Descargar el documento - Colegio de Abogados de La Plata

DNDA 889017
ISSN: 0328-4700
Propietario: Colegio de Abogados del Departamento
Judicial La Plata.
Dirección: Av. 13 Nº 821 2do. Piso. La Plata, Provincia de
Buenos Aires, República Argentina.
La responsabilidad por las ideas y opiniones expresadas en
los artículos corresponden exclusivamente a su autor. Las
mismas no constituyen necesariamente la postura institucional y pueden o no resultar coincidentes con la del
instituto correspondiente.
A los efectos de posibilitar que el lector ofrezca sus impresiones, opiniones,sugerencias o aportes a los autores de
los trabajos que se publican; se pone a disposición nuestro
e-mail: [email protected].
Nuestra página web: www.calp.org.ar
doctrina - legislación - jurisprudencia
revista
Colegio de Abogados de La Plata
Junio 2013
Año LV - Nº 77
Director FELIPE PEDRO VILLARO
C O N S E J O
DIRECTIVO
Presidente:
Dr. Fernando Pablo LEVENE
Vicepresidente 1º:
Dr. Hernán Ariel COLLI
Vicepresidente 2º:
Dra. Graciela Beatriz AMIONE
Secretaria General:
Dra. Rosario Marcela SANCHEZ
Prosecretario:
Dr. Isidoro Guillermo BONICATTO
Tesorero:
Dr. Carlos Fernando VALDEZ
Protesorero:
Dr. Marcelo Enrique AZZARRI
Consejeros Titulares:
Dr. Guillermo Héctor BORDAGARAY
Dra. María Silvina NOBRE FERREIRA
Dra. María Cristina CIANFLONE
Dr. Francisco José ALMADA
Dr. Germán Maximiliano GLIEMMO
Consejeros Suplentes
Dra. Nora Noemí CHEBEL
Dra. Norma Edith ACEVEDO
Dr. José María MARCHIONNI
Dra. Laura Marcela PALAZZO
Dra. Jessica Nerina SEIMANDI
Dra. María Soledad CHAVARI
Dr. José María RUIZ
Dr. Martín Ulises BOLPE
Dra. Teresa Beatriz GAREIS
TRIBUNAL DE
DISCIPLINA
Presidente
Dr. Augusto Carlos SANTI
Vicepresidente
Dra. Stella M. RODRIGUEZ PIRANI
Secretario
Dr. Edgardo Nello ZANNINI
Titulares
Dr. José Abel IRAZÚ
Dra. Cristina Ester DELUCCHI
Suplentes
Dr. Alejandro SIMONTE
Dr. Miguel Angel RAU
Dr. Sergio Norberto BONACINA
Dra. Vanesa Carla SAGASTA
Dr. Raúl Ernesto SISTI
COMISIÓN DE
PUBLICACIONES
Presidente
Dra. Teresa Beatriz GAREIS
Miembros
Dra. Patricia BERMEJO
Dra. Gladys Mabel CARDONI
Dr. Julio Eduardo CARO
Dra. Cristina E. DELUCCHI
Dr. Laureano Camilo FABRÉ
Dra. Rita GAJATE
Dr. Armando NERY
Dra. María Verónica PICCONE
Dra. Mariela PISCHEDDA
Dra. Sara Esther ROZAS
Dr. Alfredo Daniel RUBIO
Dra. Ana Carolina SANTI
Dra. María Eugenia SCANAVINO
Dr. Felipe Pedro VILLARO
COMITE DE
R E F E R ATO
Instituto de Derecho Administrativo
Director: Pablo Esteban PERRINO
Instituto de Derecho Ambiental
Director: Carlos Abel SPIRITO.
Instituto de Derecho Civil
Director: Jorge Pablo MARTINEZ.
Instituto de Derecho Comercial
Director: José María CRUSET.
Instituto de Derecho de Conciliación y Arbitraje
Directora: Stella Maris VIO QUIROGA.
Instituto de Derecho Constitucional
Director: Miguel Ángel BENEDETTI.
Instituto de Derecho del Consumidor
Director: Jorge Mario BRU.
Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones
Director: Domingo Sixto Miguel GONZALES ANDÍA.
Instituto de Estudios Legislativos
Director: Miguel Oscar BERRI
Instituto de Filosofía y Teoría General del Derecho
Director: Javier DENTE.
Instituto de Derechos Humanos
Director: María Verónica PICCONE.
Instituto de Derecho Informático
Director: Fernando Martín CENTENO.
Instituto de Derecho de la Integración Latinoamericana
Director: Silvina Laura SARTELLI.
Instituto de Derecho Internacional Privado
Director: Liliana Etel RAPALLINI.
Instituto de Derecho Internacional Público
Director: Daniel Hugo ANGLADA.
Instituto de Derecho Político
Director: José María MARCHIONNI
Instituto de Derecho Laboral
Director: Miguel Ángel ABDELNUR.
Instituto de Mediación
Director: Ana Laura RAMOS.
Instituto de Derecho de los Medios de Comunicación
Director: Manuel Ernesto LARRONDO.
Instituto de Derechos del Niño/a y Adolescentes
Director: Graciela FONTANA.
Instituto de Derecho Penal
Director: Martín Jorge LASARTE.
Instituto de Derecho de Previsión y Seguridad Social
Director: Alberto Antonio INSÚA.
Instituto de Derecho Procesal Civil
Director: Juan Manuel HITTERS.
Instituto de Derecho Procesal Penal
Director: Héctor Manuel GRANILLO FERNANDEZ.
Instituto de Derecho Público, Provincial y Municipal
Director: Carlos Hugo PRADERIO.
Instituto de Derecho Registral
Directora: Patricia Beatriz PRUSAS.
Instituto de Derecho de la Salud
Directora: Claudia Marcela BROLESE.
Instituto de Derecho de Seguros
Director: Juan Carlos PONZ.
Instituto de Derecho de las Telecomunicaciones
Director: Teresa Beatriz GAREIS.
Instituto de Derecho Tributario y Financiero
Director: Rubén Darío GUERRA.
La responsabilidad por las ideas expresadas en los artículos corresponde a su autor.
Las mismas no constituyen necesariamente opinión institucional y pueden o no resultar
coincidentes con la del instituto correspondiente y/o los miembros del Cómite de Referato.
[Indice General]
La protección de las personas en el Derecho
Penal Internacional.
Liliana Etel Rapallini
[ página 11 ]
República y comunicación. Algunas observaciones sobre la publicidad y notificación de los
actos administrativos y de gobierno.
Jorge Luis Bastons y
Raúl Montero
[ página 31 ]
La capacidad de los menores en el Derecho Civil
Argentino. La capacidad de ejercicio y madurez
progresiva.
Luis Alberto Valente
[ página 49 ]
Divorcio vincular. ¿Las audiencias del artículo
236 del CC son de orden público? Los cambios.
María Alicia Donato,
Jaquelina Ariccia
Vincent y Karen Ramón
[ página 73 ]
Evolución de la tutela desde el Derecho Romano
hasta el proyecto de reforma del Código Civil Argentino. Determinación de la influencia romanística.
Romina del Valle
Aramburú
[ página 93 ]
Pena de muerte: hacia su abolición global.
José Luis De La Cuesta
Turismo Accesible
Mabel Mendez
[ página 123 ]
Responsabilidad civil del abogado por incumplimiento del deber de guardar estilo en sus
expresiones.
Bernardino Acosta
[ página 133 ]
Anteproyecto de Unificación de los Códigos
Civil y Comercial de la Nación. El contrato de
fideicomiso en garantía. Una visión crítica.
Héctor Oscar Mendez y
Agustina Mercedes
Mendez
[ página 147 ]
El principio de insignificancia o bagatela.
Comentario a fallo.
Gustavo Jorge Ravizzoli
[ página 209 ]
[ página 111 ]
La protección de las personas en
el Derecho Penal Internacional*
Liliana Etel Rapallini**
s u m a r i o
1.
La comprensión de la protección penal internacional de las personas en el Derecho Internacional
Privado.
2.
La progresiva injerencia del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.
3.
Principio de jurisdicción universal.
4.
Traslado de condenados o cumplimiento de condena en el país.
5.
La prueba de testigos y la cooperación judicial internacional en materia penal.
6.
Resoluciones finales.
*Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación 11/J 126
“Protección de personas y bienes en el Derecho Internacional Privado”.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales-Universidad Nacional de La Plata
** Docente de grado y de posgrado especializada en Derecho
Internacional PrivadoDirectora del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de
Abogados de La Plata.
11 ]]]]]]]]]]]]]
[ LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL ]
1.
La comprensión de la protección penal internacional de las personas en el Derecho Internacional Privado.
Proteger a las personas en el espacio internacional es de pertenencia
indudable a la disciplina internacional privatista. Difícil resulta deslindar zonas
grises en las que atribuir pertenencia a la rama privada o a la pública ha sido
cuestión arduamente debatida.
Es, precisamente, lo que ocurre con la inclusión de áreas tan específicas
como la penal. Siendo el Derecho Penal una rama de raíz pública por excelencia,
su traslación al plano internacional ha traído aparejadas posturas que justifican
su participación dentro de la problemática internacional privatista.
Una teoría clásica se basa en alejarse del componente público o privado
de la situación fáctica que se presente y, en suma, de su intrínseca naturaleza,
buscando, en cada caso, la finalidad; y es así como todo episodio jurídico que invite a la búsqueda de la jurisdicción internacionalmente competente y del derecho aplicable encuentra asidero en el Derecho Internacional Privado. Podríamos
dar como ejemplo a los delitos cometidos bajo el sistema real, objetivo o de la
defensa del interés nacional, en donde un autor despliega su conducta delictiva
en varias soberanías penales y en cada una de ellas el efecto dañoso es diverso y
sobre múltiples víctimas, por cierto.
La teoría conocida como “pragmática”, y de la cual participo, prioriza a
los destinatarios por sobre la naturaleza de la relación jurídica o supuesto fáctico
que ocupe al caso; diferencia, entonces, dentro de los contactos con ordenamientos foráneos, a los conflictos de leyes auténticos, atendiendo a los suscitados en la
rama civil y en la comercial, de aquellos menos auténticos en los que se insertan
los detectados ilícitos penales.
La posición pragmática enriquece su propio sustento con la persecución, juzgamiento y punibilidad a través de la asistencia y cooperación penal
internacional.
Posicionada en el pragmatismo, relaciono, entonces, que el objeto del
Derecho Penal Internacional consiste en la determinación del ámbito espacial de
vigencia de la ley penal, cuestión propia de los ordenamientos nacionales, en la
determinación de las reglas sobre jurisdicción penal nacional y su extensión y en
los mecanismos cooperativos internacionales.
Sobre el primer aspecto incluido, es menester reparar en el art. 1 del
Código Penal argentino en donde se observa la presencia del sistema de la territorialidad, del real, objetivo o de la defensa y del personal o representativo
basado en la calidad funcional.
Si vinculamos la protección brindada a las personas se deduce que un
13 ]]]]]]]]]]]]]
[ Liliana Etel Rapallini ]
diplomático argentino que ejerce funciones fuera del país y que, a su vez, comete un delito en ejercicio de sus funciones, recibe la tuición del ordenamiento
propio, dado que puede ser juzgado y penado por la justicia nacional bajo el
acatamiento del principio de doble incriminación. Se extiende su inmunidad y
es, entonces, protegido.
Empero, nuestro actual Código no incluye el sistema penal basado en la
nacionalidad de la víctima ni del autor; su ausencia enerva los requerimientos de
extradición pero, sobre todo, inhibe la extensión de la ley penal argentina cuando la víctima de un delito cometido en el extranjero es un nacional argentino,
flanco de desamparo en lugar de protección de personas. Convengamos que la
incorporación del sistema penal de la nacionalidad y sobre todo de la víctima,
sería una arista importante de contención destinada precisamente, a las víctimas
de delitos cometidos en el extranjero y que fueren de nacionalidad argentina.
2. La progresiva injerencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Resulta sugerente en el actual estado de la comunidad jurídica internacional y del Derecho Penal, que no sólo se proteja a la víctima de un delito sino
también a la persona del autor o sospechado.
Quizás no sea respuesta absoluta o suficiente, pero es de tener en cuenta
la dimensión cobrada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
elevado al rango de supranacional y por la Cooperación Jurídica Internacional
como mecanismo idóneo de reconocimiento y efectividad de prerrogativas, más
allá de las fronteras de origen.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos1 hizo al tema traído un aporte ambivalente; por un lado, los tipos penales se vieron enriquecidos
sobre todo en los delitos de “lesa humanidad” y por otro, proveyó de beneficios
al inculpado; tal el caso del mentado derecho a la doble instancia en la revisión
de toda causa penal llevada ante los estrados de la justicia, que reconoce, en el
ámbito regional, al Pacto de San José de Costa Rica como su natural cimiento.
Un paradigma reflexivo lo ofreció la Declaración Universal de Derechos Humanos; es extremadamente difícil imaginarse en nuestros días el cambio
fundamental que representó la Declaración Universal de Derechos Humanos.
El cimiento de la educación en los derechos humanos es, indudablemente, el
pilar de una vida en democracia. La humanidad toda, y desde siempre, ha tenido
necesidad de creer en algo y ese algo, en la actualidad, son los derechos huma1 CABALLERO VÁSQUEZ, Angel La dimensión educativa de la Declaración Universal de Derechos
Humanos. Ilustre Colegio de Abogados de Lucena. España, 2009. Páginas 7, 11 y 23.
]]]]]]]]]]]]] 14
[ LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL ]
nos; no sólo como abanico de principios jurídicos y éticos sino como elementos
sustanciales para construir una convivencia armónica donde impere el respeto
del hombre por el hombre.
Por su parte, la Cooperación Jurídica Internacional, volcada al flanco
penal, se destacó desde sus albores por instaurar mecanismos preventivos y represivos de la delincuencia internacional con total acatamiento a los derechos
humanos. Así, la extradición y el intercambio de antecedentes penales se identificaban totalmente con su primario objeto en procura de equiparar derechos de
la víctima de un delito, como de aquel sospechado de haberlo cometido.
La idea “derechos humanos” constituye un elemento fundamental sobre
el cual se puede establecer una diversidad de aplicaciones que tenga por finalidad
lograr el pleno desarrollo del hombre en cuanto partícipe de un determinado
contexto histórico, político, social y cultural.
En el transcurso del tiempo y conforme a las incursiones enriquecedoras antes vistas, las fuentes normativas nacionales como internacionales fueron
captando las máximas y acondicionando su contenido.
Desde siempre nuestra Constitución Nacional brindó merecido espacio
al Derecho Internacional, así lo demuestran los arts. 31 y 27. En su actual texto, a
los dos preceptos citados se añaden los arts. 75, en sus incisos 22, 23 y 24 y el 116.
El conjunto constituye un plexo que ha de entenderse armónicamente.
Conforme a las enseñanzas de Gualberto Lucas Sosa, el Derecho Constitucional Transnacional apronta como la rama visceral para el Derecho Internacional enraizada en la Carta Magna de un Estado y que se ocupa de reconocer el
espacio que a nivel constitucional le corresponde2. Sin duda, constituye el grado
de admisión y participación otorgado a la materia internacional. De este espacio
brindado han de desprenderse los temas que expliciten los caracteres a asumir
por la fuente normativa, tanto de naturaleza interna como internacional; esta
visión de los caracteres aprontará también como cuestiones a dilucidar sustancialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, antes y después de la
reforma de 19943. Surgen, entonces, las llamadas “cuestiones de incumbencia
constitucional” afectantes del Derecho Internacional tanto Público como Privado, tales como jerarquía normativa, principio de efectividad u operatividad,
adecuación o correlación, responsabilidad del Estado por incumplimiento u
omisión, generación de “cuestión federal”.
Tradicionalmente, el objeto del Derecho Internacional Privado fue la
búsqueda de jurisdicción interviniente y de ley aplicable. Subsiste en la actua2 SOSA, Gualberto L.: El derecho internacional privado y el derecho de la integración. Ed. Tercer
Milenio, Santa Fe, 1996, página 29 y ss.
3 Cabe recordar los fallos habidos en casos como “Ekmekdjian”, “Fibraca”, “La Virginia”, “Giroldi”,
“Priebke”, “Chocobar”, “Méndez Valles”.
15 ]]]]]]]]]]]]]
[ Liliana Etel Rapallini ]
lidad, pero el espectro de la disciplina se ha ampliado, su crecimiento obedece
sustancialmente a los imperativos de orden público supranacional cuya observancia reconoce elementos de diversa etiología como los de raíz política, social y
cultural y la superior necesidad de plasmarlo en la comunicación jurídica entre
los pueblos, creando, entonces, espacios jurídicos uniformes.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Cooperación
Jurídica Internacional y el Derecho de la Integración son tres fuertes pilares o
vertientes que nutren y hasta modifican a las disciplinas del Derecho puramente
interno.
El Derecho Internacional Privado nace en los ordenamientos nacionales pero su evolución reconoce un indicador y es la creación de Derecho de
Fuente Convencional Internacional. Es así como la actual Constitución Argentina, junto al marco dado por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por nuestro país por ley 19.865, son el complemento totalizador y
de respuesta a la supranacionalidad de la mencionada fuente.
Para lo dicho, basta con observar la Ley de Cooperación Penal Internacional, sancionada en Argentina en 1994, de cuyo texto se desprenden figuras
como ejecución en la República de sentencias penales extranjeras, también conocida como intercambio de condenados; o la permanente asistencia letrada e,
incluso, consular, diría, exigida en toda etapa trascendente del proceso de extradición brindada en beneficio del extraditado.
La idea es volcar, en la presente entrega, una reseña de las asistencias
humanitarias que brinda, hoy día, la cooperación penal internacional. Algunas
de ellas aprontan como garantías o inmunidades que en nada se acercan a la
cuestión de resultado final del proceso, sino al mantenimiento de una línea conductora entre el debido proceso y el respeto por la soberanía penal nacional,
tanto como por la extranjera.
Previo a ello, evocaré el principio máximo que enaltece la cultura de
los derechos humanos en el flanco penal, como lo es el principio de jurisdicción
universal, avocado de lleno al tratamiento de los delitos de “lesa humanidad”,
avasallantes de cuanto derecho humano se pueda considerar.
3.
Principio de jurisdicción universal.
Como es sabido, el principio de jurisdicción universal responde a la
idea de la existencia de intereses jurídicos reconocidos y amparados por la comunidad internacional y que los ataques a dichos intereses, por razones humanitarias de solidaridad internacional, pueden ser perseguidos y, sobre todo,
sancionados por cualquier Estado con independencia del lugar de comisión del
flagelo delictivo y apartado de la nacionalidad del o los sujetos a quienes se atribuye la autoría.
]]]]]]]]]]]]] 16
[ LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL ]
Es así como el principio evocado implica la concurrencia de los Estados
y de sus órganos jurisdiccionales propiamente dichos, para la persecución de
aquellos delitos que comprometen a la comunidad internacional sobre la base de
comprender que su existencia es afectante de los intereses de todos ellos.
A ello se anexa el principio de “nullum crimen sine lege”4 y su extensión al flanco extra nacional5. La cuestión relativa a la aplicación del principio de
legalidad penal internacional conforma el principio de aplicación indirecta del
derecho internacional penal, pues sólo se ve afectado en su dimensión material
y no como sucede en el flanco interno en donde se observa la dimensión formal
dada por la determinación expresa de una pena y esta determinación escapa a la
universalidad conceptual siendo variable en cada ordenamiento.
Ahora bien, si complejo es el tema, compleja es, también, la determinación de los delitos comprendidos en el sistema. Vale decir, qué delitos merecen
ser calificados de “lesa humanidad”6 y, por otra parte, cuál es la extensión de la
pretendida universalidad. Ha sido, sobre el primer aspecto, indudable el aporte
de la celebración de Tratados específicos encargados de contenerlos, así como de
la jurisprudencia de los países en casos nacionales.
Argentina no ha quedado, en absoluto, fuera de este aporte. Refiero, a
título de ejemplo, un peculiar fallo -“Arancibia Clavel, Enrique L.”- que data del
24 de agosto de 2004, en donde nuestro máximo Tribunal ha reforzado arraigada
doctrina.
Estando en juego el tan temido y aberrante tema de los delitos denigrantes del género humano, toda condena y todo fundamento puede parecer escaso.
En el transcurso de la historia la represión y persecución de los delitos
“iuris gentium” o de “lesa humanidad” ha merecido cuantiosos intentos, valiosos
todos, por erradicar su impunidad. Toda concesión, toda benevolencia se hace
inconcebible.
Antonio Quintano Ripolles7 abordaba el tópico desde la óptica del Derecho Internacional Penal8 por entender que dada la envergadura de esta especie
4 LIROLA DELGADO, Isabel- MARTÍN MARTÍNEZ, Magdalena: La Corte Penal Internacional. Justicia
versus Impunidad. Ariel Derecho. Madrid, 2001. Página 13 y siguientes.
5 DOBOVSEK, José: La jurisdicción internacional penal. Revista Aequitas. IJ-LI-811.
6 Por lo que se refiere a la pregunta de qué es un crimen o un delito internacional, hay que tener
en cuenta que en el ámbito de la responsabilidad penal del individuo se utilizan indistintamente
las nociones de crimen o delito. El recurso a esta terminología aludiendo a categorías que son
distintas dificulta la tarea de establecer una unidad de concepto. Tradicionalmente se entiende
que un crimen o delito internacional es aquella conducta cuyo carácter penalmente ilícito está
determinado por el derecho internacional, bien sea por vía consuetudinaria o por vía de derecho
paccionado, vale decir, fuente normativa convencional internacional.
7 Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal. Consejo Superior de
Investigaciones Científicas. Instituto Francisco de Vitoria. Madrid, 1955.
8 Hoy conocido como DIPE, el Derecho Internacional Penal referencia al conjunto de normas
particulares sumadas a las propias nacionales, que rigen a toda la comunidad internacional
17 ]]]]]]]]]]]]]
[ Liliana Etel Rapallini ]
delictiva, el elemento prioritario es la internacionalidad, no se concibe autoridad
competente de ningún Estado que se niegue a colaborar en su persecución y penalización. Se habla, entonces, del principio de “justicia universal” y de la entreayuda penal internacional como responsabilidad de los Estados, sujetos pasivos
y activos, que obedece a consideraciones prácticas, de orden lógico, respondiendo a un mejor resultado de la justicia represiva.
Pero el paso del tiempo y la experiencia han demostrado, para algunos,
el quebranto y, para otros, la insuficiencia, del principio de justicia universal.
Paulatinamente, la responsabilidad de los Estados va cediendo en pos de la responsabilidad de la persona del autor del delito de lesa humanidad. Aparece, entonces, el principio de “subjetividad penal internacional”, móvil en la creación de
la Corte Penal Internacional y el llamado Estatuto de Roma.
La fuente convencional internacional y la labor encomiable de las justicias nacionales han depurado cuestiones atinentes a esta especie delictiva, tales
como la necesidad de consenso estadual sobre la tipicidad, la nacionalidad del
autor como de la víctima, la imprescriptibilidad de estos delitos, el afianzamiento
de los mecanismos de una efectiva cooperación penal internacional.
Paralelo a ello nos encontramos con una realidad que evidencia interesadas negativas por colaborar por parte de los Estados y con sistemas jurídicos nacionales contenedores de sistemas penales cuyas variables contribuyen,
en mayor y mejor grado que otros, con el objetivo propuesto. Bentham9 con su
identidad utilitarista, advertía que los sistemas penales nacionales son los límites
de aplicación de la ley penal en el espacio. Todo redunda en aceptar que la extradición entre los países es una cuestión que hace a las relaciones internacionales e
incumbe, por ello, al Poder Ejecutivo como rol preponderante.
Aunque se parte sin discusión de atribuir al filósofo utilitarista Bentham la paternidad de la denominación Derecho Penal Internacional al conjunto
de reglas de derecho nacional referentes a los límites de aplicación de la ley penal
en el espacio, y si bien luego fuera discutido, ha servido para agrupar aquella
materia propia del derecho penal desarrollada al amparo de expresiones tales
como “ley penal en el espacio” o “ámbito espacial de la ley penal”. Con el paso del
tiempo la idea de Bentham se fue cuestionando y superando10.
Retomando, actualmente se habla del crimen organizado internacionalmente que, pareciera, crece, cambia y se perfecciona; lo cual es alarmante.
Por ello, la respuesta de los Estados debe ser clara, expresa, expeditiva;
pero, sobre todo, evidenciarse en actitudes concretas y no sólo en meras y deco9 BENTHAM, Jeremías: Tratado de legislación civil y penal. Madrid, 1826. Ejemplar de la Biblioteca
del Externado.
10 DIEZ Sanchez, José: El Derecho Penal Internacional. Ed. Colex. Madrid, 1990. Páginas 15 y 16.
]]]]]]]]]]]]] 18
[ LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL ]
rosas declaraciones que sólo persiguen obsecuentes actitudes y endebles vínculos con sus pares.
Argentina ha demostrado estar comprendida en el primer grupo de países, vale decir, los de respuestas concretas. Ha ratificado el Estatuto de Roma; por
ende, forma parte de la Corte Penal Internacional, se ha incorporado y ha dado
vigor a los Pactos sobre Derechos Humanos, reforzando su posición a partir de
la reforma constitucional de 1994 y el tan preciado art. 75 inciso 22. Para el tema
ahora tratado el ciclo no se cierra, pero sí se perfecciona con la ratificación de
la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa
Humanidad.
Igualmente, se han sancionado leyes nacionales en respuesta a la adhesión al Estatuto de Roma y es así como en fecha 13 de diciembre de 2006
adquiere vigencia la ley 26.200, relativa a la adecuación procesal a la Corte Penal
Internacional y por la que un tribunal nacional está habilitado a juzgar y, eventualmente, condenar a un extranjero autor de un delito comprendido en la órbita
específica, por crímenes cometidos en el extranjero y aún cuando las víctimas
fueran extranjeras, siempre que se reúnan ciertos requisitos11.
Su jurisprudencia se ha expresado, y lo sigue haciendo, en igual tenor.
Y es así como recientemente fue denegada la solicitud de excarcelación a José
Martínez de Hoz por considerarse improcedente en función del delito de lesa
humanidad que ocupa a su proceso12.
Sumado a la persecución penal se le agrega el principio del “jus cogens”
pilar del Derecho de los Tratados forjado por la costumbre internacional y volcado a la letra jurídica a través del Convenio de Viena sobre Derecho de los
Tratados y al cual nuestro país también se encuentra incorporado.
Entonces cabe preguntarnos qué ha pasado, con lo antes dicho, en
“Arancibia Clavel”, que lo identifica como valioso y trascendente aporte13.
Lo que sucede es que el caso nos contacta con Chile y expone un supuesto de asociación ilícita con fines de persecución y exterminio de opositores
políticos, siendo fecha de comisión del ilícito los años 1974 a 1978. La defensa
invoca el beneficio de la prescripción de la acción y de la pena, cuestión que llevó
a debatir la aplicación del derecho en el tiempo, subyaciendo el beneficio de la
ley más benigna. La Cámara Nacional de Casación Penal concede la petición del
abogado del imputado, lo que lleva a interposición de queja y recurso extraordinario.
11 DOVOBSEK, José: trabajo citado.
12 “Martinez de Hoz, José A. s/ Secuestro Extorsivo”: CSJN 10-07-2012- M 1154. XLVII.
13 GIL LAVEDRA, Ricardo: “Un caso de aplicación directa del derecho internacional”. Revista de
Doctrina del Colegio Público de Abogados. Agosto- Septiembre de 2004. Página 16.
19 ]]]]]]]]]]]]]
[ Liliana Etel Rapallini ]
Entendida la Corte Suprema de Justicia de la Nación, centra su doctrina
considerando que el delito de asociación ilícita perpetrado para perseguir opositores políticos por medio de homicidios, desapariciones forzadas de personas
y tormentos reviste carácter de crimen contra la humanidad y, por ende, es imprescriptible, sin que corresponda declarar extinta la acción penal, aún cuando
hayan transcurrido los plazos fijados por el ordenamiento penal local.
En verdad el interrogante hace a dos aspectos. Uno, es cuestionar la
aplicación de una ley posterior al delito juzgado, pues la Convención sobre Imprescriptibilidad antes referida es posterior en su creación y en su entrada en
vigor, por tanto su aplicación al caso en cuestión sería violatoria de la garantía
contenida en el art. 18 de la C.N. . El otro aspecto es determinar si la asociación
ilícita inviste autonomía en cuanto a su calidad como delito de lesa humanidad.
La Corte trabaja sobre la idea de estar frente a crímenes que el tiempo
no exonera y que el tratamiento de imprescriptibles no es una cuestión novedosa
en nuestra jurisprudencia, siendo un claro ejemplo el fallo recaído en el caso
“Priebke”, en donde se acata, ni más ni menos, una norma consuetudinaria del
derecho internacional. Y es, precisamente, el acatamiento al derecho internacional lo que enerva toda violación al mentado art. 18 de nuestra Carta Magna, pues
hacer lugar a él responsabilizaría al Estado por incumplimiento de los tratados
internacionales.
En cuanto al tipo penal al cual se le aplica el tenor de imprescriptible,
es éste un tema de extensión de efectos y de contexto, pues en un delito de lesa
humanidad convergen una suma de ilícitos con una cuestión de resultado final
que configura el tipo penal en particular.
Para ello, la Corte recurre al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y al Convenio sobre Genocidio, aludiendo a que en ambos documentos
están comprendidos en la categoría de crímenes contra la humanidad, las conductas que de algún modo impliquen contribuir en su comisión o tentativa por
parte de un grupo de personas unidas por una finalidad común.
Como corolario del fallo traído como ejemplo, considero que lo valioso
del mismo es la reafirmación por parte de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación de los derechos fundamentales del hombre no sólo a nivel nacional sino
internacional, como código de la humanidad.
Como Tribunal solidario continuó demostrando que el conocimiento
del derecho internacional y su captación por los operadores jurídicos nacionales,
abre permanentes caminos que constituyen vías de interpretación sobre el alcance de la persecución y represión penal en los delitos de lesa humanidad.
Retomando el tema que ocupa al presente apartado, los derechos nacionales también se han encargado de morigerar el principio de jurisdicción universal. En primer lugar, con la contrapartida que ofrece el principio de territorialidad, vale decir, que el delito de lesa humanidad se hubiere cometido en territorio
]]]]]]]]]]]]] 20
[ LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL ]
del Estado y el o los autores se encontraren en su territorio y fueren, a su vez,
requeridos en extradición. Es lo que ocurre con aquellos países adherentes al
sistema penal de la nacionalidad de la víctima, lo que les permite la salida de la
jurisdicción penal propia y la opción del mecanismo cooperativo aún cuando
el delito no hubiere sido cometido en su territorio. El supuesto es cercano en
Argentina y lo expone con claridad el caso “Astiz”14, en donde la justicia francesa requiere en extradición por el delito de secuestro y matanza de dos monjas,
precisamente de nacionalidad francesa, delito cometido en territorio nacional15.
Otros ordenamientos, como el alemán, no oponen verdaderos límites
pero condicionan la persecución de delitos cometidos fuera del territorio alemán
a la decisión del Fiscal, que es quien ostenta el monopolio de la acción penal..16.
Quizás la zona de mayor complejidad la ofrece el deslinde en la calificación de delito político y delito común y su acercamiento al de lesa humanidad.
En la gran mayoría de los casos, la comisión de un delito degradable para el
género humano reconoce connotaciones afines con el delito político. Surge la
oposición existente entre la petición de asilo por parte del perseguido y el reclamo en extradición por parte del Estado perseguidor.
La ley británica de 1974 sobre prevención del terrorismo indicaba que
el delito político se identifica con el empleo de violencia para fines políticos,
abarcando toda especie de actos con el propósito de amedrentar a la población17.
Pero, más allá de arribar a una calificación única y supranacional, en la reunión
de Interpol celebrada en Budapest en 2001 se solicitó el incremento y perfeccionamiento de los mecanismos de cooperación jurídica internacional como herramienta idónea.18.
Frente a esta delimitación conceptual, las legislaciones modernas han
preferido enumerar los actos constitutivos de terrorismo y no caracterizarlos por
sus fines, sin desconocer por ello que sus principales motivaciones pueden ser
14 “Astiz, Alfredo Ignacio s. Extradición”: CSJN, 25-02-88 y relacionadas como CNACyC de CF,
04-05-2000.
15 Véase un interesante criterio sobre el extremo probatorio en publicación de Maraniello,
Patricio: “La carga de la prueba dinámica externa- comentario del fallo Astiz, Alfredo I. s/
Extradición”. En Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de Justicia de la Nación.
IJ-LXV-575. Agosto 16 de 2012.
16 DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA: “La reforma de la jurisdicción universal operada por la LO 1/2009”.
En Revista Aranza Doctrina. Madrid, Junio de 2010. Páginas 115 a 130.
17 Cuestionada calificación, pues excluye actos de dementes y, por otra parte, incluye actos
políticos violentos no terroristas como la bomba panfletera.
18 No obstante, contamos con Convenios regionales como la Convención Interamericana contra
la fabricación y tráfico ilícito de armas de fuego, municiones y explosivos ratificada por ley 25.449
que se declara fuente de extradición en materia de delitos de fabricación y tráfico de armas. Si
bien, el mentado delito no configura por sí un delito de lesa humanidad, su conexidad como
delito medio es indudable y contribuye a su persecución y represión.
21 ]]]]]]]]]]]]]
[ Liliana Etel Rapallini ]
políticas. Es el criterio adoptado por la ley argentina de cooperación penal internacional en su art. 9, donde menciona como delitos no considerados políticos
y, por ende, extraditables, a los crímenes de guerra y a los crímenes contra la
humanidad.
Obviamente, nos encontramos con una amalgama de normativas penales diferentes que hacen sumamente complicado el poder pensar, siquiera, en
una eventual e hipotética jurisdicción universal basada exclusivamente en los
textos sustantivos y procesales de los Estados, de allí que el verdadero significado
y sentido de la Corte Penal Internacional deriva del hecho de que la jurisdicción
penal universal tan sólo puede establecerse legítima y eficazmente basándose en
textos internacionales o bien por su configuración a través de un órgano internacional19.
La cuestión queda, además, en el contorno de los principales instrumentos internacionales y allí es donde se observa lo suficientemente despejada,
pues dichos instrumentos consagran la extradición del autor de todo delito comprendido en la especie, aún cuando su fin sea político, siendo, entonces, tenido
como común, precisamente, para la viabilidad de la extradición20.
Como idea concluyente observo que el criterio de conexión personal
parte de tomar como punto de referencia a la nacionalidad o condición personal
del sujeto activo y/o pasivo del delito; no configura una regla única de extraterritorialidad penal sino complementaria y subsidiaria, junto con otras, del principio de territorialidad.
Puede deducirse que la concepción del principio de personalidad representa la contrapartida a la idea de la determinación de la soberanía del Estado
por su territorio, al hacer recaer el acento en el elemento personal..21.
4.
Traslado de condenados o cumplimiento de
condena en el país.
Cabe, en el punto, diferenciar el mecanismo del traslado de condenados con el de reconocimiento de sentencias penales extranjeras.
La primera diferencia estriba en que el “traslado” involucra una ejecución de condena que en absoluto otorga revisión alguna de la pena ni modifi19 ARIAS EIBE, Manuel José: “Reflexiones sobre la justificación de una Corte Penal Internacional
desde la perspectiva de la jurisdicción penal universal.”. En La Ley, nº 5155. Madrid, octubre 5 de
2000.
20 Sobre el particular me he extendido en obra de mi autoría: Temática de Derecho Internacional
Privado. Ed. Lex. La Plata, 2009. Quinta Edición. Pág. 441 y siguientes.
21 DIEZ SANCHEZ, José: ob.cit. , páginas 99 y siguientes.
]]]]]]]]]]]]] 22
[ LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL ]
cación sobre la modalidad de su cumplimiento por parte de la justicia penal
receptora del pedido.
En el caso del reconocimiento, sobre el que pesa una suerte de laguna
y amplio margen de apreciación, en consecuencia, lo que se trata es del limpio
retorno de una persona que ha delinquido fuera de la República Argentina y
que, a su vez, dicha causa interesa a la soberanía penal nacional. Frecuentemente, el condenado peticiona se reconozca y homologue por la justicia nacional la
condena dictada y cumplida, o bien, el sobreseimiento obtenido en virtud del
principio del “non bis in idem”.
Por cuestión sustancial, la diferencia entre ambas figuras radica en que
el traslado obedece a razones humanitarias y, por añadidura de peso, a razones
sociológicas. Y es así como un nacional extranjero condenado a pena privativa
de libertad solicita su cumplimiento en un instituto carcelario en Argentina a
los fines de no perder contacto afectivo y comunicación medianamente fluida,
tanto con sus familiares como con otros lazos personales que pudiera tener y así
conservar.
Ahora bien, sobre el puntual reconocimiento de sentencias penales extranjeras pueden, también, presentarse tres supuestos:22
a- traslado de condenados para cumplimiento de condena, o sea, el tópico que nos ocupa;
b- reconocimiento de una sentencia extranjera por un delito contra el
derecho de gentes;
c- reconocimiento de una jurisdicción extranjera para dictar una sentencia.
El último de los supuestos, induce también a entender una protección
brindada a favor de la víctima de un delito a través de una cesión de soberanía
penal. En la práctica legislativa se ha receptado de diferentes maneras esta posibilidad; la ley nacional 24.767 entrega en extradición, aún mediando interés en
la persona del extraditado y aún mediando el principio de territorialidad (arts. 5
y 23), en aquellos casos en que el requirente formulara el pedido por un delito de
pena más grave o bien, cuando dicha autoridad tuviere mayor cercanía con las
pruebas del delito si el mismo interesara a ambas jurisdicciones.
Sin embargo, toda pretensión de intercambio en el orden penal arriba
a zonas ríspidas. La amplitud con la que se expone también reconoce límites; el
factor de interculturalidad jurídica es contundente, siendo el mayor obstáculo
para su concesión, toda condena extranjera a pena de muerte en congruencia
con su repudio por el sistema penal represivo argentino.
Ahora bien, cuando el delito interesa a la jurisdicción nacional y es ésta
exclusiva y excluyente no amerita la posibilidad de cumplimiento de condena en
el extranjero.
22 CERDEIRA, Juan José: Cooperación Penal Internacional contra el crimen organizado. Ed. AdHoc. Buenos Aires, 2011. Página 53
23 ]]]]]]]]]]]]]
[ Liliana Etel Rapallini ]
Sin embargo, y aún en ese supuesto, la nacionalidad del autor puede ser
un elemento de penetración en su país de origen y posibilitar cumplir condena
sin sufrir desarraigo, lo cual indica la zona de apertura a la que antes aludía; la
situación responde no sólo a la evolución adquirida por la cooperación internacional en todos sus planos sino a la incursión de los derechos humanos tanto del
condenado como los de su grupo familiar y social de pertenencia.
Desde ya, el instituto ahora contemplado ofrece las dos variables, lo
cual redunda en beneficio del nacional condenado en el extranjero como del
extranjero condenado en ese mismo país; se encuentra regulado tanto en fuente
interna como internacional.
Pese al valor humano y sociológico de la figura cooperativa, no siempre
su uso es el deseado y en más de una vez resulta ser especulado. Un ejemplo de
ello lo ofrece el acuerdo celebrado entre Bolivia y Chile. Pese a que Bolivia y
Chile están interesados en ejecutar un programa de intercambio de condenados
que están cumpliendo sus penas en cárceles de ambos países, los presos chilenos
no han realizado los procesos de petición para regresar a su país, y la razón es
que, al decir del Ministro de Justicia de Chile -Teodoro Ribera- “los chilenos
que están en cárceles bolivianas no piden volver porque aparentemente nuestras
cárceles son más duras. Hay un tratado para intercambio de condenados, pero
no tenemos solicitudes de intercambio”23.
Reparando en Argentina, nuestra jurisprudencia exhibe ejemplos de su
petición.
En fecha 13 de abril de 2012 ante el Juez Nacional de Ejecución, Dr. Alejandro Marcelo Peluzzi, se resuelve la causa de Karina Dana Germano24 relativa
a traslado de condenados y a ejecución de pena, previa intervención de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
La historia de Karina Dana Germano López –conocida como “la galle”
o “la gallega” en el ambiente carcelario- que cuenta actualmente con 42 años de
edad, dice que es hija de un militante político detenido en la ESMA y luego desaparecido en tiempos de dictadura militar. Junto a su madre y un hermano, se
exilian en Suecia, luego en España; y es en este país donde obtienen la ciudadanía
española junto a la de origen, o sea, la argentina. Regresa con posterioridad a
nuestro país y participa en agrupaciones de defensa de los derechos humanos e,
incluso, de hijos de desaparecidos. En el año 2002 es detenida, procesada y condenada por el Tribunal de Justicia del Estado de San Pablo25, recibiendo 30 años
de prisión como condena. La causa se sustancia por los delitos de extorsión, mediante secuestro en concurso material con tortura y banda o banda de ladrones.
23 Periódico Página Siete/La Paz, 15/08/2012.
24 Previa intervención de la CSJN- Causa 12.792 del 14 de febrero de 2012.
25 Juzgado nº 19 de la Unidad Criminal de San Pablo, República Federativa de Brasil.
]]]]]]]]]]]]] 24
[ LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL ]
Con la sentencia firme peticiona, en marzo de 2005, ante las autoridades brasileñas, y en virtud del Tratado sobre Traslado de Condenados celebrado
entre Brasil y Argentina que fuera ratificado por ley 25.306, la posibilidad de
cumplir la condena en el país, cuestión que se resuelve favorablemente en fecha
15 de mayo de 2006, siendo efectivamente trasladada a la República el día 6 de
noviembre de 2006.
Ingresa en calidad de detenida acorde a la sentencia dictada en Brasil,
bajo el régimen carcelario argentino. Mientras tanto, sus compañeros de grupo
delictivo obtienen en jurisdicción de Brasil y mediante una acción de hábeas
corpus el beneficio de salidas transitorias, acorde a la legislación de dicho Estado.
Sobre esa base, Germano solicitó, en función de la ley brasileña, que se le otorgara también aquel beneficio, lo que no le había sido concedido en las instancias
correspondientes, dado que al ser retornada a Argentina le faltaba un mes para
ser beneficiada con dicho régimen de semi-libertad o salida transitoria.
Ya en 2007, el Fiscal Oscar Hermelo deniega la petición del beneficio y
en igual tenor se expide, en 2008, la Cámara de Casación Penal26. En sucesivas
instancias se recurre en queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En el acuerdo del martes 14 de febrero de 2012, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación resolvió hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario articulado por la defensa de Karina Dana Germano López,
y dejar sin efecto la sentencia apelada por la que no se había hecho lugar a la
solicitud de incorporarla en la modalidad de salidas transitorias.
Para resolver en el sentido de lo solicitado por Karina Dana Germano,
los Ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco y Zaffaroni consideraron que, a
raíz de que los co-condenados que cumplen su pena en Brasil habían accedido
al régimen de salidas transitorias, correspondía adoptar igual temperamento con
relación a Germano, con arreglo a la disposición del artículo 7 de la Ley 24.660
sobre Ejecución de pena privativa de libertad, de lo que resulta una aplicación
más respetuosa de la obligación internacional y de los principios pro homine,
igualdad y no contradicción.
Por su parte, el ministro Maqueda fundamentó la apertura del recurso
en sustanciales razones de humanidad, equidad y estricta justicia que impedían
soslayar las particulares implicancias y duración del encierro, por lo que debía
equipararse la situación de Germano a la de menor restricción de la libertad
prevista por el ordenamiento de Brasil.
Se deriva, entonces, la causa al Juez de Ejecución para dar cumplimiento a la medida. De la sentencia del Juez Peluzzi27 surge un nutrido informe sobre
la conducta ejemplar de Germano así como la realización de tareas de coordina26 Causa 12.792. Expediente G.763.XLVI.
27 Legajo 19.811
25 ]]]]]]]]]]]]]
[ Liliana Etel Rapallini ]
ción del centro universitario, asistencia en los talleres educativos brindando ayuda a las internas que se encontraban preparando el CBC, carencia de sanciones
disciplinarias y falta de antecedentes condenatorios en el país.
Tanto la Corte Suprema como el Juez de Ejecución trabajan la figura del
traslado de condenados bajo las aristas legales y humanas que el mismo requiere.
Se respeta la vigencia de los términos del Tratado firmado con Brasil, se detecta
el instituto análogo entre el derecho de Brasil28 y el de Argentina y así se concede
el beneficio. A su vez, el factor temporal no cumplido en Brasil lo había cumplido
en Argentina bajo iguales términos y condiciones.
Como surge del fallo comentado, el pedido de cumplimiento de condena opera como mecanismo cooperativo a través de fuente convencional internacional o bien de normativa nacional.
Es así como en la Parte Cuarta de la ley 24.467 (arts. 82 a 110) se procura abarcar y deslindar diferentes circunstancias comprendidas en el cumplimiento de condenas. Como todo sistema de cooperación penal está inspirado en
la cortesía entre los Estados y en que los delincuentes no lesionan sólo el orden
nacional sino que constituyen uno de los flagelos internacionales relevantes. El
cumplimiento de condenas también conocido como traslado de condenados, no
escapa a la premisa cooperativa y reconoce su origen en la otrora Comunidad
Europea, precisamente por tratarse de una medida que requiere de cierta paridad jurídica entre los Estados comprometidos. La territorialidad, como impronta rectora del supuesto penal, hacía imposible aceptar el reconocimiento de una
sentencia de extraña jurisdicción o ejecutar el cumplimiento de una pena dictada por una autoridad foránea. A la morigeración de la territorialidad contribuye
el crecimiento de la cooperación jurídica internacional y la humanización del
Derecho Penal; con el intercambio que nos ocupa, también expresión cooperativa, se apunta a lograr mejores resultados en cuanto a la rehabilitación del
condenado a pena privativa de la libertad, dado que se hará efectiva en el marco
de la sentencia de origen pero en el entorno social y familiar natural.
Nuestra ley evoca tanto la faz pasiva como la activa, vale decir, la petición de un nacional argentino condenado en el extranjero, o bien la de un ciudadano extranjero condenado en Argentina que solicita cumplir la pena en el país
de pertenencia.
El juez requerido para cumplir condena en su jurisdicción, carece de
imperio para modificar la sentencia dictada por el juez natural e, igualmente,
para modificar la sentencia o beneficiar al condenado con indulto, conmutación,
amnistía u otra medida que altere la pena.
Estos rasgos generales que nuestra ley imprime con detalle, se reproducen en el ámbito regional a través de instrumentos en consonancia; así por
28 Se equipara el “livramento condicional” a la libertad condicional.
]]]]]]]]]]]]] 26
[ LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL ]
ejemplo, se han creado convenios bilaterales específicos con Bolivia (ley 24.996),
con Paraguay (ley 24.812), con Perú (ley 25.178), con Venezuela (ley 25.041)29,
entre otros.
El bloque mercosureño expone, también, la inclusión de la figura a través del Acuerdo sobre traslado de personas condenadas entre los Estados Parte del MERCOSUR, que opera como Anexo o Complemento del Protocolo de
Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales, ratificado por nuestro país a través de la ley 25.095.
5.
La prueba de testigos y la cooperación judicial
internacional en materia penal.
El apartado lleva como consigna la incertidumbre que ofrece la prueba testimonial por su misma naturaleza, añadido al elemento internacional del
proceso.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia resaltaron los principios de
contradicción, igualdad de recursos, oralidad, inmediación y publicidad en la
práctica de la prueba penal, incluida la testimonial.
Pero la realidad evidencia que las declaraciones testimoniales entre países diferentes, necesariamente, reducen el nivel de garantías del proceso penal.
También es de reconocer que en los casos con testigo “extranjero” la eventual
circunstancia de su ausencia en el momento del juicio oral, normalmente, es más
que previsible.
Entre los supuestos fácticos se exponen la comparecencia del testigo
al Estado requirente, lo cual hace necesario, en principio, su traslado. Algunas
fuentes, las europeas sobre todo, emplean el término “invitar”, que se interpreta
como la procedencia de la prueba condicionada al consentimiento de quien va
a testificar. Respetando el principio de especialidad, y cualquiera sea la nacionalidad del testigo, deben concurrir ambas voluntades, garantizándose, en caso
de aceptar el traslado, su inmunidad en cuanto a no ser perseguido, detenido
o sometido a ninguna otra restricción a su libertad dentro del territorio donde
va a declarar en relación a declaraciones o condenas anteriores a su salida del
territorio del Estado requerido. Pese a ello, el refuerzo de la cooperación penal
internacional hace que el consentimiento sea un factor secundario, lo cual no
significa la ausencia de las medidas protectorias mencionadas.
Si el testigo estuviere privado de la libertad, bien sea por condena firme, o por prisión preventiva u otra modalidad de carácter temporal, es trasladado y permanece en igual condición dentro del Estado
29 CERDEIRA, Juan José: Ob. Cit., pág. 105.
27 ]]]]]]]]]]]]]
[ Liliana Etel Rapallini ]
Requirente hasta el momento de declarar y luego ser restituido al Requerido. En este supuesto no es menester el consentimiento del testigo.
No obstante, en los casos en donde el testigo que depone es extranjero
se peticiona la presencia y asistencia de una autoridad de representación que
recae frecuentemente en el Cónsul de su país de origen.
Una modalidad de cumplimiento que evita el traslado del testigo es que la
prueba se produzca ante la Autoridad Consular del Estado que requiere la prueba.
Por último, la comparecencia a distancia, bien sea por videoconferencia
o a través de conferencia telefónica, está admitida en casos de excepción como
puede serlo una enfermedad que le impide el traslado. No obstante, el mecanismo debe ser aceptado por el Estado donde se lleva a cabo el proceso y, por otra
parte, son medios útiles para otorgar seguridad al testigo.
Las previsiones aportadas cobraron mejor perfil a partir del Acuerdo de
Schengen, en vigencia desde 1995 dentro de la entonces Comunidad Económica
Europea, que procede a innovar en esta materia, más aún con el Tratado de Amsterdam, en 2000, que, a su vez, configura el Acuerdo de 2001, relativo a asistencia
judicial y que luego se verá definido por el mecanismo de cooperaciones reforzadas.
6.
Resoluciones finales.
Varias expresiones más demuestran la protección de las personas en el
Derecho Penal Internacional.
En el procedimiento de extradición se observa la incorporación de inmunidades que concluyen en oposiciones a su concesión. Así, por ejemplo, se
concede al nacional del Estado requerido el derecho a no ser extraditado por su
condición de tal. De igual forma, no se concede en extradición al condenado por
una jurisdicción penal extranjera en donde no hubiera recibido el derecho de
defensa o debido proceso, habiendo sido resuelto el caso en su ausencia.
Tampoco se extraditan a menores de edad por su condición de inimputables y, lo que es más, la niñez que delinque ha sido tutelada desde los organismos internacionales. Prueba acabada de ello son las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Resolución
40/33) conocidas como “Reglas de Beijin”.
Sin embargo, y conforme a lo relatado, el avance en la materia debería
girar actualmente en la protección de los derechos y asistencia a las víctimas de
los delitos, de igual forma en que se tutelan los derechos y se aseguran las garantías de los procesados y condenados.
A lo largo de los últimos decenios, criminólogos y responsables de la
política penal han ido prestando una especial atención a la posición de las víctimas en el marco del proceso y a la protección de sus derechos al considerar
que la asistencia y apoyo a las víctimas debe constituir un eje tan importante de
]]]]]]]]]]]]] 28
[ LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL ]
preocupación como el tratamiento penal del delincuente30.
La problemática tiene dos caras. Por una, un nacional es víctima de
un delito y su propia legislación no lo ampara. Por otra, el Estado donde un extranjero es víctima de un delito no siempre lo respalda lo suficiente como para
facilitarle el ejercicio legítimo de sus derechos.
Es complejo, por cierto, estructurar un estatuto jurídico de la víctima
de valía universal.
Un copioso y poco difundido instrumento que data de 1985 fue elaborado en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Se trata de
la Resolución 40/34 promulgada como Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder. Por la misma
se proponen una serie de medidas para ser adoptadas en los planos internacional
y regional tendentes a mejorar su acceso a la justicia y elevar el trato digno dispensado a las mismas y a su familia, en los casos en que sea necesario. Empero,
las legislaciones nacionales fueron paulatinamente adecuando sus normas a los
preceptos de la Declaración, quedando aún mucho para hacer.
Pero lo interesante será, entonces, cultivar la preocupación por la tutela
y protección de los derechos de las víctimas de delitos dentro y fuera de su país;
esto es, con independencia del lugar en donde se encuentren, intentando generalizar una red de recursos jurídicos, psicológicos y sociales dirigidos a su íntegra
cobertura y asistencia.
30 GARCÍA RODRÍGUEZ, Manuel José: “Las víctimas del delito en el espacio judicial europeo”. En
Revista La Ley, nº 5342. Madrid, julio 2 de 2001.
29 ]]]]]]]]]]]]]
República y Comunicación.
Algunas observaciones sobre la
publicidad y notificación de los
actos administrativos y de gobierno.
Jorge Luis Bastons y Raúl Luis Montero
s u m a r i o
1. Introducción
2. Publicidad y normas jurídicas
3. La publicidad de los actos administrativos y de
gobierno.
4. Nulidad de las notificaciones
5. Colofón
31 ]]]]]]]]]]]]]
[ REPÚBLICA Y COMUNICACIÓN. ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LA
PUBLICIDAD Y NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DE GOBIERNO ]
1.
Introducción.
Tanto la filosofía e ideología política adoptada por nuestra Constitución Nacional como el sistema republicano de gobierno que la misma instaura,
nos dicen a las claras que toda actividad estatal tiene por destino a la sociedad,
que apunta a su “bien-estar” general, a la racional protección de sus intereses, a
la felicidad del pueblo.
Por lo tanto, la publicidad de los actos administrativos y de gobierno
aparece como un desagregado necesario de esa filosofía y de ese sistema republicano, transformándose así en un derecho fundamental e inalienable para los
miembros de la sociedad civil.
En efecto, la publicidad de estas formas de manifestaciones de la voluntad de los poderes del Estado resulta un derecho fundamental de los ciudadanos
y uno de los ejes sobre los que se articula el buen funcionamiento del sistema
republicano1. Por lo que el conocimiento del derecho de parte de los ciudadanos
y habitantes de un Estado es, a no dudarlo, una de las bases que sustentan el régimen jurídico político que por estos lares conocemos como Estado de Derecho.
Ahora bien, el republicanismo en primer lugar da cuenta de la división
de poderes; en segundo, de la publicidad por medios oficializados al efecto de
todo aquello que los poderes del Estado hacen; y en tercer lugar, de que su vigencia implica sostener la presunción de conocimiento de las leyes por parte de la
población2, ya que de así no suceder, se caería el sistema legal de conjunto (al no
poder organizar la sociedad conforme las leyes y actos que la propia sociedad se
da a través de los órganos estatales habilitados al efecto).
Vale decir, hablamos de la necesidad de que los instrumentos de gobierno, los actos administrativos y los actos de gobierno que componen el sistema
jurídico o constituyen actos de aplicación del mismo, lleguen a la mayor cantidad de ciudadanos, con la mayor amplitud y claridad posible.
En definitiva, aludimos ni más ni menos que al preciado anhelo de contar con una sociedad civil cuyos miembros conozcan y gocen sus derechos tanto
como asuman concienzudamente sus obligaciones. Todo lo cual, claro está, no es
posible si las normas jurídicas no son puestas en conocimiento de las personas.
Este derecho humano de los ciudadanos y habitantes de la República
1 Ampliar en Estado de Derecho y Derechos Fundamentales –Aportes para la construcción de un
derecho público democrático-, BASTONS, Jorge Luis (Director), RAP, 2011, Buenos Aires.
2 Con una clara vocación formativa, Vélez Sársfield, en el artículo 20 del Código Civil exponía que:
“La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada
por la ley.”.
33 ]]]]]]]]]]]]]
[ Jorge Luis Bastons - Raúl Luis Montero ]
Argentina a conocer el bloque de legalidad que los rige, se exterioriza en distintas normas que plasman este componente esencial de nuestro ordenamiento
jurídico.
En síntesis, será en el marco de este derecho de la comunicación del
obrar estatal a la ciudadanía (el cual indudablemente “hace” a la esencia del sistema republicano y a nuestra forma de vida) donde encuentra su raíz el tema
elegido para este trabajo.
2.
Publicidad y normas jurídicas.
Ya adentrándonos en el plano normativo encontramos que la misma
Constitución Nacional establece en su artículo 83 que las leyes se publicarán
por la prensa (el artículo regula el nuevo tratamiento de una ley vetada total o
parcialmente por el Poder Ejecutivo) y en el artículo 99 inciso 3) fija como obligación del Presidente de la Nación la de publicar las leyes.
De la misma forma, si recorremos la normativa que compone los sistemas jurídicos, tanto nacional como de los Estados miembros de la Federación,
encontraremos que, desde las cúspides de cada uno de ellos hasta las normas que
regulan los procedimientos administrativos y tributarios, entre otros, la publicidad de la actividad estatal es una constante.
Si bien en la Constitución Nacional ya aparece tratado el instituto de la
publicidad, es descendiendo por la pirámide jurídica donde encontramos acreditada la mayor trascendencia de esta cuestión, al regulársela en el Código Civil3
(y ello a pesar de que bien podría discutirse si es ése el ámbito correcto para tal
inserción normativa)4.
Asimismo, distintos decretos del poder ejecutivo nacional abordan la
cuestión; obviamente el Decreto Reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 1759/725 es uno de ellos; sin embargo, por ser este
3 El artículo 2 establece que “las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y
desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días
siguientes al de su publicación oficial”. Esta redacción fue dada por la Ley 16.504, la anterior y
originaria del proyecto de Dalmacio Vélez Sársfield era similar.
4 Vélez tenía muy clara la existencia de ámbitos propios del derecho público, a los que solamente
de manera subsidiaria podría aplicarse el derecho civil, tal como lo expresa en el texto del artículo
1502 (“Los arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales, o bienes de las
corporaciones, o de establecimientos de utilidad pública, serán juzgados por las disposiciones
del derecho administrativo o por las que le sean peculiares. Sólo en subsidio lo serán por las
disposiciones de este código.”). Sin embargo, en más de un caso introdujo en el Código normas
que invaden el ámbito del derecho público, dando lugar a las más diversas interpretaciones
jurisprudenciales y doctrinarias.
5 Título V, artículos 39 a 45 de las notificaciones y artículos 108 y 109 del Título IX, destinados a
los actos administrativos de alcance general y proyectos de leyes.
]]]]]]]]]]]]] 34
[ REPÚBLICA Y COMUNICACIÓN. ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LA
PUBLICIDAD Y NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DE GOBIERNO ]
procedimiento el tema específico del presente no efectuaré ninguna consideración ahora.
En la Provincia de Buenos Aires su Constitución contiene, en el artículo
19, un supuesto de notificación6 y de publicación en el artículo 1087. Además se
vinculan a esta temática los artículos destinados a la promulgación de las leyes8
y el artículo 95 sobre las sesiones públicas y las secretas.
Por debajo de la norma constitucional aparecen una importante cantidad de normas que prevén este instituto, por ejemplo la Ley de Contabilidad9 y
el Código Fiscal10, entre otras.
