i para todos

PROSP ERIDAD
DIRECCION NACIONAL
. DE DERECHO DE AUTOR
I PARA TODOS
Unidad Adnerestrartiva especial
Ministerio del interior
Bogota, D. C.
C 1.1
DIRECCION NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR
RAD No 2-2014-29667
FECHA
23-may-2014 9.37 am
DEP
OF ASESORA DE JURIDICA
3418177
TELEF
FOLIOS: 7
Doctora
CAROLINA SANCHEZ LOPEZ
Di rectora Juridica
FENALCO
Email: fenalcofenalco.com.co
Carrera 4a No. 19-85 Piso 7
Ciudad
Asunto:
Generalidades del Derecho de Autor y Derechos Conexos- Organismos
de Radiodifusi6n — Partidos de FOtbol
Respetada doctora Sanchez:
En atencion a consulta radicada ante esta DirecciOn bajo el radicado 1-2014-20544 de
10 de abril de 2014, cordialmente nos permitimos hacer las siguientes precisiones:
I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR
El Derecho de Autor consiste en un conjunto de normas que protegen los derechos
subjetivos del creador de Ia obra, entendida esta como "toda creacion intelectual,
original, expresada en una forma reproducible", en este mismo sentido Ia DecisiOn
Andina 351 de 1993 en su articulo 3° define a Ia obra como "toda creacion intelectual
originaria, de naturaleza artistica, cientifica o literaria susceptible de ser divulgada o
reproducida en cualquier forma"2. La protecci6n se concede al autor desde el
momento mismo de Ia creacion de Ia obra, sin que para ello se requiera formalidad
juridica alguna.
De Ia autoria se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales.
Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad
de la obra, oponerse a toda deformacion que demerite su creacion, publicarla o
conservarla inedita, modificarla y a retirarla de circulaciOn; estos derechos se
caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles.
Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor
que le permiten explotar econOmicamente Ia obra. En ejercicio de estos derechos
patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean
OrganizaciOn Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor
Principal GyOrgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268.
2 Comunidad Andina. Decision Andina 351 de 1993, articulo 3.
IINTIOAD
nee 1111001.0011
17C 10130.068
1,
MEM CORTIRICACIA
• Calle 28 No. 13A - 15 Piso 17
• [email protected]
• www.derechodeautor.gov.co
PBX
(571) 341 8177
(571) 286 0813
• Telefax
• Linea PQR 01 8000 127878
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0110.1 Administrative Especial
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los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, de realizar,
autorizar o prohibir la utilizacion de su obra.
Asi las cosas, cuando un tercero pretenda utilizar una obra protegida por el Derecho
de Autor, necesita de la autorizacion del titular de los derechos patrimoniales de
manera previa (anterior al uso) y expresa (no tacita) para tal efecto y puede ser
concedida a titulo gratuito u oneroso. Dicha atribuci6n en los terminos del paragrafo
del articulo 1 del Decreto 3942 de 20103, puede ser Ilevada a cabo de manera
individual o colectiva.
Asi pues, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de utilizaciOn de una obra
artistica o literaria, mediante la reproducciOn4, comunicaciOn pCiblica6, distribuciOn6,
transformaciOn7, o cualquier otra forma de explotaciOn, debe obtener necesariamente
la previa y expresa autorizacion del titular de derechos patrimoniales.
II. ASPECTOS GENERALES DE LOS DERECHOS CONEXOS
Los Derechos Conexos estan encaminados a proteger los derechos de:
- Artistas interpretes o ejecutantes: en virtud del articulo 166 de la Ley 23 de 1982, se
establece que:
"Art. 166. — Los artistas interpretes o ejecutantes, o sus representantes, tienen el derecho
de autorizar o prohibir la fijaciOn, la reproducciOn, la comunicaciOn al pablico, la
transmisidn, o cualquier otra forma de utilizaciOn de sus interpretaciones y ejecuciones. En
consecuencia, nadie podra, sin la autorizaciOn de los artistas intorpretes o ejecutantes,
realizar ninguno de los actos siguientes:
3 "Las sociedades de gestion colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este articulo,
podran autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando
un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, debera especificar en el
contrato respectivo cual es el repertorio que representa y la forma de utilizaciOn del mismo. A los fines de lo senalado en los
articulos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2o, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas solo exigiran
y aceptaran autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestion
colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones,
ejecuciones artisticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante
del titular de tales obras o prestaciones". Decreto 3942 de 2010, articulo 1, paragrafo.
