los motivos de la reforma de la ley concursal

RDCP, nº 17, 2012; pp.23-30.
LOS
MOTIVOS
DE
LA
REFORMA
DE
LA
LEY
CONCURSAL*
MANUEL OLIVENCIA
Catedrático Emérito de Derecho Mercantil
de la Universidad de Sevilla
Presidente de la Sección Especial de la Comisión
General de Codificación para la Reforma Concursal y
Vocal de la Sección Especial para la Reforma de la
Ley Concursal
Vicepresidente de CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA,
OLIVENCIA-BALLESTER
__________________________
* Nota del Autor. El artículo “Las Reformas de la Ley Concursal”, publicado en el nº
16/2012 de esta Revista (pp. 17-24), recogía mi intervención en el II Congreso de
Derecho Concursal. La Reforma de la Ley Concursal 22/2003, el día 6 de abril de 2011,
cuando la Ley de Reforma era todavía un Proyecto.
La Redacción de esta Revista, con la buena intención de actualizar el artículo e insertarlo
en el número dedicado a la Reforma de la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de
octubre, sustituyó por referencias a esta Ley las que el artículo hacía al Proyecto; pero
del texto se induce claramente que fue escrito antes de que el Proyecto se convirtiese en
Ley. Así, la conclusión del artículo advertía de los riesgos de someter la reforma a un
debate de urgencia. Esos riesgos se habían convertido ya en “siniestros” cuando mi
artículo fue publicado.
Para subsanar esos desajustes, el trabajo que ahora se publica recoge mi ponencia de
Introducción a la Jornada de Derecho Concursal dedicada a la Ley 38/2011, que se
celebró en Las Palmas de Gran Canaria el 10 de febrero de 2012, organizada por los
Despachos CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA, OLIVENCIA-BALLESTER y CUYÁS,
2
I. LA PARTE EXPOSITIVA DE LA LEY COMO JUSTIFICATIVA DE
SUS MOTIVOS.
La cuestión enunciada en el título de mi conferencia
hay que planteársela al legislador, quien suele responder
en la Exposición de Motivos (E. de M.) que precede a toda
Ley. El “porqué” de las leyes se expone antes
de las
normas en su estructura escrita. La E. de M. expresa más
la mens legislatoris que la mens legis y carece de valor
normativo, según reiterada doctrina del TC. Su valor es
exclusivamente
sentido
puede
Directrices
función
justificativo
de
de
también
técnica
describir”
y
finalista,
tenerlo
normativa
el
1
contenido
en
ese
interpretativo.
Las
le
de
y
atribuyen
la
“la
disposición,
“indicando su objeto y finalidad, sus antecedentes y las
competencias
y
habilitaciones
en
cuyo
ejercicio
se
dicta”. Admiten que contenga un “resumen sucinto” si es
preciso para lograr “una mejor comprensión del texto”,
pero ordena evitar “las exhortaciones, las declaraciones
didácticas o laudatorias u otras análogas”.
II.
EL PREÁMBULO DE LA LEY DE REFORMA: ELOGIO DE LA
LEY CONCURSAL
La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de Reforma de la
Ley Concursal (LRLC) no lleva E. de M., sino “Preámbulo”
en su parte expositiva, y si bien reviste esos caracteres
1
V. La Resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría del Ministerio de
Presidencia, que da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de
julio de 2005, por el que se aprueban las Directrices de técnica normativa (BOE
de 29 de julio de 2005).
3
descriptivo,
justificativo
y
finalista,
no
evita
las
declaraciones laudatorias de la LC 2.
El texto se inicia con un elogio a la Ley reformada.
Del
primer
“instauró…
párrafo,
un
me
sistema”;
quedo
es
con
decir,
tres
reconoce
palabras:
que
la
LC
estableció, donde no lo había, un conjunto ordenado de
normas, en su estructura y en su funcionamiento, armónico
y
dinámico,
orientado
principios.
conjunto
Eso
de
encaminado
normas
al
satisfacción
es
fin
de
los
hacia un fin
un
“sistema”;
reguladoras
del
regido por
en
este
de
concurso
acreedores”)
y
la
(el
e
unos
caso,
un
insolvencia,
esencial,
inspirado
en
“la
unos
principios (el esencial, la par condicio creditorum).