También existen decretos que prevén casos de notificación, como el Reglamento de Contrataciones que prevé la notificación de las preadjudicaciones11
y el reglamentario de la ley del Instituto de Obra Médico Asistencial, en cuyo
artículo 19, mientras regula las afiliaciones indirectas a cargo de los afiliados
directos establece que “Las personas comprendidas en los incisos a) al h)12 podrán incorporarse al régimen del I.O.M.A. en las condiciones que el Honorable
Directorio determine, sin intervención del afiliado directo siempre y cuando éste
sea afiliado obligatorio y por cualquier circunstancia le dificultare o hiciere imposible el acceso a los beneficios asistenciales instituidos. En tales casos será facultad
del Honorable Directorio aceptar o rechazar la petición, previo traslado al afiliado
directo.”. Es obvio que el traslado que la norma manda dar al afiliado directo, será
efectuado mediante la pertinente notificación, la que se llevará a cabo conforme lo
regulado por la Ley de Procedimientos Administrativos (Ley Nº 7647/70).
En este caso la publicidad se efectúa antes de que el Estado tome una
decisión, pero ello no implica que no nos encontremos en el fondo ante un supuesto de publicidad del actuar estatal, el que, claro está, se destina en este caso
a un sujeto en particular, quien puede argüir, impedimentos para que otro sujeto
6 Se trata de la notificación a la persona detenida de la causa de su detención, fijando al efecto
un plazo de veinticuatro horas.
7 Obliga al Gobernador a publicar y promulgar las leyes que no han sido vetadas en el plazo de
diez días desde que le fueran remitidas por la Legislatura.
8 Artículos 110 y 111.
9 Su artículo 30 establece que los llamados a licitación o remate se publicarán durante tres días
como mínimo en el boletín oficial sin perjuicio de otros medios que se consideren convenientes.
10 Prevé notificaciones en sus artículos 52 (notificación de los cargos formulados a los presuntos
infractores a iniciarse sumario), 117 (notificación de liquidaciones), entre otros.
11 El art. 49 establece que “La preadjudicación, será hecha conocer a los proponentes en el lugar,
día y hora que se determine, la que no tendrá, respecto a los preadjudicatarios, efecto jurídico
alguno. En el acto se les hará conocer los cuadros comparativos de las ofertas. Los oferentes
tendrán un plazo perentorio de tres (3) días hábiles, a partir de la notificación, para formular las
observaciones que estimen corresponder”.
12 Se trata de las personas que por su vínculo tendrán derecho a ser afiliados a la obra social
como afiliados indirectos.
35 ]]]]]]]]]]]]]
[ Jorge Luis Bastons - Raúl Luis Montero ]
goce de determinado derecho. En ese sentido, esta norma generó la existencia de
un acto administrativo de alcance general del Honorable Directorio del Instituto
de Obra Médico Asistencial13, por el cual se regula todo el procedimiento para
otorgar la afiliación a los indirectos y en ese marco la notificación al afiliado directo que prevé la norma en su parte final.
Ya en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la Ley Orgánica de
las Municipalidades14 aborda la cuestión en el artículo 108, cuando dispone que
corresponde al Intendente publicar las Ordenanzas y en el 153, cuando prevé la
inserción de avisos en el Boletín Oficial.
Sin ir más lejos, alertábamos a los colegas en nuestra obra El Municipio
bonaerense acerca de la problemática en cuestión al poner de resalto el “(…)
hecho reiterado de que muchos municipios bonaerenses carecen de digestos legislativos y de boletines municipales. Circunstancias que, lamentablemente, no
sólo facilitan el desmadre de la administración municipal, sino el más puro y
aberrante obrar antijurídico. Ello, puesto que la ausencia de publicación de ordenanzas, decretos y actos administrativos de la esfera comunal implican de por sí
una evidente vulneración del régimen republicano de gobierno”15. Dando senda
prueba de lo expuesto la lectura de los fallos de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires in re: “Saisi Griselda c/ Municipalidad de Gral. Rodríguez”
(B.63.590) y “Gallardo, Alicia” (B.54.711), entre otros.
Asimismo, distintas normas municipales prevén notificaciones, siendo
una de las más comunes la Ordenanza Fiscal16 que se dictan los municipios, las
de Cementerios Públicos17 y los Códigos de Edificación18, entre otras.
Como puede observarse en este plano de análisis19 aparecen con suma
claridad las dos especies que reconoce el instituto de la publicidad; la publicación
y la notificación.
Lo hasta aquí expuesto nos permite sostener que la trascendencia
del instituto de la publicidad de los instrumentos de gobierno, de los actos
administrativos y de los actos de gobierno resulta indiscutible y un componente
esencial de nuestro sistema republicano de gobierno.
13 Resolución Nº 355/91.
14 Decreto Ley Nº 6769/58.
15 P.168, El municipio bonaerense, BASTONS, Jorge Luis (Director), Scotti editora, 2011, Buenos
Aires.
16 Generalmente se notifica la determinación de oficio de los tributos, por ejemplo el artículo 34
de la Ordenanza Fiscal de la Municipalidad de San Vicente para el ejercicio 2001, Nº 3282.
17 Prevén éstas, notificación de intimaciones por falta de pago de los derechos, por ejemplo la
Ordenanza Nº 3258 de la Municipalidad de San Vicente, artículos 19, 22 y 50.
18 Éstos prevén distintos casos, como ser la notificación ante la detección de obras paralizadas,
punto 2.1.5.3. del Código de Edificación de San Vicente.
19 El del plexo normativo o, mejor dicho, de los plexos normativos que regulan el instituto.
]]]]]]]]]]]]] 36
[ REPÚBLICA Y COMUNICACIÓN. ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LA
PUBLICIDAD Y NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DE GOBIERNO ]
3. La publicidad de los actos administrativos y
de gobierno.
Dejando, desde ya, asentada nuestra coincidencia con Marienhoff en el
sentido de considerar que los actos de gobierno (políticos) se encuentran alcanzados por el mismo régimen jurídico que los denominados actos administrativos20, sostenemos que los actos de gobierno pueden ser atacados tanto administrativa como judicialmente (en tanto control de legalidad y arbitrariedad).
Puesto que la publicidad de los actos administrativos y de los actos de
gobierno constituye la regla general de los mismos, se deduce que los mismos
existen o son eficaces21 recién al ser exteriorizados y puestos en conocimiento de
sus destinatarios o sujetos pasivos; siendo, entonces, el instituto de la publicidad
el que instrumenta tal exteriorización de la voluntad administrativa.
De más está señalar la trascendencia de la diferencia en las posiciones
indicadas en el párrafo precedente, si entendemos que la notificación es un elemento esencial del acto, sin notificación no hay acto, tesis ésta sustentada por
Julio Comadira y Juan Carlos Cassagne.
Carlos Botassi y Tomás Hutchinson se pronuncian en el sentido que
la notificación constituye un requisito de eficacia del acto, sin el cual no puede
producir efectos, pero sin que se vea afectada su existencia como manifestación
de la voluntad de la administración.
La publicidad reconoce la existencia de dos especies, vinculadas ellas a
dos clases de actos diferentes.
Esas especies son la publicación y la notificación, la primera referida a
los actos administrativos de alcance general (reglamentos) y la segunda para los
actos administrativos de alcance individual.
La normativa que regula las especies mencionadas, ha adoptado distintas modalidades en sus regulaciones, claro está, conforme la naturaleza de los
destinatarios de esta actividad. Así, consecuentemente, corresponde para el caso
de sujetos indeterminados (actos de alcance general o reglamentos) la publicación y la notificación para el caso de los sujetos determinados e identificados.
Comúnmente las normas que regulan los procedimientos administrativos en la Nación, las Provincias o los Municipios22, denominadas generales23 por
20 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T II, Parágrafos 576, 577 y 578,
páginas 733 a 754, tercera edición, actualizada, reimpresión, Abeledo-Perrot, 1988, Buenos Aires.
21 Según se adhiera a la tesis de que la notificación es parte del elemento forma o a la de que es
un requisito para su exigencia.
22 En el caso de los Municipios de la Provincia de Buenos Aires la Ordenanza General Nº 267/80.
23 Ley Nacional Nº 19.549; Leyes Provinciales Nº 7647 (Buenos Aires), Nº 3559 (Catamarca), Nº
5350 (Córdoba), Nº 3460 (Corrientes), Nº 1140 (Chaco), Nº 920 (Chubut), Nº 7060 (Entre Ríos), Nº
37 ]]]]]]]]]]]]]
[ Jorge Luis Bastons - Raúl Luis Montero ]
oposición a las normas de procedimientos administrativos especiales24, son las
que regulan detalladamente el instituto aquí analizado.
Las normas especiales en la mayoría de los casos sólo expresan la necesidad
de notificación o de publicación, rigiendo supletoriamente las normas generales.
Estas normas generales se asemejan en el tratamiento dado al instituto,
regulan con bastante detalle la notificación, ello vinculado a la particular característica de estar destinados (casi siempre) directamente a afectar derechos de
los administrados.
En el caso de la publicación, por ser la especie destinada a dar a publicidad los actos administrativos de alcance general recibe una regulación más
simple, que consiste en la publicación en el Boletín Oficial25.
Como ya dijimos, las notificaciones de los actos administrativos de
alcance individual en casi todas las normas de procedimiento26 tienen un tratamiento similar; las leyes o sus reglamentaciones les dedican un capítulo donde
con suficiente detalle regulan el contenido de la notificación27, las formas de efectuarse28, los actos que deben ser notificados29, el procedimiento de diligenciamiento de cédulas30, y sobre su invalidez31.
Los actos que deben ser notificados son los de carácter definitivo,
los emplazamientos, citaciones, aperturas a prueba, vistas, traslados, los que
resuelvan cuestiones planteadas y todos los que la autoridad decida.
Si bien no todas las normas repiten estos supuestos, en general coinciden y no existen grandes diferencias.
El anteproyecto de ley y reglamento del procedimiento administrativo
971 (Formosa), Nº 1886 (Jujuy), Nº 951 (La Pampa), Nº 4044 (La Rioja), Nº 3909 (Mendoza), Nº 47
(Misiones), Nº 1284 (Neuquén), Nº 5348 (Salta), Nº 3784 (San Juan), Nº 1260 (Santa Cruz), Nº 2296
(Santiago del Estero) Nº 4537 (Tucumán).
24 Código de Faltas, de Edificación, Organismos y Áreas específicamente excluidos de la
aplicación de las normas generales.
25 Artículo 108 del Decreto Nacional Nº 1759/72, reglamentario de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos.
Ley 7647: Artículo 125 “Los reglamentos administrativos producirán efectos jurídicos a partir del
día de su publicación en el Boletín Oficial de la provincia, si en ellos no se dispusiese la publicidad
por otro medio.”.
Ordenanza General 267/80: Artículo 125: “Los reglamentos administrativos producirán
efectos jurídicos a partir del día siguiente al de su publicación por el medio que determine el
Departamento Ejecutivo.”.
26 Reiteramos, de alcance general.
27 Artículos 43 del RPAN y 62 de la LPABA.
28 Artículos 41, 42 y 45 del RPAN y 63 y 66 de la LPABA.
29 Artículos 39 del RPAN y 64 de la LPABA.
30 Artículos 40 del RPAN y 65 de la LPABA.
31 Artículos 44 del RPAN y 67 de la LPABA.
]]]]]]]]]]]]] 38
[ REPÚBLICA Y COMUNICACIÓN. ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LA
PUBLICIDAD Y NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DE GOBIERNO ]
de Buenos Aires32 prevé que cuando el acto administrativo se refiera a informes,
dictámenes o vistas, sin trascribirlos, éstos deberán ser notificados; fundando tal
previsión en resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en las
que entendió que la motivación de ciertos actos administrativos se integra con
los actos preparatorios mencionados33. Es claro que, más allá de la notificación
que se dispone, los informes, dictámenes o vistas no constituyen actos administrativos; sin embargo creemos que la previsión constituye un importante avance
en garantizar el derecho de defensa.
Respecto del contenido las normas en general establecen que “...deberán
contener la pertinente motivación del acto y el texto íntegro de su parte resolutiva, con la expresión de la carátula y numeración del expediente.”34. La integridad del texto a notificar puede ser remplazada por una copia certificada, como
lo establece el Decreto 1759/72 (RPAN) en su artículo 43 segundo párrafo. La
doctrina y jurisprudencia administrativa de los órganos de asesoramiento de las
administraciones públicas han ampliado el concepto de contenido, incluyendo
en él a los textos de los dictámenes.
Finalmente el RPAN, prevé que se notificarán los recursos que pueden
interponerse contra el acto notificado. Esta obligación encuentra fundamento
en distintos principios que rigen el procedimiento administrativo, entre los que
encontramos al de buena fe y al de colaboración; no debemos olvidar que el ciudadano o habitante que es parte de un procedimiento no es la contraparte de un
juicio, que no existe litis en el procedimiento administrativo. Además, también
se facilita al particular el mejor ejercicio del derecho de defensa.
En cuanto a las formas las legislaciones prevén, entre las más recurrentes o comunes; el acceso directo a las actuaciones, la presentación espontánea,
por cédula, telegrama y oficio impuesto (ambos con aviso de recepción), edictos.
En esta temática debemos poner de resalto la previsión de las normas
que regulan el procedimiento administrativo en la Provincia de Buenos Aires y
en sus municipios35, las que establecen que podrá efectuarse la notificación por
cualquier otro medio que permita tener constancia de lo que se notifica.
Hoy día, también debemos tener presente los avances de la tecnología,
que nos darán medios o formas de notificación eficaces y rápidos. Dichos medios
claramente cumplirán de mejor forma con los principios del procedimiento de
celeridad y eficacia.
32 FRASCHERI, Ernestina y otros, publicado por Editorial Lex, 2007, La Plata.
33 Citan los autores los siguiente fallos de la SCJBA: B 49427, S 28/9/1986; B 49288, S 17/2/87 y
B 49856, S 1/9/1987.
34 Artículo 62 de la LPABA.
35 Decreto Ley Nº 7647/70 y la Ordenanza General Nº 267/80 (Esta norma, sancionada en épocas
de facto, puede haber sido modificada o reemplazada en los Municipios).
39 ]]]]]]]]]]]]]
[ Jorge Luis Bastons - Raúl Luis Montero ]
Entre esos medios pueden enunciarse las notificaciones por correo electrónico, fax y todo otro documento digital.
La legislación se ha mostrado hasta ahora esquiva a considerar estas
vías de notificación, pero, poco a poco comienza a receptarlas. Así, la Ley 25.506
de firma digital constituye el soporte mediante el cual podrán implementarse
sistemas de notificaciones mediante documentos digitales36.
En este sentido el proyecto para el procedimiento administrativo de la
provincia de Buenos Aires, que ya citáramos, prevé en su artículo 52 la notificación por medios tecnológicos, estableciendo que el medio de notificación deberá
permitir tener constancia de su contenido y recepción, o bien, la devolución de
la notificación por parte del receptor con su firma y aclaración.
En cuanto al procedimiento de diligenciamiento algunas normas establecen un plazo, el que normalmente no provoca ningún efecto ante su incumplimiento y la mayoría regula la diligencia de entrega de cédulas o se remiten a
las normas de los códigos procesales civiles y comerciales.
Finalmente, en cuanto a la nulidad de las notificaciones las normas recurren a una fórmula sencilla, determinando que cuando no se efectúan en la
forma prescripta o contradiciendo las mismas, será nula.
Ahora bien, más allá de la sencillez de estas normas que regulan la publicación y las notificaciones, debemos tener presente que sobre ellas reposa la garantía de que gozamos los habitantes para que los actos administrativos de alcance
general y los de alcance individual nos sean adecuadamente dados a conocer, cumpliendo así con el derecho fundamental de la publicidad de los actos de gobierno.
4.
La nulidad de las notificaciones.
La legislación en general regula la materia estableciendo que “Las notificaciones ordenadas en las actuaciones administrativas deberán contener la
pertinente motivación del acto y el texto íntegro de su parte resolutiva, con la
expresión de la carátula y numeración del expediente correspondiente.”37, y
que “...se realizarán personalmente en el expediente, firmando el interesado
ante la autoridad administrativa, previa justificación de la identidad, o mediante cédula, telegrama colacionado o certificado, recomendado, o por cualquier otro medio que permita tener constancia de su recepción y de la fecha
en que se practicó.”
“Cuando la notificación no se realice personalmente en el expediente,
36 En su artículo 6º dispone que “…se entiende por documento digital a la representación digital
de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o
archivo”.
37Artículo 62 de la LPABA.
]]]]]]]]]]]]] 40
[ REPÚBLICA Y COMUNICACIÓN. ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LA
PUBLICIDAD Y NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DE GOBIERNO ]
se practicará en el domicilio constituido por el interesado o, en su defecto, en
su domicilio real.”38.
Finalmente concluyen las normas estableciendo que “Toda notificación
que se hiciere en contravención de las normas prescriptas será nula y el empleado notificador responderá por los perjuicios que cause al interesado o a la
Administración. Sin embargo, si del expediente resulta en forma indudable que
el interesado ha tenido conocimiento de la providencia, la notificación o citación
surtirá desde entonces efectos”39.
La finalidad de garantizar el adecuado conocimiento del acto administrativo que persiguen estas normas, se cumple de manera correcta, sin que ello
implique que no pueda perfeccionarse este subsistema, perfeccionamiento al que
no debemos resignarnos y del cual es un buen ejemplo el proyecto de procedimiento administrativo para la provincia de Buenos Aires que ya citáramos.
Además, su extenso tratamiento en el resto de las materias del derecho
público40 ratifica su importancia como instrumento jurídico y como derecho.
La doctrina tiene dicho que “Acarrean, sin duda, la invalidez de la notificación, los errores en el nombre del notificado o su domicilio, el empleo de
instrumento no previsto por el reglamento, vicios en el trámite de notificación
de la cédula y la infracción a la norma del art. 43 del R.L.N.P.A., vinculada a la
trascripción íntegra de los fundamentos y la parte dispositiva de la resolución,
en el caso de la notificación por cédula, y del objeto del acto, en la notificación
por telegrama.”; David Andrés Halperin y Beltrán Gambier41 comentando las
normas de la legislación nacional de procedimientos administrativos, las que son
sustancialmente similares a las de la legislación municipal.
Comadira,42 analizando las normas aplicables a los Municipios de la
Provincia de Buenos Aires43 va más lejos aun, dado que considera que la notificación es un requisito esencial para la válida configuración del acto administrativo (ver páginas 45/46), por lo que sus defectos acarrean “...la invalidez de
las notificaciones realizadas transgrediendo los recaudos normativos exigibles, y
son aplicables (...)”. Señala el ilustre administrativista, con su reconocida honestidad intelectual, que, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no
le ha conferido a la publicidad el carácter de elemento esencial del acto, sino de
requisito de eficacia.
38 Artículo 63 de la LPABA.
39 Artículo 67 de la LPABA.
40 Tal como vimos en el Punto III.
41HALPERIN, David Andrés & GAMBIER, Beltrán, La Notificación en el Procedimiento Administrativo,
Depalma, 1989, Buenos Aires.
42 COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo Municipal, Depalma, 1992, Buenos Aires.
43 La ya citada Ordenanza General Nº 267/80.
41 ]]]]]]]]]]]]]
[ Jorge Luis Bastons - Raúl Luis Montero ]
Analizando la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia
de Buenos Aires y la Ordenanza General Nº 267/80, Botassi, en su obra “Procedimiento administrativo de la provincia de Buenos Aires”, sostiene que “Los arts.
62, 63, 65 y 66 de la Ley establecen los requisitos que debe reunir un medio de
notificación para resultar válido, tanto en lo que respecta a su contenido (motivación y parte dispositiva del acto, carátula y número de expediente) como a sus
elementos rituales (comunicación en el domicilio constituido o en el real, publicación de edictos durante un número de días establecido, etc.). Si alguna de estas
modalidades de la notificación faltara o apareciera viciada, la misma será nula.”.
“Entendemos que se trata de una nulidad absoluta, no susceptible de
convalidación o saneamiento pues, en todos los casos, la corrección del defecto
no podrá retrotraer en el tiempo la eficacia de la primera notificación. Así, por
ejemplo, si no se comunica al interesado la motivación del acto, la posterior cédula que lo haga no implicará otorgar validez a la primera incompleta sino que
constituirá la única válida. Recién a partir de la misma correrán los plazos del
procedimiento”.
Continúa el autor, párrafos más adelante, sosteniendo que: “Por aplicación del principio de defensa, en caso de duda sobre la eficacia de una notificación debe optarse por suponer que no ha cumplido cabalmente su objetivo y
practicarse nuevamente”.
Por otra parte, hay que ver que la exigencia del requisito de la trascripción íntegra de los fundamentos y de la parte dispositiva del acto objeto de
notificación deviene esencial, ya que, de omitírsela, se produciría la nulidad de la
misma por dejar al particular en estado de indefensión.
Hutchinson sostiene que las notificaciones defectuosas podrían convalidarse, pero otorgando a esa postura interpretación restrictiva. Funda su
opinión en la previsión de la última parte del artículo 67 del Decreto Ley Nº
7647/7044 y efectúa un listado, a modo de ejemplo, de circunstancias en que opera la convalidación (cuando el administrado expresamente manifiesta que se da
por notificado y cuando éste interpone los recursos que la legislación prevé)45.
No cabe duda de que la doctrina, de manera uniforme, otorga a las notificaciones un valor fundamental en el sistema jurídico administrativo, valor
que se condice con aquellos que señaláramos en el punto dedicado al abordaje
de la filosofía y la ideología política. Y a esa valoración llegan los diferentes auto44 Decreto Ley Nº 7647/70, Artículo 67: Toda notificación que se hiciere en contravención de
las normas prescriptas será nula y el notificador responderá por los perjuicios que cause al
interesado o a la Administración. Sin embargo, si del expediente resulta en forma indudable que
el interesado ha tenido conocimiento de la providencia, la notificación o citación surtirá desde
entonces todos sus efectos.
45 HUTCHINSON, Tomás, “Procedimiento administrativo de la provincia de Buenos Aires”,
editorial Astrea, 1995, págs. 67/68.
]]]]]]]]]]]]] 42
[ REPÚBLICA Y COMUNICACIÓN. ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LA
PUBLICIDAD Y NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DE GOBIERNO ]
res, sin perjuicio que consideren a la publicidad como requisito del acto o como
requisito de eficacia del mismo. Valoración que, por nuestra parte, reputamos
correcta.
La jurisprudencia ha sostenido, respecto del tema objeto de este trabajo,
entre otros conceptos, que “...no resultando de las constancias administrativas
una fecha cierta de notificación formal del acto debe estarse necesariamente a la
que indica el demandante, y si nada se dice al respecto, debe tomarse como tal
la fecha de interposición de la demanda.”, (SCBA, Causa B-48.408 Loustaunau).
En las Causas B-47.615 y B-48.299 la SCBA sostuvo que, en protección
del derecho de defensa debe, en caso de duda, suponerse que la notificación no
ha cumplido su objetivo y practicarse nuevamente; que “El medio elegido para
practicar la notificación debe ser idóneo para garantizar que el interesado tome
conocimiento en forma cierta de los fundamentos y de la parte dispositiva del
acto administrativo en cuestión, a los efectos de garantizar su adecuada defensa.”
(SCBA, Causas B-52.218 Cooperativa Halcón y B-52.312 Ippólito).
También ha dicho la SCBA que “Cabe admitir la inexistencia de notificación de la resolución administrativa al interesado, cuando –como en el
caso- no se cumplen a tal fin las formas impuestas en la normativa que rige el
procedimiento aplicable al caso, en especial, la que manda expresar la motivación del acto (art. 62, Ord. Gral. 267), preservando, así, sus derechos en materia
de impugnación de actos administrativos e interpretando a su favor las dudas
que hubiere respecto al consentimiento anterior que veda su ejercicio.” (Causas
B-51.962 Acastelli y B-55.872 Pretto).
Asimismo, sostuvo en la Causa B-65711 “Ledesma Mariana Beatriz c/
Banco de la Provincia de Bs. As.” (28/9/05), resolviendo, en definitiva sobre una
cuestión litigiosa que se restringía a la existencia o no de una notificación válida de un acto administrativo del Banco de la Provincia de Buenos Aires, que
“Es preciso recordar que el Tribunal ha decidido que el cumplimiento de los
recaudos previstos para proceder a la notificación de los actos administrativos,
en tanto constituye un presupuesto indispensable para la existencia del consentimiento, debe surgir en forma categórica (B. 50.363, ‘Alonso de Bottini’, sent.
3-IV-1990, ‘Acuerdos y Sentencias’, t. 90-I, pág. 684) de forma tal que, en caso
de duda acerca del conocimiento por el interesado de la resolución administrativa, -por mediar una notificación que no satisface los recaudos exigidos por la
legislación procedimental aplicable- debe estarse por la inexistencia de notificación (B. 49.427, ‘Balmaceda’, sent. 28-XI-1986, pub. en ‘Acuerdos y Sentencias’, t.
86-IV, pág. 211), a menos que concurra en el caso algún tipo de circunstancias
que demuestren que el actor ha tenido conocimiento del acto que lo agravia (B.
57.944, “Samaja”, sent. 18-VII-2001)-“.
Finalmente, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, falló en la causa Nº 1034/07, caratulada: “Fleitas,
43 ]]]]]]]]]]]]]
[ Jorge Luis Bastons - Raúl Luis Montero ]
Guillermo Edgardo C/ Departamental Morón – Policía Bonaerense y otro S/ Nulidad de cédula de notificación”, sentando criterios ilustrativos de los que aquí,
brevemente, damos cuenta.
Se trataba de una demanda contra la Departamental Morón de la Policía
Bonaerense y/o sus dependencias subordinadas en el área de su jurisdicción, con
el objeto de que: a) se declare la nulidad de la cédula por la cual se le notificó la
Resolución Nº 19370/05 del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos
Aires; y b) se disponga una medida sanadora por la cual se ordene la remisión
de las actuaciones administrativas y se lo notifique en los estrados del juzgado.
Recibidas las actuaciones administrativas y corrido el traslado para que
la actora pueda ampliar o transformar la demanda, en forma previa al cumplimiento por parte del actor, la señora Juez del Juzgado de 1º Instancia en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de Morón, resolvió declarar
inadmisible la demanda interpuesta, sosteniendo que el objeto de la demanda
no puede encuadrarse en el supuesto previsto en el inciso 1º del artículo 12 del
Código Contencioso Administrativo46.
El Juez Hugo Jorge Echarri, entre otros conceptos, expresó los siguientes: “Si bien el acto de notificación constituye un acto procedimental de suma
importancia, pues da a conocer la voluntad decisoria de la administración – Botassi, Carlos, Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires,
Ed. Platense SRL, p. 119 -, para la doctrina judicial no constituye un elemento
del acto administrativo – Cfr. C.S.J.N. causa ‘Cima’, J.A., 1979-II-541; S.C.J.B.A.
causas B-49.744 ‘Cornes’; B-48.859 ‘Duran’; B 55530, ‘Caporal’ – al entender que
el mismo configura un requisito de eficacia del acto pero no de su validez.”.
“Esta posición jurisprudencial confina al acto de notificación a la calidad de acto procedimental sin entidad suficiente para poder habilitar el inicio
de la senda judicial por medio de algunos de los procesos impugnativos – ordinarios o abreviados – previstos en el Código Procesal Administrativo, Ley 12.008
texto según Ley 13.101 y sus modificatorias.”.
“…se debe tener presente que el actor inicia su demanda con la pretensión autónoma de que la justicia declare la nulidad de la notificación objeto de
litis. Distinta hubiera sido la suerte del caso si el accionante hubiera planteado
la nulidad de la notificación en forma conjunta con la pretensión de nulidad del
acto administrativo que se le notificaba.”
Resulta obvio, a partir de los párrafos trascriptos, que la suerte de la
apelación interpuesta no será diferente de la suerte de la demanda; sin perjuicio
46 El artículo establece la pretensión anulatoria total o parcial de actos administrativos de alcance
particular o general, mientras que el pedido de declaración de nulidad formulado se dirige
contra un acto de mero trámite (cédula de notificación) dentro del marco de un procedimiento
administrativo.
]]]]]]]]]]]]] 44
[ REPÚBLICA Y COMUNICACIÓN. ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LA
PUBLICIDAD Y NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DE GOBIERNO ]
de ello, es interesante el hecho de que, en el siguiente considerando, el Juez dejara
a salvo su opinión en referencia a si la publicidad hace a la validez del acto o a
su eficacia.
“Sin perjuicio de lo señalado en los considerandos anteriores, dejo a
salvo mi opinión contraria a las soluciones dadas por lo altos tribunales mencionados, pues entiendo que la publicidad del acto se encuentra íntimamente ligada
al elemento forma del acto administrativo (Cfr. Cassagne, Juan Carlos, El Acto
Administrativo, Abeledo Perrot, p. 218; Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho
Administrativo; Tomo 3,p. X-32)- cuestiones de economía y seguridad procesal
y de acatamiento a la doctrina legal provincial me imponen el seguimiento de las
soluciones individualizadas, amén del déficit impugnatorio a cargo del actor en
relación al acto administrativo que se le notificaba, tal lo señalado precedentemente en el presente considerando.”.
Más adelante, y luego de analizar si la notificación realizada cumplió
con los extremos fijados en los artículo 62 a 65 del Decreto Ley Nº 7647/70, encontró “…que la cédula glosada a fs. 413/414 cumple acabadamente con estos requisitos, si bien se consigna en su encabezamiento, erróneamente, el texto ’Hacer
lugar al recurso’, esta afirmación es claramente contradicha con la trascripción
textual del artículo 1º de la resolución notificada que, expresamente, reza ´Rechazar en la jurisdicción del Ministerio de Seguridad el recurso administrativo
intentado por el ex cabo G. E. F.”47
“…que el medio de notificación elegido ha sido el de una cédula – ver fs.
413/414 - en el cuerpo de la cual obra la constancia de recepción de fecha – 21 de
diciembre de 2005 a las 18,30 horas - y de identidad del acto notificado“48.
“…que el actor no sólo no niega que se haya llevado a cabo sino que,
expresamente, reconoce que la cédula ha sido recibida por su concubina la Sra. S. B.
E. – ver fs. 9 del libelo inicial, que es lo que luce en la cédula de fs. 413/414. Finalmente, en el cuerpo de la misma luce el sello del organismo policial – Comisaría
Ituzaingo IV – al que se ha comisionado para efectuar la notificación, y la firma del
agente policial que efectuó la misma – Sargento J. G.”49.
Concluyendo el magistrado que “La cédula glosada al expediente administrativo – ver fs. 413/414 – da cuenta entonces que, sin perjuicio de algún
error no esencial, el procedimiento cumplido con la notificación se ha sujetado
estrictamente a lo dispuesto por las normas de procedimiento citadas y que el
acto mismo de notificación ha sido idóneo (Cfr. SCJBA, B 57019, causa “Bulus”;
B 57538, causa, “Venturino”, entre otras).”.
“La cédula de notificación enuncia con claridad no sólo la persona y el domi47 En referencia al artículo 62.
48 En referencia al artículo 63.
49 En referencia al artículo 65.
45 ]]]]]]]]]]]]]
[ Jorge Luis Bastons - Raúl Luis Montero ]
cilio del administrado a notificar, sino la trascripción fiel del acto administrativo dictado. También consta en la cédula la persona de la casa (cfr. art. 65 L.P.A.) que procedió
a recibir la misma – Sra. S. B. E. - y la fecha de recepción – 21 de Diciembre de 2005 –
como así también el órgano y la persona – agente público - que efectúan la notificación”.
Con todo lo trascripto llegamos a las conclusiones del Juez que tuvo a su cargo emitir el primer voto, quien sostuvo que “Resulta, entonces, que pese a la quejas del
actor sobre el no cumplimiento de algunas formalidades en el acto de notificación, ésta
se visualiza como sujeta al cumplimiento impuesto por las formalidades del orden legal
vigente. Si el actor no recibió la comunicación de la recepción de la cédula librada por
parte de su pareja, por encontrarse ausente de su domicilio – según lo relata en su escrito de demanda – tal circunstancia resulta ajena al buen obrar administrativo, quien
ha cumplido con los recaudos procedimentales de acuerdo a lo indicado por la ley.”.
“Debe recordarse aquí que no existe la nulidad por la nulidad misma ya que
las formas procesales o procedimentales no constituyen un fin en sí mismas sino que
se crean para garantizar la tutela administrativa o judicial de la persona (Cfr. Morello,
Sosa, Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires y de la Nación, Tomo II-C, p. 317). Por lo que, garantizada dicha tutela y cumplimentada las formas esenciales, no procede la descalificación por la no observancia de
alguna formalidad no esencial o por el acaecimiento de algún error no significativo.”.
Ciertamente, este último párrafo merece ser puesto de resalto por cuanto,
con firmeza, postula que en materia de notificaciones no cabe sostener la nulidad por la
nulidad misma.
Finalmente, a su turno, el Juez Jorge Augusto Saulquin adhirió a la solución
propuesta por el Juez Hugo Jorge Echarri, sosteniendo que “…corresponde confirmar
la sentencia de primera instancia que desestimó por inadmisible la acción intentada
por el Sr. F. Ello, por cuanto, tal como lo sostuviera el magistrado del primer voto, si
bien el acto de notificación constituye un acto procedimental esencial, pues da a conocer al particular la decisión de la autoridad administrativa, en principio, para la doctrina judicial no constituye un elemento del acto administrativo, sino que configura un
recaudo de eficacia del acto, pero no de su validez (ver art. 110 ley 7647/70)”.
En síntesis, el Juez Saulquin se enrola en una posición diferente al
Juez Echarri en cuanto a si la notificación hace a la validez o la eficacia del acto,
por lo que se repiten aquí las discusiones abordadas en el ámbito doctrinario.
5.Colofón.
Así como en nuestra vida familiar no notamos ni reparamos, de jóvenes, en la existencia de la mesa del comedor hasta que un buen día ya no está,
en el campo del Derecho de la Comunicación se suele minimizar la importancia
práctica de algunos temas de alta trascendencia institucional y material que, por
]]]]]]]]]]]]] 46
[ REPÚBLICA Y COMUNICACIÓN. ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LA
PUBLICIDAD Y NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DE GOBIERNO ]
su aparente simpleza y claridad, hacen que no se les preste la debida atención y
estudio, hasta que su manifiesta ausencia nos recuerda su alta valía.
Y esto es, ni más ni menos, lo que ocurre respecto de la publicidad de
los actos administrativos y de gobierno. Su divulgado conocimiento, su regulación clara y comprensible, le juega al instituto una mala pasada, puesto que no
pocas veces se lo desvaloriza y hasta se lo ignora.
Sin embargo, tal como pudimos observar a la luz de los dichos de la
doctrina y lo sostenido por la jurisprudencia, la publicidad se cobra venganza
y acarrea no pocos problemas, dando, así, cuenta de su verdadera importancia.
Los puntos destinados a la publicidad en las normas en general y a la
publicidad de los actos administrativos y de los actos de gobierno en particular,
nos han permitido comprender que su extendida y detallada regulación, se origina en la evidente trascendencia de la materia.
Por ende, habiendo afirmado y acreditado suficientemente que sin la
debida comunicación de los actos administrativos y de gobierno de las administraciones públicas no hay sistema republicano, ni democracia, ni Estado de
Derecho50 que pueda reputarse tal, cerramos este pequeño opúsculo con el grato
sentimiento del deber cumplido.
50 “El Estado de Derecho consiste en la sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a
las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el
funcionamiento responsable y controlado de los órganos del poder; el ejercicio de la autoridad
conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos perjudiciales, y la observancia
de los derechos individuales, sociales, culturales y políticos”, citado por DALLA VÍA, Alberto en
su trabajo “Emergencia Económica y derecho de propiedad”, p.85 de la obra colectiva Estado de
Derecho… BASTONS, Jorge Luis (Director), ya citada.
47 ]]]]]]]]]]]]]
La capacidad de los menores en el
Derecho Civil Argentino.
La capacidad de ejercicio y la
madurez progresiva.
Luis Alberto Valente
s u m a r i o
1. Introducción.
2. La cuestión en el Código de Vélez, en la reforma de
la Ley 17.711 y en la ley 26.579.
A) Los menores en el Código Civil Argentino
B) Status jurídico del menor.
3. La constitucionalización del derecho civil y los tratados internacionales.
A) La constitucionalización del Derecho Civil y el
Interés Superior del Niño.
B) El principio de progresividad y el interés del menor.
C) La necesidad de oir al menor.
4. La cuestión en el Proyecto de Código Civil.
5. Conclusión.
49 ]]]]]]]]]]]]]
[ LA CAPACIDAD DE LOS MENORES EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.
LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Y LA MADUREZ PROGRESIVA ]
1.
Introducción.
Si bien es posible coincidir con que lo que antes se denominaba Régimen jurídico de los menores, hoy es más correcto referirse a los Derechos de los
niños, niñas y adolescentes.
Esa modificación no implica sólo un juego de denominación, sino todo
un cambio cultural, sobre todo social y, desde luego, jurídico.
Puede pensarse, entonces, que ese cambio de paradigmas encierra una
nueva forma de concebir a la infancia como una etapa de desarrollo efectivo y
progresivo hacia una adolescencia, cuyo eje central es la mayor autonomía personal, social y jurídica del menor.
A su vez, la pujanza de una materia de contornos inconmensurables
relativa a los derechos personales, comprende, ahora, a los derechos personalísimos de los niños y adolescentes por su sola condición de tal, siendo más correcto
sustituir lo que otrora se denominaba, de forma absoluta, “capacidad” por otro
concepto más acorde a los nuevos tiempos: el relativo a la competencia de los
menores.
Todo un cambio de modelos epistemológicos que ameritan ser analizados desde las razones mismas que lo justifican.
Tampoco se debe obviar que referirse al régimen relativo a niñas, niños
y adolescentes implica referenciar una problemática asaz compleja y una población no menos heterogénea.
La protección integral de la minoridad es el norte al que confluyen la
evolución y el desarrollo del denominado derecho de los menores.
Y a su vez, no puede soslayarse a la denominada minoridad en riesgo
social, vale decir, aquella que es socialmente vulnerable, y que comprende tanto
a los menores en situaciones de carencia (sobre todo materiales); como a los
menores en situaciones de conflicto (debido a la indolencia o malevolencia de los
padres, tutores o guardadores, que los condena al abandono, los malos tratos, el
abuso, la explotación o la disposición al delito)1.
Las distintas variantes pueden confluir en la misma cuadratura, y siendo así, se exige al operador jurídico que avizore prudentemente el escenario en el
que habrán de recaer las soluciones que adopte.
He allí el real desafío.
1 GONZÁLEZ del SOLAR, José: Derecho de la Minoridad, Editorial Mediterránea, 3 º edición,
Córdoba, p. 472.
51 ]]]]]]]]]]]]]
[ Luis Alberto Valente ]
2.
La cuestión en el Código de Vélez, en la reforma 17.711 y en la ley 26.579.
A los fines de nuestro análisis, el actual régimen de los menores puede
ser considerado de la siguiente manera:
A.- Los menores en el Código Civil Argentino
El artículo 126 del Cód. Civil Argentino, tal como Vélez Sársfield lo
había concebido, establecía que son menores los individuos de uno y otro sexo,
que no tuvieren la edad de veintidós años cumplidos.
La reforma 17.711 consideró prudente establecer esa edad a los veintiún
años (art. 126 citado).
El artículo 20 del Proyecto de 1998 estableció que eran menores las personas que no tienen la edad de dieciocho años, cesando su incapacidad el día que
cumpliesen esa edad.
Al fin, la ley 26.579 (sancionada y publicada en el año 2009) modifica el
artículo 126 del Cód. Civil y establece que son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho años. En sentido concordante el artículo
128 del Código de la materia, en su primer parte, establece que cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los dieciocho años.
En todos los casos el legislador, en una materia en sí opinable, consideró
posible establecer una pauta objetiva, teniendo en mira el probable desarrollo
físico e intelectual alcanzado por la persona.
Por otra parte, la ley 26.529 concilió los preceptos del derecho interno
con las normas vigentes en el orden internacional incorporadas a nuestro ordenamiento con jerarquía constitucional. En tal sentido resulta procedente recordar a la Convención de los Derechos del Niño.
Obsérvese cómo ha ido variando en función de las diferentes épocas,
pero considerándola siempre una pauta más o menos inflexible.
La solución implicaba brindar una protección a quien, por su escaso
desarrollo psíquico o físico, no puede apreciar acabadamente los actos que realiza y entendiendo el legislador que a esa edad los puede concluir correctamente.
Siguiendo los lineamientos que desde siempre estableció el codificador
originario, la ley 26.579 mantuvo la distinción entre menores impúberes y menores adultos.
El artículo 127 del Cód. Civil, establece que son menores impúberes los
que aún no tuviesen la edad de catorce años cumplidos, y adultos los que fueren
de esa edad hasta los dieciocho años cumplidos.
Por el artículo 54 del mismo Código los menores impúberes tienen incapacidad absoluta. En tanto los menores adultos tienen incapacidad relativa
(art. 55 CC)
]]]]]]]]]]]]] 52
[ LA CAPACIDAD DE LOS MENORES EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.
LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Y LA MADUREZ PROGRESIVA ]
Esa distinción fue tomada por Vélez siguiendo a Freitas pero no tuvo
recepción en el derecho comparado.
Recuerda D´Antonio que en la nota al artículo 921 del Cód. Civil y tras
referirse al derecho romano, Vélez sostuvo que el derecho moderno debía emanciparse de las antiguas clasificaciones que no tienen un fundamento general para
los individuos de todas las naciones 2.
A su vez, y como se sabe, esta clasificación es, desde hace mucho, resistida tanto por nuestra doctrina como por nuestra legislación.
De esa forma, se sostiene que la distinción entre menores impúberes
y adultos no tiene relevancia, pues la regla debe ser siempre la incapacidad, y
cuando el legislador autoriza a los menores a realizar ciertos actos, debe fijar la
edad apropiada para cada uno, según su naturaleza y caracteres3.
El Proyecto de 1998 suprimió la distinción entre menores impúberes y
adultos. Y siguiendo al Anteproyecto de 1954 establece un régimen de capacidad
del menor que ha cumplido catorce años, como por ejemplo, reconocer hijos;
otorgar actos o contratos concernientes al trabajo; promover, con autorización
de los padres, juicio contra un tercero, etc.
En otro orden, el menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia, como así, disponer
y administrar libremente los bienes adquiridos con el producto de su trabajo
(artículo 128 Cód. Civil)
B.- Status jurídico del menor.
De lo expuesto se deduce que el menor es un incapaz de hecho, absoluto
o relativo, según su edad.
Por lo pronto, debe observarse, desde ya, la trascendental influencia
que en esta materia ha tenido la Convención de los Derechos del Niño. Aportes
a los que aludiremos seguidamente.
Aquel documento con jerarquía constitucional –sobre todo en su artículo 12- alude a que se debe tener en cuenta la evolución de las facultades del
menor de acuerdo a su edad y madurez.
De allí que, a través del concepto de capacidad progresiva, se intenta
mensurar la evolución concreta del desarrollo del menor y al mismo tiempo se
promueve el principio de autonomía.
Bajo esa égida, nada impide que antes de alcanzar la mayoría de edad
puedan efectivizar determinados actos si aquellas pautas relacionadas a su discernimiento se lo permiten.
2 D´ANTONIO, Daniel Hugo: La ley 26.579 y la capacidad de los menores, Rubinzal Culzoni, 2010,
p. 80.
3 BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho Civil, Perrot, Buenos Aires, 1984, t. 1, n º 487, p. 443
53 ]]]]]]]]]]]]]
[ Luis Alberto Valente ]
Como se ha observado siempre, en nuestro ordenamiento, el menor de
edad fue habilitado por el ordenamiento para realizar determinados actos4.
Sin embargo debe destacarse que el actual enfoque no apunta sólo a
específicas actividades del menor. Es que la incorporación del principio de capacidad progresiva se dirige fundamentalmente al juez, quien debe ponderar si, en
una circunstancia concreta, puede aplicar esa pauta abierta y flexible que permite
que el niño pueda realizar ciertos actos, y todo ello, en función a la madurez y
desarrollo que se observa en el menor.
Es que las tendencias actuales en esta materia exigen superar aquellas
limitaciones que, imperativamente y con incuestionable rigidez, imponían una
edad determinada.
Ahora se permite ponderar la madurez y desarrollo del menor, quien
tiene una intervención activa en las cuestiones que lo afectan.
Queda en manos del juez apreciar en qué medida debe acatar esa voluntad.
La ley 26.061, denominada ley de Protección integral de los niños, niñas y adolescentes ha impulsado una serie de directivas que, en aquella línea,
trastocan la vieja interpretación que prevalecía acerca de la problemática de los
menores.
Por lo pronto, el artículo 3 de la ley 26.061 expresamente alude al interés
superior del niño, axioma que actúa como un principio rector aplicable en todos
los supuestos o procedimientos en que puedan llegar a verse vulnerados los derechos o garantías de los menores.
La citada norma expresamente determina que se entiende por interés
superior del niño y adolescente la máxima satisfacción integral y simultánea de
los derechos y garantías reconocidos en la ley.
A su vez, establece una serie de pautas que se deben respetar (su condición de sujeto de derecho, la obligación de ser oídos, el respeto al pleno desarrollo personal, como así, a su centro de vida, etc.).
De ese mismo dispositivo, vale la pena extraer una parte visceral que
ha modificado la vetusta rigidez del tradicional Código de Vélez (artículos 54 y
55 citado).
Nos referimos al artículo 3 apartado d) de la ley 26.061 que expresamente determina que se debe respetar la edad del menor, pero también su puntual grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales del menor o adolescente.
Lo expuesto concuerda con lo reglado por los artículos 5 y 14. 2 de
la Convención de los Derechos del Niño -con jerarquía constitucional- y que
aluden a la evolución puntual de las facultades del niño, lo cual implica referirse
4 SOLARI, Néstor E.: La capacidad progresiva en la nueva ley de mayoría de edad, La Ley, t.2011-C,
1000.
]]]]]]]]]]]]] 54
[ LA CAPACIDAD DE LOS MENORES EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.
LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Y LA MADUREZ PROGRESIVA ]
a un proceso evolutivo inherente al grado de madurez concreto del menor y de
acuerdo al desarrollo mental, espiritual y social del mismo.
A su vez, la ley dice que de existir conflicto entre los derechos e intereses
de las niñas, niños o adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legítimos, prevalecerán los primeros.
Sin embargo, esta pauta legal también debe ser considerada atinadamente, pues en una materia tan sutil como ésta, el legislador no podría jamás
atreverse a sentar reglas de aplicación automáticas.
La efectividad de los derechos de esta población se hace fortaleciendo el
rol de la familia (artículo 7 ley 26.061).
De todo lo expuesto, se deduce que la aptitud del menor no debe comprenderse ligada, de forma inexorable, a períodos cronológicos impuestos por el
legislador sino, más bien, se debe priorizar la autonomía progresiva del menor.
El sistema de capacidades graduales persigue el respeto por la autonomía del niño y adolescente, razón por la cual se le asignan mayores prerrogativas.
Antes de finalizar estas consideraciones preliminares una última reflexión motoriza una importante elucubración.
En efecto, el legislador primigenio tuvo en miras un modelo patriarcal
por el cual el menor estaba sometido, tanto en lo personal como en lo patrimonial, al poder decisorio del padre.
Paulatinamente, el entendimiento fue diluyendo una concepción rígida
de la relación que el padre tenía con el hijo hacia otra más acorde con una nueva
manera de concebir los derechos del menor.
Hoy esa premisa se hace patente al sustituir el viejo concepto de patria
potestad por el de responsabilidad parental, básicamente referida al compromiso que el mayor tiene de orientar al hijo hacia su autonomía.
De allí que la tarea de los padres apunta primordialmente a la crianza y
desarrollo del menor y de allí que las autoridades deben prestar asistencia apropiada a los padres o representantes para el desempeño de sus funciones, debiendo los Estados crear instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los
niños (conf. artículo 18 CDN).
Esa responsabilidad o los derechos y deberes se ejercerán en consonancia con la evolución de las facultades del menor, orientándolo apropiadamente
(artículo 5 de la CDN)
De manera concordante, el artículo 7 de la ley 26.061 establece la responsabilidad que, de manera prioritaria, tiene la familia en asegurar el disfrute
pleno y el efectivo ejercicio de los derechos y garantías de los menores.
Tanto el padre como la madre, por igual, tienen responsabilidades y
obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos. Los organismos del Estado deben cooperar con ellos.
Volveremos sobre este concepto más adelante.
55 ]]]]]]]]]]]]]
[ Luis Alberto Valente ]
3.
La constitucionalización del derecho civil y
los tratados internacionales.
A.- La constitucionalización del Derecho civil y el interés superior del niño.
1.- Como bien se explica, el tratamiento de la niñez como fenómeno
particularizado no despertó interés en el discurso jurídico sino hasta comienzos
del Siglo XIX, en especial, a partir de la recordada Declaración de Ginebra en el
año 1924, momento considerado como el inicio de un importante proceso de
positivización, internacionalización y expansión de los derechos humanos del
niño5.
Pero, sin lugar a dudas, fue la Declaración de los Derechos del Niño
adoptada por la Asamblea General hacia 1959, la que permitió que los niños
contaran con un instrumento universal que reglara sus derechos.
2.- En relación al ordenamiento argentino, el artículo 75 inciso 23 de la
Constitución Nacional establece un marco protectorio especial para los niños,
mujeres, ancianos y personas con discapacidad, debiendo el Congreso dictar un
régimen de seguridad social especial en protección del niño en situación de desamparo.
Antes, como se anticipó, el artículo 75 inciso 22 de la CN otorga jerarquía constitucional a los tratados allí enumerados.
Entre estos últimos se recuerda el artículo 19 del Pacto de San José de
Costa Rica que alude expresamente a los derechos del niño.
Pero, sin duda, es la Convención sobre los Derechos del Niño la que de
manera concreta se refiere a la problemática.
Aquélla fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en la ciudad de Nueva York (Estados Unidos), el 20 de noviembre de 1989 y
aprobada por la República Argentina según ley 23.849, sancionada el 27/09/90
para ser promulgada y publicada en octubre del mismo año.
Entre sus fundamentos aquélla destaca que el niño, para el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, y,
entre otras consideraciones, señala que debe estar plenamente preparado para
una vida independiente en sociedad y ser educado en un espíritu de paz, dignidad y libertad.
Aquella Convención declara que por niño debe entenderse todo ser humano
desde el momento de la concepción y hasta los dieciocho años de edad (artículo 2º).
La Convención sobre los Derechos del Niño –ley 23.849- destaca que en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
5 GIL DOMÍNGUEZ, Andrés – FAMÁ, María Victoria – HERRERA, Marisa: Derecho Constitucional de
Familia; Ediar Bs. As, 2006, t. 1º, p. 534.
]]]]]]]]]]]]] 56
[ LA CAPACIDAD DE LOS MENORES EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.
LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Y LA MADUREZ PROGRESIVA ]
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño.
En similar sentido, se orienta el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que en su artículo 10 inciso 3 obliga a los Estados – partes a adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de
todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación
o cualquier otra condición.
3.- El paradigma referido al interés superior del niño es el eje sobre el
que se asienta una vasta plataforma especulativa referida a toda la problemática
concerniente a los menores.
Hay una notable mutación de la posición de los actores ya que junto al
niño (y no sobre éste) se conforma la relación protegida por el orden jurídico.
Éste propone que se respete al menor colocándolo en paridad con sus mayores y
en la toma de decisiones que a él le conciernen o afectan.
De allí que se debe respetar el ámbito de decisión de aquél. Estamos en
el campo de los Derechos Humanos y la finalidad es protectoria de la parte débil.
De manera, pues, que el interés superior del niño se erige en un estándar jurídico de riquísimas proyecciones cuyas bases exceden las previsiones
del derecho interno, pues su enunciado se remonta a los que se enuncian en la
comunidad global organizada.
Atendiendo a esto último, la ley 26.061, denominada Ley de Protección
Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes, en su artículo 1º,
preceptúa que ella tiene como objeto garantizar las prerrogativas que a aquéllos
le han sido reconocidas no sólo por el ordenamiento jurídico nacional, sino también por los tratados en los que la nación es parte.
De manera consecuente indica que los derechos allí reconocidos están
asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés
superior del niño.
En línea con lo expuesto la misma normativa establece que aquel estándar hace referencia a la máxima satisfacción (integral y simultánea) de todos
los derechos y garantías que la ley les reconoce a los niños, niñas y adolescentes.
En ese paradigma se halla el reconocimiento del mismo como sujeto
de derecho; el referido a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta; se debe
respetar su desarrollo personal, social y cultural; se debe considerar su edad,
grado de madurez, su grado de discernimiento, y demás condiciones personales;
a su vez, se deben equilibrar esos derechos con las exigencias del bien común;
se debe respetar el centro de vida del menor, vale decir, aquel lugar donde haya
transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia (conforme,
artículo 3º de la ley 26.061).
El niño, en cualquier situación en que esté involucrado, debe ser conside-
57 ]]]]]]]]]]]]]
[ Luis Alberto Valente ]
rado como sujeto y no como objeto de controversias o pretensiones de los adultos.
Es un sujeto de derecho, a lo que se le añade un plus de prerrogativas
que emergen de su condición de persona en desarrollo, y en consonancia con
ello, cabe que se le dispense el debido marco protectorio.
Se le reconocen los derechos que emergen del Título 2 de la ley, como ser, el
derecho a la vida, a la dignidad, a la identidad, a la salud, a la educación, etc. (artículos
8 y siguientes).
Una consideración especial merece el tratamiento de aquellas medidas de
protección ante amenazas o violación de derechos (artículo 37, ley 26.061).
En líneas generales tales medidas se orientan a que los niños, niñas y adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar (lo que no excluye el apoyo y
seguimiento temporal de este último); o las orientadas a brindar tratamiento médico,
psicológico o psiquiátrico al menor o a sus representantes (artículo 37, ley citada).
El principio del mejor interés del niño, a su vez, constituye un estándar jurídico en sí indeterminado pero susceptible de ser amoldado de acuerdo a una concreta
casuística, teniendo en cuenta las particularidades que asisten al menor y ponderando
el interés básico en el desarrollo progresivo de sus potencialidades.
Como bien se ha observado, los tribunales especializados en temas de familia
no pueden limitarse a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, y desentendiéndose de las circunstancias del caso
que la ley les manda concretamente valorar6.
Pero hay una idea que nos interesa remarcar: cuando se dice que el interés de
los niños es superior, no implica una automática jerarquía, sino que debe entenderse
como complementario e interrelacionado con los intereses del resto de los miembros
de la familia, de modo de coordinarse y combinarse armónicamente con los intereses
opuestos7.
Debe evitarse una hermenéutica abusiva del concepto, y asimismo, no se
debe interferir en la dinámica interna del grupo so pretexto de darle al menor un grado
de autonomía que por la edad, lógicamente, no tiene y cuyas consecuencias, por la
misma razón, no puede prever.
Bien se ha dicho que la familia constituye el ámbito insustituible para que
tengan lugar las conductas inherentes al desarrollo del menor, conforme al marco sociocultural de pertenencia primaria que permitirá el crecimiento individual y relacional8.
6 LLOVERAS, Nora y OVIEDO, María Natalia: El interés superior del niño, niña y adolescente: una vez
más como núcleo central de una decisión jurisdiccional, comentario al fallo: CS, 2010/08/31.- A. M.,
M. A y A. M., C. s/ protección especial, EN: La Ley, t. 2011- B, 390
7 GIL DOMINGUEZ, Andrés – FAMÁ, María Victoria – HERRERA, Marisa: Derecho Constitucional de
Familia, Ediar, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 569
8 D´ANTONIO, Daniel Hugo: Convención sobre los derechos del niño, Astrea, 2001, (comentario
artículo 5), p.55
]]]]]]]]]]]]] 58
[ LA CAPACIDAD DE LOS MENORES EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.
LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Y LA MADUREZ PROGRESIVA ]
Debe pensarse en el interés del menor pero contemplando al grupo familiar que lo contiene, y que debe ser, efectivamente, su principal orientador y
legítima directriz.
B.- El principio de progresividad y el interés del menor.
Muy unido a lo anterior llegamos al punto neurálgico de la problemática al que preliminarmente hicimos alusión
En efecto, tal como anticipáramos, es una nueva mirada a la tradicional
postura y que ahora invita a hacer a un lado un sistema cerrado y determinante
de incapacidad, y ameritar en la toma de decisiones del menor un desarrollo
progresivo de sus potencialidades y de acuerdo al grado de madurez alcanzado
por aquél.
El artículo 5 de la Convención de los Derechos del Niño establece que
la responsabilidad y derechos de los padres se ejercen en consonancia con la evolución de las facultades del menor y de la educación apropiada para que el niño
pueda ejercer sus derechos.
A su vez, y de acuerdo al artículo 12, punto 1, de la Convención de los
Derechos de Niño, su opinión debe ser escuchada y tenida en cuenta en función
de su edad y madurez. Que sea escuchada no significa que deba ser ineludiblemente acatada.
La citada ley 26.061, y tal como ya se advirtiera, establece que se debe
respetar la edad, el grado de madurez, “capacidad de discernimiento” y demás
condiciones personales del menor (artículo 3 d).
Aquel derecho que asiste al menor tanto a opinar como a ser oído se
desplaza como una prerrogativa que impone al juez la adopción de un procedimiento que de manera ineludible debe seguir.
En tal sentido el artículo 24 de la ley 26.061 establece que los niños,
niñas y adolescentes tienen derecho a manifestarse sobre asuntos en los que tengan interés, debiendo su opinión ser tenida en cuenta conforme a su madurez y
desarrollo.
La cuestión merece ser avistada como un proceso evolutivo compuesto
de diferentes etapas de desarrollo psicofísico y que van determinando distintos
grados en cuanto a la capacidad de decidir, llegando a afirmarse que la capacidad
de obrar depende de las efectivas condiciones de madurez que se van adquiriendo progresivamente
Estamos frente a un concepto dinámico que impone atender al
desarrollo paulatino del menor determinado por el grado de madurez.
Bajo tal entendimiento los padres deben entender que no es imponiendo reglas rígidas de conducta como se forman seres pensantes sino que debe
enseñárseles a reflexionar acerca de las consecuencias de sus acciones. La sabiduría del adulto consiste en ser capaz de entender que el menor que tiene a
59 ]]]]]]]]]]]]]
[ Luis Alberto Valente ]
su cuidado es una persona diferente de él, que no es de su pertenencia sino su
responsabilidad 9.
Tales ideas conforman el núcleo directriz de una nueva forma de concebir la relación del padre frente al adolescente. Se trata de pensar en un adulto
democrático que proporcione al menor un ambiente libre de presiones excesivas,
rico en estímulos, y que, conservando la autoestima, sea generador de responsabilidades proporcionales a la capacidades de aquél.
Pasar de la heteroprotección a la autoprotección del menor supone pensar en un equilibrio dinámico en función a una gradual autonomía volitiva del
niño. A través del concepto de interés del menor no se trata de compensar una
situación desfavorable, sino de reconocer al menor de edad como persona con
plenitud de derechos que, si bien por sus particulares circunstancias no será capaz de ejercitar plenamente, le corresponde su titularidad 10.
En esa línea de pensamiento, pensar en el interés del menor es considerar una directriz legal que intenta orientar factores extra normativos, como
ser, la realidad psicológica, afectiva y social en la que efectivamente se mueve el
menor.
Pero como valor jurídicamente protegido, debe constituirse en el eje
fundamental que permita fiscalizar de una manera amplia, toda la relación interpersonal del menor y los adultos bajo cuya autoridad se halla.
Sobre todo en cuestiones relativas a la salud del menor se asiste directamente a una revisión del tradicional concepto de capacidad, el que debe, en
determinados supuestos, ceder terreno al de competencia.
Dicho concepto proviene de los aportes de un fallo de la jurisprudencia
inglesa que derivó en la conocida regla Gillick competence.