"Se entiende por reproducciOn la fijacion de la obra en un medio que permita su comunicaciOn o la obtenci6n de copias de
toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento". Comunidad Andina (CAN). Decision 351 de 1993, articulo 14. A su
vez, se entiendo como "la realizacion de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en
cualquier forma material, con inclusiOn de la grabaci6n sonora y visual. El tipo más corm:in de reproduccion es la impresi6n de
una edicion de la obra. El derecho de reproduccion es uno de los componentes más importantes del derecho de autor.
Reproduccion significa tambien el resultado tangible del acto de reproducir". Glosario del Derecho de Autor y Derechos
Conexos. Autor Principal Gy6rgy Boyta. Ginebra, 1980.
"Expresion que abarca todo tipo de transmision al pUblico de una obra de un autor". Organizacion Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal GyOrgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz
202.
"Ofrecimiento de ejemplares de una obra al pUblico en general o parte de el, principalmente a traves de los canales
comerciales adecuados" OrganizaciOn Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y
Derechos Conexos. Autor Principal Gy6rgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 82.
"Transformacion: modificaci6n de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un genero a ser de otro
genero, como en el caso de las adaptaciones cinematograficas de novelas u obras musicales". Organizacion Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra,
1980.
T:12014\C-1 Conceptos \C-1.1 Constatas \Respuesta consulta FENALCO, Trasmisi6n y Retrasmisi6n, partidos de futbol, Rad.2544, MMORA,ccanier,gcajayilca.
mayo de 2014.doc
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a) La radiodifusi6n y la comunicaci6n al pablico de la interpretaciOn o ejecuciOn de dichos
artistas, salvo cuando ella se haga a partir de una fijaci6n previamente autorizada o cuando
se trate de una transmisiOn autorizada por of organismo de radiodifusiOn que transmite Ia
primera interpretaciOn o ejecuciOn;
b) La frfaciOn de Ia interpretaciOn o ejecuciOn no Nada anteriormente sobre un soporte
material;
c) La reproducciOn de una fijaciOn de la interpretaciOn o ejecuciOn de dichos artistas en los
siguientes casos: 1) Cuando la interpretaciOn o la ejecuciOn se hayan fijado inicialmente sin
su autorizaciOn; 2) Cuando la reproducciOn se hace con fines distintos de aquellos para los
que fueron autorizados por los artistas, y, 3) Cuando la interpretaciOn o la ejecuciOn se
haya fijado inicialmente de conformidad con las disposiciones de esta Ley pero la
reproducci6n se haga con fines distintos de los indicados".
- Productores de fonogramas: en virtud del articulo 172 de la Ley 23 de 1982, se
establece que:
Art. 172. — El productor de un fonograma tiene el derecho de autorizar o de prohibir la
reproducciOn directa o indirecta del mismo.
EntiOndese por ejemplar ilicito el que, imitando o no las caracteristicas externas del
ejemplar legitimo, tiene incorporado el fonograma del productor, o parte de 61, sin su
autorizaciOn.
- Los organismos de radiodifusion: en virtud del articulo 39 de la Decisi6n Andina
351 de 1993, se establece que los organismos de radiodifusion gozan del derecho
exclusivo de autorizar o prohibir:
a. La retransmision8 de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento;
b. La Ned& de sus emisiones sobre una base material; y,
c. La reproduccion de una fijacion de sus emisiones.
III. OBRA AUDIOVISUAL
La DecisiOn Andina 351 de 1993, en su articulo 3° Define a la obra audiovisual como:
"Toda creaciOn expresada mediante una serie de imagenes asociadas, con o sin
sonorizaci6n incorporada, que este destinada esencialmente a ser mostrada a traves
aparatos de proyecci6n o cualquier otro medio de comunicaciOn de la imagen y de sonido,
independientemente de las caracteristicas del soporte material que la contiene"9
"Retransmision: Reemision de una serial o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusiOn inalambrica de
signos, sonidos o imagenes, o mediante hilo, cable, fibra 6ptica u otro procedimiento analogo". Decision Andina 351 de
1993, articulo 3.