Una frase tan sobria encierra en esas tres palabras
la mejor loa a la LC que se trata de reformar, a la Ley
que
culminó
largamente
la
reforma
esperada
concursal,
tan
España,
como
en
ansiada
y
recuerda,
precisamente, la E. de M. de aquélla, desde su primer
párrafo (I) al último (XII) y al señalar los principales
intentos frustrados en ese camino. En 2003, se alcanzó la
deseada
reforma,
gracias
al
impulso
político
de
los
sucesivos gobiernos del PP, presididos por JOSÉ Mª AZNAR
(1996 a 2004), al buen trabajo de la Sección Especial de
la Comisión General de Codificación (CGC) creada para ese
2
El Anteproyecto y el Proyecto de Ley de Reforma de la LC respetaron la
denominación de la parte expositiva que imponen las Directrices citadas:
“Exposición de Motivos”, V. en BELTRÁN, E., y CAMPUZANO, A.B., Materiales de
la Reforma Concursal (2009-2011), Valencia, 2012, especialmente pp. 13 y ss.,
51 y ss., 441 y ss.; pero esa parte expositiva salió de las Cortes Generales con
la nueva denominación de “Preámbulo”. V., op. cit., pp. 1109 y ss. V. también
BOE nº 245, de 11 de octubre de 2011.
4
fin, y a la colaboración de los grupos parlamentarios de
oposición (el Proyecto topó de entrada en el Congreso con
tres
duras
enmiendas
a
la
totalidad
y
salió
con
el
consenso de las fuerzas políticas allí representadas).
El
delicado
mecanismo
de
un
sistema
jurídico
sectorial no sólo exige armonía interna, sino aptitud de
inserción
en
el
jurídico.
Una
gran
sistema
cualidad
que
difícil
es
de
el
Ordenamiento
conseguir
siempre,
máxime al tratarse de una materia como la concursal, que
afecta al Derecho privado y al púbico (constitucional,
procesal, penal, administrativo, tributario) y, dentro de
aquél,
no
sólo
contratos,
al
Derecho
derechos
internacional
patrimonial
reales,
privado)
sino
al
(obligaciones,
Derecho
de
la
registral,
persona
y
sus
derechos fundamentales, al de familia y al de sucesiones.
Una
gama
amplia,
que
se
refleja
fielmente
en
las
disposiciones derogatoria, adicionales y finales de la
LC;
basta
examinarlas
para
captar
el
alcance
de
la
inserción en el Ordenamiento español del nuevo sistema
concursal
y
su
repercusión
en
tantas
leyes
(unas,
derogadas; otras, modificadas).
Pero, en un sistema de normas, cada norma aislada,
tiende a solucionar conflictos de intereses de una manera
justa. Esa finalidad se acusa especialmente en materia
concursal,
en
insuficiencia
plantea
singular
la
del
respecto
relación
que
el
conflicto
patrimonio
de
éste
del
con
suscitado
deudor
cada
común
acreedor,
jurídico-obligatoria,
sino
por
no
en
entre
la
sólo
la
los
acreedores. El concurso es, como lo describió SALGADO DE
5
SOMOZA, en 1651, Labyrinthus creditorum, en el que se
entrecruzan los diferentes derechos de los acreedores,
aunque no tengan en común nada más que su sujeto pasivo
insolvente, quien aunque responda ilimitadamente con todo
su
patrimonio,
acreedores.
no
Ahí
puede
nace
el
satisfacer
conflicto
a
todos
entre
sus
acreedores,
contra la masa y concursales; privilegiados especiales y
generales;
ante
ordinarios
todo,
la
y
cuestión
subordinados,
del
lo
criterio
de
que
plantea,
justicia
para
calificar y clasificar en su rango correspondiente a los
respectivos créditos.
Es ese conflicto la esencia del concurso y es su fin
la satisfacción de los acreedores, si no completa, al
menos justa. Pero no es el único conflicto; añádase el de
los
trabajadores
frente
a
su
empleador
insolvente,
no
tanto por sus derechos de crédito salarial como por la
titularidad
de
sus
puestos
de
trabajo
y
por
la
subsistencia de la relación jurídico-laboral.