A mayor abundamiento, la regla se basa en una decisión de la Cámara
de los Lores en el caso Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority -1985-. Es una bisagra que opera en Inglaterra y Gales, y ha sido aprobada en
Australia, Canadá y Nueva Zelanda. Una disposición similar se aplica en Escocia
e Irlanda del Norte.
De manera sucinta, se trataba de una madre que requería que la justicia
ordenara que no se diera, sin su consentimiento, ni consejo ni tratamiento a sus
hijas menores acerca de anticonceptivos. Dicho temperamento (entendía la Sra.
Gillick) violaba el derecho de los padres a educar a sus hijos.
En la resolución de la Cámara de los Lores hay un reconocimiento del
niño, que siendo inteligente, puede considerarse sujeto competente para evaluar
9 GIL DOMINGUEZ – FAMÁ – HERRERA: Derecho Constitucional de Familia…p. 545 y s.
10 ALES URÍA, Mercedes: Tendencias en el Derecho Europeo de Familia y el principio del mejor
interés del menor, en: SOLARI, Néstor Eliseo – BENAVENTE, María Isabel (Directores): Régimen de
los Menores de Edad, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 78
]]]]]]]]]]]]] 60
[ LA CAPACIDAD DE LOS MENORES EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.
LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Y LA MADUREZ PROGRESIVA ]
de manera autónoma las cuestiones que a él atañen y teniendo en cuenta su
concreta evolución y madurez.
La decisión entendió que la autoridad parental disminuye a medida que
se acrecienta la autonomía de los niños y que los derechos parentales se reconocen hasta que el niño arriba a una edad de suficiente entendimiento e inteligencia como para entender lo que se le propone.
Es una idea que emerge del principio de autodeterminación del niño,
niña o adolescente estrechamente ligado al rico paradigma bioético relativo al
consentimiento informado.
Sin embargo, la idea de que el adolescente es un sujeto activo en el ejercicio autónomo de sus derechos, no puede ser llevada a tal extremo que implique
el abandono del menor a las resultas de sus propias decisiones. Ello implica decir
que no siempre ni en todos los casos el menor puede decidir por sí.
Refiriéndose a las soluciones que se brindan en el derecho comparado,
se ha pensado en un juez que ante el deber de resolver un conflicto cuyo eje de
discusión, en mayor o menor medida, lo constituye la madurez del menor; y ante
la toma de sus propias decisiones, el sentenciante se debe recostar sobre otras
áreas de conocimiento (como ser, la psicología, sociología, psicopedagogía, e incluso, la medicina). Es que diferentes teorías sobre el desarrollo y maduración
del menor sirven como base para la toma de decisiones que afectarán el futuro
de aquél11.
C.- La necesidad de oír al menor.
En sentido concordante con lo dispuesto por el artículo 12 (puntos 1 y
2) de la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061 -artículos 2 y 24ordena que los menores tienen derecho a opinar y a ser oídos, como así, que sus
opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.
Deben ser comprendidos, cualquiera sea la forma en que se manifiesten, lo que implica sostener que no existe impedimento físico que pueda servir
como valladar que obste a la manda legal.
Asimismo, deben ser oídos en todos los ámbitos, pudiendo expresar su
opinión en aquellos en los que se desenvuelve y con las limitaciones que sólo la
ley determine.
De esa forma, la ley les reconoce la prerrogativa de expresarse en todos
los procesos judiciales y administrativos en los que puedan verse afectados sus
derechos (artículo 19 apartado b y c).
La opinión del menor debe ser primordialmente tenida en cuenta al
momento de arribar a una decisión que pueda afectarlo (artículo 27, ley 26.061).
11 ALES URIA, Mercedes: Tendencias en el Derecho Europeo de Familia y el principio del mejor
interés del menor en SOLARI- BENAVENTE, ob. Cit. p. 82
61 ]]]]]]]]]]]]]
[ Luis Alberto Valente ]
Bien lo dice la Convención de los Derechos del Niño (artículo 12) al
establecer que se lo debe escuchar desde que esté en condiciones de formarse
un juicio propio, pudiéndose expresar libremente y en todos los asuntos que le
conciernen.
Ello permite mensurar la visión que tiene del conflicto que lo involucra
sin que implique que deba ser acatada, pero sí contribuye de manera importantísima en la fundamentación y justificación de toda resolución.
Cada etapa tiene su lógica expresiva y debe ser analizada de diferentes
formas, adecuándose a aquélla (puede ser lenguaje corporal, signos, símbolos,
dibujos, etc.)
La edad no debe servir de argumento para impedir cumplimentar acabadamente con la manda legal. Es que dicho expediente no está sujeto a parámetros cronológicos, resultando a toda luz inconveniente que el legislador brinde
directivas acerca de a qué edad se debe oír al menor.
A lo sumo, es la escucha la que debe adecuarse y no impedir al menor
ser escuchado. Ello implica reconocer que cada etapa del desarrollo del niño,
niña o adolescente, presenta características comunicacionales propias que deben
ser mensuradas a fin de decodificar las necesidades y deseos que se esconden
detrás de una problemática determinada.
El artículo 26 del Proyecto de Código Civil y Comercial del que seguidamente nos ocuparemos, expresamente determina que la persona menor de
edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como
participar en las decisiones sobre su persona.
4.
La cuestión en el Proyecto de Código Civil.
El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, redactado por la
Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, mantiene la
diferencia entre capacidad de derecho y capacidad de ejercicio.
De esa manera se establece en el artículo 23 del Proyecto que toda persona humana puede ejercer por sí misma los derechos, excepto que las limitaciones
estén expresamente previstas en el Código o en una sentencia judicial.
La incapacidad de ejercicio corresponde decretarla respecto de la persona
que no cuenta con edad y grado de madurez suficiente con el alcance dispuesto en
el mismo cuerpo legal, y que someramente pasamos a analizar (artículo 24 inciso b).
Antes, sin embargo, conviene hacer notar la flexibilidad de la norma al
considerar un concepto (como lo es la madurez del menor) que exige referirse a
las particularidades que concretamente exhibe el mismo menor. Es el principio
de capacidad progresiva.
Si se sostiene que la persona que adolece de una incapacidad de ejercicio
es aquella que no tiene madurez, ello implica concebir una puntual resolución,
]]]]]]]]]]]]] 62
[ LA CAPACIDAD DE LOS MENORES EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.
LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Y LA MADUREZ PROGRESIVA ]
predicada en un supuesto concreto y por un juez que analiza la casuística tras informes y diferentes opiniones que incluyen (obviamente) a la del mismo menor.
A su vez:
1) De acuerdo al artículo 25, menor de edad es la persona que no ha
cumplido dieciocho (18) años.
Se mantiene la mayoría de edad en un todo de acuerdo no sólo a la
actual solución sino también a lo dispuesto por otras legislaciones europeas.
También, la Convención de los Derechos de Niño (artículo 1º) señala
que para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le
sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
Es la solución de la actual ley 26.061 (artículo 2)
El Proyecto actualmente en discusión recepta, además, como categoría
legal la figura del adolescente, y se establece que se denomina así al menor de
edad que cumplió trece (13) años.
Según el Proyecto, a la edad de trece años el menor adquiere discernimiento para los actos lícitos (artículo 261).
Suprimiendo las criticadas distinciones entre incapaces absolutos y relativos, como así, entre menores impúberes y menores adultos, el proyectado
cuerpo normativo establece, sin embargo, la categoría jurídica del adolescente.
2) Del artículo 26 se desprende que, contando con edad y grado de madurez suficiente, puede ejercer, por sí, los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.
Se entiende que si el menor ha alcanzado un grado de madurez adecuado hay una fuerte probabilidad de que su interés superior coincida con sus
opiniones y deseos.
El mismo dispositivo legal introduce en materia de capacidad (como
categoría genérica) la puntual cuestión del discernimiento que lo faculta a
ejercer por sí los actos autorizados por el ordenamiento.
La noción de discernimiento apunta a la naturaleza concreta del sujeto, mientras que la capacidad es una determinación genérica y ordenadora
propia -por ende- del dispositivo legal.
La verdadera esencia del discernimiento está dada en la madurez
intelectual que el sujeto tiene para razonar, comprender y valorar el alcance
de sus actos. En suma, medir sus consecuencias.
Determinar si un menor cuenta o no con grado de madurez suficiente
implica sujetarse a alguien que así lo determine.
A su vez, el dispositivo indica: “…En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
Será muy difícil para un juez poder definir por sí mismo o prescindiendo de los especialistas cuál es el mejor interés del menor, sin correr el riesgo de
63 ]]]]]]]]]]]]]
[ Luis Alberto Valente ]
que su decisión aparezca contaminada por sus propios prejuicios ideológicos y
sociales.
De allí que, siguiendo los lineamientos mismos de la Corte Suprema, es
menester que los tribunales acudan a organismos interdisciplinarios para materializar en cada caso concreto el mencionado interés.
Tal como se anticipó, se observa en la ley la recepción de la idea de autonomía progresiva, diferenciándola de la capacidad civil tradicional.
Sin embargo, lo hace estableciendo categorías jurídicas que parecen ser
determinantes de acabados moldes conceptuales, olvidando, por momentos, que
nos encontramos ante un devenir adolescente determinado por diversos factores
psico–sociales.
En tal sentido, la misma norma también señala:
A.- Se presume legalmente que entre los trece (13) y dieciséis (16) años
tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan riesgo grave en su
vida o integridad física.
Dos cuestiones merecen observarse.
Primero, la ley efectúa la presunción sin establecer si el niño es competente para decidir en un determinado sentido teniendo en cuenta las consecuencias de su determinación.
Segundo, que se alude a la decisión (en general) sin establecer distinciones sobre si se trata de consentir o rehusar tratamientos, con lo cual, debe entenderse que las dos posibilidades están contempladas por la misma letra legal.
En otros términos, a partir de los trece años se presume que está en
condiciones de decidir la realización de esos tratamientos.
Existe una tendencia actual según la cual el menor puede participar de
las decisiones relativas al cuidado de la propia salud. Inclusive, si bien la Convención de los Derechos del Niño no contiene expresamente una norma que
conceda al menor tal prerrogativa, se entiende que ese silencio no debe interpretarse como una negación de la Convención de tal derecho de los menores. Ello
implicaría una vulneración del derecho a la libertad del niño12.
El Proyecto, como se vio, se ocupa de resolver expresamente la cuestión
consolidando una serie de presunciones.
Desde luego, es de suponer, que es una presunción que admite prueba
en contra.
Sin embargo, no está de más argumentar que resulta dudoso que aquella solución pueda presumirse en todos los casos, o que pueda considerarse ge12 GORVEIN, Nilda Susana y POLAKIEWICZ, Marta: El Derecho del Niño a decidir sobre el cuidado de
su propio cuerpo, puede verse en: Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad. (Dirección:
Grosman). Editorial Universidad, 1998, p.127 y s.
]]]]]]]]]]]]] 64
[ LA CAPACIDAD DE LOS MENORES EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.
LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Y LA MADUREZ PROGRESIVA ]
neral; lo que, seguramente, es una excepción. Y ello por razones sumamente
esperables en la etapa adolescente.
Quien se oponga deberá esgrimir cuáles son las razones por las cuales
no procede en el caso esa presunción.
No dudamos que determinar a priori, esto es, en todos los supuestos,
que un tratamiento no comprometerá el estado de salud, ni provocará riesgo
grave es caer en una peligrosa generalización.
Como bien se ha dicho, una simple inyección a una persona que es alérgica le puede costar la vida; además, hablar de grave riesgo es realmente alarmante,
ya que el simple riesgo sin la protección de los padres es francamente un desatino13.
A lo sumo puede pensarse que se torna litigiosa una relación a la que la
ley debe procurar afianzar, alejándola de toda conflictividad. Debe apostarse por
el afianzamiento de la familia evitando que aquella caiga en procedimientos que
poco ayudan a su consistente articulación.
B.- En sentido opuesto y en párrafo seguido, el mismo artículo 26 del
Proyecto señala que, de encontrarnos ante tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o si están en riesgo la integridad o la vida, el menor
debe prestar su consentimiento con la anuencia de sus progenitores. El conflicto
entre ambos se resolverá teniendo en cuenta el interés superior del menor, sobre
la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no
del acto médico.
El eje de la decisión pasa por mensurar la naturaleza y peligrosidad de
tratamiento, lo que supone la opinión previa de especialistas.
En todos los casos, en última instancia, la decisión sólo puede resultar
de un juez que legalmente avizore si es el caso subsumible en el estándar fijado
por la ley. Cuestión ésta que no le será siempre fácil de resolver.
Seguramente la opinión de los facultativos será la determinante.
C.- Pero es la tercera hipótesis la que merece una especial atención.
El Proyecto asevera que a partir de los dieciséis (16) años el adolescente
es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su
propio cuerpo.
Ello es olvidar que a esa edad no todos los jóvenes son maduros.
Lo expuesto permite conjeturar que, aún cuando pudiera pensarse que
todos han recibido una adecuada nutrición y estimulación, es dudoso que la totalidad de la población aludida tenga el grado de madurez suficiente como para
tomar las decisiones a las que alude la norma.
Desde otra óptica epistemológica, se ha considerado que el devenir
adulto es una etapa de numerosas reorganizaciones del ser humano. No es perti13 GHERSI, Carlos: ¿Qué modelo de familia queremos los argentinos? El Proyecto de Código Civil y
Comercial: un modelo de disgregación y no de pertenencia. (2 – 10- 2012). MJ- DOC–5998-AR
65 ]]]]]]]]]]]]]
[ Luis Alberto Valente ]
nente considerar maduro al adolescente; la adolescencia, como etapa, suele identificarse con una subjetivación tardía que, en algunos casos, implica un profundo
sufrimiento psíquico y un prolongado proceso de elaboración que no siempre
concluye en forma exitosa14.
He allí el origen de depresiones, algunas veces encubiertas, con prácticas toxicomaníacas o alcohólicas. Todo ello en una etapa de búsqueda de la
propia identidad, lo que a su vez, puede generar una perturbadora angustia.
La identidad, en sentido amplio, es un derecho que articula experiencias
pasadas, vivencias actuales y proyectos futuros potencialmente determinados por
el libre desarrollo de la personalidad del menor.
Bajo ese entendimiento es altamente discutible la solución legal.
Por otra parte, el dispositivo alude a las decisiones atinentes a su propio
cuerpo, no dice “salud”, si bien una decisión de aquella especie puede afectar a ésta.
De todas formas, puede pensarse que, atento a una hermenéutica restrictiva, la solución no implica necesariamente consentir toda decisión que ponga en
juego la propia salud del adolescente.
3) En consonancia con lo expuesto, al enumerar los principios generales
que rigen en materia de responsabilidad parental (artículo 638 del Proyecto) la
normativa aludida establece que aquélla se rige por los principios a los que ya hicimos referencia: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva y c) el
derecho del niño a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez (artículo 639).
Aquel concepto de responsabilidad parental impone entre los adultos
un mayor respeto por los postulados que emergen de la denominada autonomía
progresiva de los menores.
Este último principio se ha transformado en el eje rector de toda la hermenéutica atinente a la capacidad de ejercicio de los menores.
Y una de las transformaciones que genera esa regla se produce al pasar
del concepto de patria potestad al de responsabilidad parental.
Tal como se lee en los fundamentos del Proyecto, la noción de potestad
o poder de los padres sobre los hijos se conecta con el poder que evoca a la “potestas” del derecho romano centrado en la idea de dependencia absoluta del niño
en una estructura familiar jerárquica.
El vocablo “responsabilidad”, en cambio, implica el ejercicio de una
función en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en un conjunto de
facultades y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer el interés superior
del niño o adolescente.
La función de los padres o representantes es capacitar a los hijos para
14 FLECHNER, Silvia: Simbolización en la adolescencia (24-10-2012) En: www.apururay.org/
apurevista
]]]]]]]]]]]]] 66
[ LA CAPACIDAD DE LOS MENORES EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.
LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Y LA MADUREZ PROGRESIVA ]
lograr en ellos su autodeterminación. El concepto de responsabilidad es inherente al de deber, que cumplido adecuadamente, subraya el compromiso paterno de
orientar al hijo hacia la autonomía15.
Bajo ese entendimiento se entiende adecuada la locución responsabilidad parental
Las figuras legales derivadas de la responsabilidad parental permiten
distinguir: a) quién es titular y tiene el ejercicio de la responsabilidad parental;
b) el cuidado personal del hijo por los progenitores y c) la guarda que el juez le
da a un tercero (artículo 640)
4) Es evidente que la ley pretende reconocer derechos y garantías que
le corresponden al menor. Y ello no sólo es aceptable sino que es lo coherente al
compás de los nuevos tiempos.
El adolescente tiene derecho a expresar su opinión. Al respecto coincidimos con lo sentado por el artículo 26 del Proyecto en el sentido de que la
persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le
concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Ello es así, previa información que deba suministrársele de la manera lo
más acorde posible con su edad, y considerando su puntual grado de madurez.
Coincidimos plenamente con la idea según la cual no sólo se lo debe informar sino también éste puede consentir el tratamiento que se le propone, lo cual
implica una manifestación del derecho a la libertad de que es titular el menor16.
Y en casos puntuales (como en caso del menor en el que los padres
rehúsan sin mayores argumentos un tratamiento aconsejado por los galenos),
debe intervenir el juez.
La facultad de decidir es una prerrogativa inmersa en el principio bioético de autonomía. Ser adolescente, sobre todo, implica reconocer la necesidad
que el menor tiene de autoafirmarse como individuo, todo lo cual acaece en sucesivas etapas en la cual es fundamental el respeto y consideración mutua de
padres e hijos.
Sin embargo, las presunciones apriorísticas del legislador, parten por
desconocer que el mayor desarrollo adolescente para poder comprender o razonar depende, en definitiva, del ámbito cultural en el cual éstos se desarrollen,
siendo irrelevante la posición más o menos rígida que, en principio, pueda arrogarse el legislador.
Podrá argumentarse que son presunciones que admiten prueba en con15 MINYERSKI, Nelly – HERRERA, Marisa: Autonomía, capacidad y participación de la ley 26.061 en:
GARCIA MENDEZ (compilador): Protección integral de niñas, niños y adolescentes, ediciones Del
Puerto, 2006, p. 60 y s.
16 GORVEIN – POLAKIEWICZ: El Derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo, en
Los derechos del niño en la familia…Ob. Cit., p. 137
67 ]]]]]]]]]]]]]
[ Luis Alberto Valente ]
tra. Si bien lo expuesto puede ser cierto, no lo es menos que dicho juego indiciario predispone a discusiones y enfrentamientos en el seno de la familia.
Siguiendo la hermenéutica legal puede pensarse en cierto grado de autonomía y activa participación del adolescente, pero ello es así de acuerdo a la
concreta realidad psicofísica y a su mayor o menor grado de competencia.
El concepto de competencia del menor quiere significar si el sujeto puede o no comprender acabadamente lo que se le dice, como así, los alcances concretos de esa comprensión, y si razona o puede razonar acerca de la conducta que
puede asumir y de las alternativas que se le ofrecen. Y todo ello en un determinado marco axiológico fundado, a su vez, en un contexto histórico determinante.
A su vez, es prioritario pensar en el consentimiento informado y en
función de una ética dialógica.
El límite real de toda la problemática lo constituye el bienestar del niño;
y a juicio de todos los sujetos involucrados y trátese o no de tratamientos invasivos.
Vale decir, no sólo se debe contemplar la posición del menor sino también la de su familia, y, fundamentalmente, los argumentos del personal médico
que lo atiende.
Es desafortunada la solución por la cual se entiende que a partir de los
dieciséis años el adolescente es considerado adulto para las decisiones atinentes
al cuidado del propio cuerpo.
Y ello es así por cuanto tales decisiones pueden ser muy graves o funestas para la salud o integridad psicofísica del menor.
A su vez, la duda pasa por determinar qué se entiende por “cuidar el
cuerpo” a los dieciséis años.
No puede decirse que el menor deja de pertenecer a esta categoría de
una manera tan genérica y, en muchos casos, en función de un desprejuiciado y
fugaz hedonismo.
5) Sin embargo el juez puede restringir la capacidad de una persona
mayor de trece años que padece de adicciones o alteraciones mentales permanentes o prolongadas, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes
(artículo 32 –primer parte- del Proyecto).
Vale decir, la protección legal sólo procede en estos últimos supuestos.
Cede aquélla si se trata de un menor adicto o con insuficiencia mental pero que
no tiene suficiente gravedad.
La estimativa debe ser fundada. Pero no debe olvidarse que la norma
debe ser protectoria, y a su vez, preventiva, pues estamos ante menores en peligro.
Nos parece que ante supuestos de conducta desviada minoril (como en
el caso de adicciones) ésta debe ser evaluada, específicamente, desde la órbita
de la prevención. De esa forma y a los efectos protectorios, articular de manera
urgente los mecanismos apropiados en función de la concreta problemática.
]]]]]]]]]]]]] 68
[ LA CAPACIDAD DE LOS MENORES EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.
LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Y LA MADUREZ PROGRESIVA ]
Y todo ello antes de que se agrave, o no esperar a que el daño se produzca, o pueda llegar a producirse.
Como bien se ha dicho, la incapacidad es una materia que trasciende a las
relaciones meramente civiles, y siendo una institución del Derecho de Menores,
se dirige al sujeto de él y lo comprende en sus distintas vinculaciones jurídicas17.
El concepto de capacidad progresiva se inserta en el modo en que los
derechos son ejercidos pero aquélla sólo puede ser entendida en el marco de una
protección integral del niño, niña o adolescente.
El artículo 43 define lo que legalmente se entiende por apoyo como
sistema que facilite el ejercicio de la capacidad.
Se destaca que por “apoyo” se entiende cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones
para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.
Esas medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad
de la persona.
5.Conclusión.
No se puede dudar de la necesidad de mejorar la ya vetusta sistemática civil en materia de menores, adaptándola a los nuevos requerimientos de la materia.
El menor ya no es sólo el sujeto pasivo necesitado de protección, sino
que se ha constituido en el sujeto que desempeña un rol activo en defensa de sus
derechos. Y la ley, al tiempo que los reconoce, consagra ese nuevo status que lo
ubica en una posición privilegiada.
Por otra parte, al adherir nuestro país a la Convención de los Derechos
del Niño se han aceptado postulados diametralmente diferentes al de nuestro
Código Civil primitivo.
Pero si bien son ciertas tales premisas, las mismas sólo son aceptables
respetando el marco protectorio que justifica la básica situación de incapacidad
del menor.
Actualmente los derechos de las niñas, niños y adolescentes prevalecen
frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos pero en el marco de la
familia, pues por mandato legal se pregona el dictado de políticas públicas que
tiendan al fortalecimiento de ésta.
Y todo ello aún frente a lo determinado por el artículo 3, in fine, al
señalar que “cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas,
17 D´ANTONIO, Daniel Hugo: La ley 26.579 y la capacidad de los menores, Rubinzal Culzoni, 2010,
p. 20
69 ]]]]]]]]]]]]]
[ Luis Alberto Valente ]
niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
prevalecerán los primeros”.
Pero si bien esto es exacto, ello no implica conceder una automática
jerarquía al interés del niño pues sus intereses deben ser interrelacionados con
los del resto de los miembros de la familia.
No debe partirse por entender que poseen connotaciones diferenciadas
el interés del menor con el interés familiar. El interés de aquél se ha de identificar
con el interés de ésta. Y si no es así es porque, en la especie, el interés del niño no
se compadece con su interés superior 18.
Interferir en el marco direccional que le cabe a la familia del menor y,
aún cuando pueda predecirse que no causarán daño o perjuicio a la salud, implica un entrometimiento del legislador en cuestiones que deben debatirse en el
ámbito familiar.
Desde luego lo expuesto deja de ser factible si en el caso se observa ilegitimidad, abuso o se infringen, de alguna forma, las reglas de solidaridad familiar. En cuyo caso, obviamente, debe judicializarse la coyuntura y, con seguridad,
aconsejar una terapia que ayude a atemperar las anomalías. Es aquí donde debe
intervenir el operador jurídico aplicando los principios rectores de la materia.
A su vez, se ha sostenido que obligar a empoderar en forma desequilibrada y arbitraria es violar la regla prudencial de la autonomía progresiva. Es tan
paternalista como lo es establecer categorías arbitrarias de edad. Se sustituye el
sujeto del paternalismo, ya que en lugar del padre, ahora quien fija la edad es el
Estado. Y lo es, porque condena a una inmadurez crónica por haber provocado
una adultización precoz. Para ejercer la libertad, hace falta poder afrontar las
consecuencias de los propios actos. El desamparo interior es un proceso de deshumanización y expulsión temprana del útero social19.
Otra óptica especulativa ha sostenido que los jóvenes comienzan a ser
púberes mucho antes, pero no por razones de madurez sino de precocidad: los
adultos no tienen tiempo para seguir los tiempos de infancia de los chicos y entonces los “crecen” -los “malcrecen”- mucho antes de que transcurra la etapa de
disfrute de la niñez y de la adolescencia, como una necesidad de que se pongan
rápido a la par, que no demanden cosas. Esta actitud no es excluyente de los padres sino que es compartida por todo el universo adulto20.
El legislador parece avalar esta anomalía, y le adjudica al menor un
poder decisorio del que, debido a su condición de tal, no puede ser depositario.
18 MIZRAHI, Mauricio: Interés superior del niño. El rol protagónico de la Corte., La Ley, 2011-E, 907 y s.
19 Conf. BASSET, Ursula: Autonomía Progresiva. Tendencias jurisprudenciales. Revista de Derecho
de Familia y de las Personas. La Ley; año 2, n º 9, octubre de 2010, p. 228 y s.
20 GIBERTI, Eva: Los adolescentes están siendo informados, educados y dirigidos por los medios
(10/11/2012) ; EN: http://eljineteinsomne2.blogspot.com/
]]]]]]]]]]]]] 70
[ LA CAPACIDAD DE LOS MENORES EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.
LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Y LA MADUREZ PROGRESIVA ]
El principio de capacidad progresiva, más allá de ser un principio rector
que debe estar presente al mensurarse la actuación de menor, se ha positivizado
de tal forma que termina siendo la misma ley la que toma partido por presumirla para una población tan heterogénea.
Las excepciones al principio de incapacidad del menor pueden ser asequibles, pero no sólo en función de personas determinadas sino también teniendo en cuenta siempre la regla de incapacidad del menor.
A su vez, lo preocupante es judicializar en exceso la vida de aquél pues
la misma norma da pie a rencillas en el seno familiar.
La realidad del niño sólo se concibe en el marco de la familia. Incluso,
así lo reconocen los Convenios y Tratados a los que hicimos referencia. Pero al
desinterpretarse el puntual rol que al Estado le cabe en los asuntos de familia se
desdibuja también el de los padres en asuntos concernientes al cuidado del menor.
71 ]]]]]]]]]]]]]
Divorcio vincular.
¿Las audiencias del Artículo 236 del
CC son de orden público?
Los cambios.
María Alicia Donato, Jaquelina Ariccia Vincent y
Karen Ramón
s u m a r i o
1. Introducción.
2. Audiencias normadas por el art. 236 del C.C.
a) Antecedentes.
b) La Reforma Legislativa. Ley 23.515 y el artículo
236 del Código Civil.
3. Orden público
a) Autonomía de la voluntad en las relaciones de
familia.
b) ¿Son todas las normas del Derecho de Orden
Público?
4. La declaración de inconstitucionalidad
5. ¿Se puede declarar de oficio?
6. Los cambios. El proyecto de reforma.
7. Conclusión.
73 ]]]]]]]]]]]]]
[ DIVORCIO VINCULAR. ¿LAS AUDIENCIAS DEL
ARTÍCULO 236 DEL CC SON DE ORDEN PÚBLICO? LOS CAMBIOS. ]
1.Introducción.
En el presente trabajo abordaremos el análisis de las distintas situaciones que se han ido dando en la jurisprudencia, cuando se declara la inconstitucionalidad del art. 236 del Código Civil, en lo relativo a la innecesariedad de la
celebración de las dos audiencias para obtener el divorcio vincular que prevé el
artículo.
Por lo que dicha declaración sirve como base para el análisis de diversos
institutos: orden público, autonomía de la voluntad, finalidad de las audiencias,
inconstitucionalidad y la posibilidad de dictarla de oficio. A lo largo del presente
trabajo reflexionaremos sobre los mismos.
2.
Audiencias normadas por el art. 236 del C.C.
a) Antecedentes.
El art. 67 bis de la ley de matrimonio civil sostenía la necesidad del juez
de intentar avenir a las partes a una conciliación en la primera y en la segunda
audiencia. Éste deseaba impedir en el derecho argentino el divorcio por “mutuo
consentimiento”; de ahí la importancia de regular un régimen procesal con dos
audiencias, introducido en la ley de fondo, y por eso los pronunciamientos judiciales de aquella época insistieron en el sostenimiento del doble comparendo 1.
b) La reforma legislativa. Ley 23.515 y el art. 236 del Código Civil.
La reforma de la ley 23.515, en el artículo 236 del CC no consagró directamente el mutuo consentimiento, pero admitió cierta flexibilización al exigir
que sólo la primera de las dos audiencias contara con la presencia de ambos cónyuges ante el juez, porque en esa ocasión, éste debe ejercer la función valorativa
propia de la judicatura: ponderar la “entidad” de la causa de divorcio; por lo que
la segunda audiencia puede celebrarse con mandatarios de las partes ya que “no
es conciliatoria y la comparecencia de los cónyuges no es imprescindible “ 2.
Por lo tanto, la primera audiencia resultaría inevitable; allí se cumplimentan los requisitos de inmediatez y el juez escucha a las partes a fin de que
refieran cuáles son las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en
1 Cam. Nac. Civil Sala A, 15/3/79 ED 85-332 con nota crítica al fallo de Guillermo Borda, SCJBA
23/11/76 ED 72-613. En el mismo sentido comentario del Dr. Solari Néstor al fallo del Tribunal de
Familia Nº 2 de Mar del Plata del 17/7/2006 “B, R.B. y L, M.A.” Revista Derecho de Familia 2007-I
Lexis Nexis. Pág. 106
2 MENDEZ COSTA, Maria J., D’ ANTONIO Daniel H, Derecho de familia T II. Rubinzal-Culzoni, B A
1990, p 359.
75 ]]]]]]]]]]]]]
[ María Alicia Donato - Jaquelina Ariccia Vincent - Karen Ramón ]
común. Tiene por objeto que el juez escuche a las partes para obtener los elementos de juicio que le permitirán ejercer el control de mérito que le exige la ley y, en
su caso, procurar conciliarlas.
La segunda audiencia sólo tiene por fin recabar información sobre la
eventual reconciliación de los cónyuges o el fracaso de ésta; por ello, se puede
suplir por poder especial, tal como lo prevé la norma transcripta. Allí comienza
a visualizarse la autonomía de la voluntad en los peticionantes.
La práctica judicial ha permitido que esta segunda convocatoria se supla de diferentes maneras. Una de ellas es presentar un escrito suscripto por
las partes y los letrados, manifestando que desisten de la celebración de la
segunda audiencia, por la imposibilidad de reconciliación – en los Juzgados de
Familia del Departamento Judicial La Plata ello resulta viable. Otro Departamento Judicial que lo admite es el de Mar del Plata3.
O, en su caso, se puede rubricar un acta en la Secretaría del Juzgado, sin la presencia del magistrado actuante.
El plazo previsto por la ley –que transcurre entre la primera y la segunda oportunidad de concurrencia al juzgado- de 2 a 3 meses- ha sido consagrado
no ya en resguardo del orden público, sino en protección del orden privado,
como un derecho a favor del interés particular de los cónyuges; esto es, como un
“derecho de reflexión”, derecho que debe ser garantizado –tanto por la ley como
por el juez- a las partes; pero como tal, desistible o renunciable por éstas – a tenor
de lo dispuesto por el artículo 19 del CC-, si ellas son plenamente capaces y se
encuentran debidamente asesoradas por sus letrados sobre los efectos jurídicos
de sus decisiones; es decir, cuando no se encuentra vulnerado el legítimo derecho de defensa en juicio (art. 14 y 18 Constitución Nacional) 4.
Desde una postura conservadora se ha resaltado la necesidad de que
en el transcurso de la primera audiencia las partes expliciten las causales que
tornan imposible su convivencia, puesto que “constituirán el fundamento de la
sentencia en la que se debe consignar que el juez tiene la certeza de que son reales
las serias razones invocadas y que las mismas imposibilitan la vida matrimonial
(…) la función de los jueces no se circunscribe a hacer cumplir el orden del
procedimiento estructurado (…) sino que tienen verdaderas facultades decisorias, ya que pueden negarse a admitir el pedido cuando, en el caso concreto,
según su ponderación soberana, no se den las graves motivaciones requeridas
por la ley…”. Desde esta perspectiva también se ha destacado un rol activo del
3 DONATO, María Alicia. En El Derecho - Cuaderno de Familia. Febrero 2011. Divorcio vincular del
artículo 215 del CC. ¿Sin las audiencias del art. 236 CC.? ¿De oficio?
4 Fallo del Tribunal de Familia de Mar del Plata Nº 2 del 17/7/2006 “B, R.B. y L, M.A.” Revista
Derecho de Familia 2007-I Lexis Nexis. Pág. 105.
]]]]]]]]]]]]] 76
[ DIVORCIO VINCULAR. ¿LAS AUDIENCIAS DEL
ARTÍCULO 236 DEL CC SON DE ORDEN PÚBLICO? LOS CAMBIOS. ]
juez tendiente a la conciliación de los esposos, de modo que aquél “promoverá
la reflexión y hará notar a las partes las consecuencias que se derivan de sus
pretensiones separatistas; precisará las medidas o conductas que, a su criterio,
contribuirán a superar el conflicto; fomentará el dialogo y la mutua comprensión
y los invitará a avenirse” 5.
Kielmanovich6 manifiesta que el juez debe inexcusablemente convocar
la segunda audiencia, por más evidente que sea; vgr., que el avenimiento es imposible, sin perder de vista que, hasta entonces, las partes mantienen la facultad
de desistir de su acción o pretensión (sin requerir para ello la conformidad de la
contraria), sea que puedan o no “desistir” de su celebración o sustituir su presencia mediante el apoderamiento especial que contempla la norma.
Por su parte, la Dra. Cecilia Grosman7 dice que sostener la primera audiencia “puede ser útil para que los esposos ratifiquen su voluntad e invitarlos a
resolver todas las cuestiones conexas al divorcio si no han llegado a un acuerdo
sobre éstas. En cambio, la tarea de conciliación dirigida a mantener la unión
conyugal tiene escasas posibilidades de llegar a buen puerto , como lo ha demostrado la larga experiencia judicial. En verdad, la ley obliga al tribunal a teatralizar
una comedia inconducente, pues los jueces no cuentan con las herramientas necesarias para avenir a una pareja en crisis”.
A pesar de que creemos que la gravedad de los motivos por los cuales
dos personas deciden peticionar el divorcio pertenece a la órbita privada, dado
que sólo ellos saben, sienten y vivencian lo que ha ocurrido en su matrimonio,
y como personas capaces, toman una decisión y el derecho debe receptarlas sin
depender de un tercero imparcial que deberá merituar acerca de ello, al decretarse de oficio la inconstitucionalidad de ambas audiencias se está dejando de lado
el procedimiento aplicable en la materia; se corre el riesgo de invadir funciones
que no son de su esfera.
3.
Orden Público.
El quid de la cuestión parecería estar centrado en el Orden Público; ésto
nos lleva a preguntarnos: ¿Es de orden público la celebración de las audiencias
previstas por el Código Civil? y ¿Qué es el Orden Público?.
5 FANZOLATO Eduardo I., BUERES Alberto y HIGHTON Elena (dirs), Código Civil y normas
complementarias, Hammurabi, Buenos Aires 1995. T I. Pág. 162, 163 y 286.
6 KIELMANOVICH, Jorge L. La segunda audiencia en el juicio de divorcio. JA 2007-I-427 - SJA
7/3/2007.
7 GROSMAN, Cecilia P., “La separación y el divorcio en el Proyecto de Código Civil...”, Derecho de
Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2001, n. 18, Ed. Abeledo-Perrot,
p. 128).
77 ]]]]]]]]]]]]]
[ María Alicia Donato - Jaquelina Ariccia Vincent - Karen Ramón ]
El Orden Público es el núcleo, el aspecto central, más sólido y perdurable, del orden social. Es el conjunto de aquellas características y valores de la
convivencia que una sociedad considera como “no negociables”. Se lo considera
sinónimo de convivencia ordenada, segura, pacífica y equilibrada. Es objeto de
una fuerte reglamentación legal, para su tutela preventiva, contextual, sucesiva
o represiva. En el Derecho Constitucional se lo considera como el límite para
el ejercicio de los derechos individuales y sociales. En el Derecho Privado, es el
límite para la autonomía negociadora de las partes. En el Derecho Internacional
Privado, es el límite para la aplicación del reenvío: la aplicación de la norma
extranjera, que sería viable según otros criterios, no resulta aplicable si afecta el
orden público del país de aplicación. El Derecho Internacional Público también
considera la existencia de un orden público internacional, formado por los principios constitucionales de la comunidad de naciones; es considerado el límite de
la actividad contractual y de la práctica consuetudinaria interestatal8.
El orden público es un conjunto de normas imperativas de orden superior a los cuales una sociedad se encuentra vinculada en su existencia y su
conservación.
Es un conjunto de principios sociales, políticos y culturales, que varían
en el tiempo; hay nuevos principios, como los derechos internacionales, pactos
de derechos humanos que forman parte de la Constitución; específicamente en
el derecho de familia, tales como: el interés superior del niño; reconocimiento de
derechos de las mujeres, a la familia, etc.
Son derechos que el Estado debe custodiar, mantener y proteger a efectos de que las políticas que el mismo persiga, no lo alteren, no lo distorsionen.
Ese orden público, también, es muy tenido en cuenta en la principal
norma que regula nuestro derecho privado. En efecto, el Código Civil hace referencia a este instituto en varios de sus artículos –vgr.14, 21, 502, 794, 872; y
emana también del 9539.
8 Enciclopedia EUMEDNET: ORDEN PÚBLICO. http://www.eumed.net/dices/definicion.
php?dic=3&def=404.
9 Código Civil. Artículo 14. Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1ro.) Cuando su aplicación
se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia
de cultos, o a la moral y buenas costumbres; 2do.) Cuando su aplicación fuere incompatible
con el espíritu de la legislación de este Código; 3ro.) Cuando fueren de mero privilegio; 4to.)
Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a
la validez de los actos. Artículo 21.Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las
leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres. Artículo
502. La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando
es contraria a las leyes o al orden público. Artículo 794. Es también hecho sin causa, el pago
efectuado en virtud de una obligación, cuya causa fuese contraria a las leyes o al orden público; a
]]]]]]]]]]]]] 78
[ DIVORCIO VINCULAR. ¿LAS AUDIENCIAS DEL
ARTÍCULO 236 DEL CC SON DE ORDEN PÚBLICO? LOS CAMBIOS. ]
Doctrinarios como Salvat consideraban el orden público como el conjunto de principios que en una época y en una sociedad determinada son considerados esenciales para la conservación del orden social, mientras que Busso,
por ejemplo, señalaba que se expresa en aquellas leyes que se dictan en interés
de la sociedad por oposición a las que se promulgan teniendo en mira el interés
individual; existiendo, además, una coincidencia bastante generalizada en que
se trata de una noción externa a la norma, que la trasciende y que resulta de su
naturaleza específica, y no de que ella así lo determine10.
En el ámbito del derecho civil son de orden público gran cantidad de
normas relacionadas con el derecho de propiedad y, también, con el instituto de
la prescripción, siendo interesante destacar, además, que existen ramas, como el
derecho de familia, o más particularmente el derecho de menores, donde se ha
llegado a sostener que allí todo es de orden público, por el especial interés que
el Estado tiene en su protección. Sin embargo, cuando los civilistas precitados
sostenían estas premisas, seguramente estaban muy lejos de suponer que pocas
décadas después se legalizarían las uniones entre personas del mismo sexo, se
estaría discutiendo su derecho a la adopción o se estarían regulando, en algunas
provincias, métodos de anticoncepción y de planificación familiar por fuera de
los ideales entonces vigentes de moral y buenas costumbres; existe hoy una nueva concepción de familia que se aleja cada vez más del modelo entonces vigente.
Dos son los elementos salientes del orden público que limitan la autonomía de la libertad: la imperatividad de las normas (art. 21 del C.C.) y el de
irrenunciabilidad de los derechos (art. 872 del C.C.). Pero en el campo del derecho civil la mayoría de las normas imperativas son de orden público relativo, ya
que los derechos que reconocen pueden ser renunciados una vez que se asignan,
no ser que fuese hecho en ejecución de una convención, que debiese procurar a cada una de las
partes una ventaja ilícita, en cuyo caso no podrá repetirse. Artículo 872. Las personas capaces de
hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su interés particular,
aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en el interés
particular de las personas, que en mira del orden público, los cuales no son susceptibles de ser
el objeto de una renuncia. Artículo 953. El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que
estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de
algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres
o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o
que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta
disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.
10 GIL DOMINGUEZ Andrés ; HERRERA Marisa ; FAMÁ Maria Victoria . Derecho Constitucional
de Familia. Editorial: Ediar Sociedad Anónima, Editora, Comercial, Industrial y Financiera Buenos
Aires. 2006.
79 ]]]]]]]]]]]]]
[ María Alicia Donato - Jaquelina Ariccia Vincent - Karen Ramón ]
por ejemplo, en el caso de prescripción, defensa del consumidor, etc. Otras veces
se configuran supuestos de orden público absoluto, en tanto la norma imperativa asigna derechos, generalmente de contenido extramatrimonial- que son irrenunciables, como sucede, por ejemplo, con los derechos de la personalidad; por
ejemplo, el honor, la integridad física, la intimidad.
Pero las relaciones familiares deben ser enfocadas en relación al conflicto, no ya al funcionamiento normal y armónico de la norma. Es ahí donde existe
un ámbito, reconocido por la ley, de autonomía, en orden a efectos atinentes a
situaciones que el conflicto familiar determina. El conflicto implica reordenar
para el futuro los roles que cada miembro de la familia protagoniza. De ahí que
en ese caso se aconseje, más que una ley imperativa, un juez que la aplique, que
realice acuerdos mutuos de coordinación de conductas de las partes11.
a) Autonomía de la voluntad en las relaciones de familia
Como refiere la Dra. Mendez Costa, el punto de partida de la autonomía de la voluntad es el art. 19 de la Constitución Nacional “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad
de los Magistrados…”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 1993,
refiere que la Constitución de la Nación concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio
cuerpo, de su propia vida, en cuanto le es propio12.
La autonomía de la libertad es limitada. Así lo dispone el art.21 del Código Civil estableciendo que las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto aquellas leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las
buenas costumbres, y lo que reitera, para el supuesto de irrenunciabilidad a los
derechos concedidos menos en el interés particular de las personas que en mira
del orden público, el art. 872 del mismo Código13.
b) ¿Son todas las normas del Derecho de Orden Público?
En relación a ello deberá tenerse presente la evolución del derecho de
familia desde la familia patriarcal, pasando por las leyes 2.393, 17.711 y 23.515,
hasta llegar a la ley de matrimonio de personas del mismo sexo.
Lo cierto es que el avance de los conceptos de familia hacen pensar en
una mayor receptividad de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia.
11 ZANNONI Eduardo, Derecho de familia, Tomo I, página 65. Editorial Astrea.
12 CSJN, 6-4-93”Bahamonde, M. s/ Medida Cautelar” LL:- 1993-D.125
13 MÉNDEZ COSTA María Josefa “Los principios jurídicos en las relaciones de familia”, Pág. 232 y ss.
]]]]]]]]]]]]] 80
[ DIVORCIO VINCULAR. ¿LAS AUDIENCIAS DEL
ARTÍCULO 236 DEL CC SON DE ORDEN PÚBLICO? LOS CAMBIOS. ]
Con respecto a la doctrina también hay un avance, ya que en distintas Jornadas Nacionales y Congresos se ha concluido que la ley debe prever un
sistema de normas jurídicas de orden público que asegure la igualdad entre los
cónyuges, la protección de la vivienda familiar, la contribución de las cargas de
familia, entre otras.
Se ha señalado que “la autonomía de la voluntad no se contrapone con
la afirmación de orden público en el derecho de familia”, sino que resulta “un
límite preciso y útil para la realización eficaz de aquélla”; y orden público y autonomía personal pueden coexistir armónicamente en el Estado democrático de
derecho14.
Esta clara evolución se debe a diversos factores que han incidido en la
composición y la estructura de las familias a lo largo de la historia, dando lugar a
la transformación de prácticas y tendencias que, primeras en el tiempo, reclaman
luego el reconocimiento del derecho. El concepto de pluralidad de familia, entendida como la conjunción de alternativas que, fruto de la autonomía de la voluntad y la libertad individual, permiten pensar nuevos modelos de convivencia.
Claro que nuestra ley civil no ha avanzado a la par de la heterogénea
realidad; y aún luego de las últimas reformas, continúa protegiendo por encima
de todo a la familia tradicional nuclear que gira alrededor de la pareja conyugal heterosexual monogámica y sus hijos/as menores de edad. Este derecho de
familia tradicional es constantemente superado por el derecho de los derechos
humanos, que, cada vez más, realza el papel fundamental de la familia en la sociedad y le reconoce y garantiza una adecuada protección en sus más diversos
aspectos y manifestaciones.
Así, conforme a los tratados internacionales y a la jurisprudencia desarrollada, sobre todo, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “cualquier forma de convivencia en la que se creen vínculos afectivos y materiales de
dependencia mutua, sea cual sea su grado de formalización o, incluso, el sexo
de sus componentes, puede ser considerada una `vida familiar’ protegida por
el convenio, por alejada que resulte de los parámetros de la familia tradicional
basada en el matrimonio”15.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos nos acerca otra visión
más amplia sobre el concepto “orden público”: No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de” orden público”
y” bien común “, ni que ambos conceptos pueden ser usados, tanto para afirmar
los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limita14 Recomendación de la Comisión N*1 “Los principios jurídicos en la familia de nuestros días” del
X CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA. Mendoza R. Argentina 1998.
15 RONDA Romina ¿Discriminación o diferencia? El derecho de las parejas del mismo sexo a
contraer matrimonio SCJA 4-8-2010.
81 ]]]]]]]]]]]]]
[ María Alicia Donato - Jaquelina Ariccia Vincent - Karen Ramón ]
ciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto
debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el “orden público”
o el” bien común” como medios para suprimir un derecho garantizado por la
Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a
de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento
de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación
estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” que
tenga en cuenta el equilibrio de las instituciones que integran el derecho de familia, que se caracterizan por ser de orden público, en cuanto el legislador diseña
los derechos y deberes independientemente de la voluntad de sus integrantes.
Las normas, en esta materia, se encuentran sustraídas de la autonomía de la
voluntad; no obstante, en diversos pronunciamientos hemos sostenido que ese
orden público se desvanece frente a la mentada libertad y albedrío que siempre
debe representar un valor esencial de todo sistema.
Al respecto, resulta aplicable el principio constitucional contenido en el
art. 19 CN, ratificado por los tratados internacionales incorporados a la misma
según el art. 75, inc. 22, como ser la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 3, 6 y 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos arts.
8 inc 1, 17 incs. 1 y 2, 23 incs. 2 y 3 y la Convención Americana de Derechos
Humanos; arts. 1, 5 y 6.
No puede colegirse que, en aras del orden público, todo lo que no esté
expresamente permitido tenga que considerarse prohibido. En la materia no hay
una norma genérica ni particular que lo disponga. En ese sentido, se sustenta que
cuando no se encuentra prevista expresamente alguna cuestión, rige la autonomía de la voluntad de las partes, porque quedan reservadas al ámbito privado de
los litigantes16.
Creemos que con el primer escrito –petición mutua- de las partes, debidamente representadas, expresando su distanciamiento ineludible y, en consecuencia, la incompatibilidad manifiesta para seguir conviviendo, la primera
audiencia como la segunda, y, por consiguiente, el período de reflexión de dos a
tres meses para celebrar una segunda audiencia impuesto en el art. 236 del Código Civil constituye un rigorismo formal excesivo que violenta la capacidad de
las partes para decidir la resolución del trance, amén del dispendio económico,
afectación de tiempo y consecuente demora en el dictado de la resolución, al
solo efecto de cumplir un rigorismo legal, y choca con elementales principios de
economía procesal.
En materia de derecho de familia debe facilitarse, también en lo procesal, la canalización pacífica, en lo posible, del conflicto matrimonial.
16 SOLARI. Néstor E. “Demanda y contestación conjunta en la causal de separación de hecho.
Interpretación del art. 335, CPCCBA”. LLBA 2008;1159.
]]]]]]]]]]]]] 82
[ DIVORCIO VINCULAR. ¿LAS AUDIENCIAS DEL
ARTÍCULO 236 DEL CC SON DE ORDEN PÚBLICO? LOS CAMBIOS. ]
4.
La declaración de inconstitucionalidad17
Intentaremos, en este punto, recordar qué es una declaración de inconstitucionalidad y cuáles son sus efectos.
Nuestra Constitución establece, en el artículo 31, el principio de “supremacía” de ella y de los tratados que comparten ese rango sobre los demás
tratados, leyes, decretos, sentencias y actos emanados de la autoridad o de los
particulares. Este principio debe ser garantizado mediante algún sistema de fiscalización dirigido a asegurar que las normas superiores prevalezcan en su aplicación sobre las normas o actos inferiores del ordenamiento jurídico.
En otras palabras, la supremacía jerárquica de la Constitución dentro
del sistema jurídico argentino devendría de una mera abstracción si no se contara con algún mecanismo que permita hacer valer dicho principio en caso de colisión de la Constitución Nacional con cualquier otra norma de rango inferior18.
Por tal motivo, se ha instrumentado un procedimiento de “control de
constitucionalidad”, el cual tiene por objeto verificar, en cada caso concreto, si
una norma jurídica de jerarquía inferior responde a las directivas resultantes de
una norma superior de la cual depende la validez de la primera.
Las bases de este procedimiento fueron sentadas por la Corte Suprema de Estados Unidos en el fallo “Marbury c. Madison”, razonando que, si la
Constitución es jerárquicamente superior e inmodificable por los poderes constituidos, los tribunales debían abstenerse de aplicar proposiciones normativas
que contraríen a aquella, sencillamente porque “el acto legislativo contrario a la
Constitución no es ley”19.
En nuestro país, el “control de constitucionalidad” es realizado por el
Poder Judicial, siguiendo el modelo tradicional norteamericano. La declaración
de inconstitucionalidad de una norma puede ser realizada por cualquier juez, ya
sea nacional o provincial, de cualquier fuero o instancia, ya sea el órgano unipersonal o colegiado, en el marco del caso concreto sometido a su jurisdicción. Es
un sistema difuso, dado que no existe un fuero u órgano específico a cargo. Sin
embargo, el control se concentra cuando, en última instancia, lo ejerce en forma
exclusiva la Corte Suprema de Justicia de la Nación con motivo del recurso extraordinario federal.
17 DONATO, María Alicia. En Abeledo Perrot, Buenos Aires 2011. La adopción simultánea en las
uniones convivenciales.
18 Cfr. TOLEDO, Sebastián D.; “Sobre los alcances de las sentencias declarativas de
inconstitucionalidad normativa”.Pág. 3. publicado en: www.circulodoxa.org/documentos/
circulo/Doxa/inconstitucionalidad. PDF.
19 Ídem nota anterior, Pág. 3.
83 ]]]]]]]]]]]]]
[ María Alicia Donato - Jaquelina Ariccia Vincent - Karen Ramón ]
Asimismo, el control de constitucionalidad no consiste en analizar las
bondades o defectos de una ley, así como tampoco su utilidad o conveniencia
–que son funciones reservadas a los órganos políticos- sino que consiste simplemente en verificar jurídicamente si media o no oposición con los principios
contenidos en la Constitución20.
Declarada, entonces, la inconstitucionalidad de una norma jurídica por
ser opuesta a la Ley Fundamental, aquélla no será aplicada al caso concreto en
cuyo marco se dictó, la norma pierde eficacia “ínter partes”, pero conserva plena
vigencia hasta tanto no sea derogada por el órgano constitucional competente.
5.
¿Se puede declarar de oficio?
La inconstitucionalidad de una norma ¿puede declararse de oficio o
sólo procede cuando es a pedido de parte?
La declaración del control constitucional de oficio o a pedido de parte
en la jurisprudencia de la Corte Suprema21 ha ido variando y se puede sintetizar
en cuatro etapas:
1- Desde la instalación del tribunal hasta 1941.En esta etapa la Corte
Suprema no elaboró un criterio expreso sobre la necesidad de la “petición de
parte”. No obstante, existen algunos fallos que indican una tendencia a favorecer
el control de oficio22.
2- La segunda etapa se extiende desde 1941 hasta 1984, en donde se
sostuvo que el control de constitucionalidad no podía ser ejercido de oficio, salvo
cuando se tratara de ejercerlo para mantener su independencia como poder o
fuera necesario preservar la integridad del Poder Judicial23.
20 Cfr. BADENI, Gregorio; “Tratado de Derecho Constitucional”; Tomo I; Editorial La Ley; Edición
de noviembre de 2004.- Pág. 201
21 Siguiendo a BIANCHI, Alberto B. ¿Se ha admitido finalmente el control constitucional de
oficio? Publicado en: LA LEY 2002-A, 31. Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación.
2001/09/27. Mill de Pereyra, Rita A. y otros c. Provincia de Corrientes. (aunque dicho autor habla
de tres etapas).
22 En “Caffarena c/ Banco Argentino del Rosario” Fallos 10:427, del año 1871, el tribunal
admitió claramente que estaba en la esencia del orden constitucional que los tribunales tengan
no solo la facultad, sino la obligación, de anteponer en sus resoluciones los preceptos de la
Constitución Nacional.
En “Municipalidad de la Capital Federal c Isabel A. de Elortondo” Fallos 33:162, del año
1888, admitió la declaración de inconstitucionalidad de oficio, pese a que la demandada no
lo había solicitado, respecto de la ley que afectaba su propiedad, limitándose a efectuar una
interpretación distinta de la sostenida por la Municipalidad expropiante. En “Schmitt” Fallos 179:249, del año 1937 el Tribunal utilizó conceptos propios del Código Civil
relativos a las potestades del juez respecto de las nulidades absolutas y manifiestas.
23 Este período está marcado por la jurisprudencia del caso “Ganadera Los Lagos”, Fallos
190:142, que impuso rígidamente la exigencia del control a pedido de parte y el principal
]]]]]]]]]]]]] 84
[ DIVORCIO VINCULAR. ¿LAS AUDIENCIAS DEL
ARTÍCULO 236 DEL CC SON DE ORDEN PÚBLICO? LOS CAMBIOS. ]
3- Desde 1984 hasta el año 2001. En este período se advierte en el Tribunal la existencia de una tendencia minoritaria que admite el ejercicio del control
de oficio24.
4- La cuarta etapa está signada por el caso “Mill de Pereyra25” del 27 de
septiembre de 2001, en donde alcanzó consagración mayoritaria la procedencia
del control de oficio, al que le sigue el fallo “Banco Comercial de Finanzas26”.
argumento fue la preservación de la división de poderes. Sin embargo, la exigencia de petición
de parte ha sido obviada en los supuestos en que la disposición normativa impugnada afectara
la autonomía del poder judicial, determinara la ampliación o restricción de la competencia
originaria del Tribunal o cuando se tratase de excesos reglamentarios en leyes que implicaron
el menoscabo de la independencia de dicho Poder autorizando el avance de los otros ; cabe
mencionar “Partido Provincial Unión Santiagueña”, 1937, La Ley, 93-135. También Fallos
242:112 “Kelly”, 1958 - La Ley 94-645, en el mismo sentido, en Fallos 298:147 “Acosta, Héctor
c. Crysf S.A”. en 1977. En “Meridiano, Sociedad en Com por accs. C/ Administración General
de Puertos” se hizo la distinción entre nulidades civiles, declarables de oficio, y nulidades
administrativas, sólo declarables por pedido de parte. Se dijo que “el art. 1047 del Código
establece que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte,
cuando aparece manifiesta en el acto, de donde se deduce que, en el derecho privado, no es óbice
para su declaración en cualesquiera de las tres instancias. En la esfera del derecho público hace falta
una petición expresa de nulidad, habida cuenta que es condición esencial en la organización de la
administración. Para mantener la supremacía de la Constitución sin provocar el desequilibrio de
los tres poderes es indispensable que exista en el pleito la petición de alguno de los litigantes que
proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de control. “. En CSJN; 24/4/1979.
LL, 1979-C-84.
24 En el caso “Instrucción Militar Nº 50 de Rosario”. CSJN, 24/4/1984, Fallos 306:303, votaron
en disidencia los jueces Carlos Fayt y Augusto Belluscio argumentado que “es exacto que los
tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en
abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación
de las normas supuestamente en pugna con la Constitución. Más de ello no se sigue la necesidad de
petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una
cuestión de derecho y no de hecho la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no
invocan o invocan erradamente - trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia-, incluye el deber
de mantener la supremacía de la Constitución aplicando, en caso de colisión de normas ,la de mayor
rango”.
Boggiano lo hace en los casos “Ricchi c/Autolatina Argentina S.A. s/accidente ley 9688” Fallos
321:1058, La Ley, 1998-E, 236 y “Banco Buenos Aires Building Society”, del 21 de abril de 1998,
Fallos 321:993, con similares argumentos a los anteriormente expuestos por Fayt y Belluscio.
25 En este fallo la minoría mencionada en la nota anterior pasa a ser mayoría, por su parte López
y Bossert comparten una posición intermedia en donde someten el ejercicio del control de oficio
a que se haya resguardado suficientemente el derecho de defensa en juicio de la parte afectada
por la declaración de inconstitucionalidad, que se garantiza en la medida en que la cuestión en
la cual se basó la declaración de inconstitucionalidad, tenga luego un debate suficiente en la
instancia extraordinaria federal.
26 En este fallo dictado el día 19 de agosto de 2004, la CSN dejó sin efecto la resolución de la
Suprema Corte de Provincia de Buenos Aires que sostenía que no habiendo solicitud de parte
con respecto a la deficiencia supra legal no correspondía resolverla de oficio (Ac. 68238, sent.
del 18/04/2000) Dijo la Corte que “si bien los tribunales no pueden efectuar declaraciones de
85 ]]]]]]]]]]]]]
[ María Alicia Donato - Jaquelina Ariccia Vincent - Karen Ramón ]
La postura de la SCBA a partir de esta etapa fue la procedencia del
control constitucional de oficio27.
El Dr. Hitters28 ha expresado que esta doctrina legal, por abarcar cuestiones de índole constitucional y federal, resulta obligatoria para todos los judicantes del país.
Tres son los argumentos que se han dado en contra del control de oficio a saber: afecta la división de poderes, atenta contra la presunción de validez de los actos estatales y menoscaba el derecho de defensa.
Los analizaremos por separado29:
(1) El agravio a la división de poderes
La declaración oficiosa de inconstitucionalidad no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás poderes, pues dicha tarea es de la
esencia de aquél, siendo una de sus funciones específicas la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por el Ejecutivo y el Legislativo, a fin
de mantener la supremacía de la Constitución. Lo que el juez no puede hacer es
dictar la ley, o arrogarse el papel del legislador. Pero nada le inhibe verificar la
constitucionalidad de la ley.
