país y el de reparación integral
para el segundo; este último incorpora un capítulo sobre justicia restaurativa, que aporta las figuras de la conciliación preprocesal y de la mediación
para estimular este tipo de alternativas reparadoras y de entendimientos,
pero ello entrará en confrontación con la abrumadora realidad de una mayoría de procesados que no tienen como responder, porque precisamente delinquieron por sus situaciones de marginalidad y postración económica y
cultural.
De la participación del imputado se puede convenir que si aumenta en
cierta medida, pero en parte, coacionado por un sistema rígido. El sistema
apuesta al acogimiento de una gran mayoría de los infractores y presiona
sobre ellos, a partir de su gran poder. Los que no ceden se ven expuestos a
la severidad del sistema y a la posible retaliación punitiva (vindictiveness la
denomina la doctrina de los estadounidense), o por lo menos, a la demora
en la resolución del caso, que inevitablemente entrará en la fila de casos en
mora por resolver.
En la audiencia de formulación de la imputación, el imputado puede
aceptar los cargos; es la típica escena mediática del imputado norteamericano que ante el requerimiento del juez sobre su responsabilidad, se declara
"guilty" o "not guilty" (culpable o inocente). Se trata de un allanamiento a
los cargos, que surge o asume espontáneamente el imputado. El art. 376 del
código venezolano la consagra como admisión de los hechos y el 288 del
colombiano lo regula como aceptación o allanamiento a la imputación. En
ambos casos se autorizan reducciones de pena, de hasta la mitad de la pena
que correspondería imponer.
La posibilidad de allanarse a los cargos puede derivarse también de un
entendimiento entre Fiscalía e indiciado, que podría entenderse como preacuerdo, a ser llevado a la diligencia de formulación de imputación, o puede
producirse espontáneamente en dicha diligencia sin acuerdo o intento de negociación previa siquiera. Esta última hipótesis es la que considera en primer lugar, el art. 239 del código colombiano, cuando dice: "Si el imputado
por iniciativa propia…". Ni el Estado (la Fiscalía) ni el imputado están obli-
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gados a entrar en tratos para lograr preacuerdos. Queda a la discreción de
cada uno hacerlo, dependiendo de sus intereses, diligencia, estrategia, etc.
Esa aceptación de cargos tiene que ser desde luego, voluntaria, libre y
espontánea, sin ningún tipo de coacciones; La aceptación debe hacerse con
conocimiento por parte del implicado, de la naturaleza del delito o los delitos imputados, y de las consecuencias a las que se expone con ese reconocimiento, como son los derechos a los que renuncia y el beneficio punitivo
(escala penal aplicable) al que tiene derecho. El Juez debe interrogar al implicado sobre sus condiciones mentales, sobre su conocimiento de los hechos de que se trata, de la ley respectiva, de los derechos a los que renuncia,
si ha habido alguna promesa o amenaza, con el fin de cerciorarse de que tan
voluntaria y libre es la aceptación.
El juez de conocimiento debe revisar celosamente esa aceptación, mirando que estén a salvo los derechos fundamentales de la persona. Obteniendo un juicio positivo, se entiende que el indiciado renuncia parcial o totalmente al proceso, precipitándose el procedimiento hacia la audiencia para
individualización de pena y el proferimiento de la respectiva sentencia. Si el
juicio de valor sobre la legalidad de la aceptación es negativo, se debe entender nulo, y se ha de seguir el proceso por su vía normal.
Dentro de los derechos del indiciado, imputado o acusado está la asistencia profesional dentro de la diligencia en la cual acepte los cargos. Se
debe entender claramente que son inexistentes los acuerdos realizados sin la
asistencia de defensor. El código colombiano establece que la designación
del defensor debe hacerse desde la captura si hubiere lugar a ella, o desde la
formulación de la imputación, y que en todo caso, deberá estar asistido profesionalmente desde la primera audiencia a la que fuere citado. La audiencia de formulación de la imputación suele ser esa primera audiencia. Aquí
hay que relievar que antes de la captura o de la formulación de la imputación, el Estado puede en desarrollo de una investigación penal (previa, preliminar, etc.) recoger numerosa prueba contra un ciudadano, quien impotente no puede participar por no tener el status de imputado. Se conculca así el
principio fundamental de la contradicción, y en consecuencia del derecho
de defensa y del debido proceso.