Surgen
más
conflictos,
incluso
en
el
orden
jurisdiccional, frente al juez del concurso, o en el tema
de la administración concursal, de naturaleza corporativa
entre
profesionales.
El
laberinto
no
es
sólo
de
acreedores, sino de un complejo entramado de intereses a
los que el Derecho concursal debe dar respuesta justa.
Por eso, el sistema concursal es un complicado juego de
intereses
que,
composición,
a
crea
través
la
de
un
resultante
justicia equilibrada, ponderada.
delicado
de
una
mecanismo
de
solución
de
6
Ese es el sistema que consiguió implantar la LC,
como
reconoce
el
Preámbulo
de
la
LRLC
en
su
párrafo
primero y prolonga en el segundo al añadir que representa
un
“hito
(histórico)
insolvencia”,
razonables
al
que
acompañadas
en
nuestro
incorporó
de
Derecho
“soluciones
diversas
de
la
económicas
garantías
y
de
la
creación… de una jurisdicción especializada y ampliamente
reclamada constituida por los Jueces de lo Mercantil”.
Es
justo
conjunto
“moderno
el
arcaico
y
elogio
y
a
disperso
unitario”,
como
una
de
Ley
que
normas
declara
sustituyó
por
un
un
sistema
expresamente
el
párrafo primero del Preámbulo de la LRLC; un sistema que
derogó normas de 175 años de vigencia, como las del Libro
IV del C. de c. de 1829; o de 123, como las de los
Títulos XII y XIII del Libro II de la LEC de 1881, que
resistieron incluso a la disposición derogatoria de la
1/2000; o de 82, como la LSP, el vetusto Derecho aplicado
a la insolvencia hasta la entrada en vigor de la LC, en
septiembre de 2004.
Como
es
justa
también
la
declaración
laudatoria
referida a los Jueces de lo Mercantil, pieza clave en el
éxito de la realización, interpretación y aplicación de
la reforma a la realidad. Justo es también extender por
nuestra cuenta el elogio al papel de los abogados como
colaboradores
justicia
en
indispensables
la
defensa
de
de
los
la
administración
distintos
de
intereses
implicados en el concurso y, junto a los economistas,
administradores concursales profesionales en defensa del
interés general del concurso. Tampoco se debe olvidar el
7
trabajo de la doctrina científica en el estudio y en la
interpretación de la LC, en una producción bibliográfica
sin precedentes en el Derecho español.
III. JUSTIFICACIÓN DE LA REFORMA EN EL PREÁMBULO DE LA
LEY 38/2011
Mas, a partir del tercer párrafo, cesa el elogio de
la Ley reformada para pasar a los motivos de la reforma
de la Ley, en un texto que se introduce con la locución
adversativa “sin embargo”; es decir, pese a lo expuesto,
se
justifica
la
reforma
para
corregir
defectos,
insuficiencias o “disfunciones” de la LC.
El párrafo “justificativo” es el siguiente:
“Sin embargo, el deterioro de la situación económica
ha acentuado determinados aspectos de la legislación
que han resultado disfuncionales y ha puesto de
manifiesto
el
incumplimiento
de
uno
de
los
propósitos principales de la ley, que es la
conservación
de
la
actividad
profesional
o
empresarial del concursado. Hoy por hoy, la mayor
parte de los concursos que se tramitan concluyen con
la liquidación de la empresa, el cese de actividades
y el despido de los trabajadores”.
Más
que
“justificativo”,
el
párrafo
me
parece
“injusto”. Aclaro que no me duelen prendas de reconocer
que
la
LC
susceptible
adolece
de
de
mejora;
defectos
no
es
y,
por
perfecta,
tanto,
es
luego
es
perfectible. No me ciega el “amor de padre”, ni siquiera
“de
abuelo”,
hacia
aquel
texto,
aunque
muchos
de
los
defectos que admito podrían superarse con una correcta
8
interpretación,
jurisprudencial
o
doctrinal,
si
se
dispusiese de más tiempo de rodaje. Pero lo que no puedo
admitir
es
la
relación
entre
crisis
económica
y
deficiencias de la LC para atajarla ni que se impute a
ésta el “incumplimiento” de uno de sus fines, como es la
continuación de la actividad profesional, la conservación
de la empresa y de los puestos de trabajo.