Si el control judicial de constitucionalidad verdaderamente constituyera un atentado a la separación de poderes, la petición expresa de partes no purgaría este vicio. Caso contrario, el respeto a un principio tan esencial de nuestra
inconstitucionalidad de leyes en abstracto, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de
parte interesada pues se trata de una cuestión de derecho, hallándose comprendida en la potestad
de suplir el derecho no invocado o invocado erróneamente el deber de mantener la supremacía
constitucional”
27 Fallos: SCBA, “Asmit de Mottino, Mónica L. y otros v. Policía de la Provincia. Sent del 28/03/2003.
SCBA “Barone”, sent. del 1/4/2003”. SCBA “Castillo”, sent. del 1/10/2003. SCBA “Martínez”, sent. del
31/3/2004. SCBA “Iommi”, sent. del 14/4/2004. SCBA “Pereyra”, sent. del 14/4/2004. Cám. Civ. y
Com. Mar del Plata, sala 2ª, 17/6/04, “Citibank NA. v. Pozzi, Adolfo H. s/ ejecución Hipotecaria”,
en Juba sum B1404110. SCBA “Zaniratto, Mabel B. v. Provincia de Buenos Aires s/ enfermedad
accidente”, sent del 22/12/04. “Benítez, Santiago S. v. Empresa Don Bosco S.R.L, sent del
29/12/2004. SCBA “Mancilla, Olga Gladis v. Yacht Club Buenos aires y otra / Indemnización por
muerte. Accidente de Trabajo”. Sent. del 27/12/2006, entre otras.
28 SCBA, del voto del Dr. Hitters en Benítez, Santiago S. v. Empresa Don Bosco S.R.L, sent del
29/12/2004.
29 Siguiendo a: Guillermo López, “El control de constitucionalidad de oficio”, LL, supl. del
28/10/2002, p. 1 y ss.; Alberto Bianchi, “¿Se ha admitido finalmente el control constitucional de
oficio?”, en LL, supl. del 5/12/2001, p. 6 y ss.; Claudio Gómez, “Control de constitucionalidad de oficio
en la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, LL, supl. de Derecho Constitucional, 2/12/2002, p.
24 y ss.; Ana M. Bestard, “El caso Mill de Pereyra y la declaración de inconstitucionalidad de oficio”,
LL, supl. de Derecho Constitucional, 30/11/2001, p. 16 y ss. Y Fallos: SCBA, 28/03/2003. Asmit de
Mottino, Mónica L. y otros v. Policía de la Provincia de Buenos Aires, voto del Dr. de Lázzari.
]]]]]]]]]]]]] 86
[ DIVORCIO VINCULAR. ¿LAS AUDIENCIAS DEL
ARTÍCULO 236 DEL CC SON DE ORDEN PÚBLICO? LOS CAMBIOS. ]
Constitución, dependería de las habilidades procesales de los abogados de parte.
El efecto de la declaración de inconstitucionalidad de una norma es el de su mera
inaplicabilidad al caso en concreto.
(2) El desconocimiento de la presunción de validez de los actos estatales
La presunción de validez de los actos estatales en general no se opone
a la declaración de inconstitucionalidad de oficio toda vez que, en tanto mera
presunción que es, cede cuando los actos estatales contrarían una norma de jerarquía superior. Llegada la cuestión a un proceso judicial y estando el mismo
en oportunidad de decidirse el fondo del planteo, el juez, debe, como primer
paso de su análisis, verificar si la ley que va a aplicar es constitucional, es decir, si
cumple con la regla jerárquica del art. 31. Al igual que en el caso anterior, la petición del litigante, nada modifica este esquema, ya que la presunción de validez
de las normas siempre es iuris tantum. De lo contrario, parecería que es iuris et
de iure hasta que el litigante, con su pedido, corre ese primer velo, dando paso a
la presunción iuris tantum que habilita el control.
(3) El agravio al derecho de defensa.
No cabe aducir quebrantamiento de la garantía de la defensa de la contraparte. El control de constitucionalidad constituye una cuestión de derecho
que, en cuanto tal, puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el
derecho no invocado por las partes (iura novit curia). La aplicación de este principio incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución.
No implica fallar extra petita ni soslayar el principio de congruencia, en
tanto el juez se atiene a las cuestiones planteadas y a las circunstancias fácticas
invocadas en el proceso y, para dilucidar la litis, sólo sujeta la selección del derecho aplicable a su concordancia con la Ley Fundamental, tarea en la que válidamente podría moverse con independencia de las pretensiones de las partes30.
Ahora bien, que el juez esté habilitado para declarar de oficio una inconstitucionalidad, no significa que la declaración de inconstitucionalidad haya
perdido su carácter de última ratio del ordenamiento y sólo debe disponerse
cuando la incompatibilidad entre la norma invalidada y el texto constitucional
resulta manifiesta e indubitable, pues tal medida reviste suma gravedad institucional, debiendo recurrirse a ella sólo cuando la estricta necesidad lo requiera31.
30 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J., La interpretación y el control constitucionales en la
jurisdicción constitucional, Pág. 155. Editorial Ediar. Buenos Aires, 1987.
31 Fallo; Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala A, sent del 21/10/2009. “P.P. L. c/ A. S.A. S/ Cobro
de Haberes e indemnización de ley”
87 ]]]]]]]]]]]]]
[ María Alicia Donato - Jaquelina Ariccia Vincent - Karen Ramón ]
En palabras de la propia CSJN32, “La existencia de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad no importa desconocer que la invalidez constitucional de una norma sólo puede ser declarada cuando la violación de aquélla sea
de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro de la seguridad jurídica”.
Por último y cerrando este punto estimamos que si el número de planteos de inconstitucionalidad con respecto a una norma en particular crece, mayores serán las posibilidades que llevarán a la derogación de la misma por el
órgano competente, no sólo por razones de índole práctica, sino también porque
es la sociedad la que, de alguna manera, reclama el cambio normativo, poniendo
en marcha la actividad jurisdiccional mediante sus reclamos jurídicos.
6.
Los cambios. El Proyecto de Reforma.33
En el anteproyecto del Código Civil y Comercial, el Dr. Zaffaroni fundamenta las modificaciones que se introducen en el divorcio. Éstas apuntan a
lograr un mejor y mayor equilibrio en la clásica tensión entre autonomía de la
voluntad y orden público, de modo que la conclusión pueda realizarse en términos pacíficos, dado que un buen divorcio contribuye a la paz familiar y social.
Este punto de partida no significa desconocer el alto valor axiológico
del deber de fidelidad o el de cohabitación; sólo se recepta un régimen incausado
de divorcio, el incumplimiento de estos derechos y deberes no generan consecuencias jurídicas; por eso no se los regula.
En este sentido, sólo subsiste el derecho y deber de asistencia, previéndose expresamente el deber alimentario y las pautas para su fijación, mientras se
encuentren casados conviviendo, o separados de hecho; tras el divorcio, esa obligación puede existir por acuerdo de partes o ante dos supuestos expresamente
previstos, fundados en el principio de solidaridad familiar: 1) a favor de quien
padece una enfermedad grave preexistente al divorcio, trasmitiéndose a los herederos del alimentante, y 2) a favor de quien carece de recursos suficientes y de
la posibilidad razonable de procurárselos.
Se deroga la figura de la separación personal por diversos motivos: a) la
separación tuvo su razón de ser en un contexto jurídico y social diferente al actual, siendo una alternativa para quienes se oponían al divorcio vincular cuando
éste se incorporó de manera autónoma al derecho argentino después de años de
matrimonio indisoluble; b) Su escasa aplicación práctica; en los hechos, cuando
se acude a la separación personal no es por razones religiosas, sino por carecer
32 Fallo: Corte Sup., 27/9/01, “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Ángel
Celso v. Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contencioso administrativa”, voto de los
Dres. Carlos S. Fayt y Augusto César Belluscio.
33 Fundamentos del Dr. Zaffaroni del anteproyecto del Código Civil y Comercial.
]]]]]]]]]]]]] 88
[ DIVORCIO VINCULAR. ¿LAS AUDIENCIAS DEL
ARTÍCULO 236 DEL CC SON DE ORDEN PÚBLICO? LOS CAMBIOS. ]
del plazo mínimo de celebración del matrimonio para solicitar el divorcio de
común acuerdo o el plazo de separación de hecho sin voluntad de unirse para
peticionar el divorcio vincular por esta causal de manera unilateral.
Otra modificación sustancial es la supresión de las causales subjetivas
de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción
y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se
opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; se
pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una forma de colaborar a
superar la conflictiva matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este
modo, y siguiéndose la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio.
El divorcio, como en el sistema vigente, exige la vía judicial, pero se
introducen modificaciones en las modalidades para llegar a él. El divorcio, siempre incausado, puede ser solicitado de manera conjunta o unilateral. Se siguen
los lineamientos generales de la reforma española del 2005, en cuya exposición
de motivos se destaca que, fundado en el libre desarrollo de la personalidad –que
se deriva del mencionado principio de autonomía de la voluntad- se “justifica
reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea
seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar
casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de
causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad
expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de
separación. Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación
del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado
pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda
rechazar la petición, salvo por motivos personales”.
De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad
coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o
de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos
puedan solicitar su divorcio.
Se elimina todo plazo de espera, sea que se contabilice desde la celebración de las nupcias, o de la separación de hecho para la tramitación del divorcio.
Esta postura legislativa también se funda en la necesidad de evitar intromisiones
estatales irrazonables en el ámbito de intimidad de los cónyuges.
Se incorpora al proceso un convenio regulador, que puede ser acordado por las partes o, cuando se trata de un divorcio unilateral, surgido de una
propuesta; debe referirse a cuestiones que se derivan de un divorcio (ejercicio
de la responsabilidad parental, atribución de la vivienda, distribución de bienes,
eventuales compensaciones económicas, etc); el otro cónyuge puede compartir
89 ]]]]]]]]]]]]]
[ María Alicia Donato - Jaquelina Ariccia Vincent - Karen Ramón ]
o esgrimir otras propuestas, y el juez dirimir, en caso de conflicto, y homologar,
en caso de arribarse a un acuerdo. La omisión de la propuesta impide dar trámite
a la petición.
En total consonancia con la necesidad de diferenciar el vínculo matrimonial en sí de los efectos o consecuencias que se derivan de su ruptura, se
dispone de manera expresa que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio; en este caso, quedarán pendientes
de resolución judicial en trámite incidental aquellas cuestiones sobre las cuales
no se haya arribado a un acuerdo, con total independencia de la disolución del
matrimonio por el divorcio.
Se recepta una figura que tiene aceptación en varias legislaciones del
derecho comparado, y que es coherente con el régimen incausado de divorcio;
en efecto, con fundamento en el principio de solidaridad familiar y en que el
matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de que los cónyuges
acuerden, o el juez establezca, pensiones compensatorias.
Nada impide que los cónyuges convengan su monto y forma de pago,
pero como se trata de un caso de protección legal con fundamento en la solidaridad familiar, ante la falta de acuerdo, el juez puede determinar su procedencia
y fijar su monto, si correspondiere. Al tratarse de una herramienta destinada a
lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo de
la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y
al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una “fotografía” del estado
patrimonial de cada uno de ellos, y, ante un eventual desequilibrio, proceder a
su recomposición.
No importa cómo se llegó al divorcio, sino cuáles son las consecuencias
objetivas que el divorcio provoca. Por estas razones se fija un plazo de caducidad
para reclamarlas (seis meses computados desde el divorcio).
7.Conclusión.
La existencia de los plazos legales en materia de divorcio ha sido la solución que encontró la ideología reinante en la época de la reforma legislativa de
la ley 23.515; hoy su continuidad, luego de más de veinte años de aquélla, resulta
susceptible de revisión.
Diariamente lo visualizamos en la práctica tribunalicia; el divorcio por
presentación conjunta se ha tornado en divorcio por mutuo consentimiento; por
lo que sólo resta la reforma legislativa, toda vez que la realidad ha superado ampliamente lo escrito en las normas.
Dos personas, plenamente capaces, que han dado su consentimiento,
en el marco del juicio de divorcio, deberían ser divorciadas sin necesidad de
]]]]]]]]]]]]] 90
[ DIVORCIO VINCULAR. ¿LAS AUDIENCIAS DEL
ARTÍCULO 236 DEL CC SON DE ORDEN PÚBLICO? LOS CAMBIOS. ]
exponer las causas que ellos consideran graves que hacen moralmente imposible
la vida en común.
La legislación interna debe ajustarse a la normativa constitucional, para
que el juzgador no deba forzar la norma interna y tener que declararla inconstitucional, que si bien es una modalidad que la ley permite adoptar, no otorga per
se seguridad plena en el ordenamiento legal.
En los últimos tiempos se ha reflejado un avance en la sociedad respecto de los divorcios, a los fines de que la ruptura del vínculo sea lo menos dolorosa
posible para ambas partes; no interesa indagar quién ha sido el culpable ni las razones del desquicio matrimonial; ello refleja, asimismo, que las partes deberían,
dentro del marco de la autonomía de la voluntad, poder determinar, a través
de un proceso interno y de madurez, el tiempo necesario para poder llegar a un
divorcio, sin necesidad de que la ley se lo establezca. Si la ley no se entromete en
el tiempo necesario que las partes debieran tener de noviazgo antes del matrimonio, ¿por qué debería establecer uno para desvincularse?. No debería obligar a las
personas a mantener un vínculo que no desean.
Es necesaria la reformulación de la ley; si no, desde el Poder Judicial,
se están creando nuevas formas para divorciarse de común acuerdo. Dado que,
depende de en qué juzgado caiga sorteada la causa y de acuerdo a la opinión subjetiva de cada juzgador, podría pasar que algunas parejas no tengan que esperar
ningún plazo, pidan la inconstitucionalidad de la norma o no, ya que, de no hacerlo, en algunos supuestos lo hará el juez de oficio; y otras tendrán que esperar
los tres años y pasar ineludiblemente por una audiencia, manteniéndose en un
vínculo que no desean. Estas soluciones “desparejas” de acuerdo a “quién sea el
juez que lo mire”, es lo que queremos evitar, y lograr la misma solución legal para
ese desavenimiento conyugal.
El proyecto de reforma del Código Civil y Comercial elimina todo plazo
de espera para divorciarse, dando preeminencia a la autonomía de la voluntad, a
cambiar el viejo paradigma de culpable-inocente, a lograr que las partes sean los
verdaderos protagonistas, también, en la ruptura de su matrimonio.
91 ]]]]]]]]]]]]]
Evolución de la Tutela desde
el Derecho Romano hasta el
Proyecto de Reforma del Código
Civil Argentino. Determinación
de la influencia romanística.
Romina del Valle Aramburú*
s u m a r i o
1.
Definición de Tutela y su evolución desde Roma.
2.
Clases de tutelas: a) Tutela Testamentaria. b) Tutela Dativa. c) Tutela especial. d) Otras clases de tutelas que existieron en el antiguo Derecho Romano: 1) Legítima. 2) Tutela Legítima del Patronus.
3) Tutela fiduciaria. 4) Tutela de las Mujeres.
3.
Responsabilidad alimentaria.
4.
Obligación alimentaria.
5.
6.
Prohibición protectoria patrimonial
7.
Retribución del Tutor: a) En el Código Civil. b) En el Proyecto y su comparación con las fuentes romanas.
8.
Responsabilidad y rendición de cuentas: a) Disposiciones
del Código Civil. b) Proyecto de Reforma. c) Rendición de
cuentas d) Determinaciones de las fuentes romanas.
9.
Finalización de la tutela. a) Disposiciones del Código Civil.
b) Proyecto de Reforma. c) El Derecho Romano. d) Otras
causales en Roma.
10.
11.
Causales de excusación para ejercer la Tutela.
Aspectos de protección patrimonial que regulaba el derecho romano. a) Responsabilidades antes de empezar a
ejercer la tutela. b) Responsabilidades durante el ejercicio de la tutela. c) Responsabilidades una vez finalizado
el ejercicio de la tutela.. d) Acciones que se podían ejercer .
Conclusión.
* Profesora Adjunta Ordinaria Cátedra III Derecho Romano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Profesora de Derecho Romano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Abogada Especialista en Derecho Penal (U.N.L.P.).
En el presente trabajo se realizará, a través del método comparativo, un análisis del instituto
jurídico de la Tutela, en el que se analizará la influencia de las fuentes romanísticas, tratándose de
determinar, a la vez, si se sigue manteniendo dicha influencia en el Proyecto de Reforma del Código
Civil Argentino.
93 ]]]]]]]]]]]]]
[ EVOLUCIÓN DE LA TUTELA DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA EL PROYECTO DE REFORMA
DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. DETERMINACIÓN DE LA INFLUENCIA ROMANÍSTICA ]
1.
Definición de Tutela y su evolución desde Roma.
En el Código Civil, Libro I, Sección II, Título VII “De la Tutela” capítulo I: “De la Tutela en General”, en el artículo 377 se define a la tutela como:
”El derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de
edad, que no está sujeto a la patria potestad y para representarlo en todos los
actos de la vida civil”.
Se observan algunas variantes de cómo operaba en el derecho romano, ya que, como veremos más adelante, había una división por edades que traía
consecuencias jurídicas: la tutela era respecto de los impúberes y de las mujeres;
hasta llegada la pubertad, en el primer caso; y, en el segundo caso, si la mujer no
tenía pater o marido, la misma era perpetua, por ende, no importaba la edad
de esta última. La norma que consagra el Código Civil establece, en relación al
grupo sobre el que recae el instituto: “el menor de edad que no está sujeto a la
patria potestad”; la misma tiene el límite de los 18 años de edad. En Roma el
menor de catorce a veinticinco años estaba sujeto a la curatela a cargo del Pretor;
después de esa edad adquirían la mayoría de edad, como después se explicará.
Complementariamente, el artículo 411 C.C. establece al tutor como “el representante legítimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra
solo. Todos los actos se ejecutan por él y en su nombre, sin concurso del menor
y prescindiendo de su voluntad”.
En el Proyecto de Reforma al Código Civil, en la Sección 2º, bajo el
título de “Tutela”, Parágrafo º1, se regulan las disposiciones generales sobre este
instituto. En el artículo 104 aparece el concepto de Tutela: “La Tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente
que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no hay persona
que ejerza la responsabilidad parental …” En el párrafo 3º se delega esa responsabilidad en el caso que judicialmente se hubiera dado la guarda a alguno de
los mencionados, siendo “el guardador el representante legal del niño, niña o
adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial”. El Código
Civil, en el artículo 380, dice que “el tutor es el representante legítimo del menor,
en todos los negocios civiles”. En el proyecto se reemplaza por “cuestiones de
carácter patrimonial”.
En las fuentes romanas se definía como: “fuerza y poder dada y permitida por el derecho civil de dar a quien por causa de la edad o del sexo no se
podían defender a sí mismos”1.
1 JUSTINIANI, “Institutionum”, Bibliográfica Omeba, 1967en I , XIV, 1.
95 ]]]]]]]]]]]]]
[ Romina del Valle Aramburú ]
2.
Clases de tutelas.
a)Tutela Testamentaria.
En el Código Civil Libro I, Sección II, Título VII “De la Tutela”, capítulo
II, “De la Tutela dada por los padres”, en el artículo 383, se le permite al padre
mayor o menor de edad y a la madre que no haya pasado a segundas nupcias,
designar por testamento un tutor al hijo que esté bajo su patria potestad; sin
embargo, obrarán en virtud de la ley determinadas limitaciones, por ejemplo,
que no lo eximan de realizar el inventario de los bienes o hacer la rendición de
cuentas, o no entrar en posesión de los bienes antes de hacer el inventario (artículo 385 C.C.).
En el artículo 106 del Proyecto de reforma, se establece que los padres
designarán tutor por “testamento o por escritura pública. Esta designación
debe ser aprobada judicialmente”, la designación es realizada por igual por ambos padres; a diferencia del derecho romano, que, en este sentido, se aparta de
esta norma, ya que el varón era el único que contaba con capacidad jurídica, en
desmedro de la mujer que estaba bajo la potestas (patria potestas o manus en el
caso de haber celebrado las iustiae nuptiae) o bajo la tutela del varón paterfamilias, la mater o la familia materna; lo que sí podían hacer en beneficio de los
hijos que aún estaban bajo la patria potestas del pater era asignarles una porción
patrimonial llamada peculio. Pero, volviendo al tema de análisis, por testamento
sólo el pater designaba un tutor.
b)Tutela Dativa.
En el Código Civil Libro I, Sección II, Título VII “De la Tutela”, capítulo IV, “De la tutela dativa”, el artículo 392 establece que el tutor será designado
judicialmente cuando no haya sido designado previamente por los padres o no
existan los parientes que deban ser llamados a ejercer la tutela legal, o no la pudieren ejercer por otros motivos.
El artículo 107 del Proyecto contempla la tutela dativa: “Ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o
imposibilidad de ejercicio…el juez debe otorgar la tutela a la persona que resulte más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo
razonar fundadamente los motivos que justifican dicha idoneidad”.
Salvando ciertas cuestiones, en Roma existió la tutela dativa: El Pretor
junto con los tribunos de la plebe designaban un tutor para el incapaz que no
lo tuviese, a partir de año 186 con la Lex Atilia2 que la crea. En tiempos del
2 BONFANTE, Pedro, en “Instituciones de Derecho Privado”; nos enseña de la tutela dativa: “...
los clásicos llaman dativos a los tutores testamentarios, ha sido introducida por la ley Atilia
para los casos en que no hubieren tutores testamentarios ni legítimos. La tutela dativa es el
]]]]]]]]]]]]] 96
[ EVOLUCIÓN DE LA TUTELA DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA EL PROYECTO DE REFORMA
DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. DETERMINACIÓN DE LA INFLUENCIA ROMANÍSTICA ]
Emperador Marco Aurelio se le dio esta facultad al Cónsul; en tiempos de
Claudio se creó el cargo de Praetor Tutoris, aquél que se negara, si no existía una
causa justificada, podía ser obligado, no hay que olvidar que ejercer la tutela era
un honor, salvo que se dieran las causales de excusación.
c)Tutela Especial.
En nuestro Código Civil se establece que los jueces van a designar tutores especiales en los casos del artículo 397 del C.C. Algunos de los casos que
se mencionan:
-cuando los intereses de los menores sean contrarios a los de sus padres;
-cuando el padre o la madre perdiere la administración de los bienes de sus hijos.
-cuando los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponde al padre.
-cuando los intereses del tutor general o especial fueran opuestos a los del menor.
-cuando tuvieran los menores intereses opuestos a los de otro pupilo, cuando
tuvieran el mismo tutor en común u otro representante, por ejemplo, un curador.
El artículo 109 del Proyecto de Reforma, prevé la designación judicial de tutor
cuando se dan determinadas circunstancias que contemplan; por ejemplo, conflicto de intereses entre representante y representado.
d)Otras clases de tutelas que existieron en el antiguo derecho
romano.
1) Legítima: Llamada así porque se interpretó que la Ley de las XII Tablas
establecía quién era tutor, a falta de tutor designado por testamento; el ejercicio
correspondía a los agnados3 más próximos del incapaz (hermanos, hijos de los
hermanos, etc), si eran varios del mismo grado era ejercida conjuntamente, si
eran impúberes había que esperar a que llegaran a la pubertad. En el derecho
Justinianeo se incluyen a los cognados. En el del Código Civil Libro I, Sección
nombramiento público del tutor, en la ciudad de Roma correspondía al pretor y a la mayor parte
de los tribunos de la plebe y en las provincias al presidente”. Mientras que en la obra de Peña
Guzmán y Argüello, “Derecho Romano”, Editorial Tea. 2da Edición. Buenos Aires, 1966, página
108, se señala que “...La tutela dativa fue consagrada por la Lex Atilia, la fecha es desconocida,
dada por el pretor urbano con los tribunos de la plebe y con el derecho de nombrar en Roma
un tutor (Tutor Atilianus) para los menores impúberes, ejerciendo de esta forma una facultad
especial ajena al imperio y a la jurisdicción de la cual estaban investidos”. DI PIETRO, Alfredo,
en Gaius, “Institutas”, Librería Jurídica, 1967; nos enseña a no confundir tutor dativus que se
refiere al testamentario y nada tiene que ver con la Lex Atilia, tutor Atiliano, dado por el pretor o
gobernador de provincia: ver en Gaius, nota º 179. Ver también Justiniani, ob. cit. I, XX.
3 JUSTINIANI, “Institutionum” ob. cit. I, XV. Estableciendo, además, que son agnados
los cognados unidos por el sexo masculino, los cognados por vía paterna: Ej. hermano
nacido del mismo padre...los cognados que derivan de la unión femenina no son tales
sino agnados naturales...
97 ]]]]]]]]]]]]]
[ Romina del Valle Aramburú ]
II, Título VII “De la Tutela”, capítulo III, en el artículo 389 se establece que hay
tutor legal cuando los padres no han nombrado tutor a sus hijos o cuando los
nombrados no ejercen la tutela o dejan de ser tutores. También se establece los
parientes a los cuales corresponde: abuelos, tíos, hermanos, medio hermanos del
menor (artículo 390).
2) Tutela Legítima del Patronus4: Después de la tercera mancipatio el
filius era manumitido de la potestas de su pater, para ya no volver bajo ésta como
había ocurrido las dos veces anteriores. En este caso quedaba bajo la tutela legítima del Patronus, si éste moría quedaban como tutores legítimos sus agnados
y sus hijos también heredaban el derecho de patronato. En ella se ve la relación
entre tutela y hereditas ya que la ley de las XII Tablas establece como sucesores
ab intestato del liberto al patronus y a los hijos de éste , por lo tanto, estos últimos
podían ejercer la tutela.
3) Tutela fiduciaria5: Denominada de esta manera porque el tercero
fiduciario es el que contribuye a la emancipación del filius y posterior manumisión de la potestas de su pater, la tutela ejercida por éste se transmitía hereditariamente a sus hijos. En la época de Justiniano eran tutores fiduciarios los hijos
del pater manumisor, ejerciendo, por lo tanto, la tutela sobre sus hermanos/as.
4) Tutela de las Mujeres: Para contemplar el caso de las mujeres, en
Roma encontrábamos ciertas particularidades, que eran las siguientes:
-Eran alieni iuris, o sea, no tenían capacidad jurídica negocial.
-Se encontraban siempre bajo la potestas de otro hombre libre, el pater o su
marido.
- En el supuesto de que no tuvieran pater o marido, se les designaba un tutor a
perpetuidad, y esa designación recaía en un familiar suyo.
En casos excepcionales podía haber mujeres sui iuris que se encontraban sometidas a la tutela común impuberum, o sea, como si fueran impúberes; y
a la especial y perpetua tutela denominada mulierum, cuando hubieren llegado a
los doce años, edad en la que alcanzaban la pubertad. La institución se prolongó
hasta el derecho clásico, que mantuvo el concepto de que las mujeres carecían
de capacidad de negociar, pero con la progresiva independencia de la mujer fue
disminuyendo la importancia de esta clase de tutela a la par que se protegieron
todos sus efectos. Se presume que en el derecho post clásico termina por desaparecer.
En cuanto a las formas de actuación del tutor, éste le daba la auctoritas,
4 JUSTINIANI, “Institutionum” ob. cit. I ,XVII.
5 JUSTINIANI, “Institutionum” ob. cit. I, XIX.
]]]]]]]]]]]]] 98
[ EVOLUCIÓN DE LA TUTELA DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA EL PROYECTO DE REFORMA
DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. DETERMINACIÓN DE LA INFLUENCIA ROMANÍSTICA ]
o sea, le permitía a la mujer celebrar el acto negocial del que se tratase y él le
daba su respaldo o “permiso” de hacerlo, por ejemplo enajenar una res mancipi,
manumitir esclavos por los modos solemnes, contraer obligaciones, realizar una
acceptilatio de sus créditos, una in iure cessio, un usufructo, designar herederos
por testamento y constituir dote ella misma.
El ocaso de esta figura de tutela comienza al imponerse la costumbre de
que, tanto el padre como eventualmente el marido, en tiempos de la República,
cuando designaban tutor por testamento dejaban a las mujeres el derecho de
designar ellas mismas el que quisieran. En la república tardía se ideó otro medio
de evitar la tutela, cuando la pupila no estaba autorizada por testamento para
elegir tutor; la mujer se sometía mediante la coemptio a una persona de su confianza, quien la manumitía inmediatamente, pasando a ser su patrono, con lo
cual se convertía en tutor legítimo, con la denominación de tutor fiduciarus, y la
fórmula que se redactaba era la siguiente: “ Doy a mi mujer TITIA la opción de
tutor”, en ese caso le es lícito tomar uno, ya que los está eligiendo para todos sus
negocios o sólo para uno”6.
Luego, con el ius liberorum que se le daba a las ingenuas y a las libertas
con tres o cuatro hijos, respectivamente, este derecho desaparece completamente
con Honorius y Theodosius, quienes en el año 410 d.C. concedieron el ius liberorum a todas las mujeres del imperio.
Los tutores designados nominalmente en el testamento son llamados
“dativos”, y aquellos que resulten elegidos en la opción “optivos”7.
3.
Responsabilidad alimentaria.
Cuando se hace referencia en el Código Civil a los derechos y obligaciones de los parientes en el Libro I, Sección 2, Capítulo IV “De la Tutela”, en
el artículo 367 se establece que: “Los parientes por consanguinidad se deben
alimentos en el orden siguiente:
1º Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado y, a igualdad de grados, los que estén
en mejores condiciones para proporcionarlos;
2º Los hermanos y medios hermanos.
La obligación alimentaria entre los parientes es recíproca.”
En la nota al artículo se remite a cómo operaba la cuestión en el Derecho
Romano, estableciéndose la obligación alimentaria en el siguiente orden:
6 GAIUS, “Institutas”; Ediciones Librería Jurídica, 1967, página 67.
7 Cfrme Ulpianus; 11,14, el tutor llamado “dativo” no hay que confundirlo con el tutor Aquiliano,
llamado comúnmente “dativo”. Infra I, 185 y nota en GAIUS, ib.cit.
99 ]]]]]]]]]]]]]
[ Romina del Valle Aramburú ]
1º El padre;
2º Los ascendientes paternos;
3º La madre;
4º Los ascendientes maternos8, hasta aquí se sigue la tradición romanística con una modificación en la redacción, pero los casos abarcativos son los
mismos. En el supuesto de que la madre tuviera caudal patrimonial de importancia lo reemplazaba al padre en el cumplimiento de esta obligación (Justiniano,
Novellae 117, cap.7). La madre tenía la obligación de criar al hijo menor de tres
años (Codex, L.9, Tít.47 y L. 8) luego continuaba con la obligación el padre; subsidiariamente, la madre, y seguían los ascendientes sin distinción de línea. La obligación alimentaria entre hermanos fue establecida por la Novellae 89, cap. 12.
4.
Obligación alimentaria.
En el proyecto actual de reforma, en el artículo 111 se establece:
“EDUCACIÓN Y ALIMENTOS. El juez debe fijar las sumas requeridas para
la educación y alimentos del niño, niña o adolescente, ponderando la cuantía
de sus bienes y la renta que producen, sin prejuicio de su adecuación conforme
a las circunstancias. Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su cuidado y educación el tutor puede, con autorización
judicial, demandar alimentos a los obligados a prestarlos”; al no especificarse
quiénes son “… los obligados a prestarlos”; presume se debe aplicar lo dispuesto
por el orden alimentario obligatorio entre parientes directos. Aparecen como
novedosos en el proyecto las denominaciones de “niños, niñas y adolescentes”,
que, si bien ya aparecen en las normativas internacionales de DDHH, también lo
encontramos en el Código de Procedimiento Penal, por ejemplo en la normativa
que contempla las pautas de procedimiento con la cámara gesell para los niños,
niñas o adolescentes víctimas de delitos sexuales, en los artículos 102 bis y 102
ter del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, en declaraciones
testimoniales cuando son víctimas hasta la edad de 16 años.
Volviendo al estudio que se está realizando de la tutela, además, se tiene
en cuenta la obligación alimentaria no sólo del tutor sino de otros que, como dije
aquí, no específica; por supuesto, se trata de un requerimiento judicial.
Sin embargo, en el artículo 120 refiere a la frase “hijos menores de edad”,
terminología tradicional más ambigua que la analizada anteriormente.
8 JUSTINIANO, “Digesto”, Editorial Aranzadi, Pamplona; año 1969 en 25,3, 8 y 5 parágrafo 2.
]]]]]]]]]]]]] 100
[ EVOLUCIÓN DE LA TUTELA DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA EL PROYECTO DE REFORMA
DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. DETERMINACIÓN DE LA INFLUENCIA ROMANÍSTICA ]
5.
Prohibición protectoria patrimonial.
Pero el eje fundamental del artículo 120 radica en los actos que el proyecto defiende en beneficio del tutelado disponiendo que “quien ejerce la tutela
no puede, ni con autorización judicial, celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad”. Observo que se
continúa con la tradición romanística ya que se tomaban ciertos recaudos para
que los tutelados no resultaran víctimas de fraudes patrimoniales por parte de
quienes ostentaban el poder de realizar la administración patrimonial, a este respecto se tomaban ciertas previsiones que a continuación se analizarán . Haciendo
la salvedad que, en este estudio comparativo que estoy realizando con el Derecho
Romano, no tenían los filii la posibilidad de celebrar acto jurídico alguno con el
pater familias, debido a que no tenían más que la capacidad de hecho o de actuar,
por lo que era impensable que esto ocurriera, recordemos que el pater tenía el
dominium (propiedad ex iure quiritium) del patrimonio y el resto de la familia
(uxor y filii) el usufructo del mismo. Cuando la sociedad sufre transformaciones
por diversas causas complejas el pater va cediendo ese poder que tiene sobre el
patrimonio y les da una porción del mismo a los filii y a los esclavos para que lo
administren, a la vez que le servía para eximirse de la responsabilidad por las deudas contraídas y delitos cometidos por quienes se encontraban sometidos bajo su
potestas. En cuanto al tutor romano, le estaba vedado celebrar actos jurídicos con
el/los pupilo/s, para preservar los intereses de éstos.
Complementariamente, el artículo 121 del Proyecto de reforma contempla los actos jurídicos respecto de los cuales se debe pedir autorización judicial.
6.
Aspectos de protección patrimonial que regulaba el derecho romano.
a) Responsabilidades antes de empezar a ejercer la tutela:
El que iba a ser tutor no podía tener un patrimonio inferior al del que
iba a ser su pupilo, ello es lógico para evitar que quien se fuera a hacer cargo de
la administración patrimonial se enriqueciera a costa del perjuicio de su pupilo,
se evitaban los conflictos de intereses; sin embargo el que asumía dicha responsabilidad debía dar caución suficiente de que iba a realizar una buena labor.
Si el que iba a ser pupilo no hacía uso de la palabra el que iba a ser
tutor celebraba una satisdatio (variante contractual verbal de la stipulatio) con
un esclavo del primero por la cual se comprometía a dar caución suficiente a la
vez de que iba a realizar una buena administración patrimonial. Era de carácter
obligatorio con respecto a los tutores dativos.
A veces ocurría que quienes iban a participar de este vínculo, en algún
momento, se habían constituido recíprocamente como deudor y acreedor, de
101 ]]]]]]]]]]]]]
[ Romina del Valle Aramburú ]
modo que cuando se comenzara a ejercer la tutela dicha relación crediticia quedaba suspendida para evitar conflicto de intereses.
b) Responsabilidades durante el ejercicio de la tutela:
El tutor actuaba de dos maneras según la edad del pupilo:
- con la Gestio en el caso de los impúberes infantiae proximi (de 0 a 7 años de
edad) actuando en los actos negociales a nombre propio pero a cuenta del pupilo, actuaba como gestor del pupilo.
- Con la Auctoritas: En relación a los impúberes pubertati proximi cuyas edades
oscilaban de los 7 a los 14 años aproximadamente, los actos jurídicos son realizados por el incapaz pero con el consentimiento o respaldo del tutor.
El tutor podía ser titular de derechos reales, de obligaciones (ya sea
como deudor o acreedor), y lo transfería al patrimonio del pupilo, podía entregar en prenda bienes del pupilo pero su actuación era limitada, no podía realizar
determinados actos como aceptar una herencia, realizar una acceptilatio. La auctoritas era un acto personalísimo, que se tiene que realizar en el mismo
acto para el que presta su consentimiento, completando la capacidad del pupilo,
significa que para llevar a cabo un acto jurídico no puede enviar a un tercero en
su representación9
c) Responsabilidades una vez finalizado el ejercicio de la tutela:
Eran las siguientes:
- El tutor debía rendir cuentas de su labor en base al inventario que se
había hecho al comienzo del ejercicio de la tutela, debiendo, por tanto, restituir
los bienes del pupilo, tal cual los había declarado al comienzo.
- Si no se había hecho un inventario se tenía por cierta la palabra del
pupilo bajo juramento, a los fines de que se le restituya esa estimación con sus
incrementos. A este respecto encontramos una similitud en el artículo 461 del
Código Civil en diversos supuestos: Contra el tutor que no rinda cuentas de su
administración, el menor que en algún momento estuvo a su cargo “tendrá derecho de apreciar bajo juramento el perjuicio recibido; podrá ser condenado en la
suma jurada. Las formas y modos en que se deben rendir gastos; llevar la documentación respaldatoria y la devolución de los bienes, se encuentra en el título
XII del Código Civil.
Por lo tanto ante eventuales conflictos emergían las siguientes acciones.
d) Acciones que se podían ejercer:
Ante determinados conflictos que pudieran surgir durante el desarrollo
de la tutela o una vez finalizada ésta, la ley habilitaba las siguientes:
1) Actio Tutelae Directa: Ejercida por el pupilo en contra de su tutor
9 JUSTINIANI, “Digesto”, ob,cit. En 26, 7, 1.
]]]]]]]]]]]]] 102
[ EVOLUCIÓN DE LA TUTELA DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA EL PROYECTO DE REFORMA
DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. DETERMINACIÓN DE LA INFLUENCIA ROMANÍSTICA ]
con el fin de reclamar de él y de sus herederos una indemnización como consecuencia de los daños sufridos por la mala administración realizada.
2) Actio Tutelae Contraria: Era ejercida por el tutor en contra de su pupilo al que le reclamaba el reintegro de los gastos realizados para la conservación
de los bienes del patrimonio.
3) Accusatio Suspecti Tutoris10: Si durante el ejercicio de la tutela el
tutor es sospechoso de estar realizando actos fraudulentos en perjuicio de su
pupilo, se lo removía y se le designaba otro.
4) Actio de Rationibus Distrahendis: El tutor le paga a su pupilo una
multa a título de daños y perjuicios por la mala administración de su patrimonio, equivalente al valor de los bienes defraudados.
5) Acción Subsidiaria: Era en beneficio del pupilo y en contra del magistrado a quien se demandaba ya que no había verificado la realización del inventario por parte de quien iba a ser tutor, también prosperaba cuando no verificaba la caución dada por el último.
6) Privilegium Exigendii: Una vez que finalizaba el vínculo creado por
la tutela, si el pupilo era deudor o acreedor de su ex tutor los créditos renacían a
la vida jurídica y se exigían, el ex pupilo tenía preferencia a los acreedores quirografarios.
7)Actio Utilis Tutelae: Se daba en contra del tutor, dativo inoperante.
En cuanto a la constitución de derechos reales previsto por el artículo
122 del proyecto de reforma, el derecho romano contemplaba que el tutor podía
aceptar herencias, legados o donaciones, realizar ventas sólo con autorización
del pretor.
7.
Retribución del Tutor.
a) En el Código Civil: El artículo 453 del Código Civil establece que
el tutor” no tendrá derecho a remuneración alguna y restituirá lo que por ese
título hubiese recibido…”, pero se le reconoce al tutor en el artículo 451 por sus
“cuidados y trabajos la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del
menor”, previa deducciones que señala la ley. La décima le puede quedar disminuida en caso de que el menor tenga necesidades alimentarias; además, podrá no
dársele la misma al tutor con el fundamento ya referido. En el caso de que el tutor
hubiese recibido un legado de los padres que lo nombraron “que pueda estimarse
como recompensa de su trabajo, no tendrá derecho a la décima” (artículo 454).
10 Es interesante conocer la nota nº 176, Pág. 68 realizada por Alfredo DI PIETRO, ob.cit. en la
traducción de las Institutas de GAIUS, con relación a quiénes pueden acusar al tutor sospechado
de fraude, qué funcionarios lo remueven y las consecuencias de este acto.
103 ]]]]]]]]]]]]]
[ Romina del Valle Aramburú ]
b) En el Proyecto y su comparación con las fuentes romanas: El artículo 128 del Proyecto de reforma, establece que “el tutor tiene derecho a la retribución que se fije judicialmente teniendo en cuenta la importancia de los bienes
del tutelado y el trabajo que ha demandado su administración en cada período.
En caso de tratarse de tutela ejercida por dos personas, la remuneración debe
ser única y distribuida entre ellos según criterio judicial…”, Aquí se observa
una separación del derecho romano ya que el tutor ejercía su cargo de manera
honorífica, no podía cobrar remuneración alguna por ello, ya que era gratuito.
Sin embargo, el artículo 129 del proyecto establece que: “el tutor no tiene derecho a retribución: a) si nombrado por un testador, éste ha dejado algún legado
que puede estimarse remuneratorio de su gestión. Puede optar por renunciar
al legado o devolverlo, percibiendo la retribución legal …” , se establecen ésta
y otras excepciones al derecho a remuneración del tutor, aquí observamos la
existencia de la tutela testamentaria. En Roma todas las clases de tutela eran honoríficas (gratuitas) aquí se contempla la existencia de una tutela testamentaria;
para los romanos la designación de tutor por testamento era hecha por el paterfamilias11 y la misma recaía en otro pater, también en el hijo de familia; en este
caso, no era necesario que el magistrado investigara quién era el designado y su
solvencia, pero sí debía hacerlo cuando la designación de tutor era hecha en el
testamento de la mater.
Aquel que era nombrado, si se lo hacía en un testamento inválido, posteriormente era confirmado por el magistrado.
Si bien el esclavo no contaba con capacidad jurídica para ser tutor, podía serlo si el pater lo instituía su heredero, con lo que, tácitamente, era manumitido y luego podía ejercer dicha función, sin embargo, esta cuestión no era
aplicable a los peregrinos y a los dedicticios. Operaba también cuando el esclavo
era designado por error creyéndoselo libre12.
Al tutor testamentario le era permitido realizar la Abdicatio Tutelae para
liberarse de ésta, se realizaba a través de un acto solemne en presencia de testigos,
realizaba una in iure cesio, por la cual transmitía el ejercicio de la tutela un extraño,
pero si éste moría o sufría una capitis deminutio se reintegraba ipso iure al cedente.
Si se nombraba tutor a un furiosus o menor de veinticinco años había
que esperar que el primero recobrase la razón y el segundo llegara a la mayoría de
edad13.
11 Los ascendientes designaban tutores para los impúberes que se encontraban bajo su patria
potestas, no lo podían hacer con respecto a los nietos/as salvo que no estuvieran bajo la potestas
de su padre. Ver en JUSTINIANI, “Institutionum”,ob.cit. I , XIII, 3.
12 JUSTINIANI, “Institutionum” , ob.cit. I , XIII, 1
13 JUSTINIANI, “Institutionum”, ob.cit. I , XIV, 2.
]]]]]]]]]]]]] 104
[ EVOLUCIÓN DE LA TUTELA DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA EL PROYECTO DE REFORMA
DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. DETERMINACIÓN DE LA INFLUENCIA ROMANÍSTICA ]
8.
Responsabilidad y rendición de cuentas.
a) Disposiciones del Código Civil: En el libro I, Sección II, en el Título
XII se establecen las siguientes:
- El tutor debe llevar la documentación que respalda la administración llevada a cabo.
- En caso de dudas se le puede pedir judicialmente que exhiba las cuentas de la tutela.
- Los gastos anticipados le serán devueltos siempre que los acredite en debida forma.
- Terminada la tutela debe rendir cuentas y devolver los bienes.
b)Proyecto de Reforma:
El artículo 118 establece la responsabilidad del tutor por “el daño
causado al tutelado por su culpa, acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus acciones…” , así encontramos su correlato en el inciso c) del
artículo 129 del Proyecto. También se contempla el caso: “si fue removido de
la tutela por causa atribuible a su culpa o dolo, caso en el cual debe también
restituir lo percibido, sin perjuicio de las responsabilidades por los daños que
cause”. En el Derecho Romano también se preveía la responsabilidad del tutor
en la administración del patrimonio del pupilo, no en el sentido que se ve aquí;
o sea, de exonerarlo de percibir su remuneración o devolver lo percibido, sino
que la responsabilidad podía surgir por un acontecimiento ya acaecido, (ej.
fraude patrimonial) o por presumir que fuera a acaecer. Así, anticipadamente,
se lo podía excluir de la tutela por medio de la actio suspecti tutoris vel curatoris, o dicho de otra manera, remoción del tutor sospechoso de fraude, válido
tanto para la tutela como para la curatela. Además de las acciones penales y
reipersecutorias no sólo para el delincuente sino también para sus herederos.
En el daño causado por culpa debía responder indemnizando a su propietario,
según lo dispuesto en los capítulos I y III de la Lex Aquilia sobre el daño injustamente causado sobre cosas ajenas.
c)Rendición de cuentas:
El artículo 134 del Proyecto establece que: “Si el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se comprueba su mala administración atribuible a dolo o culpa, debe indemnizar el daño causado a su tutelado…” Siguiendo con el Proyecto de Reforma, en el parágrafo 4º, artículo 130, establece que el tutor debe rendir cuentas de su administración:
“quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y gastos de su gestión. Debe rendir cuentas: al término de cada año,
y cuando el juez lo ordena de oficio o a petición del ministerio público”;
complementariamente, en el artículo 131 establece la obligatoriedad de
presentarla al finalizar la tutela sobre el tutor o sus herederos. 105 ]]]]]]]]]]]]]
[ Romina del Valle Aramburú ]
En el artículo 133 se prevé que el tutor debe pagar (adelantar) los gastos y la obligación de su reembolso por parte del tutelado previa rendición de
los mismos, ello debe ser así porque se realiza en beneficio del administrado, por
ende, debe hacer la devolución de los mismos.
d) Determinaciones de las fuentes romanas:
Quien va a asumir el cargo de tutor deberá hacer un inventario de los
bienes del que va a ser su pupilo, ello deberá ser verificado por el magistrado,
quien controlará que se haya cumplido; en caso contrario, ante cualquier reclamo
por mala administración, se tendrá por cierta la palabra del pupilo, quizá como
una forma de castigar a quien ha actuado negligentemente sin perjuicio del ejercicio de las acciones pertinentes que luego se verán. La finalidad del inventario es
devolver los bienes que se han recibido para administrar o sus mejoras.
Encontramos la obligación de realizar el inventario en el proyecto, en
el artículo 115, cuando dispone: “Discernida la tutela, los bienes del tutelado,
deben ser entregados al tutor previo inventario y avalúo que realiza quien el
juez designa…los bienes que el niño, niña o adolescente adquiera por sucesión
u otro título deben inventariarse y tasarse de la misma forma” ; complementariamente, el artículo 116 refiere: “Si el tutor sucede a alguno de los padres o a
otro tutor anterior, debe pedir inmediatamente, al sustituido o a sus herederos
rendición judicial de cuentas y entrega de los bienes del tutelado”; teniendo en
cuenta que la ley prevé rendiciones parciales de cuentas, no se debe rendir cuentas solamente cuando se finaliza la tutela.
9.
Finalización de la tutela.
a) Disposiciones del Código Civil: De acuerdo a las disposiciones del
título XII, se mencionan en el artículo 455:
-La muerte del tutor.
-Muerte del menor, llegada a la mayoría de edad o por contraer matrimonio.
-Remoción de tutores por incapacidad, inhabilidad, por no haber hecho el inventario de los bienes del menor, por no cuidarlos en su salud, seguridad, moralidad, educación profesional o en sus bienes.
b) Proyecto de reforma: Regulado en el parágrafo 5º, en el artículo 135,
en los siguientes casos:
-Muerte del tutelado
-Emancipación
-Desaparición de la causa que le dio origen a la tutela
-Muerte
]]]]]]]]]]]]] 106
[ EVOLUCIÓN DE LA TUTELA DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA EL PROYECTO DE REFORMA
DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. DETERMINACIÓN DE LA INFLUENCIA ROMANÍSTICA ]
c) El Derecho Romano:
-La incapacidad, en las fuentes romanas era por capitis deminutio máxima o media del tutor14.
- Declaración de capacidad restringida.
- Remoción o renuncia del que ejerce la tutela, aceptada por el juez.
- Si los tutores eran dos la terminación de una de ellas no afecta, en principio, el
ejercicio del otro.
- En caso de muerte del tutor, el juez decidía los pasos a seguir al respecto.
- Por remoción del tutor (artículo 136 del Proyecto), como ya se dijo en Roma
antigua era removido por la accussatio suspecti tutoris vel curatoris, por lo tanto,
esta causal era contemplada.
d) Otras causales en Roma:
1- Cuando el pupilo muere15 o sufre una capitis deminutio16.
2- Cuando llega a la pubertad17.
3- Si se hizo por testamento y se cumplió el plazo o condición fijado en él.
4- Cuando se admite la excusación del tutor.
5- Cuando el tutor es designado bajo condición una vez que se haya cumplido
ésta18.
6- Si el tutor cae en manos del enemigo19, cesa en el ejercicio hasta que vuelva a
Roma como consecuencia de la aplicación del ius postliminium20.
10. Causales de excusación para ejercer la Tutela.
El término excusación se refiere a que nadie puede ser obligado a aceptar el cargo de tutor si se encontraba dentro de las causales que se lo impedían,
para ello debía manifestar la existencia de la misma en el término de cincuenta
días, ante el magistrado.
Como se dijo anteriormente, el ejercicio de la tutela era un honor, por
lo tanto una carga, y no podía ser rechazado sin que existiera una causa que lo
14 JUSTINIANI, “Institutionum”, I, XXII, 14; en el caso de la mínima, si se diera en adopción se
extingue la tutela legítima, pero no las demás.
15 JUSTINIANI, “Institutionum”, I, XXII, 3. No solo la muerte del pupilo sino también la del tutor.
16 JUSTINIANI, “Institutionum”, I, XXII, 1. Ya sea que éstos caigan en esclavitud, sean deportados,
adrogados, etc. En I ,XVI (De la Disminución de cabeza) se da una explicación pormenorizada de
este tema.
17 JUSTINIANI, “Institutionum”, I, XXII, establecidas las edades en el varón a los catorce años y
las mujeres a los doce años, sin perjuicio de seguir con la práctica antigua del examen del cuerpo.
18 JUSTINIANI, “Institutionum”, I , XXII, 2.
19 JUSTINIANI, “Institutionum”, I , XXII, 1.
20 GAIUS, “Institutas”ob.cit. I, 187.
107 ]]]]]]]]]]]]]
[ Romina del Valle Aramburú ]
justifique, y éstas podían ser:
- estar ejerciendo otras tutelas.
- tener residencia alejada de la del pupilo.
- tener muchos hijos
- enfermedad
- vejez
- estar formando parte del ejército
Nuestro Código Civil establece quiénes no pueden ser tutores, como los
menores de edad, los mudos, los privados de razón, los que no tienen domicilio
en el país, los fallidos que no cumplieron con sus acreedores, el que fue privado de la patria potestad, los deudores o acreedores del menor por cantidades
considerables, mencionando algunas del artículo 398 C.C., en las que se busca
proteger a los menores y o resulten objeto de una administración patrimonial
que cause perjuicios negociales.
11.Conclusión.
En el presente trabajo se trató de hacer un análisis de las características
de la tutela en el derecho civil argentino, utilizándose el método comparativo
desde un punto de vista tripartito: por un lado, cómo lo regula el Código Civil
argentino, por otro, cómo fue regulado y las características que tuvo en un pueblo tan antiguo, que desde hacía varios siglos antes de Cristo ya regulaba este
y otros institutos jurídicos que tenemos en la actualidad, no sólo en América
Latina y en algunos países de Europa; y que influyeron en las normas medievales y en la redacción de nuestras normas coloniales hasta llegar a las normas
tal como las conocemos hoy. A la vez, se hizo un entrelazado, si se quiere, con
el Proyecto de Reforma del Código Civil, que ya cuenta con media sanción legislativa, con las posibles variantes y análisis de su separación o no del derecho
romano; por lo que se puede determinar que, en líneas generales, no se ha apartado en gran medida del derecho romano. Las clases de tutelas, comprenden las
ya conocidas desde la antigüedad, en algunos casos la labor del pretor romano
se parece mucho a la labor del juez civil, para dar legitimidad o control a ciertas situaciones que la ameritan como la rendición de cuentas, la confección del
inventario, la devolución de los gastos realizados, su obrar doloso o culposo y
la responsabilidad emergente en cada caso. Considero que, en líneas generales,
no se ha apartado el Proyecto de reforma y unificación de los Códigos Civil y de
Comercio de la tradición romanística, en la estructura interna del instituto y en
la mencionada responsabilidad del tutor.
]]]]]]]]]]]]] 108
[ EVOLUCIÓN DE LA TUTELA DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA EL PROYECTO DE REFORMA
DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. DETERMINACIÓN DE LA INFLUENCIA ROMANÍSTICA ]
FUENTES JURÍDICAS Y BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:
- AMBROSIONI, Carlos E. LECCIONES DE DERECHO ROMANO, Ediciones Librería
Jurídica, La Plata, 1965.
- ARANGIO RUIZ , Vicente; HISTORIA DEL DERECHO ROMANO; Traducción de la 2º
edición italiana por Francisco de Pelsmaeker e Ibáñez; Instituto Editorial Plus, Centro de
enseñanza y Publicaciones, Madrid, 1.943.
- BONFANTE, Pedro INSTITUCIONES DE DERECHO ROMANO (6ª ED.), REUS, 2002
- DI PIETRO, Alfredo y LAPIEZA ELLI, Ángel; MANUAL DE DERECHO ROMANO,
Editorial
- DI PIETRO, Alfredo en DERECHO PRIVADO ROMANO, Editorial Depalma.
- FUSTEL DE COULANGES, Numa Dionisio; en LA CIUDAD ANTIGUA, Traducción del
francés por Carlos A. Martín. Obras Maestras. Graficas Diamante- Berlín 20- Barcelona.
- GAIUS, INSTITUTAS, Texto traducido, notas e introducción, Ediciones Librería Jurídica,
1967.
- IGLESIAS, Juan; DERECHO ROMANO. Instituciones de Derecho Privado. Ediciones
Ariel, Barcelona 1965.
- JUSTINIANO, DIGESTO; TOMOS 1 y 2, versión castellana por A. D´Ors Pérez Peix;
Editorial Aranzadi, Pamplona; año 1969.
- JUSTINIANO, INSTITUCIONES; Edición Bilingüe; con nota previa sobre Justiniano y
las Institutas; por Ortolán; Bibliográfica Omeba. 1967.
- PETIT, Eugéne; DERECHO ROMANO, Decimoquinta edición, Editorial Nacional, 1979.
- PEÑA GUZMÁN, L. A., ARGÜELLO, L. R. T; DERECHO ROMANO; Editorial Tea. 2da
Edición. Buenos Aires, 1966. - SOLIMANO, Nelly Dora; CURSO DE HISTORIA E INSTITUCIONES DEL DERECHO
ROMANO, Editorial Belgrano.
- Proyecto de Reforma del Código Civil; Dictamen favorable en el Senado
La comisión de Asuntos Constitucionales del Senado firmó dictamen favorable a un proyecto de Resolución para constituir la comisión bicameral que deberá avocarse al análisis,
durante el término de 90 días, de la reforma del Código Civil y Comercial que envió el
Poder Ejecutivo al Congreso. http://www.argentina.ar/_es/pais/C11658-reforma-delcodigo-civil-y-comercial.php, consultado el 27 de septiembre de 2012.
- Código Civil de la República Argentina, Editorial Zavalía, Argentina, 2012.
- Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Editorial, Argentina, Lex, 2012.
109 ]]]]]]]]]]]]]
Pena de muerte:
hacia su abolición global.
José Luis De La Cuesta*
s u m a r i o
1.
Resumen
2.
Criminología : axiomas fundamentales. Principio
de humanidad.
3.
Prohibición de tortura.
4.
Pena de muerte : avances hacia la abolición en el
ámbito internacional.
5.
Argumentos de la postura retencionista.
6.
Argumentos a favor de la abolición universal.
Aportes de la comunidad académica.
Investigador principal. Grupo GICCAS (GIC 07/39; Gobierno
Vasco, IT-383-07I); UFI 11/05, UPV/EHU. Presidente.
Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP-IAPL)
Director. Instituto Vasco de Criminología (UPV/EHU)
*
111 ]]]]]]]]]]]]]
[ PENA DE MUERTE: HACIA SU ABOLICIÓN GLOBAL ]
1.Resumen.
La incompatibilidad de la pena de muerte con una comprensión satisfactoria del principio de humanidad es palmaria y se encuentra en el centro del
debate sobre el alcance de la prohibición internacional de las penas y tratamientos crueles, inhumanos y degradantes. No obstante, y aun cuando por parte de
la Asamblea General de las Naciones Unidas se hayan aprobado importantes
moratorias contra la ejecución de la pena de muerte, se mantiene con fuerza
la falta de unanimidad en cuanto a la extensión y consecuencias, en cuanto a
la pena de muerte, de la prohibición internacional de las mencionadas penas y
tratamientos. La comunidad académica puede, con todo, erigirse en un instrumento privilegiado para dar una respuesta firme y apropiada a los argumentos
frecuentemente desplegados por los países retencionistas frente a la presión internacional a favor de la abolición. Y, por consiguiente, la creación de la Red
Académica Internacional para la Abolición de la Pena Capital debería recibir
una entusiasta acogida y el más amplio apoyo.
2. Criminología: axiomas fundamentales. Principio de humanidad.
Entre los principales axiomas1 que el ius puniendi del Estado debe
respetar para mantener su legitimidad, los principios de necesidad, legalidad
y culpabilidad suelen ser tradicionalmente los más reiterados. El principio de
humanidad resulta, también, frecuentemente evocado2, puesto que en una sociedad democrática la exigencia del más pleno respeto del ser humano ha de
ser una consecuencia natural de la, por definición, posición central del valor de
la persona en tal sistema. El respeto de la dignidad humana y la prohibición de
sumisión del delincuente a ofensas o humillación y, por consiguiente, a cualquier
tratamiento cruel, inhumano o degradante constituyen postulados que derivan
directamente de la inclusión del principio de humanidad entre aquellos primordiales axiomas, una decisión que incide de manera importante en diversos ámbitos de la política criminal3: muy en particular, en el campo de las penas y demás
1 BERISTAIN, A. “Axiomas fundamentales de la Criminología ante la globalización y la
multiculturalidad”, Eguzkilore, 17, 2003, p. 89 ss.
2 BERISTAIN, A. ibid., pp. 89 s; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5ª ed.,
Berlin, 1996, p. 27.
3 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L. “El principio de humanidad en Derecho Penal”, Eguzkilore, XXX
Aniversario de la Fundación del IVAC/KREI. Homenaje a nuestro fundador el Profesor Dr. Dr. h.c.
113 ]]]]]]]]]]]]]
[ José Luis De La Cuesta ]
consecuencias jurídicas del delito4, donde la prohibición de la tortura y de toda
pena inhumana o degradante se presenta como su primer corolario.
3.
Prohibición de tortura.
Diversos instrumentos universales y regionales han desarrollado a nivel internacional la prohibición de la tortura contenida en la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948 (art. 5) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 7). Hitos en la senda abierta por las Naciones Unidas,
la Declaración de 1975 sobre la Protección de toda persona contra la tortura y
demás penas o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes y la Convención
de las Naciones Unidas de 1984 definieron el concepto internacional (mínimo)
de este intolerable abuso de poder5 y establecieron, igualmente, un marco básico
en relación con las penas y tratamientos inhumanos o degradantes igualmente
objeto de prohibición (art. 16), los cuales deben ser también perseguidos por los
Estados. Ciertamente, conforme al art. 1 de la Convención de 1984, el ámbito
de la prohibición de la tortura no cubre aquellos “dolores o sufrimientos que
sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o
incidentales a éstas”. La cuestión es, con todo, si la mera legalidad formal puede
servir como simple vía de legitimación de cualquier pena, incluso si exclusivamente dirigida a la destrucción de seres humanos o con un inequívoco carácter
cruel, inhumano o degradante.