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El punto no es de fácil resolución, pero si puede admitir una autorización para intervenir desde antes o imponer un término preclusivo para oír el
indiciado o resolver el archivo del caso, si a ello hubiere lugar. El código
colombiano establece en su art. 267 las "Facultades de quien no es imputado: Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra podrá asesorarse de abogado. Aquel o éste, podrán buscar, identificar
empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y
hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía
judicial que los haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.- Igualmente podrá solicitar al juez de control garantías que lo ejerza sobre las acciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales".
La opción no es muy concreta, pues el acudir a un abogado para la
gestión o defensa de sus intereses, es una alternativa que tiene cualquier
ciudadano sin que se lo esté autorizando la ley; pero lo que más empieza a
preocupar aquí es la carga onerosa de la prueba, que ahora suma a los honorarios de los abogados, la del pago de peritos, detectives, etc., lo que teniendo en cuenta la extracción socio-económica de la mayor parte de la clientela
penal, se advierte como ilusoria para esa gran mayoría, remarcando el clasismo de los sistemas penales. El hecho de que exista defensoría pública, no
nos debe llamar a engaños, y menos dentro de las precariedades presupuéstales de nuestros países, en los que el mito de la defensa de oficio, puede ser
sucedido por otra parodia, la de la prestación de una pobre y formalista defensa pública.
Lo que está en juego no es menospreciable, todos lo sabemos. El implicado al plegarse a los cargos o a los acuerdos, está renunciando a derechos constitucionales (por ejemplo: no autoincriminación, debido proceso,
presunción de inocencia, etc.). Nada menos que se está decidiendo de fondo
sobre la responsabilidad penal, con todas sus consecuencias inherentes (privación de la libertad, gravámenes civiles, etc.). En nuestros países periféricos, el bajo nivel educativo de la mayoría de los procesados, hace aún mas
imperativa la asistencia profesional, pues los perseguidos penalmente son
presas fáciles para que los fiscales obtengan rápidos y favorables acuerdos,
que los llevan a involucrarse más allá de su responsabilidad, o incluso, a
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responsabilizarse siendo inocentes. Esto último puede suceder más fácilmente de lo que se pueda creer, si tenemos en cuenta que un implicado puede, dentro de su carácter de lego en derecho, creer erradamente que su conducta se amolda a una conducta punible o a un tipo penal diferente del que
legalmente corresponda.
El Juez no participa en el entendimiento entre la Fiscalía y el imputado
y/o su defensor; tampoco puede entrar en tratos o arreglos con este. En Estados Unidos sin embargo, se evidencia una fuerte tendencia de participación
de los jueces en la búsqueda de un arreglo; tienen obviamente un interés profesional en el acuerdo (la reducción de su carga de trabajo). Hablando por separado con las partes, suministrando información valiosa en la que incluye su
propio pensamiento sobre la conveniencia de un arreglo, estimulan los acuerdos; a finales de 1970 un estudio encontró que aproximadamente un tercio de
los jueces asistían a discusiones de acuerdo (plea barganing), usualmente asumiendo un rol activo (John P. Ryan & James J. Alfini, 1979).
El nuevo código de procedimiento penal colombiano no contiene normas que reglen o estimulen la participación del Juez en los tratos de la Fiscalía con el imputado con miras a un arreglo. No obstante, es claro que el
Juez puede y debe en la diligencia de Formulación de la Imputación, preguntar al imputado si se allana o no a los cargos, en los casos en que no se
presente un preacuerdo a la consideración del Juez. El requerimiento del
Juez, debe hacerse poniéndole de presente la previsión de descuento de
pena, pero también examinando que el imputado esté entendiendo bien la
naturaleza de los cargos, de los derechos a los que renuncia -de acogerse a
los cargos- y del alcance de ese allanamiento en cuanto a los beneficios que
pueda obtener.
También deberá hacer lo propio en desarrollo de la Audiencia Preparatoria (art. 356-5 del código colombiano), y en el Juicio Oral (art. 367 ibidem). Aunque la ley no glosa ninguna de estas actuaciones, ello no impide
que el Juez pueda asumir un cierto rol activo, de información, aclaración, de
respuesta a preguntas del imputado o acusado, o de su defensor, o incluso
del fiscal, en relación con la declaración de culpabilidad y sus efectos.