Parece
olvidar
el
legislador
que
la
LC
no
es
un
instrumento de política económica para luchar contra la
crisis; lo es de política jurídica para el tratamiento de
la
insolvencia
del
deudor,
aisladamente
considerado,
incluso en la fase expansiva del ciclo económico. La LC
responde
al
Derecho
“normal”
de
tratamiento
de
una
situación patrimonial anómala; la crisis es una situación
excepcional, generalizada, extendida como una epidemia o
una pandemia, que provoca insolvencias en los patrimonios
individuales
con
transmisible
en
un
efecto
cadena.
“dominó”,
Como
tal,
la
contaminante,
crisis
no
se
contiene ni se trata con el Derecho “normal”; exige un
Derecho excepcional, extraordinario y transitorio, como
es el fenómeno que integra el supuesto de hecho de las
normas de excepción.
No
es
justo
atribuir
a
la
LC
“disfunciones”
reveladas por la crisis, ni estragos patrimoniales que
son consecuencia directa de ésta. No hay LC que pueda
contener los demoledores efectos de la crisis sobre las
empresas, hasta su destrucción y desaparición, ni sobre
el empleo, hasta la cifra que hoy padecemos en España.
Por
muy
perfecta
que
hubiese
sido
la
LC,
siempre
9
resultaría
insuficiente
ladrillo”,
de
las
para
remediar
empresas
la
crisis
involucradas
“del
(desde
las
promotoras a las auxiliares de la construcción) y de sus
puestos de trabajo. La demolición de esas estructuras no
es
imputable
a
la
LC
ni
a
ésta
puede
culparse
de
incumplir sus fines. Entre otras cosas, porque el fin
esencial
del
concurso
es
la
satisfacción
de
los
acreedores, y sólo cabe añadirle el de continuidad de la
actividad y conservación de la empresa si el deudor y los
acreedores
en
apreciado
por
el
convenio
la
pero
el
interés
administración
definitiva, por el Juez
conveniente,
o
del
concurso
concursal
y,
en
en la liquidación, lo estiman
siempre
con
la
condición
de
“viabilidad” o “factibilidad”. Es la crisis la que ha
hecho imposible en multitud de casos esos requisitos y,
al
contrario,
ha
provocado
la
“mortalidad”
de
muchas
empresas y la destrucción del empleo.
Más injusta aún resulta la falsa acusación contra la
LC si se tiene en cuenta que el Gobierno que planteó su
reforma no intentó atajar en tiempo y forma la crisis
económica.
Mal
podía
hacerlo
mientras
negaba
la
existencia de ésta. Ahora, cuando en aislada autocrítica
se confiesa que se tardó en reconocer la crisis y se
intenta
extender
la
culpa,
para
difuminarla,
a
otros
muchos pecadores, se pretende que olvidemos que el tema
fue cuidadosamente ocultado durante la campaña electoral
del 2008, y que a quienes advirtieron de la crisis se les
tildó de “antipatriotas” y de “agoreros”, por lo menos.
10
Por eso, el RD-L 3/2009, de 27 de marzo, de medidas
urgentes en materia tributaria, financiera y concursal,
no fue ni urgente ni excepcional, al menos en lo que se
refiere a esta última. Se produjo con “urgente retraso”,
como en la vieja caución: del “no hay novedad, señora
baronesa”, se pasó al terremoto y al incendio.
Además,
las
normas
dictadas
por
esta
vía
extraordinaria no fueron excepcionales ni provisionales,
sino reformadoras de la LC en determinados aspectos de su
regulación, con vocación de permanencia. Una mala reforma
parcial, ortopédica, que si bien contenía algunas normas
“oportunas”, prodigó las “oportunistas”, que poco tenían
que ver con la crisis pero que se engancharon al tren de
la reforma, e incluso alguna “inoportuna”, como la de
reducir plazos que no
podían cumplirse en su duración
legal.
Y,
sobre
todo,
lo
que
no
hizo
fue
contener
con
nuevos órganos, nuevos apoyos o nuevos recursos el alud
de solicitudes de concurso que ya colapsaba los Juzgados
de
lo Mercantil y
hacía
imposible el
despacho
de
los
asuntos por sus heroicos titulares. La culpa no era de la
LC; era de la crisis y del ejecutivo que no acertó a
Responder al grave reto que ésta le planteaba.