4.
Pena de muerte: avances hacia la abolición en
el ámbito internacional.
El debate parece particularmente centrado en el caso de la pena de muerte,
cuya incompatibilidad con un entendimiento satisfactorio de principio de humanidad es abierta y palmaria; en este sentido, con el desarrollo de los derechos humanos, la comunidad internacional tiende a considerar a la pena
Antonio Beristain, 23, 2009, p.209 ss.
4 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch…, cit., p. 27.
5 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L. “La tortura como abuso de poder: aspectos penales”, en La
Criminología frente al abuso de poder, San Sebastián, 1992, p. 149 ss.
]]]]]]]]]]]]] 114
[ PENA DE MUERTE: HACIA SU ABOLICIÓN GLOBAL ]
de muerte como un castigo cruel y contrario al postulado de humanidad6.
4.1. Ya en 1977 los países que tomaron parte en la Conferencia Internacional sobre la abolición de la pena de muerte, organizada por Amnesty International aprobaron la Declaración de Estocolmo y urgieron a “dar pasos para la inmediata y total abolición de la pena de muerte”, calificada como el “castigo más cruel,
inhumano y degradante”7. De otro lado, en el marco de las Naciones Unidas8 —cuyo
“papel clave”9, en particular, durante la última década10, merece ser reconocido—, el
Comité de Derechos Humanos (con anterioridad, Consejo de Derechos Humanos)
declaró en 2005 su convencimiento acerca de la necesidad de abolición de la pena
de muerte con objeto de completar la protección del “derecho de todos a la vida”11.
4.2. En el plano internacional, la abolición de la pena de muerte es objeto
del Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (1991)12, del que en la actualidad forman parte 75 Estados13. En Europa,
dos Protocolos adicionales específicos al Convenio de Roma promueven la abolición en tiempo de paz (nº 6 (1983) y “en cualquier circunstancia” (nº 13 (2002)14.
Los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales (de la
Ex-Yugoslavia y para Ruanda) y de la Corte Penal Internacional15 han renunciado a la inclusión de la pena de muerte en el catálogo de penas aplicables.
Por otra parte, el uso de la pena de muerte queda sometido a restricciones por motivos humanitarios: con arreglo al art.6 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, la previsión de la pena de muerte habría de quedar
limitada a los “más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor
en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones
6 GAO MINGXUAN/WANG JUNPING, “The Death Penalty upon Larceny should be Abolished in
China: A Global Perspective”, en Zhao Bingzhi (ed.), Chinese Practice of Death Penalty Reform, China
Legal Publishing House, 2010, p.247.
7 The Death Sentence. Amnesty International Report, London, 1979, p. 232.
8 SCHABAS, W.A. “Las Naciones Unidas y la abolición de la Pena de Muerte”, in: ARROYO/BIGLINO/
SCHABAS (eds.), Hacia la Abolición Universal de la pena capital, Valencia, 2010, p.25 ff.
9 ZHAO BINGZHI/WANG SHUIMING, “Development Trend of Death Penalty in contemporary Era
and Its Inspiration for China”, en Zhao Bingzhi (ed.), Chinese Practice…, cit., p.37.
10 En especial, a partir de la Declaración del Milenio (2000), .ARROYO ZAPATERO, L. “El camino
hacia la moratoria universal de la pena de muerte”, in: ARROYO/BIGLINO/SCHABAS, Contra el
espanto, Valencia, 2012, pp.92 ss.
11 E/CN.4/2005/L.10/Add.17. http://www.unhcr.org/refworld/docid /45377c730.html
12 SCHABAS, W. “The United Nations and Abolition of the Death Penalty”, en J.Yorke (ed.), Against
the death penalty, cit., 9 ss.
13 United Nations. Human Rights Office High Commissioner, Moving away from the Death
Penalty. Lessons from National Experiences, 2012, p.4.
14 ALBRECHT, H.J. “La pena de muerte: los caminos para su abolición”, in: ARROYO/BIGLINO/
SCHABAS, Contra…, cit., pp.39 ff.
15 SCHABAS, W. “Life, Death and the Crime of Crimes. Supreme Penalties and the ICC Statute”,
Punishment and Society, 2, 2000, p.263 ss.
115 ]]]]]]]]]]]]]
[ José Luis De La Cuesta ]
del presente Pacto ni a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio”; la pena de muerte no debe, además, imponerse a delitos cometidos
por menores de 18 años, ni aplicarse a las mujeres en estado de gravidez, reconociéndose, en todos los casos, la posibilidad de concesión de amnistía, indulto
o conmutación de la pena de capital, pues “toda persona condenada a muerte
tiene el derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena de muerte”.
Relevantes órganos con competencia en materia de derechos humanos
se han pronunciado igualmente contra ciertos aspectos de la pena de muerte,
por su incompatibilidad con las disposiciones contenidas en múltiples textos
internacionales. Para el Comité de Derechos Humanos, la pena de muerte debería siempre aplicarse “del modo que cause el menor sufrimiento posible”16. Y
los tribunales regionales europeos17 e inter-americano también han considerado
como formas a excluir totalmente: su imposición a través de un proceso injusto o
por un tribunal de independencia e imparcialidad cuestionables, ciertas formas
de internamiento en el corredor de la muerte, algunos métodos de ejecución...18
4.3. La Asamblea General de las Naciones Unidas ha aprobado decisivas moratorias sobre el uso de la pena de muerte: así, tras la resolución 62/149 (15
noviembre 2007), el 17 de diciembre de 2008 la Asamblea General aprobó una
segunda Resolución (A/RES/63/168) de moratoria en el uso de la pena de muerte. A
una tercera Resolución (A/RES/65/206) se llegó el 21 de diciembre de 2010 por parte
de la 65 Asamblea General. Por fin, en otoño de 2012 se ha presentado a debate un ulterior proyecto de resolución en el marco de la “Promoción y protección de los derechos humanos” para conseguir un pronunciamiento de la 67 Asamblea dirigido a manifestar su profunda preocupación por la aplicación continuada de la pena de muerte
y haciendo un llamamiento a los Estados para el establecimiento de una moratoria de
ejecuciones, con vistas al logro de la total abolición de esta práctica19. La moratoria del
uso de la pena de muerte (A/RES/67/176, de 21 de diciembre de 2012)20 ha sido finalmente aprobada por 111 votos a favor, 41 en contra y 34 abstenciones (la resolución de
2010 había sido adoptada por 109 votos favorables, 41 en contra y 35 abstenciones)21.
16 General Observation 20 (44), April 3, 1992.
17 Cuya jurisprudencia relativa a la aplicación del art. 3 en casos de extradición ha sido ya
recogida por algunos textos, como el Protocolo para la reforma del Convenio Europeo sobre
terrorismo 1977 (2003).
18 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L. “El principio…”, cit., p.214 s.
19 http://www.un.org/News/Press/docs/2012/gashc4058.doc.htm
20 Ver el texto en Naciones Unidas. Asamblea General, Sexagésimo séptimo período de sesiones,
Tema 69 b) del programa Promoción y protección de los derechos humanos: cuestiones
de derechos humanos, incluidos otros medios de mejorar el goce efectivo de los derechos
humanos y las libertades fundamentales. Informe de la Tercera Comisión, 8 diciembre 2012,
A/67/457/Add.2, pp. 47 ss. (http://www.un.org/ga/search/ view_doc.asp?symbol=A/67/457/
Add.2&referer=/english/&Lang=S).
21 http://www.un.org/News/Press/docs//2012/ga11331.doc.htm
]]]]]]]]]]]]] 116
[ PENA DE MUERTE: HACIA SU ABOLICIÓN GLOBAL ]
Otras moratorias han sido impulsadas a nivel regional por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (OEA)22, y por la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (noviembre 2008)
Todos estos esfuerzos han potenciado la progresiva disminución del número de países retencionistas23 en el marco de una “tendencia mundial llamada a
convertirse en una marea irreversible en el mundo”24.
El último informe del Alto Comisionado de la Oficina de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Moving away from the Death Penalty. Lessons
from National Experiences, 2012) indica que “cerca de 150 de los 193 Estados
Miembros de las Naciones Unidas han abolido la pena de muerte o aprobado
una moratoria, ya de derecho o de hecho”25, e informa sobre los últimos desarrollos hacia la abolición producidos tras la resolución 62/149 de la Asamblea
General (diciembre 2007, año en el que el 88% de ejecuciones se concentraron en cinco países: Arabia Saudí, China, Estados Unidos, Irán y Pakistán)26.
Junto a aquellos Estados que han abolido o reforzado la abolición anteriormente aprobada27, en otros Estados existe igualmente un debate parlamentario en torno a la aprobación de reformas dirigidas a abolir la pena de muerte28.
En algunos países, finalmente, la decisión de no aplicar la pena de
muerte se ha concentrado en determinados delitos; éste es particularmente el
22 IACHR Calls on a Moratorium in the Application of the Death Penalty, Press Release, August 3,
2012. Ver también SCHABAS, W.A. “Sobre el Informe del Secretario General de Naciones Unidas de
diciembre de 2010”, in: Arroyo/Biglino/Schabas, Contra…, cit., pp.69 ff.
23 UN General Assembly 2008: Implementing a moratorium on executions. http://www.amnesty.
org/en/library/asset/ACT50/016/2008/en/03afbd2e-74ee-11dd-8e5e-43ea85d15a69/
act500162008en.html). Para la pena de muerte en casos de tráfico de drogas, DE LA CUESTA,
J.L. “Pena de muerte y drogas”, en Muñoz Conde/Lorenzo Salgado/Ferré Olivé/Cortés Becchiarelli/
Nuñez Paz (dirs.), Un Derecho penal comprometido. Libro Homenaje al Prof.Dr. Gerardo Landrove
Díaz, Valencia, 2011, p.295 ss..
24 ZHAO BINGZHI/WANG SHUIMING, “Development Trend…”, cit., p.38. Ver también HOOD, R.
“Towards world-wide abolition of the death penalty: Progress and prospects”, Cahiers de Defense
Sociale, 2011-2012, p.83 ff.
25 United Nations. Human Rights Office High Commissioner, Moving away, cit., p.3.
26 UN General Assembly 2008: Implementing, cit.
27 Abolición de la pena de muerte para toda clase de delitos en Argentina, Burundi, Gabón,
Lituania, Uzbekistán y Togo; en los Estados Unidos de América, en los Estados de Nueva Jersey,
Nuevo México, Illinois y Connecticut (en Oregón, aprobación de una moratoria). Ratificación
y/o extensión de la abolición en otros países (United Nations. Human Rights Office High
Commissioner, Moving away, cit., p. 3 f ).
28 BURKINA FASO, BOSNIA Y HERZEGOVINA, Guatemala, Líbano, Mali y la Federación Rusa.
Según el informe, la abolición de la pena de muerte ha sido debatida también como parte del
proceso de reforma constitucional en algunos Estados, como Ghana, Sierra Leona, Zambia,
Zimbabue, Tanzania, Trinidad y Tobago y Túnez (ibidem, p.4).
117 ]]]]]]]]]]]]]
[ José Luis De La Cuesta ]
caso de China, donde una ley aprobada en febrero de 2011 eliminó la pena de
muerte para trece delitos económicos no violentos29.
4.4. Con todo, hay que reconocer que el logro de una unanimidad política en cuanto a la extensión y consecuencias de la interdicción internacional de
las penas y tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, respecto de la pena
de muerte se encuentra todavía por llegar.
5.
Argumentos de la postura retencionista.
Conocidos y repetidos son los argumentos desplegados en el debate sobre la pena de muerte.
5.1. A favor de la pena de muerte dos son las razones que generalmente
se aducen como principales justificaciones de la misma: la justicia (retribución)
y la prevención.
a. Para quienes consideran que la retribución es la esencia de la justicia,
la única vía de restaurar el orden social agredido en el caso de los crímenes más
graves es la aplicación y ejecución de la pena de muerte. Conforme a estas posiciones —que reivindican a Kant y a Hegel30— la justicia exige que el mal del delito se vea compensado por el mal inherente a la pena, que ha de ser proporcional
a la gravedad de la infracción criminal31. La pena de muerte debería, por tanto,
reservarse para “los más graves delitos”, como establece el artículo 6(2) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a identificar con los casos de más
grave y mayor agresión a los bienes más valiosos, o, lo que es lo mismo, con los
más graves y violentos supuestos de ataque a la vida (homicidio/asesinato) constitutivos de una “privación arbitraria de la vida humana y violación del derecho
a la vida conforme al derecho internacional de los derechos humanos”32; nunca,
en suma, crímenes no-letales33. Aun cuando la expresión contenida en el artículo
6(2) del Pacto Internacional se dirigía a restringir el ámbito de aplicación de la
29 También en China, en marzo de 2012, la reforma de la Ley Procesal penal amplió la asistencia
jurídica, exigió la grabación de los interrogatorios, introdujo apelaciones y vistas obligatorias y
un proceso de revisión más riguroso de los casos de pena capital (ibidem, p.4). Ver también las
contribuciones al volumen editado por Zhao Bingzhi, Chinese Practice…, cit.
30 Ver, con todo, TORÍO LÓPEZ, A.“La conception kantienne de la peine capitale: un problème
d’interprétation”, Revue Internationale de Droit Pénal, 58 3-4, 1987, 609 ss.
31 Y la gravedad del delito debería siempre depender no sólo de la importancia del bien jurídico
protegido, sino también de la entidad de la agresión (destrucción, daño, peligro).
32 LU JIANPING, “Reform of the Death Penalty System in China Before Ratification of ICCPR”, en
Zhao Bingzhi (ed.), Chinese Practice…, cit., p.40.
33 LINES, R. Death penalty for drug offences: a violation of International Human Rights Law, IHRA,
London, 2007, p.15 ss. Ver también R.Lines, “A ‘Most Serious Crime’? – The Death Penalty for Drug
Offences in International Human Rights Law”, Amicus Journal, 21, 2010, 21 ss.
]]]]]]]]]]]]] 118
[ PENA DE MUERTE: HACIA SU ABOLICIÓN GLOBAL ]
pena de muerte, la falta de una mayor precisión en el tenor literal, inmediatamente
criticada por la Secretaría General de las Naciones Unidas34, dejó su concreción
en manos de cada Estado. Y el repaso de las previsiones legales de los países que
todavía mantienen la pena de muerte, además de ratificar la variabilidad de las
valoraciones ético-sociales que guían la categorización de los hechos criminales,
muestra claramente la amplitud de criterio de los Estados retencionistas, en los
que la pena de muerte puede estar prevista como una reacción “usual” para delitos no tan graves, como sucede, en particular, en relación con las drogas ilícitas35.
b. Desde las posiciones preventivistas, la pena de muerte aparece como
un instrumento necesario y excepcional de disuasión de los ciudadanos frente a
la comisión de ciertos actos delictivos. Dejando al margen la prevención especial
y las posibilidades de la prevención general positiva (mediante la acentuación
de las funciones pedagógicas e integradoras del derecho penal), estas perspectivas subrayan las potencialidades de la pena de muerte de cara a la intimidación general y de los ciudadanos individuales, disuadiéndoles de la comisión
de crímenes especialmente reprobables. En todo caso, la proporcionalidad juega
también un papel en esta línea, pues imponer las penas más graves a infracciones menos graves sería irracional y minaría la credibilidad de la amenaza penal.
Centrándonos en la prevención general36, como T. Sellin estableció en su
tan conocida investigación publicada en 195937, sigue pendiente la aportación de
pruebas efectivas sobre la incidencia disuasoria de la pena de muerte en el caso de los
criminales más graves; de hecho, la investigación ha demostrado que, “en la práctica, la pena de muerte (…) tiene escaso efecto en el control de los delitos”38, pues
– los índices delictivos no difieren esencialmente en países con fronteras
comunes y condiciones económicas y sociales equivalentes, con independencia de
la existencia y aplicación de la pena de muerte en uno de los países y no en el otro; y
34 UN Secretary General, Report of the Secretary General, Capital punishment and Implementation
of Safeguards Guaranteeing Protection of the Rights of Those Facing the Death Penalty, UN Doc.
E/1995/78, para. 54; y Report of the Secretary General, Capital punishment and Implementation
of Safeguards Guaranteeing Protection of the Rights of Those Facing the Death Penalty, UN Doc. E/
CN.15/2001/10, paras. 144,88.
35 SCHABAS, W. The Abolition of the Death Penalty in International Law, 3ª ed., Cambridge
University Press, 2002, 105, 108 s; DE LA CUESTA, J.L. “Pena…”, cit.¸ p.297 s.
36 En cuanto a la prevención especial, la radicalidad de la pena de muerte es indudable,
pero existen también alternativas menos dañinas y muy efectivas que pueden asegurar la
incapacitación sin atacar al derecho a la vida de una manera tan radical. Por lo que respecta
al terrorismo y a la delincuencia organizada, la experiencia de las medidas de disociación y de
arrepentimiento contradice firmemente los argumentos sobre la inevitabilidad de la pena capital
para estas categorías de delincuentes.
37 SELLIN, T., The Death Penalty, Philadelphia, 1959.
CHU HUAIZHI/JIANG NA, “Two Discourses in Control over Death Penalty: Death Penalty Reform
in China”, en Zhao Bingzhi (ed.), Chinese Practice, cit., p.18.e
119 ]]]]]]]]]]]]]
[ José Luis De La Cuesta ]
– la abolición de la pena de muerte nunca se ha visto seguida por un
aumento del número de delitos hasta entonces castigados por la pena capital.
Además, las investigaciones sobre la experiencia de la pena de muerte
también han subrayado la “falta de eficacia intimidatoria”, respecto de aquellos
delincuentes para los que se busca principalmente su aplicación39 y el aumento
de los riesgos inherentes a la criminalidad como consecuencia del más extensivo
uso de violencia grave por parte de aquellos que ya arriesgan la pena capital40.
5.2. En cualquier caso, los argumentos contra la pena de muerte no sólo derivan de las insuficiencias de las perspectivas preventivas y retributivas. En el rico y amplio debate también se aportan consideraciones generales sobre la inadecuación de esta forma de pena desde el prisma de los principios que deben inspirar la política criminal y penal41:
- el anacronismo e ilegitimidad de la pena de muerte en una sociedad democrática basada en la inviolabilidad y sacralidad de la vida humana;
- la crueldad, el radicalismo y la injusticia intrínseca de una pena
de naturaleza irreparable y que (en sí misma y no sólo por los métodos
de ejecución) constituye una tortura física, y que crea la figura del verdugo, que ha de poner fin a la vida del condenado en nombre de todos;
- los efectos desmoralizadores de la pena capital: demasiado frecuentemente aplicada de manera selectiva, desigual y discriminatoria…
6.
Argumentos a favor de la abolición universal.
Aportes de la comunidad académica.
Muchos e importantes son, por consiguiente, los argumentos contra
la pena de muerte, que no encuentra fácil y suficiente justificación sólo desde
las perspectivas retributivas y preventivas. De hecho, como demuestran los
criminólogos42, allá donde se mantiene la pena de muerte no constituye tanto
una respuesta racional a las necesidades retributivas y preventivas; más bien, y
por el contrario, aparece como una grave y significativa respuesta irracional a
la frustración social generada por comportamientos complejos, muy dañinos
para la economía, el sistema político y el bienestar de la sociedad en su conjunto, que el sistema es incapaz de controlar. En este sentido, el desarrollo de instrumentos racionales para analizar y abordar de manera adecuada y humana
39 Los delincuentes profesionales pueden contemplarlo como un “riesgo profesional” y en los
casos de terrorismo o crímenes políticos, muchas experiencias muestran los “negativos efectos
glorificadores” que pueden seguir a la imposición de la pena de muerte y su ejecución.
40 Por todos, FATTAH, E.A.“The use of the death penalty for drug offences and for economic crime. A
discussion and a critique”, Revue Internationale de Droit Pénal, 58, 3-4, 1987, p. 726.
41 DE LA CUESTA, J.L. “Pena…”, cit., p.304.
42 FATTAH, E.A. “The use”, cit., p. 729.
]]]]]]]]]]]]] 120
[ PENA DE MUERTE: HACIA SU ABOLICIÓN GLOBAL ]
esas frustraciones profundamente enraizadas constituye una clave decisiva en
la lucha contra la pena capital.
En este ámbito de análisis y propuesta de herramientas y mecanismos
conceptuales, que tenga en cuenta la “cultura de la pena de muerte” 43 de ciertos
países, la contribución de la comunidad académica ha de ser fundamental y debería promoverse con el fin de prevenir regresiones en un futuro próximo.
Es más, la comunidad académica debería ser igualmente un instrumento
privilegiado para dar una respuesta firme y apropiada a los argumentos frecuentemente desplegados por los países retencionistas frente a la presión internacional
a favor de una moratoria y hacia la abolición. Dos son, según los documentos de
la Asamblea General de las Naciones Unidas44, los más frecuentemente citados en
apoyo de su posición:
- la falta de consenso internacional en cuanto a la abolición de la pena de muerte, y
- la naturaleza doméstica de la cuestión, que no puede asimilarse, a su juicio, a los
temas de derechos humanos.
Como ya he indicado en otra ocasión45, pocas instancias se encuentran
mejor colocadas que la comunidad académica para:
1) aportar firmes y sólidos argumentos.
a) sobre el alcance y repercusión que para los derechos humanos tiene la
cuestión de la pena de muerte46, y
b) contra su consideración como un mero aspecto de la justicia penal interna, sobre el que ni las Naciones Unidas ni los demás Estados pueden tener competencia alguna; así como
2) demostrar la existencia de un amplio y general consenso internacional a nivel académico47 sobre la urgencia de la abolición universal de esta
“muerte legal” que ya Beccaria asimilara al asesinato hace más de dos siglos48.
Por todo ello, la creación de la Red Académica Internacional por la Abolición de la Pena Capital (REPECAP)49, presidida por W. Schabas, merece una bienvenida entusiasta y debería recibir el mayor de los apoyos.
43 GAO MINGXUAN/ZHANG JIE, “Influence of Traditional Death Penalty Culture on Death Penalty
Legislation in Contemporary China”, en Zhao Bingzhi (ed.), Chinese Practice, cit., p.4.
44 UN General Assembly 2008: Implementing a moratorium on executions. (http://www.
amnesty.org/en/library/asset/ACT50/016/2008/en/03afbd2e-74ee-11dd-8e5e-43ea85d15a 69/
act500162008en.html)
45 DE LA CUESTA, J.L. “Pena…”, cit., p.306 s.
46 HOOD, R. “Towards…”, cit., pp. 88 and 92.
47 También en los países retencionistas, SHIZHOU WANG, “Current Chinese efforts to abolish the
death penalty”, in: Arroyo/Biglino/Schabas, Towards…, cit., p.309.
48 De los delitos y de las penas, Madrid, 1976, p.121 s.
49 http://www.academicsforabolition.net/
121 ]]]]]]]]]]]]]
Turismo Accesible.
Nélida Mabel Mendez
s u m a r i o
1.
Introducción
2.
Turismo: concepto y definición.
3.
Abordaje jurídico del Turismo.
4.
Turismo accesible: concepto; objetivo; beneficios
y fundamentos.
5.
Tipos de discapacidad.
6.
Marco legal.
7.
¿Cómo deben actuar e interactuar los distintos
actores?.
8.
Conclusiones.
[ TURISMO ACCESIBLE ]
1.
Introducción.
Los abogados estamos siempre atentos a la necesidad del otro. A veces,
por casualidad, nos llegan situaciones que aportan a nuestra cotidianeidad un
nuevo condimento, y que nos llevan a profundizar en áreas que, en principio, parecerían no muy cercanas al quehacer profesional. Esto me sucedió con turismo
accesible, una vez que conocí a los actores –las personas que padecen algún tipo
de discapacidad- y a los que admiré en su lucha por hacer de su ciudad y su país
(y en consecuencia, también del mundo), un mejor lugar, donde todos podamos
vivir y disfrutar, en igualdad de condiciones; es decir, un mundo inclusivo. Y
tomé conciencia de cuánto hay aún por hacer a ese respecto.
Este trabajo intenta dar una idea general del tema, y abrir un abanico
de posibilidades de mejoras y ¿por qué no? de pautas para solucionar la problemática en cuestión.
2. Turismo: Concepto y definición.
Para definir qué es turismo accesible, primero tenemos que definir qué
es turismo. Hay distintas acepciones de turismo, dado que puede ser definido
desde distintos lugares. Así, la conceptualización que lo mira desde la economía,
lo define como una “industria” o un “sector”, un “producto” o un “servicio”. Si lo
tomamos desde el punto de vista sociológico, se piensa en términos de fenómeno o conjunto de relaciones. Eso, sin perjuicio de que la idea del Turismo lleva
implícita nociones subjetivas tales como calidad de vida, ocio, tiempo libre o
recreación.
Tomaremos la definición que de turismo hace la Organización Mundial
del Turismo, cuando enuncia que turismo es: “El conjunto de actividades que
realizan las personas durante sus viajes y estancias en lugares distintos al de
su residencia habitual, por un período de tiempo consecutivo inferior a un
año, con fines de ocio, negocios u otros motivos”.
3.
Abordaje jurídico del Turismo.
El art. 33 de la Constitución Nacional, así como el art. 75 inc. 22 consagran el derecho al descanso, a la honesta recreación y a la oportunidad de
emplear útilmente el tiempo libre en beneficio de su mejoramiento espiritual,
cultural y físico (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). También consagran el derecho a circular libremente y a elegir su residencia
en el territorio de un Estado o a salir y regresar a cualquier país (Declaración
Universal de Derechos Humanos). (1)
125 ]]]]]]]]]]]]]
[ Nélida Mabel Mendez ]
También las constituciones provinciales, o el Estatuto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, propician “… la promoción del turismo como factor
de desarrollo económico, social y cultural; potenciando el aprovechamiento
de sus recursos e infraestructura en beneficio de sus habitantes, procurando
su integración con los visitantes de otras provincias o países en especial con
los de la región” (art. 59 Estatuto CABA)”. (2)
4.
Turismo Accesible: Concepto.
Hasta aquí hemos visto cuánto de “turismo” nos rodea diariamente, sin
tomar demasiada conciencia de ello. Pero lo que a continuación planteo está
relacionado con las situaciones que se suscitan, en esta búsqueda del disfrute de
cada una de las posibilidades que el turismo brinda, y en las que se encuentra
una gran parte de la población que viaja y demanda servicios turísticos, que
presenta necesidades especiales, que tienen que ver con su movilidad o capacidad de comunicarse, y las dificultades con las que se enfrenta para utilizar con
autonomía los medios de transporte y las instalaciones o servicios que le ofrece
el entorno convencional. (3)
El Turismo Accesible está destinado a este grupo de personas con necesidades especiales, en la intención de dar soluciones que consisten básicamente
en establecer pautas de inclusión, para que el turismo sea una actividad disfrutada por todos.
Por eso, podemos definir como Turismo Accesible al “complejo de actividades originadas durante el tiempo libre, orientado al turismo y la recreación, que posibilitan la plena integración –desde la óptica funcional y psicológica – de las personas con movilidad y/o comunicación reducidas, obteniendo
durante las mismas la satisfacción individual y social del visitante y una mejor
calidad de vida”. (4)
Objetivo
El objetivo primero y fundamental es la plena integración física, funcional y social de las personas con discapacidad, con la misma calidad de prestación
que el resto de los turistas.
Beneficios y Fundamentos
El desarrollo de políticas públicas y privadas, en correcta armonización destinada a ese objetivo, conlleva sólo beneficios, no sólo a las personas
con discapacidad, sino también a los destinos que implementan esa medida,
porque abren su oferta a una franja enorme de personas con discapacidad, que
normalmente van acompañados de otras personas –lo cual es positivo no sólo
para el destino, sino también para los distintos operadores del mismo- (hoteles,
restaurantes, museos, playas, cines, calles, transportes, responsables de atractivos
turísticos, etc.).
]]]]]]]]]]]]] 126
[ TURISMO ACCESIBLE ]
Un destino que se preocupa y toma medidas para evitar la existencia de
barreras arquitectónicas y/o la presencia de obstáculos a personas con capacidad
reducida de movilidad, es un destino que mejora su calidad, y atrae potenciales
usuarios que valoran la instrumentación de tales medidas para el desenvolvimiento de su vida cotidiana en vacaciones.
Y si a fundamentos nos referimos, el primero, para una persona con
discapacidad, es el de poder integrarse, sin diferenciación alguna con el resto de
los miembros de la sociedad.
No es despreciable, en términos económicos, saber que la población de
personas con discapacidad asciende mundialmente a más de 1.000 millones. Es
decir, alrededor del 15% de la población mundial (según estimaciones en 2010).
Esta cifra es superior a las estimaciones previas de la Organización Mundial de
la Salud (OMS), que en los años 1970 eran de aproximadamente un 10%. Y las
cifras están en alza, por cuanto el número de personas con discapacidad está
creciendo. Esto es debido al envejecimiento de la población –las personas ancianas tienen un mayor riesgo de discapacidad-, y al incremento global de los
problemas crónicos de salud asociados a discapacidad, como la diabetes, las enfermedades cardiovasculares y los trastornos mentales. (5)
Tampoco se puede dejar de considerar que un gran porcentaje de estas personas constituyen turistas efectivos o potenciales. Y como dije anteriormente, por su
propia situación, las personas con discapacidad rara vez viajan solas. Por lo que se le
suman de uno a dos acompañantes, y en consecuencia, esa cifra se duplica o triplica,
según el caso. Eso, de por sí, ya constituye un segmento a tener en cuenta en la planificación de la oferta turística que los distintos destinos deberían tener.
5.
Tipos de discapacidad.
Para poder hacer una evaluación que permita mejorar las condiciones
de un destino, en consideración a las personas con discapacidad, hay que tener
en cuenta cuáles son las dificultades que se pueden presentar, para prevenir y preparar ese ámbito, a partir, precisamente, de la dificultad a superar. Esta puede ser:
- Física: Motora
- Sensorial: Visual y Auditiva
- Mental:Desarrollo intelectual diferente al correspondiente a su edad.
- Otras: Del habla, cognoscitivas, malformaciones, gigantismo/enanismo
Además de los tipos anteriormente descriptos, hay personas que sin tener una discapacidad definida como tal, diferentes situaciones las colocan en un
estado que podría considerarse, al menos, como una limitación. Nos referimos
a personas con necesidades especiales, las que se vinculan con diferentes
factores, a saber:
- 3ª Edad
127 ]]]]]]]]]]]]]
[ Nélida Mabel Mendez ]
- Niños menores de 5 años
- Embarazadas
- Personas con miembros enyesados y/o con muletas y/o andador
- Cochecitos de bebés, etc.
En los casos precedentemente citados, nos encontramos con dificultades
que son, en mayor medida, transitorias, pero que en el momento en que las personas las padecen, asimilan esa situación, a la de una persona con discapacidad.
6.
Marco legal.
El Estado nacional, provincial y municipal, dentro de sus potestades,- y
sin olvidar que tenemos un sistema federal-, debe velar por el cumplimiento de
las normas jurídicas y técnicas que garanticen el libre acceso de las personas con
discapacidad, a bienes y servicios turísticos. Y donde no existan normas que tutelen esos derechos, nuestros representantes, en el ámbito pertinente –diputados,
senadores, concejales- las deberán establecer.
También corresponde al Estado la promoción de programas y acciones
destinadas a fomentar la accesibilidad y eliminación de barreras y obstáculos que
impidan a este segmento de demanda, el acceso a servicios turísticos satisfactorios.
Pero el Estado no es el único actor, ya que para cumplir el objetivo de
inclusión, deben trabajar en conjunto, los operadores turísticos, agencias de viaje, proveedores de transporte o alojamiento, y la no menos valiosa colaboración
de las distintas entidades que agrupan a personas con discapacidad, cuya opinión basada en su propia experiencia, es invalorable e indispensable para poder
lograr el objetivo.
Legislación
Probablemente, cuando hablamos de Turismo Accesible, ninguno de
nosotros tiene presente la profusa cantidad de normas de carácter nacional e internacional dictadas para protección de las personas con discapacidad, en todos
los ámbitos. Sin embargo, ello no es suficiente, ya que para la efectiva defensa
de esos derechos y su ejercicio, es necesario que dichas normas se apliquen y su
cumplimiento sea exigido en la justicia. Sólo así se podrán transformar los propósitos de cada una de ellas, en realidades concretas, y no simples enunciados.
Entre ellas, podemos citar:
Leyes Nacionales
Ley Nacional Nº 24.314 (1994). Accesibilidad de personas con movilidad reducida. Modificación de la Ley Nº 22.431.
Ley Nacional Nº 25.643 (2002). Turismo Accesible.
Ley Nacional de Turismo Nº 25.997 (2005). Establece concepto de
turismo social.
]]]]]]]]]]]]] 128
[ TURISMO ACCESIBLE ]
Ley Nacional Nº 26.378 (2008). Aprobación de la Convención Internacional sobre los derechos de Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo.
Provincia de Buenos Aires
Ley 14.095 (2010). Adhiere a la ley 25.642 de Turismo Accesible
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Ley Nº 962 (2003). Modificación al Código de Edificación – Accesibilidad Física para todos.
Tratados, Programas y Conferencias Internacionales
Declaración Universal de los Derechos Humanos promulgada por las
Naciones Unidas (1975).
Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías de la OMS (1980)
Declaración de Manila (1980), llevada a cabo por la Organización Mundial del Turismo (OMT).
Año Internacional de los Minusválidos declarado por las Naciones Unidas (1981).
Programa de Acción Mundial hacia los impedidos aprobado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas (1982).
Conferencia Europea de Accesibilidad de los Edificios Públicos (1987).
Programa de Acción Mundial de las Personas con Discapacidad (1992)
aprobada por Asamblea General Naciones Unidas.
Asamblea General de las Naciones Unidas de las normas uniformes sobre igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (1993).
Declaración de Barcelona: La ciudad y los discapacitados (1995).
Declaración de Montreal (1997).
Convención Internacional sobre los derechos de Personas con Discapacidad (2006). ONU.
7. ¿Cómo deben actuar e interactuar los distintos actores?
Como dije al principio, tanto en el turismo en general, como en el Turismo Accesible, es indispensable la toma de conciencia de todos los que intervienen en la actividad turística. Brevemente, podemos consignar:
Destino Turístico – Operadores Privados
Integrar la accesibilidad como factor de calidad.
Cambiar las actitudes sociales.
129 ]]]]]]]]]]]]]
[ Nélida Mabel Mendez ]
Considerar a los clientes con discapacidad como a los demás, pero atendiendo sus necesidades particulares.
Hacer un estudio de la oferta, incluyendo pautas de turismo accesible,
para brindar respuesta a las necesidades de las personas con discapacidad.
Destino Turístico – Estado provincial, municipal o local
Además de lo descripto como actividad para los operadores privados,
desde el Estado se debe propender a la interacción armónica de los operadores
del destino, con las agencias de viaje, con los usuarios con discapacidad y/o necesidades especiales, con el transporte, con los explotadores de atractivos turísticos, espectáculos públicos (tanto artísticos como deportivos), etc., haciendo
cumplir la normativa vigente para las personas con discapacidad.
Huelga decir que para eso también se debe partir del fiel cumplimiento
de esas normas, en cuanto a la propia actividad del Estado.
Agencias de Viaje
Contar con oferta universal que contemple las necesidades y características de todos los clientes.
Crear opciones turísticas para el segmento de personas con discapacidad.
Brindar información específica, reconociendo lugares, transportes y establecimientos de hotelería que presten servicios a personas con discapacidad.
8.Conclusiones.
De lo anteriormente expuesto, surge ineludiblemente que hablar de turismo de inclusión, turismo accesible, o turismo para todos, consiste, básicamente, en la eliminación de los obstáculos que impiden el normal uso y goce
de los beneficios que el turismo depara, en relación a cada grupo de personas
con discapacidad, cualquiera que ésta fuere. Y para poder alcanzar ese objetivo,
es necesario la eliminación de:
Barreras físicas: Escaleras sin rampas, falta de espacio para desplazamiento, etc.
Barreras comunicacionales. Falta de guías y profesionales que puedan expresarse en lenguaje de señas, material en Braille, señalización adecuada y
servicios de tecnología adaptados.
Barreras sociales: No ser tratados como personas comunes al resto, a
la par de no discriminar. Conjugar ambas actitudes con equilibrio.
Todo ello en armonía con un Estado nacional, provincial y municipal
presente en la toma de conciencia de lo que significa que haya accesibilidad turística, en la instrumentación de las normas que propenden a un mejoramiento de la calidad en el uso y goce por parte de personas con discapacidad, en
el acompañamiento de los sectores privados dentro de cada ámbito (hotelería,
transporte, gastronomía, entretenimiento, etc.), apoyado y sustentado, a su vez,
]]]]]]]]]]]]] 130
[ TURISMO ACCESIBLE ]
por la conciencia social que respete y haga respetar la normativa vigente, y propugne la creación y cumplimiento de todas aquellas normas aún no dictadas,
pero que se consideren de justicia y equidad para que podamos hablar de un
turismo para todos.
Cabe señalar que el Ministerio de Turismo de la Nación, desde la Dirección Nacional de Gestión de Calidad Turística, está trabajando intensamente en
la temática de accesibilidad, habiendo diseñado las Directrices de Accesibilidad,
destinadas a guiar el accionar de los prestadores de servicios turísticos, para la
adaptación de los espacios turísticos, y toda aquella intervención necesaria para
posibilitar la reducción y/o eliminación de barreras arquitectónicas o comunicacionales, integrando a las personas con discapacidad.
A esa gestión se ha sumado la Secretaría de Turismo de la Provincia
de Buenos Aires, a través de la Dirección Provincial de Turismo Social, que ha
pergeñado propuestas relacionadas con turismo accesible, que encara bajo dos
programas principales: 1) Programa de capacitación y sensibilización sobre Turismo Accesible, y 2) Programa de Iniciativas de Turismo Accesible.
En consonancia con los organismos gubernamentales, se han ido incorporando diferentes destinos turísticos y sus prestadores, que priorizan la inclusión, como eficaz herramienta de crecimiento, así como de práctica de solidaridad social. Todo ello, además, con la invalorable acción del Servicio Nacional
de Rehabilitación (SNR), presente en todas y cada una de las necesidades del
sector que representa, a través, también, de su programa de Turismo Accesible,
acompañado por universidades públicas y privadas; de la Comisión Nacional
Asesora para la Integración de las Personas con Discapacidad (CONADIS), y
diferentes ONG, que se han puesto, también, como objetivo, el cumplimiento
del derecho al descanso y recreación, de rango constitucional, para con las personas con discapacidad.
REFERENCIAS:
(1)- CASANOVA FERRO, Gonzalo A. “Derecho y Turismo”, 1ra. Edición,
Buenos Aires, Ediciones Turísticas, - 2007 – pág. 25.
(2)- CASANOVA FERRO, Gonzalo A. “Derecho y Turismo”, 1ra. Edición,
Buenos Aires, Ediciones Turísticas – 2007 – pág. 25.
(3)- Jornadas Sobre Sensibilización – turismo accesible – (Secretaría de Turismo de la Provincia de Buenos Aires y Municipio Urbano de la Costa, setiembre 2011.
(4)- Ley 25643 – Turismo Accesible – Art. 1.
(5)- Jornadas Sobre Sensibilización – turismo accesible – (Secretaría de Turismo
de la Provincia de Buenos Aires y Municipio Urbano de la Costa, setiembre 2011.
131 ]]]]]]]]]]]]]
Responsabilidad Civil del
Abogado por incumplimiento
del deber de guardar estilo en
sus expresiones.
Bernardino Acosta*
s u m a r i o
1. Introducción
2. El deber de estilo.
3. Violación del deber de guardar estilo.
Sus múltiples consecuencias.
4. Elementos de esta responsabilidad.
5. Análisis de un fallo reciente.
5.1. Antecedentes.
5.2. La sentencia de primera instancia.
5.3. La sentencia de Cámara.
6. Conclusiones.
7. Bibliografía.
* Especialista en Derecho Civil (UNLP) y docente de la Cátedra
3 de Derecho Civil II de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la UNLP.
133 ]]]]]]]]]]]]]
[ RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO POR INCUMPLIMIENTO
DEL DEBER DE GUARDAR ESTILO EN SUS EXPRESIONES ]
“La Abogacía...es un arte argumental; el arte de presentar
los hechos que se discuten en el caso del modo en que
mejor convenga a los intereses del cliente, de encasillarlos
normativamente también de modo conveniente y de extraer
de ambas argumentaciones las conclusiones que permiten
defender mejor la posición del cliente”
(Felix A. Trigo Represas y Marcelo Lopez Mesa. “Responsabilidad Civil de
los Profesionales”. Ed. Lexis-Nexis, 2005, pág. 213).
1.Introducción.
El presente trabajo fue elaborado para ser presentado como trabajo
inédito en un concurso docente. Ahora bien, si escribir no es, de por sí, sencillo,
mucho menos lo es elaborar un trabajo inédito, siempre que por ello entendamos
que debemos con nuestra obra efectuar un auténtico aporte, sin conformarnos
con la definición más cómoda del término, según la cual para que una obra sea
inédita basta con que aún no haya sido publicada. Y en aquella oportunidad
intenté humildemente que lo inédito de este trabajo se asemeje, en la forma intelectualmente más honesta posible, al primer sentido del término.
Y tal pretensión -la de crear un trabajo inédito- se alimenta del hecho de
que, consultados los autores más destacados en la materia, así como la compilación de jurisprudencia de los últimos cincuenta años más importante, referida a
la responsabilidad civil -editada por la Editorial La Ley y dirigida por el maestro
Trigo Represas-, no he encontrado tratada la cuestión referida a la responsabilidad civil del abogado por incumplimiento del deber de guardar estilo en sus
expresiones.
Y llenar ese vacío no tuvo como motivación el concurso docente para
el cual me propuse encarar esta tarea. La idea estaba presente en mi mente desde
hace un tiempo, dado que, lamentablemente, pareciera que ciertos colegas creen
que el atropello verbal y la indignidad expresiva agrega un valor a sus servicios,
creencia muy arraigada sobre todo en ciertos fueros.
De nada sirven las actitudes gremiales cerradas que pueden verse en
ciertas profesiones, en las que se cree de buena praxis esconder las falencias de
otros colegas. Muy por el contrario, pienso que una postura crítica de nosotros
mismos es la que va a contribuir al verdadero crecimiento de la abogacía.
2.
El deber de estilo.
Si la abogacía es un arte argumental, como enseñan los maestros Trigo
Represas y Lopez Mesa, el ejercicio de la argumentación -naturalmente- no está
exento de normas que lo regulen. Entre ellas se encuentran los deberes éticos del
abogado que, en cada jurisdicción, el Colegio Profesional respectivo dicta.
135 ]]]]]]]]]]]]]
[ Bernardino Acosta ]
En la Provincia de Buenos Aires se encuentran vigentes, desde el 1 de
agosto de 1954, las Normas de Ética Profesional, elaboradas por los Dres. Ricci y
Cenoz, las cuales imponen a los letrados, en su art. 19 el deber de guardar estilo al
disponer: “En sus expresiones verbales o escritas, el abogado debe usar la moderación y energía adecuadas, tratando de decir nada más que lo necesario al
patrocinio que se le ha confiado...El cliente no tiene derecho de pedir a su abogado que falte a la parte contraria o que incurra en personalismos ofensivos”.
Es que, como es de toda lógica, argumentar no es ofender, ni convertirse en un esgrimista escritural de la injuria. Muy por el contrario, argumentar es
exponer con lógica y criterio el sustento fáctico del proceso y su encuadramiento
jurídico, dentro de los límites del respeto y el decoro...ello es el estilo, también
denominado estilo forense.
El letrado verborrágico e irespetuoso usualmente carece de argumentos, o bien de la capacidad para exponerlos útilmente, por lo que, además de la
violación de un deber profesional, evidencia una insuficiencia intelectual que se
pretende ocultar tras la injuria.
Ello no implica renunciar a la firmeza, o si se quiere, a una cuota de
vehemencia respetuosa; más traspuesto el límite del respeto ya nos encontramos
en un campo del que no puede retornarse -a mi criterio- en forma digna.
Ha dicho al respecto el pretorio:
En el caso, los letrados de la parte actora califican, de modo irrespetuoso, al desempeño que en el litigio cupiera a su colega apoderado de
la demandada. Infringieron con tales expresiones agraviantes, innecesarias
para la defensa, su deber de guardar respeto y consideración al mismo (art.58
del CPCC), lo que encierra además un estilo indecoroso para dirigirse a este
Tribunal: la moderación y la corrección del lenguaje es un deber primordial
de los abogados. La severidad en el trato que pueden imponer las exigencias
de la defensa no autoriza ninguna vejación inútil o violencia impropia. Pese a
la estructura de lucha que configura el proceso, la jurisdicción gira en torno
de la idea de paz. En el caso, deben ser testadas por secretaría las expresiones ofensivas, y formular un severo llamado de atención a sus firmantes, para
que en lo futuro guarden el estilo adecuado a la importancia de la profesión
que ejercen y al decoro de la actuación ante este Tribunal (art.35 inc.1° del
CPCC).
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala II, autos “Behnisch Ernesto c/ Gagliarducci G. s/ Acción posesoria”. RSD 342-90.
El decisorio citado no recayó en un proceso cuyo objeto fuera tratar la
conducta del letrado que se excedió en sus expresiones, por lo que no trata la
cuestión de fondo objeto de este trabajo, es decir qué responsabilidad engendra
tal conducta, refiriéndonos puntualmente a la responsabilidad civil.
Seguidamente abordaré ello.
]]]]]]]]]]]]] 136
[ RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO POR INCUMPLIMIENTO
DEL DEBER DE GUARDAR ESTILO EN SUS EXPRESIONES ]
3. Violación del deber de guardar estilo. Sus
múltiples consecuencias.
El obrar antijurídico de un letrado que agravia a una de las partes, a un
magistrado o a un colega en juicio puede generar tres consecuencias.
La primera, el ejercicio de la acción privada en sede penal por el delito
de injurias, alternativa respecto de la cual debe tenerse presente el art. 115 del
Código Penal, el cual dispone que las injurias vertidas en juicio por los litigantes,
apoderados o defensores, en la medida en que no fueran dadas a publicidad,
quedarán sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias.
A mi criterio tal norma sólo es aplicable para los procesos penales, por
vincularse esencialmente con la garantía constitucional de defensa en juicio, algo
que en un proceso civil no está en juego. Esta alternativa es de índole represiva,
y a ella me referiré nuevamente más adelante.
La segunda consecuencia es la formación de una causa disciplinaria por
ante el Colegio de Abogados departamental correspondiente al lugar de radicación del proceso. Alternativa de índole disciplinaria.
De igual modo existe la alternativa brindada por el ordenamiento adjetivo de mandar a testar toda frase injuriosa (art. 35 inc. 1 C.P.C.C)
Finalmente, la que a este trabajo interesa, la responsabilidad civil que le
corresponde al abogado por el acto lesivo, debiendo reparar el daño causado en
los términos de los arts. 902, 1072, 1078, 1089, 1090 y 1099 del Código Civil. Esta
alternativa es de índole resarcitoria.
4.
Elementos de esta responsabilidad.
El supuesto fáctico al que este trabajo se refiere es la violación del deber
de guardar estilo, efectuada en forma escrita en el marco de un proceso, cualquiera sea su destinatario, las partes, los letrados o los magistrados, aún cuando
el caso jurisprudencial que trataré se referirá a las ofensas vertidas a otro profesional del derecho.
Liminarmente, y si bien es una cuestión de índole adjetiva, debe decirse
que la prueba del hecho antijurídico no será un problema, dado que el mismo
resulta de un escrito incorporado a un expediente judicial, por lo que, en la medida en que no se susciten cuestiones vinculadas a la autenticidad de su firma, tal
extremo surgirá res ipsa.
Aclarado lo que antecede, nos encontramos con la circunstancia de
que en este tipo de responsabilidad, el hecho ofensivo en sí mismo constituye
un supuesto de injuria y difamación, es decir que la actuación del civilmente
responsable debe, en este supuesto, estar dirigida a deshonrar o desacreditar a
137 ]]]]]]]]]]]]]
[ Bernardino Acosta ]
cualquiera de los sujetos procesales, o al magistrado.
Tal obrar antijurídico lesiona, en sus dos aspectos, el más preciado de
los valores que un ser humano puede portar, el honor.
Enseña, al respecto, el maestro Bustamante Alsina: “...el concepto de
honor, tanto en sentido vulgar como en sentido jurídico, hace una referencia genérica a la valoración integral de una persona en sus relaciones ético sociales.
Esa valoración asume diversos aspectos. En primer lugar, como una autovaloración, esto es, como el aprecio de la propia dignidad, que es el juicio que cada
cual tiene de sí mismo. Se llama también honor a la valoración que otros hacen
de la personalidad ético-social de un sujeto, que forma su reputación o fama.
En un plano puramente doctrinario, podría decirse que al concepto objetivo
del honor corresponde la figura de difamación, así como al concepto subjetivo
corresponde la injuria. El primero perjudica la fama y el segundo ofende moralmente”. Jorge Bustamante Alsina “El Daño Moral por Lesiones al Honor”, La
Ley 1996-E-522.
Conforme lo expuesto, el daño se presenta -en la mayoría de los casos
y en forma no exclusiva- bajo la forma de agravio moral, respecto del cual ha
dicho el pretorio:
Toda persona tiene derecho a que se la considere digna de respeto,
y esta consideración es como una atmósfera moral que rodea a las personas
y toma nombre de honor, que comprende no sólo la consideración en que una
persona debe ser tenida por los demás, sino también la estima en que una persona se tiene de sí misma; y si bien los arts. 1089 y 1090 del C. Civil regulan las
acciones de indemnización pecuniaria por daños patrimoniales, ello no importa
en modo alguno restricción al reclamo del daño moral, que encuentra apoyo en
otras normas legales.
CC0203 LP 103196 RSD-129-6 S 16-8-2006. S. G., A. E. c/ G. de B., G. s/ Daños
y perjuicios.
El decisorio citado da por tierra, para la procedencia de la indemnización del daño moral, con la cortapisa contenida en el art. 1089 del Código Civil,
el cual exige la acreditación del daño efectivo o la cesación de ganancia apreciable en dinero.
Ello por cuanto, como muy acertadamente se expone en el fallo citado,
tal norma - y el art. 1090- se refieren exclusivamente a los supuestos en que,
además del agravio moral, que surge res ipsa, se hubiere derivado del obrar antijurídico injurioso, consecuencias de índole patrimonial, las cuales obviamente
deberán ser indemnizadas en la medida en que las mismas sean debidamente
probadas.
Es perfectamente viable que la desacreditación injuriante en actuaciones judiciales genere también un daño netamente patrimonial, siendo de aplicación, en ese caso, las exigencias de los artículos anteriormente citados. En tal
]]]]]]]]]]]]] 138
[ RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO POR INCUMPLIMIENTO
DEL DEBER DE GUARDAR ESTILO EN SUS EXPRESIONES ]
supuesto, los daños y perjuicios deberán ser debidamente acreditados -prueba
nada sencilla por cierto- y el nexo de causalidad demostrado con toda precisión,
algo mucho menos sencillo aún.
Pero con referencia al agravio moral en eventos dañosos como los que
son materia de este trabajo, resulta acreditado el daño por el hecho mismo, tal
como se sostuviera en un decisorio de antigua data, pero de gran valor, contenido en la obra de Jorge Joaquín Llambías, Código Civil Anotado, Tomo II b, pág.
378, en el cual se consagra la procedencia de la indemnización del agravio moral
causado, en el caso de las injurias, sin limitación de ninguna índole:
En caso de calumnias o injurias es susceptible de reparación el agravio
moral sufrido por el calumniado o injuriado, que resulta evidenciado por la sola
comisión del hecho (C. Civ., Sala A, LL 93-714; id. Sala C, JA 1953-I-173, entre otros)
De igual modo, el nexo de causalidad -en caso de agravio moral-, resultará del hecho injurioso mismo, por lo que su acreditación no será problema.
Resta analizar el último elemento de la responsabilidad civil, esto es el
factor de atribución.
Entiendo que es claro que el factor de atribución es de orden subjetivo,
pero cabe preguntarse lo siguiente: puede un letrado violar el deber de guardar
estilo en sus expresiones e injuriar a uno de los sujetos procesales en forma culposa?. Entiendo que no.
Siempre que un letrado injuria en el marco de un proceso judicial estamos en presencia de un hecho doloso, es decir dirigido en su faz cognitiva y
volitiva a lesionar al otro, en este caso en su honor (art. 1072 del Código Civil).
Puede alegar un profesional del derecho desconocer la calidad injuriante de una expresión?. Puede un letrado escudarse en la circunstancia de que
en realidad no era su intención deshonrar a un colega, parte o magistrado?. La
respuesta negativa emerge sin hesitación, y el art. 902 del Código Civil es determinante para ello.
Pero no sólo es frecuente observar en estos casos defensas poco felices
que se escudan en el supuesto desconocimiento o falta de intención del letrado,
sino que algunos -pocos, afortunadamente, - pretenden justificarse en su condición de patrocinante, intentando atribuir la responsabilidad a sus propios clientes.
Tal argumento ha sido categóricamente desestimado -en el plano disciplinario administrativo- por el Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados
Departamental, al sostener en la causa 378/06 y acumulada 404/07, con fecha
21/4/08 que “(...) el abogado patrocinante es responsable formal y material
de los escritos judiciales; es él quien debe mantener la objetividad y equilibrio
necesarios en salvaguarda de su cliente a fin de no asumir responsabilidades
por su conducta en el pleito”.
En igual sentido se han expedido los tribunales judiciales al sostener que:
“La misión del abogado patrocinante es asumir la plena dirección ju-
139 ]]]]]]]]]]]]]
[ Bernardino Acosta ]
rídica del proceso, el cabal cumplimiento de los deberes que ello comporta y el
empleo de toda diligencia para conducirlo de la mejor manera posible hasta su
terminación”.
CC0102 MP 110086 RSD-14-2 S 6-2-2003. Sendra, Roberto Esteban c/ Crespo,
Raul Francisco s/ Daños y Perjuicios.
Al igual que acontece para otros supuestos en que se dirime la responsabilidad de profesionales en su actividad, al imputarse procederes antijurídicos que contravienen los deberes propios de la misma -en el supuesto de un
abogado patrocinante-, en tanto éstos deben poseer los conocimientos teóricos
y prácticos correspondientes, y obrar con la diligencia y prácticas necesarias
con ajuste a las reglas y métodos que rigen a sus incumbencias, lo cierto es que
sin perjuicio de las particularidades o matices diferenciales que en cada responsabilidad profesional puedan presentarse, rigen a esos fines los principios
generales de la responsabilidad civil.
CC0203 LP 106854 RSD-214-6 S 14-11-2006. Moran, Adrián César c/ Pavón,
Lilia s/ Daños y perjuicios.
Lo expuesto deja sentada mi postura en cuanto al factor de atribución
en este tipo de responsabilidad, concluyendo, de tal suerte, con el tratamiento
de los elementos de la misma, para, seguidamente, referirnos a un precedente
jurisprudencial.
5.
Análisis de un fallo reciente.
5.1. Antecedentes.
La producción jurisprudencial en esta materia no es abundante, mas me
referiré a un reciente pronunciamiento de la Cámara Primera de Apelaciones en
lo Civil y Comercial del Departamento Judicial La Plata, Sala I, en autos “A., B.
C/ M. J. L. S/ Daños y perjuicios”. Sentencia del 25 de marzo de 2010 (RSD 27).
Mediante tales actuaciones tramitó la demanda promovida por un letrado contra
otro, quien, en varios expedientes existentes entre las mismas partes, y con idéntico patrocinio, acusó al luego actor de forzar la radicación de las actuaciones
debido a que el juzgado le favorecía, habiendo, incluso, calificado dicho proceder
de “estafa procesal”.
Lo cierto es que el motivo por el que el luego actor solicitó la radicación
de los expedientes por ante un juzgado determinado, fue que en el mismo tramitaba el beneficio de litigar sin gastos de uno de sus clientes, tal como era - en
ese momento- el criterio imperante y pacífico, recién cambiado hace muy poco
tiempo mediante acordada de la Suprema Corte provincial.
Ello había motivado la articulación, por parte del profesional injuriante
-quien actuaba como patrocinante- de excepciones de incompetencia, desestimadas ellas en primera instancia, y ratificados los decisorios en tal sentido por la
]]]]]]]]]]]]] 140
[ RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO POR INCUMPLIMIENTO
DEL DEBER DE GUARDAR ESTILO EN SUS EXPRESIONES ]
Cámara, por lo que la conducta del letrado que luego accionara, quedó convalidada en las dos instancias ordinarias.
Ante los conceptos de los que fuera objeto el profesional ofendido, efectuó la pertinente denuncia por ante el Colegio Departamental, la que, admitida,
fue girada al Tribunal de Disciplina, órgano que sancionó al doctor M. por infringir su proceder los artículos 19 y 36 regla I) de las Normas de Ética Profesional, aplicándosele la sanción de advertencia individual, con más las costas
generadas.
Asimismo, dedujo el doctor A. acción civil por indemnización de daños
y perjuicios reclamando, exclusivamente, la reparación del agravio moral sufrido.
5.2. La sentencia de primera instancia.
La demanda fue rechazada en primera instancia con los siguientes argumentos:
-La conducta del demandado de autos debe tenerse por remitida por haber existido un proceso disciplinario en el que recayó una sanción para el mismo.
-La pena impuesta lleva ínsita la capacidad de anular los dichos utilizados con poco estilo y susceptibles de reproche.
-El artículo 115 del Código Penal limita la sanción de las injurias proferidas en juicio y no dadas a publicidad, las que quedan sólo sujetas a correcciones
disciplinarias.
-Si el actor se sintió agraviado podría haber solicitado al Juez de la causa
que se impongan al demandado las sanciones que prescriben los arts. 35 o 45 del
CPCC.
-La falta del Dr. M. ha quedado saneada con la sanción disciplinaria
impuesta en sede administrativa.
-El actor tuvo otras vías para solucionar el conflicto, el cual por no haber trascendido a la esfera pública, pudo resolverse en las mismas actuaciones
con las herramientas que la ley ritual otorga.
-Todo ello implica -a criterio de la señora jueza de la instancia de origen- que el tema ventilado en autos no tiene entidad suficiente para implicar una
afrenta espiritual como agravio moral, susceptible de reparación.
Contra tal forma de decidir se alza la parte actora.
5.3. La sentencia de Cámara.
El apelante sostuvo, en lo medular de su queja, que:
El a quo confunde los tres aspectos de la responsabilidad que la violación al deber de guardar estilo puede acarrear a un profesional (disciplinaria,
penal, civil), cometiendo de tal suerte un notorio error in iudicando, al sostener
que el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte del Colegio Departamental obsta el reclamo de la indemnización del agravio moral, confundiendo las
141 ]]]]]]]]]]]]]
[ Bernardino Acosta ]
consecuencias administrativas con las referidas a la responsabilidad civil, y asignándole a las de orden disciplinario un alcance que no le atribuye norma alguna.
Tampoco existe doctrina que la sustente o precedentes al respecto.