9 A su vez, el glosario de la OrganizaciOn Mundial de la Propiedad Intelectual, voz 16, define la obra audiovisual como
aquella: "... perceptible a la vez por el oido y por la vista, y que consta de una serie de imagenes relacionadas y de sonidos
concomitantes, grabados sobre un material adecuado (fijacion audiovisual), para ser ejecutada mediante la utilizacibn de
mecanismos idoneos. Solamente puede hacerse perceptible en una forma identica, a diferencia de la representacion o
ejecuciOn de las obras dramaticas que se perciben por la vista y el oldo de manera dependiente de la produccion escenica
real. Son ejemplos de obras audiovisuales las obras cinematograficas sonoras y todas las obras que se expresan mediante
un proceso analogo a la cinematografia, tales como las producciones televisivas o cualquier otra producci6n de imagenes
sonoras fijadas sobre cintas magneticas, discos, etc.".
T:\2014\C-1 Conceptos \C-1.1 Consultas \ Respuesta consulta FENALCO, Trasmisi6n y Retrasmision, partidos de futbol, Rad.2544, MMORA,ccarlier,gcajavilca. Jruiz,
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En esa medida, la legislacion colombiana considera a Ia obra audiovisual como
una obra original, sin perjuicio de las obras adaptadas o incluidas en ella. Asi se
reconocen como autores de la obra a:
"a. El director o realizador
b. El autor del guiOn o libreto cinematografico
d. El autor de la mOsica
c. El dibujante, si se trata de un diseno animado"1°.
A traves del articulo 99 de la Ley 23 de 1982, se ha reconocido en cabeza del director
o realizador los derechos morales de la obra audiovisual, sin perjuicio de los derechos
que correspondan a los diversos autores, interpretes y ejecutantes que hayan
intervenido en ella.
Tratandose de los derechos patrimoniales, la ley ha determinado que salvo pacto en
contrario, el titular de tales prestaciones es el productor de la obra, quien es la
persona natural o juridica legal y econ6micamente responsable de los contratos con
todas las personas y entidades que intervienen en la realizaciOn de la obra audiovisual
(Articulos 9711, 9812 y 10313 de la Ley 23 de 1982).
Asi las cosas, el titular del derecho patrimonial (que para el caso de la obra
audiovisual se presume el productor) es el unico que puede autorizar que la
creaci6n sea comunicada, reproducida, emitida, distribuida, o cualquier otra forma de
utilizaciOn.
IV. COMUNICACION PUBLICA DE OBRAS
Entre los derechos patrimoniales a los que se ha hecho alusiOn en precedencia,
encontramos el derecho de comunicaciOn publica regulado en los articulos 13 de la
Decisi6n Andina 351 de 1993 y 12 de Ia Ley 23 de 1982. Incluso, el legislador
comunitario ademas de consagrar el derecho de comunicaciOn pUblica, lo defini6 en el
articulo 15 de la Decisi6n 351 de 1993, y ejemplifico ciertos actos que han de
considerarse como comunicaciOn pUblica, asi:
Ley 23 de 1982 articulo 95.
Articulo 97.- El productor cinematografico es la persona natural o juridica legal y econ6micamente responsable de los
contratos con todas las personas y entidades que intervienen en la realizaciOn de la obra cinematografica.
12 Ley 23 de 1982. Articulo 98. "Los derechos patrimoniales sobre la obra cinematografica se reconoceran, salvo
estipulaci6n en contrario, a favor del productor"
13 Ley 23 de 1982. Articulo 103. "El productor de la obra cinematografica tendra los siguientes derechos exclusivos:
A. Fijar y reproducir la obra cinematografica para distribuirla y exhibirla por cualquier medio a su alcance en sales
cinematograficas o en lugares que hagan sus veces o cualquier medio de proyeccion o difusiOn que pueda surgir,
obteniendo un beneficio econOmico por ello;
B. Vender o alquilar los ejemplares de la obra cinematografica o hacer aumentos o reducciones en su format() para su
exhibicion;
C. Autorizar las traducciones y otras adaptaciones o transfolmaciones cinematograficas de la obra, y explotarlas en la medida
en que se requiere para el mejor aprovechamiento econ6mico de ella y perseguir ante los tribunales y jueces competentes,
cualquier reproducciOn o exhibiciOn no autorizada de Ia de Ia obra cinematografica.