Aún más, el Preámbulo acusa en ese párrafo tercero a
la LC de no haber evitado el estigma que todavía pesa
sobre el concurso y retrae a los deudores, que no acuden
al mismo o, en su caso, lo hacen más tarde. El legislador
reconoce
que
eso
es
“consecuencia
de
una
concepción
11
histórica
y
cultural”,
pero
no
que
la
LC
estableció
medidas para contrarrestar en lo posible esa tendencia.
Desde el cambio de terminología –quiebra o suspensión,
por concurso- hasta el deber del deudor de solicitar el
concurso
y
las
sanciones
de
estímulo
de
los
acreedores
para
contiene
medidas
legales
su
incumplimiento,
instarlo,
adecuadas
para
el
al
sistema
acelerar
la
declaración de concurso y evitar que el tiempo deteriore
aún más la situación patrimonial del insolvente. Me temo
que las reformas, lejos de mejorar el sistema, lo hayan
debilitado.
IV.
CARÁCTER DE LA LEY DE REFORMA, SEGÚN SU PREÁMBULO
El párrafo cuarto del Preámbulo de la LRLC distingue
entre la reforma urgente del RD-L 3/2009 y la más amplia
y ambiciosa de esta Ley, anunciada por el Ministro de
Justicia como reforma “en profundidad”, “de mayor calado
y alcance”, “serena”. Pero ni la reforma ha alcanzado
todos los aspectos que se proponía ni ha sido “serena”,
en el sentido de apacible y tranquila. Temas como los
presupuestos del concurso, o el sobreendeudamiento del
deudor persona natural, o “consumidor”, señalados por el
Ministro de Justicia en su comparecencia ante el Congreso
para
la
convalidación
del
RD-L
3/2009,
han
quedado
intactos. Y la preparación del Anteproyecto en solo once
meses
por
la
Sección
Especial
creada
a
ese
fin
ha
supuesto, como reconoce el propio Preámbulo, “un esfuerzo
enorme”, inhabitual en este tipo de proyectos, que se
traduce en una reforma acelerada, precipitada, agitada.
12
La prisa se aviene mal con la tarea del legislador, que
ha de ser reposada y prudente.
Se queda corto el párrafo cuarto del Preámbulo al
enunciar
las
modificaciones
de
la
LC
ya
operadas,
limitándolas a las del RD-L 3/2009, ya examinado, y las
de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, sobre implantación
de
la
oficina
necesariamente
judicial,
tenía
una
que
novedad
afectar
al
procesal
que
concurso.
Las
reformas han sido más numerosas. Además de las sucesivas
de la disposición adicional 2ª LC, sobre régimen especial
de las entidades de crédito y financieras (Ley 36/2003,
de
11
de
noviembre;
30/2007,
de
30
de
octubre;
RD-L
3/2009,; RD-L 9/2009), hay otras “puntuales”, como la del
art. 98, párrafo segundo, modificado, después del RD-L
3/2009, por Ley 4/2010, de 10 de mayo, sobre ejecución en
la UE de resoluciones judiciales de decomiso (¡cualquier
oportunidad es buena para modificar la LC!), o la de la
Ley 11/2011, de reforma de la LA, que modifica el art.
8.4
y
da
nueva
redacción
al
52.1,
sobre
efectos
del
la
“en
concurso en convenios arbitrales.
Ha
sido
una
constante
reforma
contra
LC,
fuego ametrallador”, a ráfagas, a la que encuentro más
motivación de política económica que jurídica.
Parece
reconocerlo
así
el
párrafo
siguiente
Preámbulo, ya en su apartado II, al afirmar:
del
13
“La reforma toma como referencia la situación
económica actual tanto para la adopción de las
medidas
como
para
la
valoración
de
su
implementación. Esta ley asume el impulso que se ha
venido dando desde el Gobierno a la evaluación
económica de las normas, que en este caso ha
resultado prioritaria”.
Malo
es
referirse
a
una
situación
de
crisis
económica, excepcional, al dictar normas para el futuro,
duraderas.