Sostuvo, asimismo, que es absolutamente errada la conclusión de la señora Jueza de Primera Instancia, por cuanto no puede impedirse el ejercicio de la
pretensión resarcitoria con fundamento en la aplicación de una sanción disciplinaria. Ello implicaría una clara violación al art. 14 de la Constitución Nacional.
Es errado, también, el alcance que se pretende atribuir al art. 115 del
Código Penal, toda vez que dicha norma tiende a preservar el derecho de defensa
en juicio en el marco de un proceso penal, asegurando, de tal modo, la garantía
contenida en el art. 18 de la carta magna.
La Sala I, de la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial
del Departamento Judicial La Plata, con voto individual de sus miembros, revoca la sentencia de primera instancia y admite la demanda con los siguientes
fundamentos:
“Cuando la excusa absolutoria contenida en el art. 115 del Código
Penal implica un desborde o exceso en la actividad defensiva nada obsta la
reparación del daño” (Del voto del Dr. Echeverría).
Conforme esta postura sólo podría dejarse de lado la excusa absolutoria
en tratamiento, cuando exista un desborde o exceso en la defensa. Tal norma
mereció una interpretación diversa del restante magistrado votante, como seguidamente veremos.
“Basta que la ofensa haya llegado al conocimiento del injuriado para
que la responsabilidad civil resarcitoria se establezca. Y al efectuarse la misma
en expedientes judiciales es evidente que ello también es de conocimiento, al
menos, del personal de los correspondientes juzgados, de otros profesionales,
de las partes, etc., lo que bien puede influir en el rendimiento de la profesión que
el abogado injuriado tiene previsto de acuerdo a su conducta ética e intelectual,
en lo que hace a su reputación, máxime que intervino el Tribunal de Disciplina
del Colegio.”(Del voto del Dr. Echeverria).
De tal modo se considera que la conducta del demandado ha constituído injuria y difamación, de acuerdo a los criterios que supra se expusieran.
“En el caso, además, las imputaciones que el demandado realizó sobre
su colega resultaron falaces, según así se ha resuelto en providencias que se
encuentran firmes de los juzgados que intervinieron en los correspondientes
procesos”.(Del voto del Dr. Echeverría).
De esta forma se han valorado las constancias procesales de los expedientes en los que se efectuaron las manifestaciones lesivas, especialmente el haber sido avalada en dos instancias, la conducta del Dr. A.
“La protección civil del honor es más amplia que la penal y la disciplinaria, toda vez que se desentiende del tipo penal y del dolo, y si existe una con-
]]]]]]]]]]]]] 142
[ RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO POR INCUMPLIMIENTO
DEL DEBER DE GUARDAR ESTILO EN SUS EXPRESIONES ]
ducta dañosa, no está excluída la responsabilidad civil emergente”.(Del voto
del Dr. Echeverría).
Esta particular postura pareciera desentenderse del factor de atribución, centrándose en forma exclusiva en el resultado dañoso.
“...La disposición penal del citado art. 115 no tiene relevancia en la
especie, donde lo que se pretende es el resarcimiento del daño moral (art. 1078
del Código Civil), que no resulta excluído por el art. 1089 del Código Civil, ya
que tal norma es sólo reiteratoria de los principios generales de la responsabilidad civil (arts. 1067, 1068, 1075, 1078 y 1099 del CC)”. (Del voto del Dr.
Echeverría).
Respecto del art. 115 del C.P ya sentó su postura el Magistrado votante,
mas con relación al art. 1089 entiendo que el mismo no resulta aplicable al caso
pero por una razón diversa, y es que no se había reclamado indemnización de
daño patrimonial.
“Existe responsabilidad civil del abogado, con obligación de indemnizar el daño moral al agraviado, aún cuando el profesional actuare en carácter
de letrado patrocinante, atento el contenido del art. 1028 del Código Civil, en
cuanto dispone que la firma puesta al pie del instrumento implica acuerdo con
su contenido”. (Del voto del Dr. Echeverría).
Criterio sumamente valioso, y conteste con la totalidad de los precedentes jurisprudenciales.
Dijo respecto del art. 115 del C.P el Dr. Tenreyro Anaya:
“...La excusa absolutoria plasmada en el art. 115 del Cód. Penal -dirigida a amparar el derecho constitucional de la defensa en juicio, en orden a que
si las ofensas inferidas en juicio no fueron dadas a publicidad quedan sujetas
sólo a las correcciones disciplinarias correspondientes- no impide la acción
civil si el daño se ha producido, y ello por dos razones primordiales: porque los
presupuestos de la responsabilidad civil -antijuricidad y culpabilidad- permanecen intactos y porque el ordenamiento civil carece de normas que dispongan
que en este caso el hecho antijurídico, culpable y dañoso no deba acarrear responsabilidad (Aída KEMELMAJER de CARLUCCI, en la obra de BELLUSCIO,
ZANNONI y demás autores, “Código Civil comentado, anotado y concordado”,
t. 5, ps. 249-250, nº 8, letra a)”. (Del voto del Dr. Tenreyro Anaya).
Comparto el criterio del Dr. Tenreyro Anaya respecto de la inaplicabilidad del art. 115 del C.P en el ámbito de la responsabilidad civil, dado que no
existe norma alguna aplicable a la materia que brinde una causal de exoneración
de responsabilidad.
“Inversamente, cuando el hecho dañoso no sólo es un delito o cuasidelito
civil sino que también configura un delito penal, su autor está incurso en una y otra
responsabilidad, ya que se trata de sanciones que no son excluyentes sino acumulativas, como lo deja ver el art. 1090 “in fine” del Cód. Civil (Jorge Joaquín LLAMBIAS,
143 ]]]]]]]]]]]]]
[ Bernardino Acosta ]
“Código Civil anotado”, t. II-B, p. 377, nº 8).”(Del voto del Dr. Tenreyro Anaya).
De lo expuesto se sigue que una injuria vertida en un proceso civil, no
se ve alcanzada por la causal absolutoria del art. 115 del C.P, pudiendo acumularse ambos tipos de responsabilidad. Comparto plenamente tal criterio, debido
a lo disímil de los derechos en juego en un proceso penal y un proceso civil.
“En la especie, en efecto, el referido ataque al honor del demandante
hubo de manifestarse, con reiteración, a través de las expresiones innegablemente deshonrosas volcadas a los cuatro escritos -todos ellos firmados por el
Dr. M. como patrocinante- incorporados a los tres procesos que el Dr. A. individualizó en su demanda, a tenor de los términos allí transcriptos textualmente...
por lo que es forzoso concluir que el agravio moral aducido fue causado y quedó probado “in re ipsa”, ya que surgió inmediatamente de los hechos mismos
(art. 1089 y arg. art. 1099, Cód. Civil; arts. 375, 384 y 385, CPCC).” (Del voto
del Dr. Tenreyro Anaya).
A la prueba del hecho lesivo me he referido al tratar los elementos de
esta responsabilidad, puntualmente he destacado, como la totalidad de la jurisprudencia en la materia lo ha hecho, que el mismo surge -como apunta el decisorio en tratamiento- re ipsa.
Por los fundamentos anteriormente expuestos, entre otros, el Tribunal
del Alzada revocó la sentencia de primera instancia, haciendo lugar a la demanda promovida, con costas de ambas instancias al demandado.
El fallo no fue recurrido.
6. Conclusiones.
Se aprecia en el fallo citado un diferente enfoque entre ambos integrantes de la Sala respecto de los fundamentos de la carencia de efectos del art. 115
del C.P en el ámbito de la responsabilidad civil, no obstante lo cual ambos sentenciantes son contestes en la interpretación final-para el caso de autos-, contraria a la sostenida por la señora Jueza de primera instancia.
Sólo me gustaría reiterar en esta instancia del trabajo que, respecto del
factor de atribución de responsabilidad, estaremos siempre -a mi criterio- ante
una conducta dolosa, por los motivos que ya expusiera.
Es valioso que los tribunales tengan presente lo esencial del “honor”,
no para los abogados, sino para toda la comunidad. Fallos como éste desaniman
a los cultores de la agresión vertida en juicio, aunque no es frecuente observar
demandas por este motivo.
Espero que este humilde y pequeño trabajo, sea un aporte para desalentar tan poco feliz práctica y sirva a los ofendidos a la hora de demandar. Porque
no es agradable tener que demandar a otro abogado...pero más desagradable es
la ofensa de un “colega”.
]]]]]]]]]]]]] 144
[ RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO POR INCUMPLIMIENTO
DEL DEBER DE GUARDAR ESTILO EN SUS EXPRESIONES ]
7.Bibliografía.
- TRIGO REPRESAS, Felix A. y LOPEZ MESA, Marcelo. “Responsabilidad Civil de los Profesionales”. Ed. Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2005.
- MANCUSO, Francisco. “Etica de la Abogacía y Potestad Disciplinaria”. Editorial Universitaria La Plata, La Plata, 1995.
- BUSTAMANTE ALSINA, Jorge.”El Daño Moral por Lesiones al Honor”. La
Ley 1996-E-522.
145 ]]]]]]]]]]]]]
Anteproyecto de Unificación de
los Códigos Civil y Comercial de la
Nación. El contrato de fideicomiso
en garantía. Una visión crítica.
Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez
s u m a r i o
1. Introducción
2. El proyectado fideicomiso en garantía.
3. Antecedentes del fideicomiso de garantía.
3.1. La fiducia romana.
3.2. Los negocios fiduciarios.
3.3. E trust angloamericano.
4. La adaptación del trust al sistema del derecho continental europeo. El cambio de ideas y el fideicomiso latinoamericano.
5. Una medida a destiempo.
6.
7.
8.
9.
Como funciona el fideicomiso de o en garantía.
La actividad del fiduciario.
Beneficios y perjuicios del fideicomiso en garantía.
La verdadera finalidad del fideicomiso en garantía.
La elusión del previo juicio para la plena satisfacción de los derechos del acreedor y su colocación
fuera de los alcances del concurso o quiebra del
deudor.
10. El fideicomiso en garantía de cosas y la prohibi-
ción del pacto comisorio en los derechos reales de
garantía.
11. Alcances ilimitados de la figura proyectada.
12. Innecesariedad de su incorporación al Código.
13. Discordancia entre los fundamentos y la redacción
del proyecto.
14. Cuestionamientos constitucionales.
15. La renuncia tácita y anticipada a la garantía judicial.
16. Conclusiones.
17. Bibliografía.
147 ]]]]]]]]]]]]]
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
1.Introducción.
El sorpresivo proyecto de actualización y unificación de los
Códigos Civil y Comercial de la Nación con el declarado propósito de
generar un marco normativo adecuado al derecho privado comprensivo
de ambas ramas del derecho, y actualizar la legislación de fondo de nuestro
país luego de más de un siglo y medio de vigencia, que fuera anunciado
por el Poder Ejecutivo de la Nación el 23 de febrero de 2011, coloca a todos
los hombres de derecho en la necesidad de introducirse en su análisis
para aconsejar las observaciones que suscita tan trascendente iniciativa1.
Aunque su elaboración haya provenido de una Comisión integrada por
dos miembros de la CSJN y una ex integrante de una Corte provincial, todos
distinguidos académicos, a los que se efectuara la inusual encomienda legislativa,
la que a su vez ha recabado la intervención de un centenar de calificados juristas,
todo pareciera indicar que el objetivo de la pretendida rapidez del trámite
legislativo deberá ser necesariamente adecuado a la generosa amplitud de la
temática que comprende nada más ni nada menos que la revisión integral del
Código Civil y del Código de Comercio y su ensamble en un nuevo cuerpo
unificado, que en el mundo jurídico del derecho civil románico, constituye la
columna vertebral de su sistema. Con seguridad, del necesariamente previo y
detenido estudio de cada uno de los trascendentes temas que la reforma pone
sobre el tapete, que difícilmente pueda concretarse en este proyecto “express”; y
del más amplio y participativo debate, surgirá mucha tela para cortar.
2.
El proyectado fideicomiso en garantía.
El objeto de este trabajo se limita al análisis de la figura del denominado
“Fideicomiso en garantía” establecida por el artículo 1680 de dicho proyecto
incluido dentro del Capítulo 30 -Contrato de Fideicomiso- arts.1666/1700-2
Se incorpora a la estructura del nuevo Código unificado de
derecho privado no sólo la figura del fideicomiso como un contrato típico,
manteniéndose el dominio fiduciario como una especial clase de dominio
imperfecto para los bienes que son cosas3 -aunque inexplicablemente regulado
1 Decreto 191/2011. B.O. Febrero 28, 2011
2 Anteproyecto de Código Civil y Comercial. Libro Tercero: “De los derechos personales”. Título
IV “De los contratos en particular.” Capítulo 30 “Contrato de fideicomiso”. Sección 2 “Sujetos”
Art. 1680- Fideicomiso en garantía: “Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario
149 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
en el capítulo siguiente junto con los derechos personales del Libro III y
los contratos en particular previstos en el Título IV4-, sino que también se
regula en forma expresa en nuestro sistema jurídico el fideicomiso en garantía
como una especie tipificada de fideicomiso, con una amplitud que la torna
extremadamente peligrosa por las posibilidades de abuso por parte del acreedor 5.
Sabido es que el Código de Vélez sólo receptó ligeramente el fideicomiso
singular como un tipo de dominio imperfecto, el dominio fiduciario, en la
aislada previsión de los arts. 2661 y 2662, subordinado a durar solamente hasta
el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo
resolutivo para el efecto de restituir la cosa a un tercero. Al igual que la mayoría de
los códigos de inspiración continental europea no ha contemplado mayormente
el fideicomiso y, menos aún, su versión como instrumento de garantía.
No obstante, el derecho comercial argentino, a través de la “cesión de
créditos en garantía”6 y del “endoso fiduciario de títulos cambiarios,”7 lo ha admitido
indirectamente en la órbita bancaria, con efectos similares, para bienes que no
son cosas. Respecto de estos institutos típicamente mercantiles en los que la
transmisión se realiza con causa credendi y no solvendi, se consideró que no regía
la prohibición del pacto comisorio prevista por el art. 3222 del Cód. Civil que
impide al acreedor prendario apropiarse de la cosa dada en prenda8. En el ámbito
bursátil también se lo admitió con similares efectos mediante las operaciones
conocidas como cauciones bursátiles, al igual que en otras operaciones bursátiles y
de mercado abierto como las de pase, respecto de las que se considera inaplicable
puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial
de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros
bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en
el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que
procure obtener el mayor valor posible de los bienes”
3 Arts. 1946, 1964
4 Capítulo 31 “Dominio Fiduciario”, arts. 1701/1707. El art. 1701 define al dominio fiduciario
como “el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento y está
sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso para el efecto de entregar la cosa a
quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”
5 Anteproyecto de Código Civil y Comercial. Libro Tercero: “De los derechos personales”. Título IV
“De los contratos en particular.” Capítulo 30. “Contrato de fideicomiso”. ( arts. 1666/1700) Sección
2 “Sujetos”. Art. 1680 “Fideicomiso en garantía”
6 Cám. Civ. y Com. 1° La Plata, sent. 20/12/1946, JA., 1947-I-749. Juzg.Fed. Cap. 1ra Inst, firme,
sent. 6/19/72, JA t.18 pág. 497 con nota de Elías P. GUASTAVINO. Ver también trabajo de este autor
“Actos fiduciarios” en “Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Héctor Lafaille” Bs.As. 1968 pág.
365 n° 1; RIVERA Julio C. “Cesión de créditos en garantía” LL 17-6-91, año LV nro.113.
7 CARREGAL Mario “Fideicomisos de Garantía”, en “Derecho Empresario Actual”. Homenaje al Dr.
Raymundo L. Fernández. Coord. Dr. Osvaldo R. Gomez Leo. Ed. Depalma, Bs.As. 1996, pág. 255,
con cita de CAMARA Héctor “Letra de Cambio y Vale o Pagaré”, Bs.As.1970, t. I pág.611
8 Véase infra cap. X
]]]]]]]]]]]]] 150
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
la prohibición del pacto de retroventa de cosas muebles prevista por el art. 1380
del Cód. Civil. Innovaciones de no muy antigua data que fueron formando el
concepto de los negocios de garantía -generalmente subsumibles en la prenda
con desplazamiento- bajo el nuevo concepto de “garantías autoliquidables”9.
Sin perjuicio que la Ley 24.44110 no reguló el fideicomiso de
garantía, al menos en forma expresa, lo cierto es que a partir de su vigencia
la doctrina mayoritaria entendió que aquél se encontraba receptado11 aunque
“implícitamente” (sic) al ocuparse del fideicomiso financiero, por cierta
referencia a la función de garantía efectuada en los arts. 19 y 21 que regulan
esta vez sí, expresamente, aquel tipo de fideicomiso12. En poco tiempo se
generó, también, una frondosa doctrina especializada en el instituto que,
en general, ponderó sus bondades fundamentalmente frente a las clásicas
garantías reales, con la que permanentemente se la coloca en competencia13.
Esa interpretación permisiva, según la Ley 24.441, no sólo contó con
el apoyo de cierta jurisprudencia14 sino también con el de la minoría de la CSJN
9 ALEGRIA Héctor “Las garantías autoliquidables”. Rev. de Der. Priv y Comunitario
Nº 2 “Garantías”, 1993. Ed. Rubinzal Culzoni. Pág. 149 y sig.
10 Sanc. el 22-XII-94,B.O. 16-I-1995
11 CAMERINI, Marcelo A. “El fideicomiso de garantía y la rendición de cuentas” LL 12/10/2011;
FERNANDEZ, Raymundo L y GOMEZ LEO Osvaldo R., “Tratado teórico práctico de Derecho
Comercial”, t. 4, Bs. As., 2004, p. 339; PEREZ HUALDE F., “El fideicomiso de garantía y las posiciones
del negocio en la ley 24.441” en Maury de Gonzalez, B. “Tratado teórico práctico del fideicomiso” 1ª
ed p. 215 y ss; HAYZUS J.R., “Fideicomiso” Bs. As., 2001; MALUMIAN N., DIPLOTTI, A. G. y GUTIERREZ
P., “Fideicomiso y securitización. Análisis legal, fiscal y contable” LLBA 2001-88; CARREGAL M. A,
“Fideicomiso de garantía” En Derecho empresario actual Cit.; del mismo autor “Fideicomiso de
garantía: lícito y necesario” LL 2000-E-948; MARQUEZ J. F., “Notas sobre el fideicomiso con fines
de garantía” JA 2000-IV-1225 y ss.; KELLY, J. “Fideicomiso de garantía” JA 1998-III-782;
ITURBIDE Gabriela. A y PEPE, Marcelo “Fideicomiso de garantía” JA 1998-I-718; FREIRE B. V. “El
fideicomiso, sus proyecciones en los negocios inmobiliarios” Bs. As. 1997 pág. 143 y ss.; ALEGRÍA
Hector “Las garantías autoliquidables” Rev. de Derecho Privado y Comunitario nº 2 “Garantías”
1996 ps. 149/175; ACQUARONE, M. “Trust o fideicomiso de garantía”, LL 1995-B-997; KIPER
Claudio M - LISOPRAWSKI Silvio V. “Tratado de Fideicomiso”. Ed. Lexis Nexis, Depalma, Capítulo
XI. Fideicomiso de garantía, pág. 563 y sig.;
12 CARREGAL Mario A. “Fideicomisos de garantía” cit pág. 239
13 Entre la doctrina especializada que se dedicó al tratamiento del tema, pueden verse los
libros de MOLINA SANDOVAL Carlos A. “El fideicomiso en la dinámica mercantil”, Ed. Abaco de
Rodolfo Depalma. Bs.As. 2003; ITURBIDE Gabriela A “El fideicomiso de garantía”, Ed. Hammurabi,
Bs.As., 2007; CABANELLAS de las CUEVAS Guillermo (Dir); de REINA TARTIERE Gabriel (coord.), “El
fideicomiso de garantía” AAVV, Ed. Heliasta, Bs.As. 2008
14 CNCom., Sala D, 9/9/2008 “Trenes de Buenos Aires S.A. s/ Concurso Preventivo” (JA 2009-III,
fascículo nro 2); CNCiv., Sala A 12/12/2006 “Romero Alberto Omar c/ Saavedra Francisco José s/
nulidad de acto jurídico” Rev. ED del 3/11/2008; CSJN 4/11/2003 “Recurso de hecho deducido
por la demandada en la causa E.C.G. S.A c/ Banco Hipotecario S.A”, del voto en disidencia de
los dres. Fayt y Vazquez; CNCom., Sala C 13/12/2002 “Club Atlético San Lorenzo de Almagro
Asociación Civil s/ Concurso preventivo” LL 2003-E, 632; CNCiv., Sala B, 03/05/2002 “El Albañil
151 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
en un precedente del año 2003, que analizamos infra, que sólo resulta explicable
en función de la oscuridad conceptual de la citada ley15. Ello así porque en
función de la trascendencia y especificidad del instituto que ya fuera conocido
y posteriormente desechado en el derecho romano por su parcialidad a favor
del acreedor bajo discutida figura de la fiducia cum creditore, que pretende
nada más ni nada menos que posibilitar a este último el cobro directo de su
crédito prescindiendo del necesario juicio previo, lo cierto es que para evitar
esas objeciones se optó por incluir una previsión específica como la que ahora
establece el art. 1680 del proyecto. Ello, además de importar una admisión
implícita de esas objeciones significa darle una aplicación práctica más amplia que
la efectuada incluso en la órbita mercantil, donde esta “garantía autoliquidable”
se limitó, como se vio en general, a créditos o derechos, para considerar
comprendidos también “de lege ferenda” y con fuerte apoyo del notariado
argentino, a otros bienes que no son créditos o derechos, como las cosas muebles
o inmuebles, con el preclaro y reconocido propósito de sustituir a las garantías
reales típicas, como la prenda, la anticresis o la hipoteca en beneficio del acreedor.
Lo cierto es que el art. 1680 del proyecto, pretendiendo disipar
esas dudas, introduce ahora de lege lata y regula en forma expresa no sólo el
fideicomiso en garantía sino también la transmisión fiduciaria en garantía tanto
de “créditos y derechos” y de “otros bienes” (como las cosas muebles o inmuebles)
como también de “universalidades” (art. 1670), con lo cual este instituto vendría
a cumplir, en los hechos, funciones de una incomparable superpreferencia de
origen contractual, pero con verdaderos efectos reales más intensos que las
garantías reales típicas de los sistemas románicos. Lo cual constituyó, también
como se verá, el expreso propósito de su creación en el ámbito bancario y bursátil.
Todo ello sin perjuicio del mantenimiento en el proyecto de
Código unificado de los clásicos derechos reales accesorios de garantía
(prenda, hipoteca, anticresis) con relación a los bienes muebles e
inmuebles, con los que evidentemente se superpone sobremanera,
considerando que continua el principio del numerus clausus (art. 1884)
y se incorpora expresamente la figura del fraude a la ley ( art. 12).
De tal forma, esa última postura doctrinaria y jurisprudencial que
considera viable el fideicomiso de garantía en el marco de la ley 24.441, que en
nuestra apreciación no está exenta de duras críticas, bien que aisladas, pero no
menos valederas, ante los graves riesgos que depara, recibe ahora una expresa
SA c/ Gaudio, Norberto J” LL 2202-D, 793; CNCom., Sala C, 12/07/2002, “Litoral Citrus S.A. s/
Concurso preventivo” LL 2002-E, 683; CNCom., Sala C 20/02/2001 “Aqua King de Argentina S.A
le pide la quiebra a Banco Río de La Plata S.A”; CNCom., Sala C, 16/06/2000, “Emprendimientos
Hipotecarios S.A. s/ Concurso preventivo”
15 Sent del 4-XI-2003, in re “E.C.G. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A.”, votos en minoría de los ministros
FAYT y VAZQUEZ Fallos 326:4504.
]]]]]]]]]]]]] 152
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
y sorpresiva recepción positiva al regularse el fideicomiso en garantía como
un contrato típico y, además, con una considerable e impensada amplitud.
Anticipando nuestra conclusión contraria a la viabilidad del proyecto,
entendemos que, además de las dificultades y complicaciones naturales que
depara la inserción del fideicomiso inspirado en el trust anglosajón -considerado
como la figura más emblemática y caracterizante del sistema del common law- en
un sistema del derecho civil o codificado, la recepción de la fiducia en garantía
en un código que pretende mantenerse en el sistema del derecho civil romano
germánico, suscita otras graves observaciones críticas adicionales, tanto de
orden legal como constitucional, que demuestran que su incorporación resulta
tanto inconveniente como innecesaria16.
Así, es objetable en cuanto a su intrínseca ilicitud por los perjuicios
irreparables que puede deparar no sólo para la parte más débil de la relación
contractual (el deudor) dejándolo a merced del acreedor, sino también
para el bien común cuya protección no puede quedar ajena al objetivo del
legislador. Es que, independientemente de las razones que se han dado
para ello a la luz de la regulación vigente de la ley 24.44117, la generosa
factura de la norma proyectada suscita, como se dijo, otras objeciones
desde su encuadre constitucional y supranacional, sobremanera luego de la
reforma constitucional de 1994, ante el evidente cercenamiento de garantías
constitucionales irrenunciables que se relacionan, nada más ni nada menos,
que con las llamadas garantías judiciales de la defensa en juicio de los
derechos patrimoniales en debido proceso, como se verá más adelante.
Finalmente, se advierte que la norma proyectada emerge, además,
como inconsistente y contradictoria con los propios paradigmas y objetivos
pretendidos por el proyecto de Código Unificado fundamentalmente con la
declamada defensa del “paradigma protectorio” de los más vulnerables que
expresamente se pretende consagrar, respecto del que el texto propuesto se
coloca en las antípodas.
16 La realidad indica que hoy el fideicomiso ha venido a sustituir a la mayoría de las figuras
contractuales típicas en un verdadero comodín que se utiliza fundamentalmente para tabicar y
limitar responsabilidades patrimoniales, fundamentalmente de los empresarios o desarrolladores
de cualquier tipo de proyectos, que encontraron en él un instrumento adecuado que los aleja
de los riesgos empresarios y fundamentalmente que no compromete los patrimonios de sus
empresas. Hoy en día no se constituyen sociedades anónimas, sino que se constituyen todo tipo de
fideicomisos....por las dudas, como lo graficara Nissen respecto del abuso de la utilización de las SA.
17 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. “¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleas
garantizadas”, LL 2000-D-975; mismo autor “Fideicomiso sí; de garantía no” LL 2001-B-978;
“Análisis económico del fideicomiso de garantía. Nuevas reflexiones sobre su ilicitud”.
153 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
3.
Antecedentes del fideicomiso de garantía:
3.1. La fiducia romana.
El fideicomiso fue considerado desde sus orígenes como un
medio para eludir o evadir las restricciones de la ley con respecto a la
disposición de los bienes (y creemos que continúa siéndolo), además de
otros objetivos adicionales, generalmente contrarios al interés general.
Conocido en el mundo romano sólo como un acto mortis causa
(fideicomissum testamentario puro y simple) y continuado luego por la
sustitución fideicomisaria, o simplemente sustitución, que aseguraba la
permanencia de la titularidad de los bienes raíces en manos familiares,
constituyendo, según Montesquieu, uno de los fundamentos más sólidos
de la aristocracia, se mantuvo hasta principios de siglo XIX cuando fuera
prohibido por el Código Napoleón en postura seguida por la mayoría
de las codificaciones europeas y latinoamericanas, como la argentina.
Respecto de los actos entre vivos, en el mundo románico se recurrió
a la fiducia mediante actos o negocios basados en la fides o confianza en la
otra parte como eje fundamental. Estos últimos tomaron en Roma, según
Gayo,18 la doble forma de fiducia cum amico contracta y fiducia cum creditore
contracta. La primera, también llamada altruista, basada estrictamente en
la confianza, era utilizada ante la necesidad de poner los bienes a resguardo
cuando los ciudadanos romanos debían ausentarse por mucho tiempo con
motivo de campañas bélicas, y luego también para evitar la confiscación de
bienes por motivos religiosos o políticos, razón por la cual se buscaba alguien
de suma confianza a quien transmitirle la propiedad de los mismos, para lograr
en definitiva, una protección del derecho sobre la cosa de su propietario. Se
transmitía así la propiedad de la cosa a un amico o persona de máxima confianza
(fiduciario), aunque no en interés de éste sino del fiduciante, otorgando al
fiduciario en la intención negocial entre las partes, sólo el mandato de custodia
o administración, aunque frente a terceros, este último aparecía como el
verdadero propietario del bien permaneciendo oculta la convención entre
las partes que limitaba sus atribuciones. También era empleada para muchas
aplicaciones como administración general, depósito, comodato, arrendamiento,
manumisión, donaciones mortis causa y donaciones por persona interpuesta.
La segunda (que estimamos es el verdadero antecedente del fideicomiso
de o en garantía latinoamericano y del criollo) también llamada enajenación
aseguratoria19; y por otros, fiducia egoísta20, tenía en realidad la concreta
finalidad de operar como una verdadera garantía real, asegurando al acreedor
18 Instituciones II, 60
19 JORS-KUNKEL “Derecho Privado Romano”. Ed. Labor 1937, cit. por NAVARRO MARTORELL, “La
propiedad fiduciaria” Barcelona, 1950, pág. 30
20 GRASETTI “Del negozio fiduciario e della suma admmissibilitá nel nostro ordinamento
giuridico”. En Riv. Diritto Comerciale. 1936. I pág. 349, cit por NAVARRO MARTORELL, ob cit loc cit.
]]]]]]]]]]]]] 154
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
el pago de una deuda mediante la entrega en propiedad de una cosa, la que
debía serle restituida al hacérsele efectivo el pago. En este caso, a diferencia
del anterior, y como sucede en el fideicomiso en garantía, la entrega de la cosa
al fiduciario no se hacía en interés del fiduciante sino, en realidad, en interés
del fiduciario, que recibía bienes de su deudor con la autorización para que,
en caso de incumplimiento, el primero pudiera mantenerlos en su propiedad
definitivamente o enajenarlos para cobrarse con su producido la deuda, aunque
en ambos casos, el valor de la cosa excediese el de la deuda garantizada. Sin
perjuicio de lo cual, aunque sea con menor intensidad que en la fiducia cum
amicu, mínimo se presume la fides en la persona del fiduciario que recibe
la titularidad del bien con el compromiso de devolverlo o retransmitirlo
al fiduciante una vez alcanzado el fin previsto según la causa fiduciae.
El rol de este último tipo de fiducia romana, en tanto tiene como
sustento y razón de ser una evidente finalidad de garantía y consecuente carácter
accesorio de una obligación principal que pretende asegurar, se enanca así desde
sus orígenes con el de las garantías reales en tanto tendió a satisfacer dicha
finalidad, habiéndose destacado que el orden cronológico y sucesivo de éstas en
Roma fue el siguiente: 1ª) fiducia, 2ª) prenda y 3ª) hipoteca21. Se ha dicho también
que, aparecidas tardíamente la prenda y la hipoteca -que luego se incorporaron
al derecho continental europeo y al latinoamericano-, éstas pasaron a cumplir las
funciones de garantía del crédito que, originariamente o en un primer momento,
estaban a cargo de la enajenación aseguratoria o fiducia cum creditore contracta22.
Mediante esta última, como se dijo, el deudor transmitía la propiedad
de una cosa al acreedor mediante fórmulas sacramentales como la mancipatio o
la in iure cesio, mientras que, paralelamente, se concertaba un pacto fiduciae por
medio del cual el acreedor se obligaba bajo su palabra (fides) a devolver la cosa al
deudor una vez que se cumpliera la condición de garantía.
Ello traía como consecuencia que el acreedor quedaba plenamente
protegido, toda vez que como propietario gozaba de las acciones in re (reivindicatoria
y negatoria). Si el deudor no pagaba, primeramente el acreedor podía quedarse
con la cosa. Pronto se hizo valer también un pacto de reventa que se consideraba
elemento natural sobreentendido. Asimismo, para lograr el reembolso de los gastos
que hubiera realizado en la cosa el acreedor gozaba de la actio fiduciae contraria.
21 La palabra pignus, abarca tanto el caso de la prenda (cuando se transfiere la posesión de la
cosa al acreedor), como el de la hipoteca en que no se transmite la cosa al acreedor. Por ello
MARCIANO, D. 20.1.5.1. dirá “entre pignus e hipoteca solo difiere el sonido de la palabra”, aunque
ULPIANO, da la diferencia entre ambas (D. 13.7.9,2) diciendo que “Propiamente llamamos pignus
lo que pasa al acreedor e hipoteca cuando no pasa, ni aun la posesión al acreedor”.
22 LOUZAN SOLIMANO Nelly Dora “Los derechos reales de garantía en el Derecho Romano”
en Actas del II Congreso Internacional y V Iberoamericano de Derecho Romano (Los Derechos
Reales), AAVV, coordinador Armando Torrent Ruiz. Ed. Edisofer Madrid 2001, pág. 863/865
155 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
Lo cierto es que esta garantía, por sus especiales características,
resultaba muy desventajosa para el deudor -y creemos que lo sigue siendo hoypor cuanto al haber transferido la propiedad de la cosa no gozaba de la actio in
rem que le permitiera perseguir a los terceros adquirentes, sino que sólo tenía la
actio fiduciae que era una acción personal para reclamar la restitución de la cosa
al acreedor, en caso de haber pagado la obligación o el superflum para el supuesto
de venta de la cosa.
Además, el deudor perdía la posesión de la cosa y con ello los frutos.
Como había transferido la propiedad al acreedor tampoco podía volver a
garantizar otra obligación con la misma cosa23. En este último aspecto, otros
autores destacan que podía darse al acreedor la posesión de la cosa transferida
en propiedad. También se ha considerado que lo común era que la cosa que se
transmitía en propiedad quedase en poder del deudor -aunque ello debía ser por
poco tiempo porque si éste llegara a poseerla durante un año, aunque se tratara
de un inmueble, podía usucapirla, recuperando la propiedad (usureceptio).
Lo característico era que el fiduciario se reservaba la facultad de vender
la cosa (“jus vendendi”) sin asumir frente al comprador la obligación de garantía
por los vicios jurídicos (lo que determinaba que el precio conseguido fuera más
bajo). Si el precio conseguido con la venta de la cosa no cubría totalmente el
importe del crédito, éste subsistía por el resto. Si excedía de dicho importe, el
exceso (superfluum) era debido al fiduciante. Si no había comprador, el fiduciario
en virtud de una decisión graciosa del emperador, podía quedarse con la
propiedad de la cosa en función del pago de su crédito24. También, mediante
la inserción en el pacto de fiducia de una lex commissoria que permitió este
simple desenlace “si el deudor no paga la deuda en término, el acreedor deviene
propietario, cobrándose así el crédito insatisfecho”, convención que por su
dureza para el acreedor, fuera prohibida por Constantino25.
Los autores coinciden en que, precisamente en razón de esos riesgos,
la fiducia cum creditore contracta posibilitó la proliferación de abusos, como
creemos, seguramente, sucede con el actual fideicomiso de garantía y ocurrirá
con mayor intensidad, aun con el fideicomiso de garantía previsto por el art.
1680 del proyecto, precisamente por ese notorio desequilibrio en que coloca a
las partes. Si bien en un primer momento, el incumplimiento de la obligación
23 ALVAREZ Mirta Beatriz “Los derechos reales de Garantía en el derecho romano y su recepción
en el Código Civil Argentino” En Actas del II Congreso Internacional y V Iberoamericano de
Derecho Romano cit, pág. 839/840.
24 LOUZAN de SOLIMANO Nelly Dora, Los derechos reales de garantía en el Derecho Romano”
en Actas del II Congreso Internacional y V Iberoamericano de Derecho Romano (Los Derechos
Reales), AAVV, coordinador Armando Torrent Ruiz. Ed. Edisofer Madrid 2001, pág. 866/867
25 CALEGARI DE GROSSO Lidia E. “El fideicomiso dentro del proceso de adaptación del trust a los
conceptos del derecho civil”, cit. JA 1996-III-1995 pág. 995
]]]]]]]]]]]]] 156
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
de confianza por parte del fiduciario no daba lugar a acción, posteriormente la
intervención del pretor, intentó recuperar el equilibrio perdido y poner freno a
esos abusos, dotándola de la actio fiduciae emergente del pacto de fiduciae, que
obligaba al acreedor a restituir la cosa o bien a indemnizar los daños y perjuicios
ocasionados cuando la restitución se hacía imposible por culpa de éste, a lo que
se agregaba la nota de infamia si se trababa de la fiducia cum amico26.
Como consecuencia de esos problemas e injusticias para el deudor y
de la ineficacia de las citadas medidas adoptadas para evitarlos, con el tiempo
nacieron en el derecho romano los contratos reales nominados o típicos de
garantía como la prenda, la hipoteca y la anticresis que vinieron a sustituir a
la fiducia cum creditore, y otros contratos en otras varias de las aplicaciones a
que antes servía la fiducia por carecer el ordenamiento de medios jurídicos más
adecuados, prescindiéndose de la transferencia patrimonial27.
Si bien la opinión dominante se pronuncia afirmativamente respecto de
la función supletoria de la fiducia en general, que al igual que el derecho-equidad
o equity anglosajón nacieron para cubrir las graves deficiencias de un derecho
común excesivamente formal, lo cierto es que la fiducia cum creditore suele ser
considerada como una forma primitiva de verdadera garantía en interés del
acreedor más que de fiducia en interés del fiduciante (antes de que surgieran
la prenda y la hipoteca), aspecto fiduciario que, por lo demás, no se discute con
relación a la fiducia cum amico, marcando bien las notorias diferencias entre
ambas y demostrando la causa del mayor prestigio de la primera.
Por ello se ha considerado que esta última no constituyó un estadio
inicial del depósito, del comodato ni del mandato, sino una institución distinta
que durante cierto período de tiempo suplió toscamente las deficiencias de un
derecho primitivo excesivamente formal que no daba solución a las necesidades
negociales28. La fiducia surgió originariamente como una necesidad para suplir
el rigorismo formal del derecho que no brindaba los medios de satisfacción
frente a los más elementales requerimientos del tráfico negocial, a fin de adaptar
las formas existentes a variados fines específicos, totalmente diversos de aquellos
para los que habían sido creados. Se habla así de un negocio fiduciae causa
originario (fiducia necesaria).
No obstante el posterior advenimiento de los derechos reales de
26 CARRANZA TORRES, Luis R., “Derecho Tributario”, Editorial Legis, Bs.As. 2006 pag. 42 y sigs
27 NAVARRO MARTORELL ob. cit. loc. cit. pág. 29
28 JORDANO BAREA “El negocio fiduciario” En Rev. De Derecho Privado, T. XLII, pág. 54/55.
Destaca el autor que como observa FERRINI si la fiducia cum creditore, fue sustituida por el pignus
(los clásicos sostenían que tal fiducia se cumplía iure pignoris), si la fiducia manumissionis causa y
semejantes fueron sustituidas por el mandato y si otras aplicaciones de la fiducia cum amico han
sido sustituidas por el depositum y el commodatum, es muy verosímil que los fines económicos
de estos contratos fueran durante un tiempo alcanzados merced a la fiducia.
157 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
garantía típicos que abastecieron esas necesidades como la prenda y la hipoteca
que aseguraban la inexistencia de esos perjuicios para el deudor, la fiducia cum
creditore no desapareció en forma inmediata y se mantuvo durante algunos siglos.29
Sin embargo, con el continuo y lento ocaso de los antiguos modos
formales a los que estaba ligada (mancipatio e in iure cessio), la fiducia fue cayendo
poco a poco en desuso hasta su desaparición en la época post clásica o romano
helénica junto con la mancipatio y la in jure cesio, abolidas por Justiniano, al
suprimir la distinción entre res mancipi y la res nec mancipi, que se constituyeron
de aplicación general30.
Se ha señalado también como causa de la desaparición de la fiducia
que la traditio no podía ser empleada fiduciariamente porque la causa fiduciae
no era considerada una iusta causa traditionis. Lo cierto es que la práctica de la
fiducia residual fue perdiéndose, como se dijo, con la decadencia de los antiguos
modos formales hasta desaparecer con ellos sin que pudiera seguir actuando con
la traditio por exigir ésta en esa época una de las taxativas iustae causae, entre las
que no figuraba la fiducia.
Como la causa fiduciae no era considerada una de las iustae causae
traditionis, la tradición fiduciae causa sólo podía transmitir al fiduciario
la posesión o la mera tenencia de la cosa. De ahí la falta de idoneidad de la
traditio para servir de base a un procedimiento fiduciario, fundamentalmente
caracterizado por la transmisión de la propiedad tanto en la fiducia cum amico,
como en la fiducia cum creditore31.
La fiducia desaparece, así, definitivamente, en el Bajo Imperio. Es
retomada con un cariz especial en el antiguo Derecho Germánico bajo la figura
del salman (manus fidelis), que ejercita un derecho propio en nombre propio,
pero en interés ajeno, que deja de ser tomada en cuenta por la doctrina después
de la recepción del derecho romano en el siglo XII.
En el sistema continental se perdió con el Código Napoleón, reapareciendo
normativamente en el ámbito latinoamericano en el siglo XX de la mano del
fideicomiso latinoamericano, directamente inspirado en el trust anglosajón.
29 De tal forma la fiducia se alejó de su primitiva función supletoria para mantenerse a impulso
de lo que se ha llamado como una inercia jurídica. Disponiéndose de un cuadro de negocios
típicos, normalmente suficientes para cumplir con las funciones de garantía, custodia, uso y
gestión, los romanos continuaron utilizando el negocio fiduciae causa -que ya se encontraba en
esa época perfectamente regulado- para alcanzar otras finalidades específicas que no podían
lograrse a través de los esquemas negociales típicos.
30 ALVAREZ Mirta Beatriz, ob cit, loc cit; BONFANTE Pedro “Instituciones de Derecho romano”.
Instituto Editorial Reus, 1965, pág. 478
31 JORDANO BAREA “El negocio fiduciario” ob cit, loc cit, parág. 4 “Decadencia y desaparición de
la fiducia residual. La imposibilidad de una traditio fiduciae causa”. Pág. 61/69
]]]]]]]]]]]]] 158
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
3.2. Los negocios fiduciarios.
En el ámbito continental europeo a fines del siglo XIX, los alemanes,
en iniciativa que se atribuye generalmente a Regelsberger, comenzaron a
trabajar sobre el concepto de “negocio fiduciario”, asignándole como principal
característica la desproporción entre el medio jurídico empleado y el fin práctico
perseguido por las partes32 mediante la transmisión definitiva de una cosa o
de un derecho para un fin de administración o de garantía que no exige esa
transmisión definitiva33.
En tal sentido se consideró que el negocio fiduciario “se caracteriza
en que las partes eligen para su fin práctico un negocio jurídico, cuyos efectos
jurídicos -como ellas saben- exceden de aquel fin. Por ejemplo, transmisión de la
propiedad para garantizar un crédito, cesión de un crédito para su cobro. Del negocio
fiduciario nace el efecto correspondiente a su tipo, sin disminución: el fiduciario se
hace propietario, acreedor crediticio o cambiario, como si la transmisión lo fuera
para otro fin material, pues no existe un derecho de crédito, de propiedad o cambio
limitado a un solo fin. El fiduciario recibe un poder jurídico del que no ha de
abusar para fines distintos al propuesto. Quien transmite lo hace en confianza de
que no lo hará. El aseguramiento jurídico contra el abuso no va más allá de una
obligación exigible”34.
El pandectismo alemán le prestó un decidido acogimiento por
la preponderancia en el mismo de la teoría de la voluntad del efecto jurídico
en el negocio sobre la finalidad práctica y económica, con la elaboración e
incorporación de la teoría de los negocios abstractos35.
A partir de Regelsberger la doctrina clásica consideró que en esa
incongruencia entre el medio jurídico empleado, con el fin económico buscado,
es donde radica la nota distintiva de los negocios fiduciarios36.
32 Asignándole el término “Filuciarische Geschàfte”. “Zwei Beitrage zur Lehre von der Cession”, en
Archiv fur die civilische Praxis” XLIII, 1.880 pág f- 173; “Pandekten,Liepzig,1.893,pag.518
33 JORDANO BAREA ob cit parag I “Idea previa del negocio fiduciario “, pag. 12.
34 LOPEZ de ZAVALIA Fernando J. “Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias, contratos de
consumición”, Ed. ZAVALIA, Bs. As. 1.996. Capítulo I “El Fideicomiso (Trust)” parág. I “La operación
fideicomisaria” ap.VI “Fideicomiso y negocio fiduciario”. 1. El concepto de negocio fiduciario” pág.
43/44, con cita en nota 47, del fragmento tomado de la obra de Federico de Castro y Bravo “El
negocio jurídico”, pág. 381
35 SOTO NIETO Francisco “La titularidad del fiduciario en la fiducia cum creditore”, Revista
Jurídica de Cataluña, Año LXIX. Un. 3, Julio-setiembre 1970, pág. 530, con cita de LIPARI “Il
negocio fiduciario”. Milano 1964, Parág. III pág. 64. Unicidad del negocio con transmisión de una
propiedad limitada al fiduciario”, pág. 69
36 JORDANO BAREA, ob cit, tit. I Idea Previa del Negocio Fiduciario, pág. 11, cit en nota 2
a FERRARA, “I Negozi fiduciari”, en “Studi in onore di V. Scialoja”, II, Milán, 1905, pág. 747 y “La
simulación de los negocios jurídicos”, trad. Española, Madrid 1926, pág. 84/85; MESSINA, “Negozi
fiduciari” en ”Scritti iuridici”, I, Milán, 1948, pág. 1 y sig y 33 y sig; AMBROSINI “Disposizioni di
159 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
Los negocios fiduciarios, no obstante participar de los negocios reales
(porque no son simulados), se ubican dentro de la categoría de los llamados
negocios indirectos, en los que existe una incongruencia o dicotomía entre el
fin realmente contemplado por las partes -fiduciante y fiduciario- y el medio
jurídico empleado para lograrlo37, con los riesgos que ello depara en tanto se
trata fundamentalmente de negocios insinceros, generalmente utilizados para
burlar prohibiciones legales, de forma tal que, muchas veces, se emparentan con
la figura del fraude a la ley.
El derecho, concebido como la regulación jurídica de la conducta
humana, coincide y a veces también se interpreta o entrecruza con terrenos
vecinos a la moral y a la economía. Ello se debe a que, como es sabido, lo jurídico
tiene por objeto la conducta del individuo concebida en su proyección social,
abrazando los actos humanos de manera tan amplia que llega a comprender sus
aspectos éticos y también los económicos.
Precisamente, la figura jurídica que bajo el sistema del derecho civil se
ha dado en llamar “relación fiduciaria” es una de las que, por su esencia, resulta
más proclive a ese entrecruzamiento de principios éticos y sociológicos (como
la lesión, el abuso etc.) donde, en su especie de mayor difusión, “el negocio
fiduciario”, una persona (fiduciario) recibe de otra (fiduciante) que confía en ella,
la titularidad de una cosa o de un derecho, comprometiéndose a usarlo para el
fin tenido en vista por ambas, que es diferente del correspondiente a esa nueva
titularidad.
De tal forma confluyen un valor inmaterial y subjetivo (como la fides o
la confianza) que provoca el acuerdo, y un complejo de intereses que se deben
componer: los del dador que transfiere lo propio a quien lo debe restituir o
transmitir a otro, de suerte tal que en la fiducia pareciera coexistir un “propietario
económico” con un “propietario formal o jurídico”38.
De la falta de correspondencia exacta entre el lado real y el lado
obligatorio del negocio brota siempre la idea de peligro propia de todos los
negocios indirectos, que según los autores ha sido una de las características
ultima volontà fiduciarie nel Dirittro civile moderno” Roma, 1917 págs. 190 y sig; CARIOTAFERRARA “Il Negozi fiduciari”, Padua, 1933 pág. 1, y 25-26; NAVARRO MARTORELL, “La propiedad
fiduciaria” Barcelona, 1950, pág. 59 y sig. CASTAN “Derecho civil español, común y foral”, t. I vol. 2,
8va ed. Madrid, 1952, pág. 477 y sig., RAMIREZ SUAREZ “Los contratos fiduciarios en el Derecho
Moderno”, en Foro Canario, Año III, núm. 8 (set. Dic. 1954), pág. 75 y sig, GARRIGUES, “Negocios
fiduciarios en Derecho Mercantil” Madrid. 1.955,pag.14 y sig; ALBALADEJO “El negocio jurídico”
Barcelona, 1958, pág. 221 y sig.37 MOSSET ITURRASPE Jorge “Negocio Fiduciario con fines de garantía”. Rev. de Derecho Priv y
Comunitario, nro.2 “Garantías”, Ed. Rubinzal Culzoni 1993, pág. 63/65
38 CARRANZA Jorge A. “Negocio Fiduciario”. En “Enciclopedia Jurídica Omeba” Vol. XXX, 1965.
Pág. 212/213, parág. I. con cita de PUIG BRUTAU
]]]]]]]]]]]]] 160
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
de la figura, por cuanto el fiduciante (propietario transmitente o deudor en el
fideicomiso de garantía) coloca al fiduciario (adquirente) en una situación
que hace posible el abuso por parte de éste o del beneficiario de la figura. En
efecto, mediante ese acto traslativo, se le confiere al fiduciario una titularidad
erga omnes. Y aunque el fiduciario se encuentra personalmente obligado frente
al fiduciante por el pactum fiduciae a devolver el bien transmitido una vez
alcanzado el fin propuesto, su posición jurídica real le proporciona siempre la
oportunidad de abusar enajenando la res fiduciaria (pero también el crédito o el
derecho) o contraviniendo de cualquier otro modo el pactum fiduciae. Por ello,
el fiduciante pone en práctica voluntariamente el negocio confiando en la lealtad
del fiduciario39.
Como consecuencia de lo anterior, se suelen considerar, en general,
como características definitorias de la figura, la existencia de un factor de
confianza en el fiduciante hacia el fiduciario, y el surgimiento de una situación
de peligro. A lo que añadimos como una derivación de esto último, el riesgo del
conflicto de intereses de las partes intervinientes, generalmente del fiduciario
que no recibe la cosa o el derecho en interés propio sino en un interés ajeno (del
acreedor o beneficiario) cuyo cumplimiento depende de su voluntad, y que en
caso de transgredir su obligación no siempre es sancionado adecuadamente.
Incluso las más calificadas opiniones de aquellos autores que en su
momento fueron pioneros en la recepción de los negocios fiduciarios de garantía
en nuestro medio tuvieron en claro que la licitud de los negocios fiduciarios,
dentro del cual el de garantía es un subtipo muy particular, se encuentra siempre
comprometida y condicionada a que, a través de esta figura, no se incurra en
abuso de derecho, lesión, fraude a otros acreedores o se pretenda eludir otras
prohibiciones o incapacidades, en situaciones de fraude a la ley40.
Es que el concepto de negocio fiduciario puro surge del juego armónico
de dos principios esenciales: la autonomía de la voluntad de las partes y la
exclusiva (y decisiva) confianza entre las mismas. Por ello se ha considerado
que pierden el carácter de tales pasando a ser considerados como impropios
o impuros cuando son regulados legislativamente y se les reconoce derechos y
defensas, pareciendo ser que este proceso es una constante dentro de la evolución
explicable debido a que la especial posición del fiduciario suele conducir a la
comisión de abusos respecto del fiduciante, del fiduciario o de terceros41.
39 JORDANO BAREA Juan B. “El Negocio fiduciario”. Cit., Tit I “Idea Previa del negocio fiduciario”.
Pág. 12
40 GUASTAVINO Elias P. Nota fallo Juzg. Fed.Cap. 1º inst. firme, sent del 6/10/72, in re “Famatex
S.A. v. Ferrocarril Gral Belgrano”, J.A. T 18 pag.504 y sig.
41 CALEGARI DE GROSSO Lidia E., “El fideicomiso dentro del proceso de adaptación del trust a los
conceptos del derecho civil”, cit JA 1996-III-1995 pág. 995, ap. II antecedentes.
161 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
Pero lo cierto es que, como señala Garrigues, la más calificada doctrina
ha considerado que todo negocio fiduciario, como todo negocio indirecto, no
sólo suele estar en la frontera de lo prohibido42, sino que además en el verdadero
negocio fiduciario, el fiduciante lo juega todo a la pura confianza y por ello
también la característica del negocio fiduciario reside en la potestad de abuso
por parte de la persona en quien se confía, al transmitirle a ella (fiduciario)
resortes jurídicos que éste puede utilizar, o en interés del fiduciante, que es lo que
debe hacer, o en interés propio -que es precisamente lo que no debe hacer-. En
suma, la esencia del negocio fiduciario está entre lo que el fiduciario puede hacer
según el contrato de fideicomiso y lo que debe hacer según la limitación finalista,
pero meramente obligacional de los poderes reales sustantivos de aquél43.
Pero la situación se complica sobremanera en el fideicomiso en garantía,
habida cuenta que, además de la situación de peligro que es propia de este tipo de
negocios basados en la confianza, en este caso este último ingrediente definitorio
se encuentra menguado o no existe, porque generalmente la figura del fiduciario
en el cual el fiduciante deposita su confianza al transmitirle el dominio fiduciario
según la norma proyectada de cualquier tipo de créditos o derechos, o bienes,
en realidad, como bien puntualiza Peralta Mariscal, no es de su confianza sino
del acreedor (o beneficiario) del fideicomiso, que és el que en la realidad de los
hechos lo propone y maneja la situación.
3.3.- El trust angloamericano.
Las disposiciones fiduciarias romanas se reflejaron en el derecho
inglés mediante la figura del use que se utilizó para eludir los efectos de las
leyes de manos muertas que declararan nulas las transmisiones de bienes raíces
a corporaciones eclesiásticas o de cualquier otro género. A su vez el use se
constituyó en el antecedente directo del trust que con una mayor dimensión
fue utilizado tambien para eludir las rigideces y restricciones del derecho
común en general para toda clase de negocios jurídicos, logrando perpetuarse
y generar una nueva y verdadera institución jurídica trascendente en el sistema
del common law44.
La institución del trust, aunque despojada de las características
propias del derecho inglés, se ha desarrollado no solo en los EEUU y
Canadá, sino también en Latinoamérica, donde ha sido regulada en general
42 ASCARELLI “Il negozio indiretto e le società commerciali”. En “Studi di Diritto comerciale en
onore di Cesare Vivante”. I, año 1931, pág. 72; FERRARA “Della simulazione dei negozi giuridici”
Roma, 1922, pág. 82; CARIOTTA-FERRARA “Il negozi fiduciari”. Padua, Ed. Cedam, 1933, pág. 52;
NAVARRO. MARTORELL Mariano “La Propiedad fiduciaria”, Barcelona, 1950, pág. 152. GARRIGUES
DIAZ-CANABATE Joaquin “Negocios Fiduciarios en el Derecho Mercantil”. Cuadernos Civitas,
Ed.Civitas S.A., 1978. Pág. 72
43 GARRIGUES ob cit pág. 19/20
44 CALEGARI DE GROSSO Lidia E., ob cit, loc cit
]]]]]]]]]]]]] 162
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
por leyes especiales, generalmente con el nombre de fideicomiso45.
En su verdadera acepción jurídica, que es la única que interesa a los
efectos de este trabajo trust comprende esencialmente el derecho de dominio,
en bienes muebles o inmuebles, que una persona tiene en beneficio de otra46.
Se trata de un acto jurídico de derecho civil regido por los principios
relativos a la propiedad como a las obligaciones en general, esencialmente
traslativo de dominio en el cual, a diferencia de la fiducia romana, intervienen tres
partes. El propietario de bienes muebles o inmuebles, esto es el fideicomitente
(o settlor), al constituir el fideicomiso se desapodera de la propiedad de dichos
bienes y la enajena al cesionario denominado fiduciario (o trustee), para que
éste posea el patrimonio así constituido en beneficio y provecho de otra tercera
persona (o personas) en cuyo favor se otorga el acto (beneficiarios o cestui que
trust) o fideicomisarios47.
Según otra definición más generalizada, el trust es considerado como
“un estado de relación fiduciaria respecto de bienes que sujetan a la persona
por quien dichos bienes son poseídos a deberes en equidad y a manejar dichos
bienes para beneficio de otra persona, la cual se origina como resultado de la
manifestación de la intención de crearlo”48.
En el ámbito del derecho norteamericano según la definición del
“Restatement of the law trust”49, el trust es una relación fiduciaria relativa a bienes,
que sujeta a la persona que retiene los bienes (trustee) al deber de equidad de
manejarlos a beneficio de otra persona (cestui que trust), y que surge como resultado
de una manifestación (de otra persona o settlor) de la intención de crearla.
45 JORDANO BAREA ob cit. parag.5 Negocio Fiduciario y Trust, pag.32
46 RABASA, Oscar “El Derecho Angloamericano, Estudio expositivo y comparado del
“Common Law”, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1944. Cap.IX. “El trust o fideicomiso
angloamericano”, pág. 259. “ GARRIGUES, DIAZ - CANABATE Joaquín “Negocios Fiduciarios en el
Derecho Mercantil”, Cuadernos Civitas, Ed. Civitas S.A., 1978, pág. 45
47 Añade RABASA que, en consecuencia, por este acto jurídico civil constitutivo de una
obligación y de un derecho de propiedad, los bienes enajenados dan origen a que la plena
propiedad transmitida se descomponga en dos categorías de dominios: el legal, que confiere al
fiduciario la facultad de disponer del patrimonio en los términos previstos en el acto constitutivo
del fideicomiso y por la ley, y el útil o beneficioso, que da al fideicomisario el derecho de gozar
y aprovechar todos los beneficios que se deriven del patrimonio constituido en fideicomiso
(o en trust) a su favor. –Ob cit pág. 428, parág. 11. Modos de extinción del trust o fideicomiso
anglosajón.
48 KIPPER - LISOPRAWSKY, ob.cit, pag.3/4, parág. V. Derecho Inglés. El trust., con cita en nota 6
DOMINGUEZ MARTINEZ Jorge A. “El Fideicomiso ante la Teoría General del Negocio Jurídico”, 3 Ed.,
Porrua, México, 1982, pág. 140, nota 264
49 “Restatement of de law of trusts”, I, 1.935, pág. 5 y sig, (trabajos de doctrina elaborados por el
American Law Institute, que exponen y analizan en forma similar a un código comentado las
principales reglas de origen jurisprudencial aplicables en los EEUU en distintas materias, en el
caso, con relación al trust)
163 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
Lo característico del trust y que también lo diferencia de la fiducia
romana y de la estructura del derecho civil escrito del sistema continental europeo
-al que se adscribe nuestro sistema jurídico (aunque a partir de ahora en una
forma mas light)- consiste en: a) la existencia de dos propiedades que concurren
sobre los mismos bienes: la del trustee (o fiduciario) que es el propietario legal,
mientras que el cestui que trust (o beneficiario) es el propietario real; b) la
existencia de dos derechos, el común y el derecho equidad (o equity) –ausente
en el sistema continental europeo- en el cual encuentra adecuada protección el
propietario de equidad (o cestui que trust) 50.
Esa protección del derecho-equidad que el sistema anglosajón brinda
al trust y fundamentalmente a los derechos del beneficiario, al igual que la
duplicidad de propiedades que no se encuentran en nuestro sistema jurídico no
solo provoca dificultades para la inserción del fideicomiso, sino que también
posibilita, a nuestro modo de ver, que queden sin una adecuada y razonable
protección legal tanto el beneficiario en el fideicomiso de administración,
como el deudor o fiduciante en el fideicomiso en garantía , sobremanera en una
50 Mucho antes de la vigencia de la Ley 24.441, observaba MOSSET ITURRASPE que el trust es
una buena muestra de la flexibilidad de los ingleses para extraer del Derecho Romano nuevas
formas prácticas, lo cual es posible en la medida en que, como se lo ha destacado en reiteradas
oportunidades, los juristas del common law son más romanos en el modus operandi que los
juristas continentales, que resultan más apegados al aparato institucional recibido. Con base
en la confianza inglesa -adaptación peculiar de la fiducia romana-, el trust inglés supone una
propiedad dividida funcionalmente: por un lado, el titular o legal title trustee (o fiduciario), y por
el otro, el beneficiario o beneficiary, aquel que, en definitiva, aprovecha del negocio, llamado
“cestui que trust”, y que cuando no es un tercero, sino el propio constituyente del negocio se
denomina settlor.