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TA20141C-1 Conceptos C-1.1 ConsultastRespuesta consulta FENALCO, Trasmision y Retrasmisi6n, parlidos de (Litho', Rad.2544, MMORA,ccarlier,gcajayilca. Jruiz,
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"Articulo 15.- Se entiende por comunicacion pablica, todo acto por el cual una pluralidad
de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa
distribuciOn de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes:
a) Las representaciones escenicas, recitales, disertaciones y ejecuciones pOblicas de las
obras dramaticas, dramatico-musicales, literarias y musicales, mediante cualquier medio 0
procedimiento;
b) La proveccign o exhibici6n pOblica de las obras cinematoqraficas y de las demos obras
audiovisuales;
c) La emisiOn de cualesquiera obras por radiodifusiOn o por cualquier otro medio que sirva
para la difusiOn inalambrica de sicinos, sonidos o imacienes.
El concepto de emisiOn comprende, asimismo, la producciOn de senales desde una estaciOn
terrestre hacia un satalite de radiodifusiOn o de telecomunicacion;
d) La transmisiOn de obras al pOblico por hilo, cable, fibra Optica u otro procedimiento
analog°, sea o no mediante abono;
e) La retransmisiOn, por cua/quiera de los medios citados en los literales anteriores v por una
entidad emisora distinta de la de otiqen, de la obra radiodifundida o televisada;
n La emisiOn o trasmisiOn, en !war accesible al Dablico mediante cualquier instrumento
idOneo, de la obra difundida por radio o television;
g) La exposiciOn pOblica de obras de arte o sus reproducciones;
h) El acceso pOblico a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicaciOn, cuando
Ostas incorporen o constituyan obras protegidas; e,
i) En general, /a difusiOn, por cualquier procedimiento conocido o Dor conocerse, de los
sic/nos, las palabras, los sonidos o las imagenes." (Subrayado fuera de texto)
Asi las cosas, podemos concluir que cualquier acto de comunicacion publica de una
obra requiere Ia previa y expresa autorizacion del titular de derechos o de Ia
sociedad de gestion colectiva que los represente. En contraprestaci6n a esta
autorizaciOn el titular de los derechos tiene Ia facultad de cobrar una sums de dinero
al usuario por la explotacion de su creaciOn.
V. CONCLUSIONES
Descendiendo al objeto de su consulta, y de acuerdo con las consideraciones
anteriormente expuestas, nos permitimos dar respuesta concreta a sus interrogantes,
no sin antes aclararle que algunas de sus inquietudes han sido agrupadas para
efectos de mayor claridad y precisiOn.
"1. Cuales son las condiciones bajo las cuales les esta permitido a los
establecimientos de cornercio presentar los partidos de futbol a sus clientes a traves
de los canales autorizados".
T: \2014 1C-1 Conceptos 1C-1.1 Consultas Respuesta consulta FENALCO, Trasmision y Retrasmisidn, partidos de futbol, Rad.2544, MMORA,ccadier,gcajavilca. Jruiz,
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"3. zPueden dichos canales autorizados cobrar a los establecimientos de comercio
por la presentacion de los partidos de futbol a sus clientes? En caso afirmativo, zhay
reglas o criterios para la definici6n de tarifas de tales cobros?, zCuales son?".
"4. Que sucede con la presentaci6n de los partidos de futbol a traves de la serial de
los operadores de cable? zHay lugar a pago alguno por parte de este hecho?".
Respecto de sus interrogantes 1, 3 y 4, es necesario aclarar que los partidos de futbol
en si mismos considerados no constituyen una obra. Lo anterior no obsta para que en
las transmisiones de los partidos de futbol que efectuan lo canales de televisiOn u otro
organismo de radiodifusi6n, se puedan presentar obras audiovisuales, musicales o de
otro caracter, que puedan requerir de la autorizaciOn previa y expresa del respectivo
titular; vale mencionar como ejemplo los comerciales, la mirsica de fondo, entre otros.