V. ALCANCE DE LA REFORMA
Poco importa la calificación que el legislador da a
la reforma en el apartado II del Preámbulo: no “radical”,
pero sí “global” e “integral”. “Global” no es equivalente
a “importante” sino calificativo que debe reservarse para
las reformas que cambian el sistema en su conjunto, o
establecen uno ex novo como lo hizo la LC. ¡Una Ley que
tanto reformó y que tanto ha sido reformada!
En este caso, las modificaciones se introducen en el
texto de la LC, respetando su sistema estructural.
VI.
NOVEDADES LEGISLATIVAS: ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
Y SUS EFECTOS
A partir del apartado III, el Preámbulo describe las
novedades
introducidas
en
la
LC.
Comienza
por
los
“acuerdos de refinanciación”, ausentes de la LC porque,
como
reconoce
el
legislador
reformista,
son
“alternativas” al concurso, “institutos preconcursales”,
14
piezas
“extrañas
repercusión
en
al
sistema”,
éste,
como
la
pero
del
que
tienen
blindaje
una
frente
a
acciones rescisorias en un posible futuro concurso. Es el
efecto
que
mientras
se
que
disposición
acuerdos
introduce
el
acuerdo
adicional,
son
ajenos
en
la
LC,
“homologado”
fuera
al
en
se
del
concurso,
su
art.
relega
71.6,
a
articulado.
medidas
de
una
Esos
carácter
contractual de prevención de la insolvencia que exceden
de
los
efectos
subjetiva”),
naturales
para
del
contrato
extenderlos
a
(“relatividad
terceros
y
a
la
tramitación procesal del concurso, en protección, más que
de la continuidad de la actividad de la empresa, de los
acreedores
financieros.
Son
éstos
los
que
resultan
favorecidos, como se comprueba con la introducción del
“privilegio
del
dinero
nuevo”,
que
el
legislador
cita
como “perfección” de la reforma del RD-L 3/2009, pero no
justifica, cuando es tan discutible su fundamento. No se
trata
de
un
privilegio,
sino,
en
un
50%,
del
“superprivilegio” de crédito contra la masa, únicamente
reconocido,
para
los
anteriores
a
la
declaración
de
concurso, a los salariales por los 30 días precedentes y
con
importe
limitado
interprofesional;
pero
al
al
doble
fresh
del
salario
money,
sin
mínimo
límite
temporal ni cuantitativo, y el otro 50%, con privilegio
general.
El legislador se pierde en su justificación cuando
afirma que la Ley “regula con detalle los deberes de las
partes que negocian el acuerdo”. ¿O es el intérprete el
que se pierde? ¿Dónde están regulados esos deberes?
15
Los
porque
acuerdos
los
de
refinanciación
introdujo
modificación
del
el
art.
RD-L
71
no
3/2009;
LC
y
la
son
lo
novedad,
nuevo
es
“homologación”
la
del
acuerdo, en desarrollo y “perfeccionamiento” de aquella
disposición.
VII. LA CELERIDAD DEL CONCURSO
Señala el apartado IV del Preámbulo la justificación
de la reforma en la celeridad del concurso, que desde
luego
ha
de
admitirse
como
razón
válida
(liquidación
anticipada, procedimiento abreviado, efectos del convenio
anticipado
no
tramitación
gravoso
más
sobre
rápida
la
del
pieza
de
incidente,
calificación,
medidas
de
publicidad telemáticas). Otra cosa es que la regulación
de esos aspectos de la simplificación y agilización del
procedimiento
sea
acertada,
lo
que
me
provoca
serias
dudas.
Pero en lo que no albergo duda alguna es en que la
pieza clave en el orden temporal, que es la solicitud de
concurso, lejos de acelerarse se retrasa con el nuevo
art.
5
bis,
porque
basta
que
el
deudor
comunique
al
Juzgado que ha iniciado negociaciones con sus acreedores,
y que el Secretario deje constancia, para exonerar del
deber de solicitar la declaración de concurso, obtener un
plazo de tres meses más para alcanzar el acuerdo y, en
caso
negativo,
declaración
de
de
un
mes
concurso.
más
Ese
para
solicitar
la
efecto
dilatorio
es
enormemente perjudicial para el interés del concurso y
16
queda al alcance de cualquier deudor desaprensivo. Una
contradicción de la reforma con sus propios motivos.