En el caso de la fiducia en garantía tenemos solo el settlor y el trustee.
En cuanto a la figura difundida como fideicomiso en los EEUU y Latinoamérica, observa que
según los lineamientos de ese entonces: a) las partes son el fideicomitente y el fideicomisario (en
nuestro medio el fiduciario) que realizan un acto de comercio negocial; b) este particular negocio
ha sido calificado como “mercantil bancario”, estando las entidades financieras autorizadas
-por normas especiales- para actuar como fideicomisarios; c) en su base está una transmisión
de propiedad fiduciaria, de un sujeto de interés al otro fideicomisario; y d) la constitución, con
dichos bienes recibidos de una suerte de patrimonio de afectación o separado; e) respecto de
dicho patrimonio el fideicomisario (fiduciario) debe observar los comportamientos pactados,
congruentes con la función negocial.
Concluyendo que : - el fideicomiso bancario es el rostro más actual de la evolución en particular
en Latinoamérica, tanto del trust como de la fiducia; - las instituciones financieras -autorizadas
en nuestro país para ejercer “encargos financieros”, son las señaladas por el ordenamiento para
ejercer estos negocios que, originariamente, tenían como base la mera confianza; - la tendencia
es a tipificar tanto el contrato de fideicomiso bancario como la propiedad fiduciaria, que es
el dominio que el mismo origina, efecto o consecuencia; - el acento aparece puesto en una
suerte de “patrimonio de afectación” que es el conjunto de bienes transmitidos y en el encargo,
mandato o comisión irrevocable, que delimita los derechos y los deberes de las partes en el
negocio. “Negocio fiduciario con fines de garantía” cit, loc cit.-
]]]]]]]]]]]]] 164
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
redacción tan amplia e imprecisa como la del art. 1680 del proyectado Código,
lo cual posibilitará situaciones de abuso y de notoria injusticia, sin remedios o
acciones legales suficientes como para evitarlo.
4.
La adaptación del trust al sistema del derecho
continental europeo. El cambio de ideas y el
fideicomiso latinoamericano.
Lo cierto es que el trust angloamericano fue receptado por la
legislación latinoamericana bajo la denominación de fideicomiso ( o fideicomiso
latinoamericano) a partir del primer tercio del siglo XX por los países que
recibieran mayor influencia de los EEUU, como Colombia (1923) Panamá
(1925), México (1926), Ecuador (1927), Puerto Rico y Bolivia (1928)51 -entre
otros-, fundamentalmente como consecuencia de los estudios del panameño
Ricardo J. Alfaro que propuso la adaptación del trust angloamericano al derecho
civil románico52. Luego fue seguida bajo diferentes modalidades por la mayoría
de los países de la región. Argentina lo hizo posteriormente mediante su
introducción por la Ley 24.441 de 1994, de pretendido fomento de la vivienda
y la construcción (según la modalidad del fideicomiso establecido en el Código
Civil de Quebec53).
51 Se ha señalado con claridad que el derecho anglosajón ha tenido influencia en las nuevas
leyes que en las repúblicas latinas de este continente regulan los sistemas de crédito, bancos
y comercio “de las que son notables ejemplos las leyes que en México y Panamá han introducido
dentro de nuestro régimen jurídico, la institución netamente anglosajona del trust o fideicomiso de
origen inglés”. RABASA Oscar “El Derecho Angloamericano. Estudio expositivo y comparado del
Common Law”. Ed. Fondo de Cultura Económica, México 1944., Introducción, pág. 15/21
52 ALFARO Ricardo J. “Adaptación del Trust del derecho angloamericano al Derecho Civil”.
Academia Interamericana de Derecho comparado e Internacional, La Habana. Cuba 1948. En el
mismo sentido, del mismo autor “Adaptación del Trust al Derecho Civil por medio de una nueva
forma de fideicomiso”, La Habana, 1941.53 Se ha reconocido en tal sentido que la ley 24.441 importa una adaptación vernácula del trust
anglosajón, en un país como el nuestro, que ha sido tradicionalmente hostil a su introducción,
para cuya comprensión debemos acercarnos a la génesis del instituto y por este camino a las
legislaciones que sobre la materia se han ido dictando, a través de un proceso que comenzó
a principios de siglo, como una simple función bancaria en los países de América Latina, para
evolucionar y generalizarse dentro de la órbita civilista, proceso que llega a culminación con la
adopción de una figura propia como la lograda con la fiducie que ahora legisla el nuevo Código
Civil de la Provincia de Québec, legislaciones éstas que en algunos casos son fuente directa de la
citada ley a través de los proyectos que le sirvieron de antecedente- CALEGARI de GROSSO Lidia
E, “ El fideicomiso dentro del proceso de adaptación del trust a los conceptos del derecho civil”.
165 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
De forma tal que todos ellos tienen como fuente mediata, no a
la fiducia o el negocio fiduciario continental europeo de orígenes romanos
descripta supra, sino al trust anglosajón54. Y ello es así, maguer le disguste a uno
de los pioneros de la recepción del fideicomiso en nuestro medio, que tal vez
pretendiendo ocultar los verdaderos antecedentes e historia del instituto, nos ha
criticado en forma destemplada por reconocer ese verdadero origen anglosajón
del fideicomiso argentino, que al igual que todos los latinoamericanos, se
encuentran indiscutiblemente basados en aquél55. Similar crítica dirigió también
a Peralta Mariscal al señalar la ilicitud del fideicomiso de garantía a la luz de la
ley 24.44156.
Dejando de lado los apasionamientos que el tema puede deparar
sobremanera, porque es evidente que guarda indiscutible relación con
determinados pensamientos e ideas políticas, lo cierto es que la inserción o
incorporación del trust en el sistema del derecho civil o continental europeo
en el que se basa nuestro sistema jurídico, sea por vía de una ley específica
como la vigente y deficiente Ley 24.441 o, sobremanera, cuando se pretende
su incorporación a un nuevo código de fondo unificado, como el proyectado,
basado en el sistema del derecho civil románico, no es tarea sencilla y genera
serias dificultades, incompatibilidades y riesgos. Porque, permítasenos la
insistencia, el fideicomiso es una figura nacida por y para el mundo jurídico
anglosajón57 como producto directo del derecho y de la jurisdicción de equidad,
cuyas diferencias con el nuestro, como se vio, son profundas, no sólo en cuanto a
los sistemas sino también de pensamientos, culturas, ideas y valores, ni mejores
ni peores, simplemente distintas58.
Por ello debemos aceptar, aunque no se lo diga o pretenda disimularlo,
que el desembarco del fideicomiso en nuestro medio en el año 1994 formó parte
cit, ap.I. Introducción
54 MOSSET ITURRASPE Jorge “Negocio Fiduciario con fines de garantía”, Rev. de Der. Priv. y
Comunitario Nº 2 Garantías. Ed. Rubinal Culzoni 1993. Parág. 1. El negocio fiduciario en general.
El fideicomiso bancario pág. 63 /68
55 Nos referimos a la destemplada crítica de Mario CARREGAL en su trabajo “Fideicomiso: “Le
malade imaginaire” LL 2009-F-959
Por más que el fideicomiso previsto por la ley 21.441 y por el proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación tengan como antecedente inmediato al llamado fideicomiso latinoamericano, no
puede negarse que éste tiene a su vez su fuente directa en el trust anglosajón, del cual resulta
una incompleta y poco feliz adaptación.
56 CARREGAL Mario “Fideicomiso de garantía. Lícito y necesario”, LL 2000-E-948. Cit.
57 Se ha graficado en tal sentido que el trust es el ángel custodio del anglosajón. Lo acompaña
impasible por todas partes, desde la cuna hasta el sepulcro- ALFARO Ricardo J “Adaptación del
Trust del Derecho Anglosajón al Derecho Civil” Cit. Pág. 78 con cita de Pierre LEPAULLE
58 RABASA, Oscar ob. cit. Cap. IX “El Trust o Fideicomiso Angloamericano”. Parág. I “El fideicomiso
romano”. Pág. 259 y sig.
]]]]]]]]]]]]] 166
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
de los cambios de ideas y pensamientos de la época en nuestro país, entre los que
se advierte una tendencia hacia una paulatina anglosajonización del derecho
civil de origen románico que se hizo evidente a partir de la década del 90.
En los países de Centroamérica, tal vez más permeables a esa
penetración cultural y jurídica por la cercanía geográfica a los EEUU, esos efectos
comenzaron a advertirse con claridad en forma temprana con la introducción
del fideicomiso (entre otros institutos) en el primer tercio del siglo XX como se
indicara supra. Mientras que en otros como el nuestro, tal vez más apegados a la
cultura del derecho civil románico y sus costumbres, este instrumento recién logró
introducirse normativamente en la ultima década de ese siglo como consecuencia
de diversas modificaciones legislativas incorporadas en esa década tanto en el
derecho privado como en el procesal bajo el influjo de esas nuevas ideas59.
Algo similar sucedió en el ámbito continental europeo, a través de los
trabajos de la doctrina francesa favorable a su recepción como consecuencia
de la cercanía geográfica al Reino Unido y el mantenimiento de pensamientos
y costumbres similares a las anglosajonas, fundamentalmente a través de los
trabajos de Lapaulle en las primeras décadas del siglo XX, que culminaran con
la reciente recepción del instituto -aunque con efectos y potencialidad muy
menguada en relación con el fideicomiso latinoamericano y argentino- dentro
del Código Civil francés, con la ley 211 de 200760. Existen también estudios
avanzados en tal sentido en España por parte del notariado catalán que pujan
por su incorporación61.
Esa tendencia, en nuestra apreciación, aparece profundizada en el
proyecto de unificación en análisis mediante la decidida incorporación en tandem
en el nuevo Código de otras figuras extrañas a nuestro sistema, algunas de las cuales
habían aparecido en la década del 90 (no solo el trust, sino también otras como el
leasing, el “contrato” de arbitraje, la sociedad unipersonal, la libre contratación de
servicios y honorarios profesionales, la libre creación de titulos valores).
Lo cierto es que la modalidad del fideicomiso de garantía latinoamericano, de más reciente recepción aún, responde a una tendencia hacia la
desjudicialización del tratamiento de los conflictos intersubjetivos que no era
de general recibo en nuestras costumbres que, en sustancia, evitan o sortean el
ejercicio de los derechos de defensa de sus derechos por una de las partes, dando
evidente prioridad a los de la otra.
59 MENDEZ Héctor Oscar y MENDEZ Agustina Mercedes “Globalización y justicia” JA 2011-III-
1171
60 KIPER Claudio “La Ley Francesa de Fideicomiso” LL 2007-F-982
61 III Congreso de Derecho Civil Catalán, Tarragona, 20/21 de octubre de 2005 “Los patrimonios
fiduciarios y el trust” Sergio Nasarre Aznar y Martin Garrido Melero (Coords.). Monográficas La
Notaria. Colegio Notarial de Cataluña. Ed. Marcial Pons Madrid 2006.
167 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
Pero ello no se produjo como consecuencia de un hecho divino sino que
tiene sus razones y es preciso reconocerlo. La cuestión había tenido aparición
también en nuestro medio en el ámbito del derecho comercial mediante las
llamadas “garantías autoliquidables” entre las que, como se dijo, se coloca al
fideicomiso de garantía, tal vez como uno de los ejemplos más paradigmáticos.
Esos cambios encontraron apoyatura en un profundo cambio en las condiciones
socioeconómicas, en las que se hace singular hincapié en acordar especial
protección a los derechos patrimoniales, garantizando a los capitales que
deciden financiar actividades productivas o de servicios, seguridad y facilidad
en la generación y percepción de utilidades que reditúen los emprendimientos
que promuevan. La tutela del crédito ha venido a adquirir así una superlativa
trascendencia como factor de desarrollo económico.
Se admite también que esos objetivos habrían originado la idea de
independizar la ejecución del reconocimiento judicial, autorizando a cierta
especie crediticia a obtener su realización aun sin que medie juicio previo a la
agresión patrimonial que fije los hechos y declare el derecho que le es aplicable,
procediéndose directamente a la etapa ejecutiva62.
En ese contexto, la necesidad de inmediatez en la efectivización de los
reclamos y cierta constatación en la inseguridad jurídica que resultaría de la
demora en el reconocimiento judicial del derecho y la ejecución de la sentencia
judicial, habrían generado nuevos requerimientos de seguridad que aparecen en
esta llamada lex mercatoria o usos de comercio internacional63.
5.
Una medida a destiempo.
Haciendo abstracción del juicio de valor sobre la conveniencia o no de
la incorporación del fideicomiso en el proyecto de código unificado, lo cierto
es que ello pareciera producirse a destiempo. En efecto, cuando todo indicaba
que ante los fallos de las ideas extremadamente libremercadistas que florecieran
luego de la caída del muro de Berlín, que desembocaron en la actual crisis
62 Es que, se dice, se reclama hoy mayor efectividad, más rapidez, más agilidad, mayor rigor,
lo que trae como consecuencia menos márgenes defensivos, como también el desplazamiento
de la actividad jurisdiccional por la extrajudicial y privada del acreedor, a quien se le reconocen
nuevas potestades, como las de ejecutar por sí el bien objeto de la garantía, aprobar sus propias
liquidaciones, entregar bienes y transferir el dominio de los mismos, todo ello sin control judicial
alguno- Pág. 56- BORETTO Mauricio “Las garantías autoliquidables”, Ed. Rubinzal Culzoni. Bs.As.
2010 pág. 56
63 RICHARD Efrain H “La garantía a primera demanda y el crédito “stand by”, en PIAGGI y ESTOUP
(DIRS.) “Derecho Mercantil contemporáneo” La Ley 2001, pag. 283
]]]]]]]]]]]]] 168
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
económica global desatada a partir de la inicial crisis financiera estadounidense
del año 2007 con la secutirización o titulización de las hipotecas sub prime -lo cual
es de público conocimiento-, la cuestión transitaría por un detenido reanálisis
de la conveniencia de mantener o no en el derecho codificado algunos de estos
institutos importados del sistema jurídico angloamericano, como el fideicomiso
de la Ley 24.441 o los llamados “ derivados financieros” , se opta en cambio por
la profundización de esas ideas que ya han demostrado graves grietas y errores
encontrándose en revision aún en la misma cuna del capitalismo financiero que los
vio nacer. Por ello nunca se imaginó que de la mano de la unificación y actualización
de los códigos vendría -tal vez como un caballo de Troya- un inesperado
cambio de rumbo mediante la incorporación de normas e institutos propios
del neoliberalismo más extremo. Y mucho menos por obra del actual gobierno.
Partiendo de la premisa dogmática de una prácticamente ilimitada
autonomía de la voluntad entre partes (al menos en este contrato como en otros
nuevos que se incorporan, como el de arbitraje contemplado en el Capítulo
29), con un notorio desplazamiento del Estado como generador de normas
imperativas dictadas en protección del interés general y del bien común, el
proyecto adopta soluciones marcadamente liberales que parecieran superar o
profundizar las acuñadas a partir de los años 90 en el ámbito de los negocios
internacionales bajo el principio de la libertad de los mercados y los dictados
de la lex mercatoria que se emparentan más con los postulados de la Revolución
Francesa que con un moderno Estado constitucional y social de derecho.64
Ello nos hace presumir que, como se ha observado, tal vez el Poder
Ejecutivo Nacional en la premura por aprobar este nuevo Código “express” o
quizás confundido por las reformas progresistas impulsadas en la parte de
derecho de familia, no haya tenido tiempo suficiente para prestar debida atención
a la tendencia excesivamente neoliberal de la parte del anteproyecto elaborado
por Comisión especial designada por el Decreto 191/11, dedicada al derecho
patrimonial del anteproyecto, que- al menos en el tema que nos ocupa- se habría
tomado prácticamente “a libro cerrado”65.
64 En un reciente trabajo se ha señalado, creemos que con razón, que es errónea la postura
que exalta las leyes del mercado, entre ellas la libre competencia, queriendo eliminar toda
referencia a una participación correctora del Estado y a un orden moral. Se añade que un
adecuado entendimiento de la autonomía de la voluntad no implica, necesariamente, la idea de
“dejar hacer y dejar pasar”. Concluyéndose que cabe perfectamente el accionar privado y estatal
en forma conjunta, como lo postula la teoría de la subsidiariedad: tal compatibilidad ha sido
enseñada constantemente por la doctrina social de la Iglesia- “TANZI Silvia Yolanda y FOSSACECA
Carlos Alberto (h) “Fraude a la Ley: su análisis y su recepción en el proyecto de Código Civil”, L.L.
rev del 11/9/2012 nota. 4
65 En una reciente nota periodística observa STELLA MARIS BIOCCA que si bien el proyecto
importa una mirada de avanzada en materia de derechos civiles, en materia patrimonial
169 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
El trust receptado en el ámbito latinoamericano como fideicomiso
constituye, como se vio, una de las instituciones paradigmáticas del sistema
del common law de más dificultosa inserción en el sistema del derecho civil o
codificado, si no viene acompañado de la necesaria y adecuada protección que
en el derecho angloamericano le confiere el sistema de duplicidad de derechos,
acciones y procedimientos (bajo el derecho común o “common law” y desde
el de equidad o “equity”) que, como se viera supra, lo caracteriza y permite
dar adecuado cauce a los desvíos en la confianza que caracteriza al trust66. Y
introduce los instrumentos más caros y eficaces del neoliberalismo reduciendo la actuación del
Estado aun en las relaciones jurídicas en las que el Estado es parte.
Añade que lo preocupante es que quienes asesoraron en este punto para la redacción de la reforma
son los profesionales que actúan como soporte legal del neoliberalismo. Con tantas propuestas de
neto corte progresivo, esas formulaciones neoliberales en el mismo proyecto pasaron inadvertidas,
aunque en la práctica consagran en muchos sentidos la privatización de la Justicia.
En materia de justicia, en la actualidad hay dos grandes corrientes, que son: el soporte legal del
neoliberalismo, una, y la otra es la que otorga al Estado un rol regulador y de intervención frente
a las distorsiones del mercado. En “El neoliberalismo metió la cola”. Diario Pagina 12, 12-VIII-2012
66 Esa formación dualista del sistema jurídico angloamericano es de carácter histórico y
tradicional más que científico. Por ello, para conocer el contenido de ambas ramas y la línea
de demarcación que las separa es indispensable estudiar el origen y desarrollo histórico del
“common law” y de la “equity”.
Si bien el término common law, en su significado lato es el nombre que se da al derecho
angloamericano en su totalidad para distinguirlo del sistema romano de derecho y de todos
los demás sistemas jurídicos existentes en el mundo, la denominación common law comprende
a las dos grandes divisiones de la ley (law) y el derecho equidad (equity). En la acepción más
restringida, common law es la designación que se da al cuerpo del derecho angloamericano
creado y aplicado en Inglaterra y los EEUU por los tribunales de derecho, es decir el
“derecho estricto”, para distinguirlo y separarlo de la otra parte especial del mismo derecho
angloamericano elaborada y aplicada por los tribunales de “equidad”, o sea aquellos que se
rigen por este tipo particular de jurisprudencia llamado “derecho equidad”. En este último
sentido, se dice, también, técnicamente, que el derecho angloamericano es un sistema “dualista”
de jurisprudencia, dividido en dos ramas diversas: el “common law” o simplemente “law” y la
“equity”, con normas sustantivas y procesales, tribunales y procedimientos, originariamente
también distintos.
El “common law” está constituido por el conjunto de normas jurídicas, penales y civiles del
derecho angloamericano que tuvieron su origen en las costumbres de las tribus germánicas que
poblaron Inglaterra, elaborada luego de la conquista normanda (1066 d.C.), por la jurisprudencia
de los clásicos tribunales ingleses del common law-common Pleas, King´s bench, exchequerderivados del gran Consejo Real y por los tribunales modernos, también del common law, que
desde entonces se han ido creando tanto en Inglaterra como en los EEUU.
La “equity” o la jurisdicción en materia de “equity” (o derecho-equidad), distinta del “common law”,
está conformada por la potestad jurisdiccional para resolver las controversias civiles, conforme a
los procedimientos originados por la histórica Court o Chancery o Corte del Canciller de Inglaterra,
y continuados por sus sucesores, los modernos tribunales de derecho-equidad en dicho país y en
los EEUU, de acuerdo con los principios, normas y reglas especiales establecidos por esta clase
de tribunales, como un derecho supletorio para subsanar las deficiencias y mitigar los rigores
del estricto common law. Es precisamente en esta parcela del derecho angloamericano, donde se
]]]]]]]]]]]]] 170
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
también si no encuentra apoyatura en el particular régimen de la duplicidad
de dominios legal y fiduciario, propio de aquel sistema. En suma, la figura del
trust o fideicomiso es una respuesta adecuada a las necesidades, costumbres,
mentalidad e idiosincrasia anglosajona, nacida desde las profundidades del
derecho equidad, que no se amalgama fácilmente con las nuestras que, en
materia de derechos patrimoniales, es diferente67. Lo cierto es que esta figura
ha sido introducida y adaptada bajo el nombre de fideicomiso en la mayoría de
los países de habla hispana y de fiducie en los que utilizan la lengua francesa,
suscitando innumerables dificultades que van a permanecer hasta encontrar la
forma de adaptar una institución del common law al civil law, principalmente
porque es muy difícil juzgar una institución, cualquiera que ella sea, desplazada
de su medio, tratando de adaptarse a otro clima legal68.
Por encima de las complicaciones propias del fideicomiso como
contrato fundamentalmente de administración69 y, a su vez, de confianza,
cuyo análisis detallado supera los limitados objetivos de este trabajo, los
problemas de adaptación a nuestro medio y la potencialidad de sus riesgos para
el bienestar general; sobremanera, frente al general desconocimiento de las
reales consecuencias del instituto, se acentúan en alguno de sus tipos, como el
fideicomiso financiero y el de garantía.
En el primero, por los peligros que depara la securitización o
titulización70 de los créditos fideicomitidos frente a una inadecuada e ineficiente
regulación y control, sumado a su indebida y masiva utilización, lo cual llegó a
considerarse como uno de los medios dominantes de la formación del capital
en los EEUU de América y una verdadera alquimia financiera71 que llevara -o al
menos constituyera un importante factor coadyuvante- a la crisis inicialmente
financiera y luego económica global que hiciera eclosión en el año 2008 desde
el corazón del sistema financiero mundial de Wall Street, con las hipotecas sub
prime. Éstas, convertidas en títulos valores negociables que se trasladaron por
generó y se desenvuelve en la actualidad, el trust anglosajón.
67 RABASA, ob cit, cap.VIII “ El derecho equidad, denominado “equity”, pag.146/153 y 153/164
68 CALEGARI de GROSSO Lidia “El fideicomiso dentro del proceso de adaptación del trust a los
conceptos del derecho civil” cit
69 El fiduciarista Gilbert T. STEPHENSON, reconoce que “un fideicomiso es simplemente un acto por
medio del cual una persona entrega bienes a otra para que los administre en beneficio de un tercero”.
“Origen y Desarrollo del Fideicomiso”, en Primer Cónclave sobre Fideicomiso, St. Louis, 1943, cit
por ALFARO “Adaptación del Trust del Derecho Anglosajón al Derecho Civil”, cit pag.119
70 Se ha dicho que “securitizacion” es un neologismo que puede ser entendido como el proceso
por el cual una expectativa de pago se convierte en un título negociable. En nuestro país se
utilizan los términos titulización o titularización.
71 Securities and Exchange Comission (1992). Cit por SCHWARCZ Steven L. “Fideicomiso
Financiero”, en Rev. de Derecho Bancario y de la actividad financiera”, enero-dic. 1994,vol nro.19/24
pag. 241 y sig.
171 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
el mundo entero, e hicieron que esa crisis, inicialmente financiera local, fuera
prontamente económica y global, de la que aun no se ha logrado salir.
Sabido es que importantes países europeos como Grecia, Portugal,
España, Italia e Irlanda están sufriendo las consecuencias de esos fallos no
obstante los salvatajes económicos extraordinarios recibidos en la órbita
bancaria tendientes a evitar una caída aún no descartada. Todo ello con un
paralelo recorte del gasto social en perjuicio del pueblo que, en definitiva, sufre
las consecuencias de los excesos o fallos de un capitalismo de mercado que
pareció perder el rumbo y que al menos deberá revisar su ingeniería legal como
se lo ha reconocido en su propio seno72. Esta fenomenal crisis que no se sabe
cómo y cuándo terminará solo reconoce precedente por su envergadura en la
gran depresión de los años 3073.
Repárese un instante en advertir, por ejemplo, que en las particulares
circunstancias de nuestro medio, la mayor parte de la actual financiación
empresaria transita por los fideicomisos financieros y se podrá visualizar
el riesgo que conlleva cualquier potencial circunstancia extraordinaria que
desde la realidad pudiera alterar la teórica ingeniería de funcionamiento de los
ingeniosos productos financieros creados bajo esta figura, como por ejemplo la
súbita pérdida de valor de esos activos como consecuencia de un enfriamiento
económico que ya es una realidad74.
En el segundo de los subtipos de fideicomiso que nos ocupa en esta
72 En los últimos tiempos, debido a la ausencia de financiación bancaria o autofinanciación
bursátil, las empresas se están financiado mediante la utilización de fideicomisos financieros
para los emprendimientos más disimiles, desde créditos para el consumo hasta cualquier tipo
de actividades y emprendimientos que requiriesen fondos como construcciones, cosechas
etc. Todos construidos sobre los cimientos de yeso de los certificados de participación en el
dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes o créditos
transmitidos por las empresas a los fiduciarios financieros (entidades financieras o sociedades
autorizadas por la CNV para actuar como fiduciarios financieros), que son colocados en el
mercado –con o sin oferta pública-y suscriptos por los beneficiarios que son los inversores.
La situación de riesgo o peligro inminente se acrecienta ante los efectos devastadores que
puede provocar ante un achicamiento de la economía o retracción de pagos por parte de los
consumidores e inversores.
73 MENDEZ Hector Oscar y MENDEZ Agustina “La crisis económica global y el fideicomiso
argentino” ED 232-819 (2009)
74 En una reciente nota periodística, se destaca que el financiamiento bursátil se encuentra en
el nivel más bajo desde 2009 y el mercado de capitales continúa en picada, habiendo caído en el
primer semestre de 2012 el 41,7% con respecto al mismo período del año anterior, sin que hubiera
una sola emisión de acciones por parte de una empresa, siguiendo una tendencia que se registra
hace 4 años. Razón por la cual el instrumento más utilizado por las empresas para hacerse de
efectivo fueron los fideicomisos financieros que, si bien también reconocen mermas con respecto
a años anteriores, sumaron en el mismo periodo U$S 1785,4 millones- FLORENCIA DONOVAN “El
financiamiento bursátil cae en picada”, Diario La Nación 14-08-12, Sec. Economía, pág.2
]]]]]]]]]]]]] 172
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
oportunidad – el de garantía- su notoria peligrosidad radica también en las
consecuencias contrarias al bien común y el interés general que el legislador debe
preservar en atención precisamente al notorio e indiscutible desequilibrio que
produce -como lo causara la fiducia cum amico del derecho romano hasta su
desaparición por esa causa- en beneficio de una sola de las partes intervinientes
en esa relación contractual: el acreedor o beneficiario en perjuicio del deudor75.
6.
Cómo funciona el fideicomiso de o en garantía.
La figura genérica del fideicomiso en su versión latinoamericana que
adquiriera características propias respecto del trust angloamericano76 en el que
está basado, admite su utilización en múltiples negocios jurídicos y cuenta con
diversas especies, tales como el fideicomiso de administración, el fideicomiso
de inversión, el fideicomiso público (conocido en nuestro medio como fondo
fiduciario público), el fideicomiso testamentario, el financiero y el de garantía
entre otras, admitiendo, incluso, muchas veces en la práctica, el empleo de
formas mixtas.
Como especie del género fideicomiso, el fideicomiso de o en garantía
latinoamericano si bien participa de algunos de los elementos caracterizantes del
primero por sus particularidades no se identifica plenamente con él.
Se trata del contrato en el cual intervienen tres partes: una parte
identificada como “fiduciante” (o deudor) transfiere a otra, el fiduciario,
bienes de su propiedad con el encargo de que este último, en el supuesto de
incumplimiento de la obligación del fiduciante (deudor), mantenida con el
beneficiario (o acreedor) que se pretende garantizar, proceda a la venta del
bien privadamente en la forma convenida77 y entregue el producto obtenido
hasta la concurrencia del crédito al acreedor o beneficiario en cuyo favor se ha
constituido, que generalmente revestirá también el carácter de fideicomisario78,
75 Se ha dicho con razón que el objetivo de la mejor tasa de beneficio que todo agente
económico tiende a buscar no generaría inconvenientes si estos pudieran pujar siempre en el
mercado bajo condiciones ideales de equilibrio perfecto. Pero esto no es así y siempre existen
quienes se encuentran en una situación de mayor poder respecto de otros, los que suelen
aprovechar imponiéndose sobre otras personas, obteniendo de tal manera una tasa de beneficio
mayor -PERALTA MARISCAL Leopoldo L. “Análisis económico del fideicomiso de garantía. Nuevas
reflexiones sobre su ilicitud” LL rev. del 9-X-2001, pag.1/3
76 URQUIZU CAVALLE Ángel (Dir) - RIVAS NIETO Estela M (coord.) AAVV “El fideicomiso en
Latinoamérica. Integración jurídico financiera”, Ed. Marcial Pons, Bs.As. 2010.
77 El art. 7 de la Ley prohíbe al fiduciario quedarse directamente con los bienes fideicomitidos.
78 PERALTA MARISCAL. Leopoldo L. “¿Fideicomiso de garantía?¡ Neuralgias y cefaleas
garantizadas”, cit ap. VII PERALTA MARISCAL Leopoldo L. “Análisis económico del fideicomiso de
173 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
cancelando así, total o parcialmente, la deuda impaga79.
No puede discutirse que a este rebuscado contrato de garantía le falta
un elemento que es esencial en los negocios fiduciarios: la confianza que depara
para el fiduciante o deudor, la persona del fiduciario, a quien se transmite la
propiedad fiduciaria. En este caso quien en realidad es de confianza del fiduciario
es el beneficiario o acreedor, en cuyo directo y exclusivo beneficio opera tanto la
garantía como la gestión del fiduciario80. Y ello no es poca cosa si se recuerda que
precisamente el instituto de la fiducia cum creditore que ahora parece revivir bajo
el ropaje del fideicomiso de garantía de cabotaje, ya falló en el derecho romano
precisamente por ese desequilibrio.
Kiper­y Lisoprawski describen al fideicomiso en garantía como el
contrato mediante el cual el fiduciante transfiere la propiedad (fiduciaria) de uno
o más bienes a un fiduciario, con la finalidad de garantizar con ellos, o con su
producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo de aquél o de un
tercero, designando como beneficiario al acreedor o a un tercero en cuyo favor,
en caso de incumplimiento, se pagará la obligación garantizada, según lo previsto
en la convención fiduciaria81.
De tal forma un deudor actual o potencial, transfiere fiduciariamente
bienes (y según el proyecto, también universalidades) a un fiduciario, al que le
encomienda y éste acepta, mantener la propiedad fiduciaria, administrándola82
designando como beneficiario al acreedor83 siempre con el cargo de destinar
los bienes fideicomitidos, o su producido, al cumplimiento de las obligaciones
garantizadas que no sean cumplidas por el deudor garantizado, sean éstas
anteriores, actuales o futuras. La finalidad de garantía como aseguradora de
garantía. Nuevas reflexiones sobre su ilicitud” LL rev. del 9-X-2001, pág. 1/3
79 CARREGAL Mario A “El Fideicomiso”, Bs.As. 1982 pág. 139 y sig, Idem “Fideicomiso de Garantía”,
ob cit pág.242.
80 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. “¿Fideicomiso de garantía?¡ Neuralgias y cefaleas
garantizadas”, cit ap.VII
81 KIPER Claudio y LISOPRAWSKI Silvio “Tratado del Fideicomiso”. Seg. Ed. Actualizada. Ed. Lexis
Nexis. Depalma, 2004, pág 464.
Tiempo antes, aunque con menor precisión, los mismos autores en orden invertido, lo
habían definido como el contrato por el cual se transfiere al fiduciario bienes para garantizar
con ellos o con su producido el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de
terceros, designando como beneficiario al acreedor o a un tercero en cuyo favor, en caso de
incumplimiento, se pagará una vez realizados los bienes, el valor de la obligación o el saldo
insoluto de ella, conforme lo previsto en el contrato - LISOPRAWSKI Silvio y KIPER Claudio “
Fideicomiso. Dominio Fiduciario-Securitización”, Ed. Depalma Bs.As. 1996.
82 KIPER-LISOPRAWSKI entienden que la administración la podrá hacer el fiduciario por sí o por
tercero o por el propio deudor -ob cit loc cit83 KIPER-LISOPRAWKI consideran también que el fiduciante podrá instruir al fiduciario para que
se obligue, como garante, con los acreedores que indique el fideicomitente.
]]]]]]]]]]]]] 174
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
obligaciones de la transmisión fiduciaria es, así, primordial, que puede unirse a
otros fines complementarios de aquélla.
Si bien es cierto que la figura del fideicomiso puede ser utilizada
recurriendo a varios tipos en un mismo negocio -fideicomiso mixto-, como así
también que puede recurrirse al fideicomiso de garantía -fomentado en general
por el notariado argentino- para garantizar infinidad de obligaciones emergentes
de diversos tipos de contratos, el esquema básico al que se ha recurrido en los
hechos en este tipo de fideicomisos para garantizar, generalmente, un contrato
de mutuo o préstamo de dinero, y que se ofrece a las partes como una alternativa
más conveniente que la prenda o la hipoteca, es el siguiente:
Una de los casos más comunes se da cuando una persona que necesita
dinero, llamada propietaria o deudor o fiduciante, lo recibe de otra llamada
acreedor beneficiario a través de un contrato de mutuo o préstamo de dinero.
Como consecuencia, en garantía de ese préstamo y para conveniencia de este
último simultáneamente transmite a otra persona llamada fiduciario el dominio
fiduciario de un bien o cosa -generalmente inmuebles-, al que le encomienda dar
a ésta la finalidad de servir de garantía del cobro de dicha deuda. En el mismo
acto se lo faculta a proceder a su venta privada ante la simple comunicación del
impago de la misma por parte del acreedor o beneficiario, con el solo recaudo
de la solicitud de dos o tres tasaciones, y pagar con el producido de su venta el
importe liquidado por el beneficiario, luego de deducir los gastos, entre ellos la
remuneración convenida del fiduciario.
Este último en virtud del pacto de fiducia que celebra con el deudor
fiduciante se compromete a devolverle los bienes fideicomitidos si se cumple la
obligación garantizada, o el remanente, en caso de que ante el incumplimiento
de la misma y la realización del bien existiese algún sobrante, previa deducción
de los gastos y retribución convenida para el fiduciante.
Pero, ¿qué se esconde detrás de este invento latinoamericano que,
en nuestra apreciación, deforma y desnaturaliza al trust anglosajón, cuyas
principales características se resumieran supra?. Lo que no se dice es que,
fundamentalmente, coloca a las partes contratantes en una desigual situación
desde el nacimiento de la relación contractual, en la que el deudor o fiduciante
asume todos los riesgos; entre ellos, nada más ni nada menos que la renuncia
implícita al derecho de defensa en juicio en debido proceso y a la jurisdicción,
mientras que el acreedor o beneficiario se beneficia con todas las seguridades de
su cobro, ejecutando directamente el patrimonio del deudor por intermedio del
fiduciario, sin necesidad de transitar por un juicio y fundamentalmente sin
derecho de equidad alguno que lo proteja.
La reminiscencia con la justicia por mano propia o autotutela anterior
a la institucionalización de la justicia es evidente. Aunque, eso sí, ... se respeta
175 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
a rajatablas la autonomía de la voluntad y el pacta sunt servanda porque fue el
deudor el que así lo convino voluntariamente. Porque, al fin de cuentas, si alguien
se comprometió a cumplir un convenio patrimonial y no lo hace...ni justicia.
La figura aparece así teñida desde su nacimiento por la paralela pérdida de
derechos y la más absoluta desprotección de la otra parte: el deudor o fiduciante
(que generalmente es la parte más débil), que puede deparar su indebida utilización
por parte de acreedores sin escrúpulos que podrán fácilmente aprovecharse del
estado de necesidad de los deudores84, olvidando que estos últimos, sin perjuicio
de su condición de tales y de su deber de cumplimiento de las obligaciones
asumidas, no tienen por qué perder sus derechos constitucionales más
esenciales aunque hubiesen acordado someterse a esos mecanismos que sólo
encuentran como justificación el principio de la autonomía de la voluntad. 85
7.
La actividad del fiduciario.
Lo único cierto es que todo este mecanismo podrá funcionar bien
mientras el deudor lo acepte calladamente y no pretenda introducir excepción
o defensa alguna con respecto al supuesto incumplimiento que dispara el
jus vendendi por parte del fiduciario, como la exigibilidad o el monto de la
obligación o cualquier otra circunstancia que obste a la liquidación privada,
planteando una situación de conflicto de intereses cuya resolución excederá
las facultades concedidas al fiduciario. Pero si lo hace, creemos como Peralta
Mariscal que el fiduciario, a quien no se le pudieron haber conferido indelegables
facultades jurisdiccionales para resolver ninguna situación de conflicto como si
fuera un árbitro, deberá abstenerse de actuar inmediatamente luego de tomar
conocimiento o recibir cualquier comunicación del deudor en tal sentido. Y ello,
al menos en nuestro sistema constitucional, ameritará la necesaria intervención
del poder judicial para resolver la cuestión -art. 116 CN-86.
Cabe preguntarse ¿qué pasará cuando el deudor fiduciante manifestare
haber pagado exhibiendo recibos, o tuviere alguna defensa susceptible de ser
ventilada en juicio que haga improcedente el reclamo del acreedor?. O, por
ejemplo, que se trata de una deuda en moneda extranjera pesificada. ¿Actuará
el fiduciario como juez y resolverá lo que considere corresponder? ¿Podrá, ante
84 En el ámbito mercantil es conocida la regla que dice que el que tiene el oro pone las reglas. Y
esa es una realidad que no puede ser desconocida
85 No son pocos los autores que consideran simplemente que si el deudor cumpliera con las
obligaciones asumidas no habría problemas.
86 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. “¿Fideicomiso de garantía? ¡ Neuralgias y cefaleas garantizadas, cit ap.VII.-
]]]]]]]]]]]]] 176
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
la negativa del acreedor respecto de la autenticidad del recibo exhibido por el
deudor, determinar que se proceda a efectuar un peritaje caligráfico? ¿Bajo qué
apercibimiento, en caso de negativa del deudor a formar un cuerpo de escritura?
¿Y si el deudor alegare la existencia de quita, espera, o remisión?.
Los defensores de la figura consideran que esta objeción de
constitucionalidad no resultaría admisible en tanto el fiduciario no resuelve
controversia alguna, limitándose a comprobar una mera situación de hecho
mediante alguna manifestación objetiva y externa que demuestre la falta de pago
del deudor, lo cual es un supuesto previsto por las partes para la ejecución de la
garantía, limitándose a cumplir el pactum fiduciae87.
Sin perjuicio que las defensas del deudor no tienen por qué limitarse a
las de pago total o parcial de la obligación reclamada aún cuando la hipótesis sea
esa, lo cierto es que la sola comprobación de esa “mera situación de hecho” implica
de por sí la atribución al fiduciario de poderes jurisdiccionales que no tiene ni
puede tener, pues el pago o la falta de pago no afloran objetivamente; siendo
necesario para ello la averiguación de la verdad que solo puede llevarse a cabo a
través de una investigación que ha de desarrollarse mediante los procedimientos
constitucionales y legales establecidos al efecto, lo que necesariamente implica
que debe estar dirigida por un magistrado judicial.
Creemos que ni el fiduciario podrá realizar esa actividad resolviendo
ninguna situación de conflicto, ni podrá continuar con el trámite de venta
privada como si nada hubiera pasado, limitándose a decirle al deudor “es lo que
usted firmó en ejercicio de la autonomía de la voluntad”.
En efecto, frente a situaciones reales que se han presentado con
fideicomisos de garantia instrumentados luego de la vigencia de la ley 24.441
tales como la pesificación de deudas en moneda extranjera según la Ley 25.56188
y modif. y Dec. 214/200289 y 320/200290 y modif. (cuyas prescripciones son de
orden público) o de excepciones de pago total o parcial, el fiduciario, por ejemplo,
nunca podrá decidir nada acerca de la procedencia o no de la pesificación de la
deuda o de la “excepción” de pago que pretende hacer valer el deudor porque en
todos los casos ello importará el ejercicio de funciones jurisdiccionales que no le
han sido conferidas.
Un autor que apoya la figura en cuestión deja a la vista la flagrante
violación al derecho de defensa en juicio del deudor que trasunta este especial
tipo de fideicomiso, al admitir que el encargado de determinar que aquél ha
87 FREIRE Bettina V. “El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios” cit.; KIPERLISOPRAWSKI, “Tratado del fideicomiso” cit pág 482/485
88 B.O. 7/01/2002
89 B.O. 4/02/2002
90 B.O. 15/02/2002
177 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
incurrido en incumplimiento sería el fiduciario. Y es aquí donde es importante
la discrecionalidad que, se indicó previamente, le corresponde. Obviamente,
en el contrato de fideicomiso podrá definirse lo que debe entenderse por
incumplimiento, de modo tal que el fiduciario tenga pautas claras; sin embargo,
en última instancia, será el fiduciario quien deberá apreciar si dichas pautas han
sido cumplidas91. Aunque creemos que en buen romance ello importa también el
ejercicio de una facultad jurisdiccional que no le ha sido conferida ni puede serlo.
8. Beneficios y perjuicios del fideicomiso en
garantía.
Por más que como contraofensiva frente a las criticas formuladas la
doctrina defensora del instituto tanto en nuestro medio como en el ámbito
latinoamericano, se haya preocupado en destacar los hipotéticos beneficios
que supuestamente depararía para el deudor o fiduciante el fideicomiso en
garantía frente a la ejecución judicial de la deuda, con la cual compite bajo
un descarnado plafón economicista y utilitarista, lo cierto es que el único,
claro e indiscutido beneficiado es el acreedor (o beneficiario) en tanto bajo esta
figura asume -al menos- la seguridad de su cobro (tanto del capital como de
los intereses convenidos por más usurarios que estos fueran)92. Mientras que,
desequilibradamente, el que arriesga todo y el único que puede perder es el
deudor fiduciante. Aunque replican sus defensores que mientras éste cumpla su
obligación no tendrá problemas ... pareciera que ésta no puede ser una respuesta
aceptable en derecho.
Tal es así que en sus orígenes, por ejemplo, la cesión fiduciaria de
créditos en garantía que, como se vio, fuera receptada por nuestro derecho
comercial era conocida como “transmisión de seguridad”, haciendo
referencia a la seguridad que esa figura brindaba al acreedor, en tanto
el deudor quedaba privado de utilizarla varias veces para la seguridad de
otros créditos al despojarse de la facultad de disposición, concediéndole
a aquél una garantía más intensa que la que le proporciona la prenda de
91 KELLY Julio “Fideicomiso de garantía” en JA “Fideicomiso” Número especial 12/VIII/1968 pág.
17. La desprotección del deudor es total.
92 No obstante, sus más conspicuos defensores consideran que constituye una de las
posibilidades más interesantes de los negocios de fideicomiso, ya que presenta ventajas
indudables en relación con las modalidades tradicionales de garantía como la prenda o
la hipoteca, por cuanto el deudor no tiene que someterse a los procedimientos judiciales
tendientes a subastar los bienes- CARREGAL Mario A. “Fideicomiso de Garantía”, cit pág. 242, con
cita de Sergio Rodríguez Azuero “Contratos bancarios”, Bogotá, 1977, ps. 650.-
]]]]]]]]]]]]] 178
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
créditos93. Por ello se ha sugerido se la incluya en la calificación del BCRA
entre las “garantías preferidas” (sic), considerándosela como una garantía
líquida de máxima seguridad que supera a las tradicionales de la prenda
y la hipoteca, en tanto asegura la integridad del cobro de los créditos por
el acreedor sin trámite judicial previo y sin otros costos de importancia94.
No obstante ello los partidarios del fideicomiso de garantía siguiendo
uno de los argumentos basales del análisis económico del derecho (Postner) y
de la irrestricta autonomía de la voluntad de las partes, pretenden hacer creer
que, por el contrario, el receptor de los beneficios económicos de la figura sería
también el deudor o fiduciante en tanto a él le resultaría más beneficioso (sic),
siempre desde esa óptica.
Aunque dichos beneficios fueran ciertos-que, como se verá, no lo son-,
los perjuicios superan lo razonablemente imaginable en tanto se está dejando en
manos del acreedor determinar la justicia de su cobro mediante la realización de
los bienes fideicomitidos sin intervención del deudor. Se señala en tal sentido que
“debemos ser cautelosos en cuanto a la verdadera distribución de las ventajas de un
fideicomiso de garantía. Se afirma que si bien una primera impresión al analizar
el problema, llevaría a identificar al deudor con la parte perjudicada y al acreedor
con quien se lleva todas las ventajas para sí, esa apreciación no es correcta, toda
vez que -se afirma- las ventajas no son solo para el acreedor, sino incluso para el
deudor, porque en la práctica de las subastas o remates judiciales sucede que el bien
es rematado por valores muy inferiores a los comerciales, con lo que se perjudican
ambas partes y el deudor ve desaparecer la posibilidad de percibir el saldo”95.
En permanente comparación con las garantías reales con las que
se lo pone en competencia y a las que reconocidamente pretende sustituir
para mejorar sus efectos solo para los acreedores, se destaca que las ventajas
93 GUASTAVINO Elías P. “La transmisión de créditos en garantía” cit. ap. II Diferencia con la
prenda sobre créditos. Pág. 505/507. Con la transferencia del crédito se asegura por un lado al
cesionario fiduciario una posición más libre e independiente frente al deudor cedido y por el
otro lado se lo coloca a salvo de ulteriores disposiciones que el deudor prendario podría hacer
respecto al crédito. Por el carácter mismo de la transmisión fiduciaria el cesionario (fiduciario)
abusando de su posición en el negocio, puede ceder válidamente el crédito a otros. En tal caso
el fiduciante tendría solo acciones personales contra el fiduciario, salvo los casos de mala fe por
parte del tercero o de concierto fraudulento- Con cita de G. Boehmer, “El derecho a través de la
jurisprudencia” Ed. Barcelona 1959, parág. 9 “La transmisión de seguridad”
94 CZARNY Natalio “Garantías preferidas por el BCRA. Propuesta de calificar al fideicomiso como
Garantía Preferida” ED 172, pág. 1028; KIPER-LISOPRAWSKI “Tratado de Fideicomiso” cit pág. 486
ap. IV
95 FREIRE Bettina V. “El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios” Ed. Abaco de
Rodolfo Depalma, Bs. As 1997. Pág. 149
La afirmación parecería ser insincera toda vez que, conforme lo reconocen directamente otros
defensores, se pretende tan solo lograr una posición más ventajosa para el acreedor
179 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
económicas superarían con creces a las que se predican respecto de aquéllas,
fundamentalmente en cuanto se obvia el proceso judicial de ejecución y
las demoras que éste implica, constituyendo la garantía autoliquidable por
excelencia96 más conveniente desde la lógica económica97.
Se cuentan así como principales y supuestas ventajas o beneficios para
el deudor: a) fundamentalmente el supuesto mejor precio que se obtendría en
la venta privada del bien por parte del fiduciario con relación al que se obtendría
mediante su subasta judicial, que sería muy inferior al valor de mercado y b) que
se beneficiaría -también económicamente- al no tener que soportar las costas del
juicio de ejecución.
Ambas afirmaciones son erróneas. En primer lugar, porque no existe
seguridad de que el fiduciario, que seguramente será siempre designado
por el beneficiario (acreedor), venda el bien al mayor valor “posible” (como
ingenuamente establece el proyectado art. 1680 del proyecto), sino que su única
preocupación será la de obtener rápidamente un importe necesario para la
satisfacción del crédito del acreedor o beneficiario, con más los intereses y gastos
de la venta. Y su remuneración, según lo convenido.
Con relación a la aseveración no menos discutible de que el fideicomiso
en garantía no genera costas, valen dos reflexiones. En primer lugar, no puede
sostenerse a priori -como se vio- que en la ejecución de garantías reales habrá
de cargar siempre con ellas el deudor. Tal afirmación significa tanto como
presuponer que éste ha de ser siempre derrotado en el juicio o que las defensas
o excepciones que podría oponer, no resultarán efectivas. Por lo demás, en tal
caso, las costas son un justo precio por la garantía de la defensa en juicio. Y en
96 KIPER-LISOPRAWSKI, ob cit pág. 465 ap. II. Ventajas del fideicomiso de garantía. Ventajas para
el acreedor
97 Uno de los más calificados especialistas latinoamericanos en fideicomisos reconoce en forma
expresa que “Mas allá de esas preferencias, nuevos enfoques económicos experiencias jurídicas
marcaron el camino en épocas recientes. De ahí que, para los hombres de empresa y la lógica
económica, la convicción de que nada es mejor que la eficiencia haya llevado a que se prefiera
la garantía que, simultáneamente, es fuente de pago, esto es, que genera la caja necesaria para
pagar la obligación. Propósito comprensible pues, de conformidad con las normas generales, una
cosa es tener la garantía y otra lograr su ejecución. Por consiguiente, si ante el incumplimiento de
la obligación principal debo optar por ejecutar la garantía la circunstancia de tener que acudir
a un engorroso proceso judicial para rematarla, volverla efectiva y, solo en ese momento, poder
cobrar, hace que automáticamente resulte poco atractiva. Si en cambio, por ejemplo, tengo una
prenda sobre cartera de primera calidad que voy cobrando, el dinero recaudado será aplicable
directamente al pago del adeudo insoluto, sin requerir de trámite judicial alguno, en virtud,
normalmente de la compensación que, como medio extintivo de las obligaciones, operará en
ese evento”-RODRIGUEZ AZUERO Sergio “Negocios fiduciarios. significación en América Latina”.
Primera edición. Primera reimpresión. Agosto 2005, Ed. Legis, Colombia, pág. 463
]]]]]]]]]]]]] 180
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
segundo lugar, si el deudor reconoce el incumplimiento obligacional, cuando se
encuentra en mora puede evitar el pago de costas conviniendo con el acreedor la
venta del objeto de la garantía para satisfacer la deuda.
En cuanto al tema del bajo precio obtenido en las subastas judiciales, si
bien ello es una pauta de la realidad no es menos cierto que no puede demostrarse
que la venta privada de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciario que
cumple el rol de un verdadero mandatario o administrador, no del fiduciante
sino en realidad del acreedor, obrando por y en interés de éste, asegure la mejor
realización posible, ni que ésta ocurra en menos tiempo aunque es probable que
esto último sea así porque el acreedor no tendrá prácticamente ningún obstáculo
para percibir fácilmente su crédito.
De las desventuras del remate judicial no puede extraerse como
conclusión que el fideicomiso de garantía beneficie al deudor. En cualquier
caso, deberían propiciarse mecanismos que aseguren mejores resultados en las
subastas judiciales y no procedimientos que las eviten.
Y aún si por hipótesis admitiéramos que la venta efectuada por el
fiduciario asegura al deudor la obtención de un mejor precio que la subasta judicial
y en menor tiempo, esos beneficios quedarían siempre opacados por los riesgos
que el deudor debería asumir para conseguirlos: renunciar anticipadamente al
cuestionamiento u objeción de la deuda reclamada, por las razones que fuesen,
tanto en lo que hace a la conformación del capital y la existencia de pagos parciales
o total, como de sus intereses, como así también al ejercicio de su derecho de
defensa en juicio ante un juez natural y en debido proceso.
Erróneamente se sostiene también que el fideicomiso de garantía
brindaría otras supuestas ventajas a los deudores tales como que: c) amplía la
posibilidad de obtener créditos, pues al asegurar una mejor garantía genera
más interesados en ofrecer préstamos;
d) consecuente con lo anterior y como corolario de la reducción de
riesgos para el acreedor se bajaría el costo del crédito para el deudor, que es el
que en definitiva debe soportarlos.
Los supuestos beneficios, siempre, claro está, desde el aspecto económico
para el deudor, en ambos casos, no son tales, toda vez que el solo reconocimiento
de que el actor obtendrá una mejor garantía, está teniendo como contrapartida
que el deudor será privado del derecho a cualquier defensa, lo cual implicará que
el presunto menor costo inicial del crédito se convertirá en una pérdida nada más
ni nada menos que de su derecho de defensa, y seguramente implicará también
la pérdida irreparable del derecho de propiedad sobre los bienes fideicomitidos;
e) puede recaer sobre bienes que no sean cosas, lo que mejora las
posibilidades de conseguir crédito ya que potencialmente aumenta la oferta de
garantía que puede hacer el deudor. Este solo hecho no importa por sí una mejora
de las posibilidades de obtención de créditos por el deudor, siendo que la cesión
181 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
de créditos en garantía, como se vio, ya estaba admitida en el derecho comercial
(fundamentalmente en la órbita bancaria) sin necesidad de la adopción de la
figura del fideicomiso de garantía, y sin que se hubiese comprobado que ello
mejorase notoriamente dicho crédito;
f) cuando se transmite la propiedad fiduciaria de bienes con finalidad de
garantía su patrimonio no disminuye necesariamente si a cambio de ello recibe
alguna contraprestación (presente o futura) ya sea que se autodesigne beneficiario
o fideicomisario en el contrato de fideicomiso, o bien la contraprestación
provenga de un tercero. El fiduciante, a cambio de la transmisión del bien al
fiduciario, adquiere respecto de éste un derecho personal a la restitución si
cumple con la obligación garantizada98.
El argumento no resulta valedero, en tanto la sola transmisión de la
propiedad por parte del fiduciante a favor del fiduciario importa desde ese
momento una disminución inmediata de su patrimonio sin la incorporación
del contravalor correspondiente ni la cancelación de un pasivo por un valor
equivalente al real del bien fideicomitido, mientras que la posibilidad de la
autodesignación como beneficiario es de imposible cumplimiento real, al igual
que la de recibir una contraprestación de un tercero, mientras que el derecho
personal a la restitución contra el fiduciario no existirá si existe alguna deuda
aunque sea parcial o ínfima;
g) la circunstancia de que el bien haya sido transmitido en propiedad
fiduciaria no determina necesariamente el congelamiento del aprovechamiento
económico del activo fideicomitido. Según la naturaleza de la cosa o bien objeto
del fideicomiso el fiduciante podría continuar con la administración delegada
bajo la figura del mandato, o su utilización como comodatario o locatario como
se lo hace en la práctica 99. Con lo cual se demuestra que esa forma de utilización
está desnaturalizando la esencia de la transmisión de la propiedad fiduciaria,
convirtiéndola en un acto simulado;
h) permite sindicar acreedores, ésto es, reunir más de un acreedor
garantizado simultáneamente por el mismo fideicomiso. Los bienes, en este
supuesto, responderán proporcionalmente al valor de sus respectivos créditos
o en la medida en que se convenga. Pueden rotar y sucederse acreedores
garantizados sin necesidad de modificar el fideicomiso, bastando simples actos
de egreso de acreedores desinteresados e ingreso de nuevos acreedores.
El argumento tampoco es valedero en tanto se trataría de dar solución a
una situación de cesación de pagos que importaría una modificación contractual
de las reglas imperativas del régimen de concursos y quiebras.
Se sostiene también como beneficio para el acreedor que no se
encontrará comprendido en las obligaciones que respecto de los acreedores
98 KIPER - LISOPRAWSKI, ob cit pag. 467
99 KIPER-LISOPRAWSKI, ob cit pag. 467
]]]]]]]]]]]]] 182
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
hipotecarios o prendarios prevé la LCQ. Así no deberá verificar su crédito en
el concurso o quiebra, ni rendir cuentas en el mismo en caso de los remates no
judiciales (art. 21 y 23 LCQ). Tampoco existirá el riesgo de suspensión de la
subasta y de las medidas precautorias que impiden el uso por el deudor de la
cosa gravada en la ejecución de los créditos con garantía prendaria e hipotecaria
que prevé el art. 24 de la LCQ100. Ni sufrirá restricciones para el cobro de los
intereses posteriores a la presentación.
Creemos que bajo la figura del fideicomiso interpretada de consuno
con la LCQ, por varias razones que ha dado la doctrina especializada, pero
fundamentalmente porque tratándose de una garantía en la que existe un
deudor (el concursado o fallido) y un acreedor, no puede pretenderse que ambos
puedan quedar desvinculados del concurso; porque por más que el deudor haya
transmitido la propiedad fiduciaria, aún sigue siéndolo y el acreedor, hasta que
no cobre, también. Además, al haber evitado recurrir a una garantía real tampoco
podría beneficiarse con lo previsto en la LCQ respecto de estos acreedores. Ello
así por la sola operancia de los principios esenciales del proceso concursal, como
los de la universalidad, concursalidad, pars conditio creditorum, oficiosidad e
inquisitoriedad.
En suma, no parece razonable que el deudor en caso de incumplimiento
del pago convenido entre acreedor y deudor, por la razón que fuere, quede lisa y
llanamente privado de todo derecho de defensa y a merced de la buena voluntad
del fiduciario y del acreedor. Además cabe presumir que el fiduciario, no obstante
la idílica e ingenua obligación de obtener el mayor valor posible de los bienes, al ser
una persona de confianza del acreedor beneficiario (o incluso con la posibilidad
de que el fiduciario sea el propio acreedor beneficiario) generalmente procurará
proteger la acreencia de aquél, o sus propios beneficios personales, por encima
de los derechos patrimoniales del deudor y prescindiendo de su voluntad, en una
evidente situación de conflicto de intereses101.
Debe advertirse, también, que en los esquemas de flexibilización de
las ejecuciones -entre los que se encuentra el régimen especial de ejecución de
hipotecas previsto por la propia ley 24.441- no obstante su mayor ductilidad
frente a los esquemas procesales tradicionales, invariablemente se mantiene
como imprescindible la intervención judicial ante la pretensión del acreedor de
ejecutar su garantía102.
Por lo demás, como se ha señalado, el fideicomiso de garantía obliga
frecuentemente a acudir a una simulación ilícita. En efecto, todo fideicomiso
100 CZARNY Natalio “Garantías preferidas por el BCRA” cit
101 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. ob cit loc cit.
102 Ver por todos PERALTA MARISCAL Leopoldo L. “¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y
cefaleas garantizadas! Cit.
183 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
sobre cosas implica la transferencia del dominio al fiduciario. Consecuentemente,
por aplicación del art. 577 Cód. Civil, debería entregarse a éste la posesión, pero
normalmente, por la necesidad de mantener crédito, el deudor necesitará del
uso y goce de la cosa objeto de la garantía, ya que de lo contrario difícilmente
tendría capacidad económica suficiente como para cancelar el crédito obtenido.