Por otra parte, debe serialarse que los organismos de radiodifusiOn no tienen
derechos de autor sino derechos conexos sobre sus senales, los cuales les permiten
autorizar o prohibir la retransmisi6n de sus emisiones, la fijaciOn de sus emisiones
sobre una base material y la reproducci6n de las fijaciones de las emisiones. No
obstante, es posible que un organismo de radiodifusiOn ostente la titularidad derivada
de los derechos de autor sobre una obra.
Asi pues, bajo el entendido de los derechos conexos, no es una facultad de los
organismos de radiodifusion impedir que la serial cuya recepci6n hubiese sido licita,
sea exhibida en establecimientos de comercio, o en general, en lugares pUblicos tales
como tiendas, estadios, parques, etc. En consecuencia, tampoco habria lugar a cobrar
por tal exhibiciOn.
"2. zQuienes son, en efecto, los canales autorizados?".
"5. zCuando se entiende que hay transmision y cuando que hay retransmision?
zCual es la diferencia practica entre uno y otro concepto? zCuales son los efectos
de transmitir y cuales los de retransmitir?".
Desde la perspectiva del derecho de autor y de los derechos conexos, se puede
considerar como "canal autorizado"a aquel que cuenta con la licencia o permiso que,
de conformidad con la ley, resulte necesario para realizar un use determinado de la
obra o prestaciOn, segirn el caso.
Es pertinente aclarar que la DNDA no tiene conocimiento sobre los canales que han
sido autorizados por la FIFA para la transmisiOn de sus partidos de firtbol.
Por otro lado, se debe sefialar que la Ley 23 de 1982 define los conceptos de
"transmisiOn" y "retransmisiOn" del siguiente tenor literal:
"Articulo 8°.- Para los efectos de la presente Ley se entiende por:
(...)
T: \2014 \C-1 Conceptos \C-1.1 Consultas \ Respuesta consulta FENALCO, Trasmision y Retrasmisi6n, partidos de futbol, Rad.2544, MMORA,ccarlier,gcajavilca. Jruiz,
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Ministtrio del Irrteflor
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N. EmisiOn o transmisi6n: la difusiOn por medio de ondas radioelectronicas, de sonido o de
sonidos sincronizados con imagenes.
0. RetransmisiOn: la emisiOn simultanea de la transmisi6n de un organismo de
radiodifusiOn por otro (...)".
Por su parte, el articulo 3 de Ia Decisi6n 351 de 1993 de Ia CAN, senala:
"(...) EmisiOn: DifusiOn a distancia de sonidos o de imagenes y sonidos para su recepciOn
por el pOblico.
(...)
RetransmisiOn: Reemision de una sena' o de un programa recibido de otra fuente,
efectuada por difusiOn inalambrica de signos, sonidos o imagenes, o mediante hilo, cable,
fibra Optica u otro procedimiento analogo (...)".
Asi las cosas, se tiene que la transmisiOn es Ia difusiOn de una serial por medio de
ondas radioelectrOnicas que realiza un organismo de radiodifusion, mientras que la
retransmision se refiere a reemision que realiza un organismo de radiodifusiOn u otra
entidad de Ia serial transmitida por otro organismo de radiodifusiOn.
En consecuencia con lo anteriormente expuesto, a efectos de realizar una
retransmisi6n de una emisi6n, se debe solicitar la autorizaci6n previa y expresa del
organismo de radiodifusiOn correspondiente, acorde al articulo 39 de Ia DecisiOn
Andina 351 de 1993.
Finalmente, es pertinente serialar que en el siguiente link puede acceder al
comunicado de prensa titulado "El Derecho de Autor no impide que los partidos de
fOtbol en Colombia puedan verse en lugares pablicos".
http://www.derechodeautor. bov.co/web/ouestNel-derecho-de-autor-no-impide-oue-lospartidos-de-futbol-en-colombia-puedan-verse-en-lugares-publicos
Acorde con el articulo 28 del COdigo de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como
respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no
seran de obligatorio cumplimiento o ejecuciOn.
Cualquier otra i quietud o .laracion sera atendida con mucho gusto.
Cordialmente,
Rad. 1-2014-2054
T:\2014\C-1 Conceptos \C-1.1 a onsultastRespuesta consulta FENALCO, Trasmisien y Retrasmision, partidos de futbol, Rad.2544, MMORA,ccarlier,gcajavilca. Jruiz,
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