VIII. ADMISIÓN
EN
EL
CONVENIO
DE
MDIFICACIONES
ESTRUCTURALES DE LA SOCIEDAD DEUDORA
El
propósito
de favorece
la
solución
conservativa
del concurso justifica, según el apartado V de la E. de
M.
la
posibilidad
de
realizar
modificaciones
estructurales. Pero aquí se altera el sistema de la LC y
se remienda con una norma en la que el principio general
diluye
su
formulación
categórica
en
excepciones
y
salvedades.
Me refiero a la transmisión total de activo y pasivo
como propuesta de convenio que plantea una excepción a la
prohibición
general
del
art.
100.3
LC
y
crea
una
diferencia de soluciones para los concursados personas
jurídicas respecto de las naturales:
“En ningún caso la propuesta podrá consistir en la
cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago
o para pago de sus créditos con la excepción del
supuesto previsto en el artículo 155.4, ni en
cualquier forma de liquidación global del patrimonio
del concursado para satisfacción de sus deudas,… sin
perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de
la posibilidad de fusión, escisión o cesión global
de
activo
y
pasivo
de
la
persona
jurídica
concursada”.
La
formulación
de
la
norma
no
puede
ser
más
tortuosa: regla general absoluta (“En ningún caso”), con
“excepción” y “sin perjuicio”.
17
La
atribución
de
voto
a
los
créditos
concursales
adquiridos por una entidad financiera no deja de ser otro
favor a ésas, para reformar su peso en el convenio y
eliminar acreedores molestos. Como lo es la consideración
de
créditos
contra
la
masa
a
los
nacidos
entre
el
convenio y la apertura de liquidación.
IX.
CRÉDITOS LABORALES
En el orden laboral (apartado VI del Preámbulo), se
favorece
más el tratamiento del
trabajadores,
y
las
reformas
FOGASA
se
que
el
refieren
de
los
más
al
procedimiento que a la regulación sustantiva dada por la
LC.
X. ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
El apartado VII del Preámbulo trata de justificar
modificaciones
de
la
administración
concursal
que
me
parecen muy discutibles en sus tres novedades: primera,
la conversión en regla general del administrador único
(art.
27.1),
simplifica
lo
y
que
se
abarata
estima
el
por
la
E.
concurso;
de
M.
que
segunda,
el
reconocimiento de la persona jurídica como administrador
(art. 27.1.2º, párrafo segundo), lo que se valora como
mayor
profesionalización
de
la
función;
tercera,
la
inclusión de representantes de los trabajadores y de la
Administración
trascendencia”.
pública
en
concursos
“de
especial
18
Hay
que
decir
que
la
triada
del
órgano
de
administración implantada por la LC fue acertada y dio
buenos resultados. El costo excesivo que frecuentemente
se le imputa no es culpa de la LC sino de un arancel
aprobado
por
RD,
es
decir,
del
Gobierno.
La
doble
profesionalización, jurídica y económica, y la presencia
de
un
acreedor
compusieron
un
colegio
funcional
y
competente, con resultados favorables, normalmente, en su
aplicación
práctica.
La
regla
del
administrador
único
tiene graves inconvenientes, incluso atemperada por otras
medidas.
La persona jurídica administradora, como la sociedad
profesional,
corporativo,
introduce
razón
un
por
la
factor
que,
de
tras
el
conflicto
frustrado
Anteproyecto de 1983, fue desechada en el movimiento de
reforma.
Se
consideraré
trata
una
de una
mejora
solución arriesgada y
hasta
que
la
práctica
no la
así
lo
demuestre.
Por excepción, la unidad cede en los supuestos del
art. 27.2.3º, en cuya virtud, la mayor profesionalización
que predica el legislador en el Preámbulo se vé aguada
por
la
presencia
de
acreedores
en
administración
de
concursos denominados “de especial trascendencia” (art.
27 bis), que permiten la inclusión de representantes de
los trabajadores y de la Administración pública; esto es,
de la defensa de intereses “de clase”, por encima del
general del concurso. ¡Y en órganos bimembres, con la
posibilidad de empate!
19
XI.