De resto, la participación del juez en este campo está restringida a la
homologación del acuerdo. La razón radica en el prejuicio que adquiere el
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juez con tal intervención, lo que deviene en indisposición hacia el caso y el
procesado y además, en nuestro ordenamiento chocaría con su función de
revisar la legalidad del acuerdo. Sobre esa indisposición e imparcialidad,
hay interesantes anécdotas en el derecho anglosajón, por ejemplo aquella
del juez que le dice a un abogado inexperto que dudaba de recomendar a su
cliente aceptar una oferta del fiscal: "Joven, no le voy a decir que hacer,
pero si le puedo decir que haré…Yo dobló la pena del que se vaya a proceso... (pues) si el toma algo de mi tiempo, yo tomó algo del de él".
Aquí hay que relievar la finalidad implícita del sistema. Ahorrar tiempo, evitando procesos y condenando más. Recordando al primer Fiscal General de Colombia, no solo pidiendo, o mejor, ordenando más autos de detención, sino más condenas. No se trata de un mayor número de decisiones,
de sentencias, se trata de un mayor número de condenas. Por cierto, que
este Torquemada moderno, terminó figurando en una escritura pública
como socio de los miembros principales del Cartel de Cali, pero él pronto
reivindicó la presunción de inocencia.
La negociación de penas fue introducida en Colombia por la ley 81 de
1993. Antes no existía ningún tipo de acuerdos; el plea barganing era una
institución completamente extraña a nuestra cultura, de la cual teníamos una
vaga referencia desde el género policiaco de Hollywood; el principio de legalidad imponía la aplicación plena y permanente de la ley, sin transacciones o declinaciones, salvo aquellas que se admitían en los delitos querellables por parte de las víctimas.
Cuando previamente a la diligencia de formulación de imputación, fiscal e imputado (directamente o a través de su defensor) se pongan de acuerdo sobre unos cargos a imputar y seguidamente a aceptar por el imputado,
se está en presencia de un preacuerdo, que llevado a la diligencia y aceptado por el Juez se convertirá en un Acuerdo. El Juez solamente lo podrá rechazar por quebrantar las garantías fundamentales. De lo anterior se sigue,
que el implicado o la Fiscalía pueden retirarse del preacuerdo antes de que
sea aceptado por el Juez.
En un sistema penal cuya eficacia se basa en la negociación de la responsabilidad y de las penas, el que los indiciados (y sus abogados) no se acojan a ella, suscita reacciones adveras tanto en fiscales como en jueces. Obvia-
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mente, fiscales y jueces no pueden mirar con simpatía, que los procesados y
sus abogados les estén incrementando su trabajo, menos cuando habitualmente es un trabajo azaroso y congestionado. Esas reacciones van desde la
indisposición hasta la retaliación. El sistema pasa factura por la sobrecarga
de trabajo que supone el no acogimiento al sistema de negociaciones.
Si en un sistema procedimental inquisitivo, la justicia penal es proclive al formalismo, coaccionada por la desproporción de casos que tiene que
resolver, el sistema penal acusatorio apuesta al procedimiento de las negociaciones para aumentar su eficiencia. La cota del 90% de la que hablan las
estadísticas norteamericanas8, de acuerdos y allanamientos a los cargos, retribuye con creces las expectativas del sistema, pero en el caso de que ello
llegara a bajar así fuera en un 10%, pondría en jaque al sistema. De allí, que
muy funcionalmente, los jueces y fiscales saben reaccionar contra las tendencias de muchos procesados de irse a proceso. Esa reacción es lo que la
doctrina norteamericana ha llamado "the vindictiveness", que mal traducido
significaría vengatividad, y que nosotros llamaremos vindicta.
Para que el sistema funcione dentro de esa lógica, los fiscales deben
asumir las posiciones más extremas (mayor número de cargos, grados más
altos de comisión de un delito, etc.), de manera que tanto para la negociación como para la vindicta, puedan contar con buen margen; en la primera,
de negociación-intimidación, como en la segunda, de escarmiento. En esta
última en consonancia con los jueces. Contra la primera tendencia, los jueces latinoamericanos, tienen a su disposición una dogmática penal sustantiva garantista, imponiendo taxatividad en las adecuaciones típicas, doctrina
sobre casos de subsunción penal, la claúsula del non bis in idem, etc., para
controlar el exceso en la formulación de cargos y en la tipificación de las diferentes modalidades de comisión de un delito. Con relación a los excesos
de los jueces en la dosificación de la pena, enmascarando sentimientos de
retaliación, es una tendencia contra la que hay que estar prevenido.