OTRAS NOVEDADES
El
apartado
precisiones
de
VIII
del
aspectos
Preámbulo
concretos
destaca
del
algunas
concurso
que
parecen razonables, como el tema de la responsabilidad de
los administradores de la sociedad concursada. Más escasa
resulta la justificación de los concursos conexos o del
concurso
sin
masa,
por
la
insuficiencia
de
la
nueva
regulación.
XII. LA LARGA “JUSTIFICACIÓN” DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE
LAS ENTIDADES DEPORTIVAS
El
apartado
IX
del
Preámbulo
se
refiere,
fundamentalmente, al régimen especial de las entidades
deportivas.
Dedica
a
esta
novedad
un
largo
texto
de
cuatro párrafos, extensión que el legislador no ha dado a
ninguna de las otras reformas introducidas en la LC. Más
que
una
“exposición”
parece
accusatio
manifestat-,
cuya
debilidad
de
los
una
“excusatio”
abundancia
argumentos
con
–que
demuestra
que
la
pretende
justificarse.
Así,
los
futbolistasprotección
deportistas
se
convierten
–“especie
–más
en
una
protegida”-,
exactamente,
clase
de
los
especial
equiparándose
a
las
entidades de crédito y financieras, únicas que bajo la LC
gozaban
de
adicional
justificada
deportivo:
una
legislación
segunda).
en
Pero
motivos
que
“especial”
aquella
no
(disposición
especialidad
concurren
en
el
está
sector
20
1º
Viene impuesta por normas sectoriales de la UE.
2º
Se
trata
de
un
sector
estratégico
en
la
economía nacional y europea, como el financiero.
3º.
Recae
en
entidades
sometidas
a
supervisión,
dentro de un marco regulatorio público.
4º
Las
normas
especiales
de
aplicación
tienen
todas rango de ley.
El
“gol”
legislador
ha
que
los
sido
“en
futbolistas
fuera de
han
juego”
“metido”
al
debería
ser
y
anulado. La disposición adicional segunda bis amenaza a
principios
y
valores
de
nuestro
Ordenamiento
constitucional (como la jerarquía y la irretroactividad
de
las
normas,
concursal
la
(como
universalidad
del
seguridad
los
de
jurídica)
unidad,
procedimiento,
y
del
par
jurisdicción
sistema
condicio,
del
juez
del concurso, continuación de la actividad económica del
deudor) y a su fin esencial, la satisfacción de todos los
acreedores.
Es de esperar que la interpretación que se haga de
la
polémica
disposición
adicional
–a
la
que
la
transitoria primera.2 declara de aplicación inmediata a
los concursos en tramitación el 1 de enero de 2012, fecha
de entrada en vigor de la Ley de reforma-, evite en lo
posible esos riesgos y que la Ley que anuncia su párrafo
segundo ahuyente pronto el peligro. En otro caso, o se
21
plantean cuestiones de inconstitucionalidad de la norma o
veremos
cómo
Federaciones
naturaleza
o
de
simples
de
la
acuerdos
Liga
normas
de
o
Fútbol,
jurídicas
de
circulares
de
carentes
la
cualquier
de
rango,
prevalecerán sobre la LC.
XIII.
En
CONCLUSIÓN
conclusión,
la
reforma
ha
roto
el
equilibrio
alcanzado por la LC, desestabilizándolo a favor de los
créditos públicos, los financieros y los deportivos. Poco
dedica el Preámbulo a los primeros, pero es patente ese
favor en su tratamiento a lo largo del articulado. Y todo
ello, en perjuicio de los acreedores ordinarios y del fin
esencial del concurso.
Y para terminar, resulta más sorprendente el ingenuo
“buenismo” del legislador cuando, para cerrar su E. de
M., afirma solemnemente que esta Ley pone fin al “estigma
que hasta ahora ha lastrado” al concurso y “se constituye
(sic) como un instrumento al servicio de la viabilidad y
dinamización
de
nuestro
tejido
empresarial”.
Más
que
motivos, son ilusiones.
Si
hay
algo
que
el
legislador
debe
evitar
es
el
pecar de iluso, anticipándose a proclamar unos resultados
que sólo la aplicación de las normas podrá acreditar. Y
lo peor es que se equivoca en la profecía.