8
De las estadísticas del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, en 1998, de
59.885 condenas federales, 59256 -casi el 94%- resultaron de declaraciones de culpabilidad (guilty pleas) o nolo contendere. En las Cortes estatales, 91% de las condenas se originaron en declaraciones de culpabilidad.
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Contra una parecida tendencia en nuestro medio, pero muy poco comparable a las del sistema acusatorio, las constituciones políticas están introduciendo la prohibición de la reforma in pejus. Esa disposición seguirá sirviendo ahora para confrontar las actitudes vindicativas en la segunda instancia,
pero no tiene aplicación en los excesos punitivos que se puedan irrogar en casos en los que no haya habido acuerdo o aceptación de la imputación o acusación. Por lo pronto, se puede señalar que si en desarrollo del recurso de alzada, interpuesto por el procesado, se decreta la nulidad del fallo condenatorio,
y se ordena reponer el procedimiento y emitir uno nuevo, no se podría emitir
una sentencia más severa, siendo el procesado apelante único. Sin embargo,
ello no podría tomarse como una regla absoluta, pues pueden presentarse hipótesis de excepción, como la del procesado que es condenado por lesiones
personales, pero cuya víctima fallece luego del primer fallo a consecuencia de
las lesiones, caso en el cual el proceso debe reencausarse por homicidio.
Estos meros apuntes nos conducen a la conclusión de que el modelo
adversarial a aplicar, tendrá que combinarse con el garantismo europeo, recogido en el bloque de constitucionalidad y en los principios rectores de los
códigos sustantivos penales, para contener los deslizamientos al que la discrecionalidad de los fiscales puede conducir, y a la presión del sistema sobre los jueces, por la vía de una sobrecarga de trabajo, con la consecuencia
de forzar acuerdos y negociaciones a cualquier precio. No decimos que no
al giro del procedimiento penal, pero advertimos sobre la necesidad de contenerlo dentro de un marco garantista, y de prevenir el aumento de la brecha
entre un derecho que se pretende democrático y una realidad autoritaria en
la que suele degenerar su aplicación.
En todo caso, tanto en el sistema adversarial como en el sistema tradicional latinoamericano, no puede augurarse que el clasismo pueda ser fácilmente remontado. La crítica tanto de los autores norteamericanos como las
de los nuestros, nos muestran que no es lo mismo acudir a los estrados judiciales, si se tiene medios económicos como si no se los tiene. Esa diferencia
tiene efectos decisivos en el curso y el resultado del proceso. Al final la
igualdad ante la ley no es más que una proclama política, que no tiene que
ver con la realidad económica que determina el acceso a los bienes materiales y culturales de nuestras sociedades, incluyendo dentro de ellos, los de la
justicia.
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LISTA DE REFERENCIAS
----------------------- Capítulo Criminológico -Revista de la Disciplinas del
Control Social- No. 2, Instituto Criminología "Dra. Lolita Aniyar de Castro",
Universidad del Zulia, Maracaibo, Venezuela.
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, "Reflexiones sobre el
nuevo Sistema Procesal Penal -Los Grandes Desafíos del Juez Penal Colombiano", Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
DRESSLER, Joshua. "Understanding Criminal Procedure", 3rd ed., Lexis Nexis, Newark-San Francisco, 2002, pg. 35, 36.
FERNANDEZ LEÓN, Whanda. Procedimiento Penal Acusatorio y Oral. Librería Ediciones del Profesional Ltda.. Volumen 1.
HOFFMAN, Dennos. Criminal Justice. IDG books Worlwide, U.S.A., pg. 20.
JOHN P. Ryan & James J. Alfini, Trial Judges' Participation in Plea bargaining:
An Empirical Perpspective, 13 Law & Soc'y Rev. 479, 487. 1979.
JOHNSTONE, Gerry. Restorative Justice-Ideas, Values, Debates, William
Publishing.
LAWYERS, Prosecutors, and Judges: Bureaucratization of Justice, ibid, pg.
146
United States, Dept. of Justice, Bureau of Justice Statistics, Sourcebook of criminal justice statistics- 1998 407.