La única “solución” a este problema sería otorgar la tenencia de los bienes
fideicomitidos al deudor, por ejemplo acudiendo a la figura del comodato (o del
contrato de locación). Pero esta solución no se considera lícita y de practicarla,
no estaremos ante una transferencia del dominio fiduciario sino ante un negocio
jurídico simulado pues en la hipótesis es evidente que ni el deudor pretendería
desprenderse del dominio del objeto de la garantía ni el fiduciario buscaría
adquirirlo; solo desearían constituir en realidad una súper garantía real sin
estar atados a las respectivas normas de orden público contenidas en el Código
Civil. En consecuencia estaríamos ante una simulación ilícita (art. 955, 957 y
concs. Cód. Civil)103.
Este aspecto es aún remarcado por algunos de los propios sostenedores
de la figura del fideicomiso regulado por la Ley 24.441. En tal sentido se ha
destacado que es práctica común que el deudor –fiduciante- no obstante la
transferencia del bien inmueble en dominio fiduciario, mantenga su tenencia
y explotación por vía de un “comodato” conferido por el fiduciario, con lo cual
se admite que en realidad no se cumple con las reglas del comodato ni con las
normas del fideicomiso. El supuesto comodato no es tal porque no obstante no
tener plazo ni servicio a cumplir por el comodatario, el comodante no podrá
pedir la restitución en cualquier tiempo sino solo en caso de incumplimiento
de la obligación principal (lo que contraría los arts. 2284 y 2285 Cód. Civil)104.
Tampoco puede reputarse que existió la tradición necesaria para transmitir
el dominio al fiduciario ya que conforme con el art. 2378 cód. cit. no basta la
mera manifestación de hacerlo para que funcione el constituto posesorio105,
observaciones que en general se repiten en el esquema del nuevo Código único.
Ya en la época romana, donde, como se vio, esta figura encuentra sus
orígenes bajo la forma de la fiducia cum creditore, se producían respecto de
ésta, situaciones que daban origen a las críticas que aún actualmente subsisten
en relación al fideicomiso de garantía. La principal, se reitera, es la posibilidad
103 PERALTA MARISCAL “El negocio fiduciario con fines exclusivos de garantía como acto jurídico
ineficaz” en RDPC 2001-3 “Fideicomiso” Pág. 229
104 Véase por ejemplo Fallo de la CNCiv., Sala A, diciembre 12-2006.- Romero, Alberto Omar c.
Saavedra, Francisco José s/ nulidad de acto jurídico.
105 FAVIER DUBOIS Eduardo M. “La sustentabilidad legal del fideicomiso. Cuestiones generales y
el caso del fideicomiso de garantía frente al concurso” ED del 2/IX/2008 p. 2 pto. 4)
]]]]]]]]]]]]] 184
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
de abuso de la posición contractual del acreedor fiduciario-beneficiario106 ya
que éste, al tener la disposición del bien podía enajenarlo aún sin respetar el
pactum fiduciae, y de esta manera burlar los derechos del fiduciante deudor,
quien, al tener únicamente una acción personal en contra del fiduciario, solo
podía perseguir de éste el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados,
lo cual puede devenir en una mera ilusión en virtud de la posible insolvencia del
fiduciario107.
9.
La verdadera finalidad del fideicomiso en
garantía: la elusión del previo juicio para la plena
satisfacción de los derechos del acreedor y su
colocación fuera de los alcances del concurso o
quiebra del deudor.
Lo cierto es que, como se vio, la verdadera, reconocida y trascendente
finalidad del instituto de ingeniosa factura, consiste en evitar, eludir o excluir
el tránsito del acreedor por un juicio previo para el rápido e indiscutido cobro
de su acreencia garantizada con esta superpreferencia de origen contractual pero
con claros efectos reales108. Se pretende, en definitiva, el aseguramiento por parte
del acreedor del llamado jus vendendi, esto es el derecho a cobrarse directamente
con el producido de la venta privada de las cosas o bienes fideicomitidos109.
Se dice que la necesidad de evitar entrar en el debate que el cobro judicial
genera, incluyendo la lógica posibilidad de que el deudor oponga excepciones,
con lo cual el proceso se prolonga en el tiempo, hace que se busquen garantías
exigibles al deudor de manera automática, sin que tenga que intervenir el deudor
106 En Roma se reconocía en la persona del acreedor la calidad de fiduciario y verdadero
beneficiario de la cosa fideicomitida entregada en garantía.
107 ITURBIDE Gabriela “Semejanzas y diferencias del fideicomiso en relación a los derechos de
garantía admitidos en nuestra legislación” LL 2005-B-961
108 CARREGAL Mario “Fideicomisos en garantía”, cit. pág. 246 y sig
109 En esa tesitura se reconoce que se trata de una de las posibilidades de fideicomiso más
interesantes la que presenta ventajas indudables en relación con las modalidades tradicionales
de garantía, como la prenda y la hipoteca, por cuanto el acreedor no tiene que someterse
a los procedimientos judiciales tendientes a subastar los bienes. Cuando se recurre a
un fideicomiso de garantía, el acreedor obtiene una posición más segura y consigue un
control mayor que el que podría obtener mediante la constitución de derechos reales
como la prenda y la hipoteca. FREIRE Bettina “El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios
inmobiliarios” Ed. Abaco. Bs.As. 1997 pág. 146/148
185 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
principal de manera alguna, sin que éste pueda oponer defensas o excepciones
algunas y sin que un tercero decida sobre la procedencia y exigibilidad de la
deuda y su ejecución.
Esas garantías pueden ser las conocidas como garantías a “primer
requerimiento” o “a primera demanda”, que son formas de garantías abstractas y
no causales porque su exigibilidad no depende de la suerte del negocio jurídico
subyacente o principal que les dio origen, como el aval o el crédito stand by, y
también la fiducia de garantía respecto del que se reconoce que el interés para el
sector financiero es evidente110.
Es más, se ha considerado que el fideicomiso en garantía es autoejecutable
en un sentido más profundo del que puedan llamarse autoejecutables a las garantías
personales o reales que se despachan con rango de título ejecutivo. Ello así por cuanto
lo definitorio de este fideicomiso es que de hecho, y merced a la instrumentación
de una fiducia con pacto comisorio, ni siquiera es precisa la ejecución, pues la
apropiación del activo por el acreedor ya se ha producido con anterioridad en mérito
a un título contractual, aunque en los países de la órbita continental europea como
España, todavía sigue siendo considerado un negocio simulado111.
Se produce así un giro copernicano en la concepción del procedimiento
con que el acreedor cuenta para cobrar a su deudor la acreencia adeudada,
consolidándose la idea originada en el ámbito mercantil de admitir que el
acreedor pueda agredir al deudor (o al tercero garante), sin que éste pueda
defenderse en forma previa, privándolo, además, en forma inmediata de la
tenencia del bien asiento de la garantía (sin necesidad de esperar la subasta como
ocurre en el juicio) para realizarlo privadamente y cobrar con su producido.
Y esa mutación que tiene indudable repercusión en la defensa de los
derechos patrimoniales de las personas, se pretende justificar por la presencia
del terrible fantasma de la imprevisible duración del proceso judicial (ante la
existencia previa a la ejecución de la posible discusión por parte del ejecutado,
los engorrosos trámites pre y post subasta del bien realizado, etc), erigiéndose así
esta nueva tendencia que legitima al acreedor para que por sí o por intermedio
del fiduciario, en el caso del fideicomiso en garantía, autoliquide su garantía
de la manera más rápida y económica112, con lo cual nuevamente el objetivo
económico desplaza al de la justicia intrínseca, en una mutación de la escala
de valores solo admisible bajo la apuntada teoría del análisis económico del
derecho, que adquiriera notoriedad en el mismo período temporal.
Inmediatamente surgen interrogantes: ¿ésto puede ser así de sencillo
110 RODRÍGUEZ AZUERO Sergio “Negocios fiduciarios”, cit pág. 463/463
111 CARRASCO PERERA Ángel. “Prólogo” a la obra “Las Garantías Autoliquidables”, de BORETTO
cit. pág. 11/14
112 BORETTO Mauricio “Las garantías autoliquidables” cit, pág. 58
]]]]]]]]]]]]] 186
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
en un estado constitucional de derecho que pretenda aspirar a ser, además, un
Estado de Justicia como lo aspirara Morello113 ? ¿Tanto influyeron en nuestro
pensamiento jurídico las corrientes liberales de los últimos 20 años que ahora
sea considerado como normal por algunos abogados más cercanos a la
economía del derecho que al derecho justo, admitir estas ideas basadas tan solo
en el eficientismo economicista aunque provengan del Estado? ¿El principio de
la autonomía de la voluntad y las leyes no escritas del mercado han devorado al
Estado, al bien común y al orden público?
Lo cierto es que la realidad de este especial contrato de fideicomiso
de garantía se desentiende también abiertamente del objetivo y finalidad del
trust anglosajón en que se inspirara el fideicomiso latinoamericano tendiente
a proteger mediante la figura del derecho-equidad y el dominio equitativo los
derechos de quien es el propietario real de los mismos (fiduciante, en el caso
del fideicomiso de garantía) frente a los del que aparece como propietario legal
de los mismos (fiduciario). Demostrando que en su transpolación o injerto
al sistema de derecho civil o legal único como el continental europeo, por el
contrario solo se pretende en realidad la protección del acreedor114 y no la del
deudor o propietario real de los bienes que aparece de tal forma absolutamente
desprotegido y sin acción legal alguna. Las semejanzas con la fiducia cum
creditore reconocidas por sus propios defensores, permitirían indicar, tal vez, que
de concretarse el proyecto en norma, su destino sería el mismo que ésta.
Ello así en tanto elimina nada más ni nada menos que la garantía judicial
que significa la intervención de un Juez que asegure la defensa de los derechos del
deudor y que el acreedor en debido proceso cobre solamente lo que se le debe
y cuando proceda, sin que pueda hacerlo de otra forma, aunque quiera115. Todo
ello, además, dentro de un sistema jurídico en el que el deudor no cuenta con una
protección similar a la que el derecho equidad (o equity) confiere al cestui que trust
o beneficiario mediante las acciones y recursos de equidad propios y característicos
del sistema anglosajón e inexistentes en el sistema del derecho civil.
No se trata ya de postergar para su análisis en un juicio de conocimiento
posterior las defensas causales que el deudor no pudo oponer en el juicio ejecutivo,
sino lisa y llanamente de la prescindencia de todo juicio de conocimiento anterior
o posterior por más limitado que este fuera. Es que tratándose del fideicomiso de
113 MORELLO Augusto M “El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los
derechos”. Ed. Platense, La Plata, 1994, pag.225 y sig.
114 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. “¿Fideicomiso de Garantía? ¡ Neuralgias y cefaleas
garantizadas!” cit pág. 976.
115 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. “¿Fideicomiso de Garantía?¡ Neuralgias y cefaleas
garantizadas!” Cit. pág. 975.
187 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
garantía el grado de autoliquidación es máximo pues no existe conocimiento previo
alguno a la ejecución patrimonial, soslayándose toda intervención judicial116.
Y tampoco existe en los hechos un conocimiento posterior como en los
títulos ejecutivos, toda vez que solo se prevé que la posterior acción judicial no
podrá tener por objeto el análisis de esas defensas, sino tan solo de la eventual
conducta fraudulenta del fiduciario que el deudor pueda promover en contra de
este último según el art. 1681 del proyecto, lo cual no constituye una respuesta
jurisdiccional real y efectiva
En primer término porque de por sí limita el campo del proceso de
conocimiento que no será amplio como lo requiere la garantía constitucional del
art. 18 de la CN sino exclusivamente limitado a la supuesta situación de fraude,
cuyo andamiento es por demás restrictivo y exige la probanza de la conducta
fraudulenta del fiduciario que seguramente no será de fácil demostración.
Decisión jurisdiccional que, aún en el supuesto de ser favorable, no obstante lo
limitado de su potencialidad, seguramente no será efectiva fundamentalmente
teniendo en cuenta que, como se verá infra, la ley no exige al fiduciario
condiciones mínimas institucionales ni de responsabilidad y solvencia de ningún
tipo. Todo lo cual haría perder virtualidad a cualquier decisión resarcitoria en
ese contradictorio contra el fiduciario o reipersecutoria contra el tercero ausente
de buena fe. (art. 1681 cit).
10. El fideicomiso en garantía de cosas y la
prohibición del pacto comisorio en los derechos
reales de garantía.
Como se vio, otra de las inquietudes fundamentales de los defensores de la
recepción del fideicomiso de o en garantía respecto de cualquier tipo de bienes
sean o no cosas (hasta ahora de lege ferenda al menos en materia civil, no obstante
la vigencia de la ley 24.441), consiste en las críticas u objeciones que realizan a los
derechos reales accesorios de garantía (típicos), pretendiendo dotar al acreedor,
como lo reconocen, de una garantía superior y sustancialmente más efectiva, o
más intensa que la conferida por éstos117.
En tal sentido, se achaca a esos derechos reales accesorios a los que se
considera insuficientes para garantizar con intensidad los derechos del acreedor:
“a) La imposibilidad jurídica, en base al denominado principio de especialidad,
116 BORETTO Mauricio “Las garantías autoliquidables” cit pag.261
117 GUASTAVINO “Transmisión de créditos en garantía”, cit.
]]]]]]]]]]]]] 188
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
y salvo hipótesis excepcionales, de afectar en garantía de una deuda a una
unidad de negocios; b) las limitaciones respecto a la realización del derecho (vgr.
prohibición de pacto comisorio y restricciones a la disposición extrajudicial de
la garantía); c) las normas imperativas aplicables a las garantías reales en caso
de insolvencia (vgr. suspensión de la ejecución o actos de ejecución forzada, y
suspensión de la subasta)”118.
Frente a esos argumentos que nunca pudieron justificar semejante
reforma, cabe responder lo siguiente:
En cuanto a la primera, si bien es cierto que una unidad de negocios no
puede afectarse como tal a ninguna garantía real como consecuencia del citado
principio, no lo es menos que pueden someterse a ellas los bienes muebles e
inmuebles que la componen. Claro que una garantía no es equiparable a otra
pero ¿quién se desprendería de la propiedad de una unidad de negocios dejando
su administración en manos del propietario fiduciario que seguramente será el
propio acreedor o alguien de su confianza?119. Estamos ante una objeción más
teórica que práctica.
Respecto de la segunda replicamos que aún quienes apoyan la figura
en general coinciden en la prohibición del pacto comisorio; y por otro, que
las restricciones a la disposición extrajudicial de la garantía están basadas en
inderogables principios de jerarquía constitucional relacionados con la defensa
en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 CN). 120
Con relación a la tercera, el fideicomiso de garantía no puede
significar un escudo frente a la quiebra del deudor, pues si el juez advierte
que se constituyó durante el período de sospecha para garantizar una
obligación anterior no vencida puede dejarlo sin efecto, como lo contempla
118 PAOLANTONIO Martín E. “Facultades del fiduciario en el fideicomiso de garantía”, ponencia
presentada en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil
119 PERALTA MARISCAL L. “¿Fideicomiso de Garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas!” Cit.
pág. 975 y sig
120 Con referencia al jus vendendi en caso de que el deudor no pague la deuda, en la fiducia
cum creditore por parte del acreedor (que es el fiduciario), en cuanto que es titular o propietario
de la res fiduciaria, se ha destacado que el ejercicio de ese derecho está limitado no solo por las
obligaciones propias del pactum fiduciae, sino también, indirectamente, por las normas objetivas
que fijan ciertos cauces legales para proceder a la venta de la cosa objeto de las garantías
reales típicas, cuya ratio legis es impedir que la garantía sea realizada por el acreedor con daño
de los legítimos intereses de quienes la constituyeron. De suerte que la enajenación de la
cosa sub fiducia, a semejanza de lo que ocurre en la prenda o la hipoteca, no puede hacerse
libremente por el fiduciario sin intervención alguna del fiduciante. De lo contrario habría
violación indirecta (fraude legis) de la prohibición del pactum comissorium. Por ello se ha
considerado que para la plena licitud de la fiducia cum creditore, es necesario que el acreedor se
ajuste en el ejercicio del jus vendendi a lo dispuesto por las normas relacionadas con la prenda o
la hipoteca, según la cosa- JORDANO BAREA, ob cit pag. 140/141-
189 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
el art. 1686 al dejar a salvo las acciones por fraude e ineficacia concursal.
En el sistema del derecho civil se reconoce en general un principio
fundamental en materia de derechos reales, cual es el de la prohibición del pacto
comisorio en los derechos reales de garantía. Así lo consagra en forma expresa
el Código Civil para la prenda (arts. 1203 y 3222) y para la anticresis (art.
3251) impidiendo que el acreedor se pueda apropiar por sí de la cosa dada en
garantía. Y si bien dicha figura no se encuentra expresamente contemplada en
la hipoteca, la doctrina más calificada también lo considera respecto de ésta,
con apoyatura en la nota de Vélez al art. 3115 cuando referencia la figura del
mortgage anglosajón 121
En el esquema e incluso en la filosofía del Código Civil que comparte
la de similares del mundo continental europeo, esta prohibición se funda en la
inmoralidad intrínseca de la cláusula, en la vigencia de la pars conditio creditorum,
en la prevención de los fraudes y en definitiva del daño en perjuicio del deudor.
En virtud de ello, el incumplimiento de éste no resulta causa habilitante para
que el acreedor se apropie, sin más, de las cosas ofrecidas en garantía. En este
impedimento se vislumbra una idea de justicia, plasmada en la defensa de la
parte más débil.
Los impulsores del fideicomiso en garantía a la luz de la Ley 24.441
trataron de esquivar este argumento sosteniendo por ejemplo que en este caso,
121 Observa VELEZ que en Inglaterra no hay hipoteca convencional o por contrato. Para
garantirse el acreedor, se usa de un contrato que alguna semejanza tiene con la venta bajo el
pacto de retroventa. Para garantir la restitución de la cantidad prestada, el deudor transfiere al
acreedor la posesión legal de un inmueble, y estipula que hecho el pago de la deuda al tiempo
convenido, la posesión del inmueble le será restituida. Este contrato se llama mortgage. El
acreedor o mortgager no entra siempre en posesión real del inmueble, pues esta circunstancia
no es indispensable, pero puede serle dada. No cumpliendo el deudor al vencimiento de la
deuda, el inmueble queda adquirido definitivamente por el acreedor; pero a fin de que el
deudor no sea despojado de un inmueble valioso por una deuda menos importante, las Cortes
de equidad están autorizadas para imponer su autoridad. Si el mortgager ofrece el pago efectivo
de la deuda, los intereses y gastos, hace citar al acreedor ante una de esas cortes, para obtener
la restitución de su inmueble y si no presenta otra causa de detención del inmueble por el
acreedor se le hace justicia a su demanda. Verdaderamente el inmueble que garantiza la deuda
es solamente una prenda en seguridad del crédito. Por el Estatuto III y IV de Guillermo IV Sección
28 cap. 22 la acción o la demanda del deudor no es admisible después de pasados 20 años
desde el día que conforme al contrato, entró el acreedor en posesión del inmueble, o desde que
reconoció por escrito el derecho del deudor para reclamar la restitución del inmueble, debiendo
el acreedor dar cuenta de los frutos percibidos. Además, le es permitido a éste, mientras que el
préstamo no ha sido reembolsado, intentar una acción ante las Cortes de equidad, con el objeto
de que el deudor le satisfaga la deuda en un término fijo y de no hacerlo así, para que sea privado
de la facultad de reclamar la restitución del inmueble.
El propietario de un inmueble puede constituir muchos mortgages fingidos que según su fecha
gozan de preferencia. No hay obligación de hacer públicos los mortgages. La represión de los
fraudes a que den lugar pertenece a las Cortes de equidad.
]]]]]]]]]]]]] 190
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
“los bienes fideicomitidos, transmitidos al fiduciario y afectados en un patrimonio
separado ya no pertenecen al patrimonio del deudor” de modo que el acreedor
no se estaría apropiando de los mismos, por cuanto le son transferidos por el
fiduciario argumento que no tiene mayor asidero en tanto se advierta que en los
derechos reales de garantía existen solo dos partes122.
Por lo demás, el hecho de que el acreedor perciba el bien (o el producido
de su venta) del fiduciario y no del deudor no modifica en lo real y sustancial, el
sentido de la prohibición que pretende evitar el abuso, sea por sí o por un tercero,
del acreedor sobre el deudor en tanto la actuación del fiduciario es un medio
para el cobro del crédito que es el fin perseguido.
También se trata de soslayar este principio poniendo como ejemplos los
casos de la prenda civil en el art. 3224 del Cód. Civil y el caso del art. 39 de la ley
de prenda con registro en los que se confieren facultades al acreedor respecto de
la cosa prendada. Sin embargo hay que respetar la cautela que contemplan ambas
normas para la viabilidad de esos supuestos de excepción. En efecto, el Código
Civil en su art. 3222 establece un claro principio: que toda cláusula del contrato
de prenda que autorice al acreedor a apropiarse de ella en pago de la obligación
es nula, aunque la prenda sea de menor valor que la deuda. Este principio, como
recuerda Borda, viene ya del derecho romano y se funda en la necesidad de evitar
que el deudor, apremiado por sus necesidades, acceda a una estipulación que le
será ruinosa. Sostiene en tal sentido que “es una forma de combatir la usura”. Lo
que sí se podría convenir es que el acreedor se quede con la cosa dada en prenda
por la estimación que de ella se haga al vencimiento de la deuda (art. 3223).
Dado el carácter de excepción a la regla que reviste este artículo, se requerirá en
el caso que la estimación sea hecha por expertos tal como lo establece su fuente.
La sola estimación de las partes no cubre las exigencias del art. 3223. Por lo tanto
vemos que esto de que el acreedor pueda hacerse de la cosa pignorada tiene en
el caso de la prenda civil dos grandes cortapisas: el vencimiento de la deuda y la
valuación por expertos. No hay demasiado margen como el que se le pretende
dar al fiduciario en un fideicomiso de garantía123.
Por su parte, el supuesto del art. 39 de la ley de prenda con registro también se encuentra altamente restringido ya que se admite la ejecución extrajudicial
solo en el caso de que el acreedor sea el Estado, sus reparticiones autárquicas, un
banco, una entidad financiera autorizada por el Banco Central o una institución
bancaria o financiera de carácter internacional. Vemos nuevamente aquí que la ley
busca proteger al deudor ante la posibilidad de abuso por parte del acreedor, por
122 KIPER –LISOPRAWSKI, “Tratado de Fideicomiso” cit pág. 485- ITURBIDE Gabriela “El
fideicomiso de garantía”. Ed. Hammurabi, Bs. As. 2007, pág. 523 y ss.
123 BORDA Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. II” Ed. Abeledo Perrot, Bs.
As, pág. 382.
191 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
eso esta forma de ejecución extrajudicial solo se permite restrictivamente en el
caso de estos sujetos que portan un velo de seriedad.
En un evidente cambio de rumbo y de principios, y aunque no es nuestro
objetivo detenernos en el análisis de los derechos reales, se advierte también
que denotando desde este aspecto la excesiva liberalidad del proyecto, esas
prohibiciones que hacían a la esencia de dichos derechos reales de garantía han
desaparecido de su texto, con lo cual se puede advertir una coincidente amplitud
conceptual tendiente a posibilitar la percepción directa del crédito por parte de los
acreedores en estas garantías a toda costa.
Así por ejemplo podrá acordarse que el acreedor prendario procedería
a ejecutar privadamente la cosa (art. 2229) aunque se lo haga en subasta pública,
adoptando una previsión similar a la contenida en el art. 585 del Cód. de Comercio para la prenda comercial, receptada por el art. 39 del régimen de prenda con
registro –Dec. Ley 15.348/46- para los casos en que el acreedor sea el Estado, o un
banco o entidad financiera autorizada por el BCRA.
Por lo demás, al no contemplarse una previsión normativa como la del
art. 3222 del Código Civil estableciendo la imposibilidad del pacto comisorio en
estos contratos, disponiendo la nulidad de toda cláusula (pacto comisorio) que
autorice al acreedor a apropiarse de la prenda aun cuando ésta sea de menor
valor que la deuda o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este
título, declarando nula la cláusula que prive al acreedor del derecho de solicitar
la venta de la cosa124, se permite también por esta vía la autosatisfacción del crédito prendario por parte del acreedor.
El proyecto también posibilita al acreedor prendario la ejecución privada y
la percepción directa de su crédito mediante la venta de la cosa que aunque se haga
en subasta pública lo será sin juicio previo y sin posibilidad alguna del ejercicio
de su derecho de defensa. Todo ello, además, sin perjuicio de contemplar la posibilidad de que las partes puedan convenir que el acreedor se pueda adjudicar la
cosa directamente por la estimación del valor que de ella se haga al momento del
vencimiento de la deuda por un experto, o su venta también privada y directa por
el acreedor salvo estipulación en contrario -art. 2229 Cód. Civ. y Com. proyectadoDesaparece, en suma, la obligación del acreedor de promover la ejecución judicial de la prenda y con ello la posibilidad de que el deudor pueda materializar el ejercicio de su derecho de defensa en juicio frente a la agresión patrimonial del acreedor.
Tampoco se mantiene similar prohibición a la actualmente prevista en
los arts. 3251 y 3252 para la anticresis, con lo cual se confirma el abandono del
principio de la prohibición del pacto comisorio en los derechos reales demostrándose también desde este vértice la comercialización del derecho civil.
124 En la nota Vélez aclara que la tolerancia del pacto comisorio en estos casos provocaría el
dolo y haría multiplicar las convenciones que ocultasen los más grandes abusos
]]]]]]]]]]]]] 192
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
11. Alcances ilimitados de la figura proyectada.
Del análisis de algunos nuevos institutos que se incorporan al Código
como el contrato que nos ocupa o el ignoto “contrato de arbitraje” que se introduce
en el Capítulo anterior (29), entre otros, surgen otras conclusiones producto
también de una factura más individualista y menos protectora del nuevo Código,
aunque, como se verá, en los fundamentos se diga lo contrario. En el caso del
fideicomiso en garantía creemos que el agua desbordó el vaso posibilitando
interpretaciones flexibles o amplias de la norma con resultados inimaginables
que permitirán sin dudas un inicial quiebre del necesario sinalagma contractual
y una irreparable pérdida para la justicia en sentido lato.
1.- Así, por ejemplo, en tanto se permite que cualquier persona humana
o jurídica pueda ser fiduciario sin asegurar las más mínimas condiciones en
cuanto a su responsabilidad y solvencia como lo hacen los pocos países que
tienen regulado el fideicomiso de garantía como México donde se exclusivizan
esas funciones en determinadas entidades125.
2.- La utilización del fideicomiso en garantía para asegurar la liquidación
extrajudicial de cualquier tipo de “créditos garantizados” de los que surjan
obligaciones para el deudor sin restricción ni especificación alguna, con relación
a su clase, causa, origen y naturaleza. De tal forma el cumplimiento de cualquier
tipo de obligaciones, no solo las que surjan de títulos o documentos fehacientes
que impliquen el reconocimiento por la ley o por las partes de una obligación
de pago de una deuda sino de obligaciones emergentes de cualquier relación
contractual pueden ser garantizadas mediante este tipo de fideicomisos.
Creemos que la propia CSJN que prohijó este proyecto en inusual
actividad colegislativa, debería ir previendo qué hacer con la capacidad ociosa
que quedará en el Poder Judicial por la desaparición de infinidad de juicios de
carácter patrimonial que traerá aparejado este ingenioso mecanismo. Es que al
permitirse la utilización de un contrato de fideicomiso en garantía en cualquier
tipo de relación contractual de la que se generen obligaciones patrimoniales,
garantizando su cumplimiento con la transmisión fiduciaria de créditos,
derechos u otros bienes (e incluso una universalidad) en beneficio de la parte
125 Art. 1673 del proyecto.
De acuerdo a la regulación mejicana del fideicomiso de garantía solo podrán actuar como
fiduciarias de los fideicomisos que tengan como fin garantizar al fideicomisario el cumplimiento
de una obligación y su preferencia en el pago, las siguientes instituciones y sociedades: I)
Instituciones de crédito; II) Instituciones de seguros; III) Instituciones de Fianzas; IV.) Casas de
bolsa, V) Instituciones financieras de objeto múltiple; VI) Almacenes generales de depósito y
VII) Uniones de crédito. Sujetas todas a las disposiciones de la reglamentación de las instituciones
de crédito -Art. 395- Del fideicomiso en Garantía- de la Ley General de Títulos y Operaciones de
Crédito, Última reforma D.O.F. 09-04-2012
193 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
acreedora, ésta tratará siempre de asegurarse su cobro directo y extrajudicial por
esta vía sin necesidad de transitar previamente por un juicio (judicial o arbitral).
Con lo cual, de prosperar la utilización de este nuevo contrato de
garantia, se llegará también por esta vía a la ansiada meta de los defensores del
análisis económico del derecho de terminar con los juicios y los procedimientos
judiciales porque, según su apreciación, encarecen innecesariamente los costos,
o al menos será una ingeniosa forma de reducir la litigiosidad que tanto les
preocupa, más que la protección de los derechos de los habitantes.
3.- Los sostenedores de la viabilidad del fideicomiso de garantía, a la
luz de la Ley 24.441, discuten si el fiduciario puede ser también beneficiario.
Aunque la ley no lo prohíbe expresamente algunos autores consideran que si
ésta establece la prohibición respecto de la posibilidad de adquirir los bienes
transmitidos o incorporados posteriormente, también lo estaría haciendo
respecto de esa posibilidad.
Si bien desde otra óptica muy liberal o permisiva, añorando tal vez la
“fiducia cum creditore” que los romanos debieron reemplazar por las garantías
reales típicas, se lo considera permitido126, buena parte de la doctrina entiende,
por el contrario, que al ser el beneficiario el propio fiduciario sería motivo de
abusos por parte del acreedor, dado que se vería afectada la debida diligencia del
fiduciario, como así también su propia objetividad entrando en un conflicto de
intereses que la ley no puede permitir127.
Pues bien, el art. 1671 del proyecto en amplia y discutible redacción
admite que pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario,
aunque asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible
de los bienes mientras que el art. 1673 reitera que el fiduciario puede ser
beneficiario, pero con el ingenuo deber de evitar cualquier conflicto de intereses
y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato,
con lo cual permite la situación de riesgo antes indicada.
126 CARREGAL Mario A “Derecho Empresario Actual”, cit. Pág. 240/242 y 255; “Fideicomiso de
Garantía”, AAVV “Derecho Empresario Actual”, Cuadernos de la Universidad Austral. T.I nro.1 Ed.
Depalma, 1996, 2.240; idem “Fideicomiso de Garantía Lícito y Necesario” Cit. pág. 948 y sig.; KIPERLISOPRAWSKI “Tratado de Fideicomiso”, cit. pag.497 y sig. Considera el autor que la experiencia
indica que en la hipótesis de conflicto entre el fiduciario acreedor y el deudor fiduciante lo
primero que se habrá de cuestionar es precisamente ese doble carácter, con lo cual las ventajas
del fideicomiso quedarían prácticamente anuladas en los hechos por vía de complicados juicios.
Nuevamente se antepone el interés del acreedor en la rápida percepción de su crédito, por
encima de la violación de los derechos constitucionales del deudor.
127 ORELLE José María- ARMELLA Cristina -CAUSSE Jorge causa “Financiamiento de la vivienda
y de la construcción” Ed. Ad Hoc, Bs.As. Año 1995. pág. 178/179; HIGHTON - MOSSET ITURRASPE
- PA0LANTONIO - RIVERA “Reformas al Derecho Privado. Ley 24.441” Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As.
1995 pág.19; GIRALDI Pedro “Fideicomiso -Ley 24.441” Ed. Depalma 1998, pág.71; PERALTA
MARISCAL L. “¿Fideicomiso de Garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas”, cit. pág. 975 y sig..
]]]]]]]]]]]]] 194
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
Si bien se ha considerado que con ello la ley da cobertura al fiduciario
brindándole la posibilidad de elegir el camino de acción, en un trance delicado
y de altísima responsabilidad, a la vez que le exige -para beneficio del deudorun hacer ineludible como el que marca la norma128, creemos, por nuestra parte,
que con esta posibilidad de dualidad de funciones y de amplitud de facultades
conferidas al fiduciario, el deudor difícilmente podrá verse beneficiado porque
el zorro ha sido definitivamente autorizado a cuidar el gallinero. Eso sí ... bajo la
condición de portarse bien.
4.- Cabe señalar que la opción que confiere la ley al fiduciario para
disponer de los bienes en forma judicial, constituye previsión tanto ingenua como
meramente efectista con escasa virtualidad práctica frente a la venta privada
que será más conveniente a los intereses del acreedor por la que, seguramente,
siempre optará el fiduciario. Todo ello sin perjuicio de la increíble oscuridad de
la norma, en tanto no precisa por medio de qué procedimiento se llegará a esa
venta judicial, aunque lo cierto es que si ésta se realiza por medio de subasta
pública, como pareciera entenderse, los problemas serían similares a los antes
apuntados que se habría pretendido evitar.
5.- La referencia de la segunda parte de la norma a la genérica
posibilitad de fideicomitir “otros bienes” (además de los créditos o derechos),
permite entender que también podrán ser objeto del mismo los bienes
que son cosas, como los muebles e inmuebles, con lo cual, como se verá
seguidamente convertirá en letra muerta a los derechos reales de garantía
como los de prenda, hipoteca y anticresis que el mismo Código contempla.
6.- Dando rienda suelta a un verdadero éxtasis de la autonomía de
la voluntad que ruborizaría a Adam Smith, se establece que “respecto de los
otros bienes para ser aplicados a la garantía, el fiduciario puede disponer de
ellos según lo dispuesto en el contrato”. Con lo cual se deja increíblemente
ligada a la autonomía de la voluntad esa forma de disposición que permitirá
acordar al fiduciario facultades de disponer de ellos como quiera y en la
forma que quiera. Sin que la ingenua y casi risueña obligación del fiduciario
de “asegurar un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de
los bienes, que contiene la norma como un supuesto reaseguro de la justicia
del sistema” pueda constituir un valladar cierto y efectivo para eventuales
conductas perjudiciales para los intereses patrimoniales del deudor129.
128 Claudio M. KIPER y Silvio LISOPRAWSKI “El fideicomiso en el proyecto de Código”, LL rev del
27-8-2012
129 Claudio M. KIPER y Silvio LISOPRAWSKI, en reciente trabajo comentando los alcances del
fideicomiso en el proyecto de Código Civil y Comercial, señalan que el art. 1680 establece una
regulación mínima al facultar al fiduciario a “aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio,
incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos garantizados”. Añaden que la norma finaliza
aclarando que el fiduciario puede disponer de otros bienes -que no fueran sumas de dinero- para
195 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
7.- Pero las sorpresas continúan en tanto se advierta que conforme al
art. 1670 podrán ser objeto del fideicomiso no solo los bienes determinados
que prevé el art. 1 de la Ley 24.441, sino todos los bienes que se encuentren
en el comercio “incluso universalidades”, con lo cual el deudor fiduciante
podrá transmitir al acreedor beneficiario (que también podrá ser fiduciario),
un fondo de comercio o una unidad de negocios y algunos podrán considerar
hacerlo con una porción sucesoria y hasta con su patrimonio, con el cual el
acreedor, por intermedio del fiduciario, pueda asegurarse el cobro.
12. Innecesaridad de su incorporación al Código.
Por todo lo antes expuesto creemos que la figura en análisis, además de
extraña e incompatible con nuestro sistema jurídico no solo resulta inconveniente
por las dificultades que acarrea, sino también innecesaria toda vez que como
se vio la cesión de créditos o derechos en garantía como un tipo de negocio
fiduciario ya había encontrado recepción doctrinaria y jurisprudencial en la
órbita mercantil con relación a instrumentos financieros y bursátiles.
Por su parte, tratándose de cosas respecto de las que se transmite el
dominio fiduciario es evidente que la figura se superpone e incompatibiliza con
los derechos reales de garantía típicos (accesorios de un crédito que aseguran,
art. 1887 Cód. Civil y Comercial proyectado) como la hipoteca, la anticresis y
la prenda regulados por el Código Civ. y Com. proyectado (arts. 2205/2211,
2212/2218 y 2219/2237) que adecuadamente utilizados, han de ser considerados
suficientes instrumentos de garantía para proteger convenientemente cualquier
tipo de créditos. Derechos de garantía respecto de los cuales al igual que todos
los derechos reales en el sistema del derecho civil de origen románico, el proyecto
mantiene la exigencia del numerus clausus por contraposición al numerus
apertus, lo cual conlleva la imposibilidad de las partes no solo de crear otros
derechos reales de garantía, sino también de modificar la estructura conferida
por la ley (art. 1884 del proyecto).130
el pago de lo garantizado, autorizándolo a cumplir el encargo según lo previsto en el contrato.
Finalmente consideran que como cuestión no menor, en ausencia de previsión contractual la
disposición lo faculta a optar entre la vía judicial o la privada para disponer del contenido de la
garantía.“ El Fideicomiso en el proyecto de Código”, cit.
130 JORDANO BAREA destaca que la posible elevación de ese fin atípico (el fiduciario) al rango
de auténtica causa, arroja luz sobre los negocios causales empleados fiduciariamente, que la
realidad jurídica presenta en los ordenamientos donde -como el nuestro- rige el sistema causal
de las transmisiones. Aunque advierte que el único obstáculo que puede oponerse a la admisión
de la causa fiducia en un determinado ordenamiento es la vigencia de un numerus clausus de
]]]]]]]]]]]]] 196
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
Por ello consideramos también que su utilización con tales fines al
menos cuando los bienes fideicomitidos sean cosas, implicaría un supuesto de
fraude a la ley (que lo convierte en un acto ilícito) figura ésta si que ha sido
saludable y expresamente contemplada en el art.12 del proyecto, lo que implicará
someter el fideicomiso en garantía respecto de estos bienes al régimen de los
derechos reales de garantía típicos, que precisamente se pretendió evitar131.
Frente a los beneficios, facilidades y seguridades que el fideicomiso
en garantía brinda al acreedor encubierto como una figura contractual pero con
indudables efectos reales, al extremo que se ha considerado su incorporación
como “necesaria” para la concreción de importantes proyectos132, estas figuras
pasarán a resultar inútiles e inconvenientes quedando en desuetudo al igual que las
ejecuciones prendarias e hipotecarias que es lo que en realidad se pretende evitar.
13. Discordancia entre los fundamentos y la redacción del proyecto.
No podemos dejar de destacar también la evidente e inexplicable discordancia que existe entre los expresos y claros fundamentos que sustentan al
proyecto, que se indican tanto en la nota de presentación del presidente de la Comisión, como en sus fundamentos, y la realidad que surge del articulado proyectado con relación a ciertos institutos como el que nos ocupa o el vecino e ignoto
“contrato de arbitraje” del Capítulo 29 del mismo título y libro, por ejemplo.
En tal sentido, existe una evidente disparidad entre la configuración
de los grandes paradigmas del derecho privado a través de principios que van
estructurando el resto del ordenamiento que el proyecto se ha propuesto respetar como proposición metodológica, expresados en los fundamentos, con las
innovaciones que en realidad trae el proyecto, como el fideicomiso en garantía,
entre otros133.
Entre esos grandes paradigmas del derecho privado que se dice perseguir como objetivo final se mencionan: el respeto a la identidad cultural latinoamericana, en especial la tradición romana e hispánica en sus aspectos esenciales134; la constitucionalización del derecho privado como consecuencia de
negocios reales quad effectum, como límite de la autonomía privada-ob cit pag. 189/190131 Véase “TANZI Silvia Yolanda y FOSSACECA Carlos Alberto (h) “Fraude a la Ley: su análisis y su
recepción en el proyecto de Código Civil”, cit.
132 CARREGAL Mario “Fideicomiso de Garantía. Lícito y Necesario”, cit
133 Ap. I “Aspectos valorativos” de la nota del presidente de la Comisión Dec. 191/11 de
presentación del proyecto
134 Fundamentos I. Aspectos Valorativos
197 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
los tratados de derechos humanos, lo cual implica una coherencia del sistema de
derecho privado con el de derechos humanos y la adopción de normas de orden
público en áreas relevantes; la sociabilidad en el ejercicio de los derechos135;
el paradigma protectorio en la tutela de los más débiles con fundamento en
la igualdad real y concreta orientada a plasmar una verdadera ética de los vulnerables, superando los códigos decimonónicos que se basaran en la igualdad
abstracta136; la incorporación del consumidor como sujeto de derechos siguiendo las normas constitucionales vigentes. Objetivos que el proyecto no siempre
pareciera respetar, sobremanera en institutos en los que como el fideicomiso en
garantía (en situación que también se configura con el contrato de arbitraje por
ejemplo) se encontrarán directamente afectadas y comprometidas entre otras
garantías nada más ni nada menos que las del debido proceso137.
Frente a ello cuesta mucho comprender cómo la situación de notoria
desigualdad y absoluta desprotección en que quedan colocados los fiduciantes
deudores en el fideicomiso de garantía como consecuencia de la estructura absolutamente individualista y egoísta del instituto, sobremanera en la redacción
dada, puede ser compatibilizado con esos objetivos que parecieran transitar por
la vereda opuesta.
14. Cuestionamientos constitucionales.
Lo cierto es que, como se vio, tanto mediante este instituto como en
todos las demás de similar objetivo y factura, considerados hoy como “garantías
autoliquidables o autoejecutables”, se pretende únicamente la protección de la
parte más fuerte de la relación negocial, que lo es generalmente el empresario
acreedor, despreocupándose no sólo por el interés de la parte deudora, también
atendible, sino también parejamente por el interés general y el bien común cuya
adecuada preservación corresponde al Estado como regulador138.
135 Ap.VII de la nota de presentación del proyecto del presidente de la Comisión cit. Ap.I
Fundamentos. Aspectos valorativos
136 Ap. VIII de la nota de presentación del proyecto del presidente de la Comisión cit. Ap. I
Fundamentos. Aspectos valorativos
137 Ap. III de la nota del presidente de la Comisión cit.; Fundamentos I Aspectos Valorativos y ap.
II Método. 1.4. El Código y las Normas
138 La elaboración de esta construcción sobre las garantías generalmente se caracteriza por: a)
tomar como base unos pocos antecedentes normativos por demás discutibles, como el art. 585
del Cód. Comercio y el art. 39 del Dec. Ley 13.348/46 ratificado por ley 12.962 relacionados con la
prenda comercial y la prenda con registro respectivamente (sin perjuicio de la particularidad de
este último en función de la figura de sus acreedores) y la antigua Ley de Warrants, prácticamente
en desuetudo (Ley 928 de 1878 y 9643 de 1914). Son producto de la industriosa e ingeniosa
producción doctrinaria que toma como principal basamento el irrestricto principio de la
]]]]]]]]]]]]] 198
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
La exclusiva o esencial finalidad perseguida consiste, como se dijo,
en la rápida y directa percepción de sus créditos por parte de los acreedores
no solo en base a un título de crédito comercial que siempre ha merecido un
tratamiento especial en función de su propia naturaleza, sino ahora también
de cualquier tipo de obligación, sobre el producido de la venta privada de los
bienes afectados, sin intervención ni control judicial alguno en forma previa
ni posterior a la ejecución patrimonial del deudor o garante, afectando con ello
en forma clara y evidente la garantía de la defensa de los derechos patrimoniales
en debido proceso. Se prescinde lisa y llanamente del control jurisdiccional de
la legitimidad del crédito reclamado por el beneficiario ante el fiduciario y de la
procedencia de la ejecución del o de los bienes fideicomitidos por parte de este
último para pagar con su producido al acreedor beneficiario.
Mediante este ingenioso mecanismo se superan, así, incluso aún los
efectos de un proceso monitorio, bien conocido por los procesalistas y que
por su peligrosidad no ha logrado introducirse en los sistemas procesales, no
obstante la ausencia de un título ejecutivo que hace presumir la innecesariedad
de un proceso de conocimiento previo139.
autonomía de la voluntad (de acuerdo a su postura interpretativa) según las previsiones del art.
19 de la CN y 1197 del Código Civil. b) Considerar que estas garantías autoejecutables-entre las
que se coloca al fideicomiso de garantía según la interpretación doctrinaria y jurisprudencial de
la Ley 24.441 (que mereciera expresa recepción legal en el comentado articulo del proyecto)- son
medios de ejecución patrimonial bajo la forma de “negocios de garantía”, de tal manera que: “ los
títulos extrajudiciales y privados que sustentan esos negocios jurídicos de garantía son susceptibles
de agotar autónomamente el contenido de la función jurisdiccional, esto es, llevar a cabo la ejecución
forzada sin que ella haya sido precedida -dentro del propio trámite autoliquidativo- de una etapa de
conocimiento judicial. Se prescinde así de una etapa de tales características dentro del propio trámite
privado de autoejecución patrimonial que lleva adelante el acreedor, en el cual el deudor y/o tercero
garante, pueda ser oído (ofrecer prueba, oponer defensas, excepciones, alegar sobre el mérito de la
prueba ofrecida, etc.). Y consecuentemente que c) “la ejecución de la garantía por el acreedor tiene
carácter extrajudicial o privada, sea mediante la realización, venta o enajenación privada de la cosa
dada en garantía, o, alternativamente, a través de la estimación de su valor según el precio objetivo
de mercado y su adjudicación automática al acreedor o a un tercero, o bien, mediante la satisfacción
directa del crédito por parte del garante, previa notificación por el acreedor del incumplimiento en el
que incurriera el deudor, como ocurre en las garantías a primer requerimiento (en las que no se realiza
cosa alguna)- BORETTO Mauricio “Las garantías autoliquidables”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2010 pág.
.22/29 Capítulo I. Nuestra Opinión139 Caracterizado, sin perjuicio de sus diferentes modalidades, como un proceso urgente que
mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio, procede al dictado de una sentencia
monitoria ordenando el cumplimiento de la obligación reclamada, que una vez firme constituye
un título ejecutorio, ante la sola demanda del acreedor, si el juez la estima admisible, aunque
generalmente sobre la base de un instrumento fehaciente acreditante de dicha acreencia. Ante
la notificación de la sentencia, el demandado debe promover el contradictorio, en el que se dicta
la verdadera sentencia de mérito que puede llegar a dejar sin efecto la sentencia monitoria. En
general los países europeos que lo han adoptado, como Francia, Italia y España han optado por el
llamado proceso monitorio documental que parte de la existencia de un instrumento fehaciente
199 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
Como se destacara supra, incluso la minoría de la CSJN en el caso
“E.C.G. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A.”, fallado en el año 2003 tuvo ocasión de
dar las razones -que no compartimos- por las que entendió que, contrariamente
a lo resuelto en segunda instancia, un fideicomiso de garantía sobre bienes
inmuebles celebrado a la luz de la ley 24.441 resultaba lícito. Del detenido
análisis de esos fundamentos basados fundamentalmente en la conveniencia de
liquidar deudas prescindiendo del necesario juicio previo y en la interpretación
de la preeminencia del pacta sunt servanda y la irrestricta autonomía de la
voluntad en las contrataciones patrimoniales,-que no compartimos- surgen a
nuestro entender los fundamentos críticos suficientes para concluir tanto en su
ilegitimidad como inconstitucionalidad140.
acreditante del crédito reclamado, mientras que solo Alemania ha optado por el llamado proceso
monitorio puro, también denominado sin prueba o sin documento. LOUTAYF RANEA Roberto
“Proceso monitorio”, en MORELLO, Augusto M y Otros “Códigos Procesales Civiles y Comerciales
de la Provincia de Bs.As. y de la Nación”. 2da Ed. Ed. Platense, 2004, Doctrina Actualización Parte
General, T X a pág. 495, LEGUIZAMON Héctor Eduardo “El proceso monitorio”. En Revista de
Derecho Procesal, 2009-2, pág. 157
140 Sent del 4-XI-2003, in re “E.C.G. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A.”, votos en minoría de los
ministros FAYT y VAZQUEZ Fallos 326:4504.
Se trató de un recurso de queja por denegación del Recurso Extraordinario Federal interpuesto
por la demandada Banco Hipotecario SA -en adelante BH-, continuador del Banco Hipotecario
Nacional (BHN) contra la sentencia de la Sala III de la Cám. Nac. de Apel. Civ. y Com. Federal
confirmatoria de la decisión de primera instancia que hizo lugar a una medida cautelar de no
innovar solicitada por la actora en un juicio de resolución de dos contratos de fideicomiso
de garantía e indemnización de daños y perjuicios, suspendiendo la ejecución de los dos
fideicomisos de garantía sobre inmuebles de propiedad de la actora ECG S.A. constituidos por
ésta como fiduciante y deudor para garantizar el pago de los desembolsos realizados por el BH,
como fiduciario y acreedor, en el marco de dos convenios de financiación de proyectos para la
construcción de viviendas.
En los dos fideicomisos, la empresa fiduciante y deudora confirió al BHN la facultad irrevocable
de ejecutar las garantías establecidas a su favor en caso de mora, según lo previsto en el
convenio de financiación y/o en el pago de las otras obligaciones asumidas por aquél. Facultad
que podía ser ejercida por el Banco en su condición de fiduciario sin necesidad de notificación
previa del fiduciante ni consentimiento expreso o tácito de este último. El acuerdo habilitaba al
fiduciario (BHN) de pleno derecho, a ejecutar la garantía, procediendo a la venta del inmueble
fideicomitido en la forma y procedimientos que estime más conveniente para los intereses
del banco habiéndose acordado expresamente de aplicación el procedimiento previsto por el
capítulo VIII de la Carta Orgánica del BHN (TO Dec. 540/93).
La sentencia por mayoría -sin entrar al fondo de la cuestión- aplicando la firme doctrina legal al
respecto rechazó la queja por resultar inadmisible al no dirigirse contra una sentencia definitiva
o equiparable a tal, sino contra una medida cautelar.
La minoría, por el contrario, con el evidente propósito de entrar al análisis de fondo de la cuestión,
consideró admisible el recurso extraordinario y propuso la revocatoria del fallo apelado.
Como consecuencia de la mora incurrida por el deudor fiduciante el BHS.A. había procedido a
la ejecución extrajudicial del fideicomiso de garantía, a cuyo fin comenzó por recuperar la
tenencia de los bienes fideicomitidos y comprobar el estado de la obra, frente a lo cual la actora
]]]]]]]]]]]]] 200
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
solicitó y obtuvo el dictado de la citada medida cautelar cuya procedencia fuera confirmada por
la Cámara -cons.4El banco recurrente cuestionó que el tribunal a “quo” hubiera admitido la existencia de
verosimilitud del derecho considerando que en el caso no había mediado incumplimiento del
banco a sus obligaciones y que la medida cautelar solicitada tenía el efecto de restar toda utilidad
práctica al instituto del fideicomiso de garantía, desoyendo la finalidad perseguida por la ley
24.441 y colocando al titular de dominio de los bienes fideicomitidos, en una situación más
desventajosa que la de un titular de un derecho real de garantía, como el acreedor hipotecario,
arruinando el sistema de financiación al vedar la posibilidad de que el banco proceda a la
ejecución extrajudicial del fideicomiso frente al incumplimiento de la deudora.-cons.5-.
Al fundar su voto favorable al andamiento del recurso la minoría entendió que la decisión
recurrida no ha reparado debidamente en las facultades que el fideicomiso de garantía concedió
al banco apelante (fiduciario) en lo que concierne a la liquidación extrajudicial de los bienes
fideicomitidos.
Destacó también que el fideicomiso con fines de garantía es un instituto por el cual las partes
pretenden eludir la excesiva onerosidad y difícil ejecución que presentan otras garantías,
pudiendo dentro del amplio campo del principio de la autodeterminación contractual,
establecer los medios más adecuados para evitar costos y fijar vías extrajudiciales de liquidación
de bienes. En ese contexto añadió, la nota más trascendente del fideicomiso de garantía
es el ius vendendi, o sea el derecho que tiene el fiduciario de vender o ejecutar los bienes
fideicomitidos, con el fin de satisfacer su crédito o el del beneficiario, sin acudir a los tribunales.
Añadió que en el caso dicho ius vendendi que es, precisamente el que cercenó la medida cautelar
confirmada por el “a quo”, fue expresamente pactado por las partes, declarando además que sería
de aplicación al efecto el procedimiento previsto por el capitulo VIII de la Carta Orgánica del BHN.
Y tal previsión contractual se consideró compatible con lo dispuesto por el art. 17 de la ley 24.441,
que autoriza al fiduciario a proceder a disponer de los bienes cuando los fines del fideicomiso
así lo requieran, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario,
a menos que se hubiera pactado lo contrario, extremo este último que fue expresamente
erradicado por las partes en la especie. Por otra parte, el ejercicio de la facultad de proceder a
la venta extrajudicial fue previsto en la contratación para el caso de mora del fiduciante, la
que fue constatada por el banco fiduciario, en ejercicio de las facultades propias e inherentes
a la actuación extrajudicial que tiene autorizada por el fideicomiso pues si, como se dijo, no está
obligado a consultar al fiduciante o al beneficiario, lógicamente es él quien determina si ha habido
o no incumplimiento por parte del obligado que traduce su mora -cons.6Por lo demás, se consideró que las prevenciones que hace la actora sobre una eventual actitud
abusiva del banco fiduciario no pueden ser atendidas como argumentos válidos para impedir
el ejercicio del jus vendendi de que se trata, en tanto si el fiduciario no actuara con la prudencia
y diligencia del buen hombre de negocios que su especial posición le impone (art. 6 ley 24.441),
frente al ejercicio abusivo o ilegítimo de ese derecho (por ejemplo por no existir mora como lo
sostiene la actora ECG S.A.) están al alcance del fiduciante las normas sobre responsabilidad civil
y eventualmente, lo dispuesto por el art. 173 inc.13 del Código Penal. Pero es lo cierto -se añadióque desvíos de esa naturaleza no pueden ser supuestos ab initio en el marco de una acción de
resolución de contrato de fideicomiso de garantía, ni ese marco puede servir para el dictado de
medidas cautelares como la de autos.
Entendió también que la admisión a pedido del fiduciante de una medida cautelar inhibitoria
del jus vendendi del vendedor resulta el vehículo más sencillo para que aquél se sustraiga de
las consecuencias de un negocio que voluntariamente aceptó olvidando que es el propio
fiduciario o sea el destinatario de esa medida quien está contractualmente habilitado para
determinar si existe o no el incumplimiento moroso que autoriza el ejercicio de dicho jus
201 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
Como bien observa Peralta Mariscal no es necesario ser un lince para
advertir que en todos los casos de fideicomiso en garantía el derecho de defensa
en juicio del deudor no solo se posterga, sino que queda lisa y llanamente
eliminado, en tanto ante la sola denuncia del acreedor o beneficiario del impago
de la deuda, el fiduciario deberá vender privadamente la cosa en la forma
convenida, pagando a éste el importe de la deuda y sus acrecidos, como intereses
y gastos según liquidación que realizará unilateralmente, y si quedase un resto,
luego de deducida también su retribución , devolverá el resto al deudor.
La lógica crítica de la violación del derecho de defensa por parte del
deudor fiduciante que suscita la figura fue rebatida por sus impulsores tanto
del ámbito latinoamericano como local. En el primero sosteniendo que cuando
el fiduciario dispone de los bienes para satisfacer la garantía no hace otra cosa
que cumplir con las instrucciones dadas expresamente por el deudor fiduciante,
tratándose de una decisión dispositiva de carácter patrimonial proveniente de
la autonomía de la voluntad que es vinculante sin que pueda plantearse en su
cuestionamiento un tema de defensa o de ausencia de la misma. Se dice también
que el fiduciario deberá proceder a cumplir las obligaciones asumidas en el
contrato sin que el deudor fideicomitente pueda pretender impedirlo, porque
vendendi. Con lo cual la medida cautelar tiene en el caso una clara finalidad frustratoria de la
causa fin del contrato de fideicomiso de garantía, vaciándolo de contenido al privar al fiduciario
del derecho de hacer efectiva la garantía en los términos y según las previsiones y posibilidades
que el propio fiduciante aceptó de antemano.
Es de notar -se agregó- que ciertamente no se trata de cohonestar el ejercicio eventualmente
abusivo o ilegítimo del jus vendendi del fiduciario, sino simplemente de estar a las previsiones
contractuales de esta particular clase de negocio, en el que juega un papel esencial la
posibilidad de autoliquidación de la garantía (art. 1197 C.Civil)-cons.7-.
El voto minoritario señaló también como argumento coadyuvante, que el procedimiento
previsto por el capítulo VIII de la Carta Orgánica del BHN, al cual las partes sujetaron su actuar,
prevé expresamente la facultad de que dicho banco en caso de mora en el pago del servicio de
la deuda, de vender por sí y ante sí los bienes afectados en garantía de operaciones (art.
44 del Dec. 540/93), facultad ésta que según tiene declarado la CSJN comporta una garantía
insustituible para los intereses de la institución, que no pueden ser perjudicados ni perturbados
por las complicaciones y dilaciones que podrían resultar de los procedimientos de justicia, sin
que los jueces puedan suspender o trabar el procedimiento del banco para el ejercicio de ella
(Fallos 249:3932; 268:213; 323:809). Y si bien se reconoció que existe una voluntad legislativa
en el sentido de que el BHSA no podría ejercer la misma prerrogativa (art. 28 último párrafo de
la ley 24.855 que no remite al citado art. 44 del Dec. 540/93), se consideró no obstante que lo
pactado en el “sub lite” con relación a la aplicación del citado capítulo VIII, conserva valor como
demostración indubitable de que la deudora fiduciante ha querido renunciar efectivamente
a los beneficios que pudieran derivar de la sustanciación de un procedimiento previo ante
la justicia (doctrina de fallos 139:159 considerando 8° y 268:213) por lo que debe estarse a las
consecuencias de tal decisión libremente adoptada -cons. 8Creemos que todos los fundamentos de la minoría, que no compartimos, se basan en el
economicismo más puro y duro, y en el pacta sunt servanda, sobre la base de la absoluta e
ilimitada autonomía de la voluntad. por encima de cualquier otro valor.
]]]]]]]]]]]]] 202
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
ello equivaldría a modificar unilateralmente un negocio jurídico cuando hay
terceros que tienen intereses legítimos que de allí se derivan141. En el segundo,
transitando por un camino similar al considerar que el fiduciario no ejecuta
la garantía en sentido procesal, ni cumple funciones jurisdiccionales, sino que
se limita a cumplir con lo que se convino en el pacto fiduciae: esto es para la
obligación garantizada en caso de cumplimiento de esta última.
Se sostiene además que el derecho de defensa quedará garantizado en
primer lugar por la acción de responsabilidad en contra del fiduciario en caso de
desempeño funcional desleal (art. 6 ley 24.441), mientras que, además, el deudor
fiduciante siempre tendrá la posibilidad de acudir al órgano jurisdiccional para
solicitar una medida cautelar de no innovar en caso de que existan fuertes
indicios de una actitud reprochable del fiduciario142.
Ninguno de esos argumentos resultan valederos, en tanto las
convenciones de las partes han de encontrar límite en las normas de orden
público, con lo cual el remanido argumento de la autonomía de la voluntad y el
pacta sunt servanda pierde virtualidad. Además, afirmar su validez sobre la base
de las eventuales acciones judiciales de tipo cautelar que el deudor o fiduciante
afectado pueda poner en marcha no resulta un argumento valedero, en tanto no
se trata de intentar judicialmente remediar un fraude sino de evitar que una de
las partes pueda hacerlo aunque quiera.
Ello así, por cuanto la eventual acción de responsabilidad del fiduciario
no solo dependerá de la necesaria probanza de su conducta fraudulenta sino
también de su responsabilidad y solvencia, requisitos elementales que, como se
viera supra, ni la ley argentina ni el proyecto contemplan, en tanto la designación
puede recaer en cualquier persona siendo de prever que el beneficiario elegirá
tanto la de su confianza como también podrá hacerlo, si quiere, en un insolvente.
15. La renuncia tácita y anticipada a la garantía
judicial.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, en nuestra apreciación existe otro
argumento sustancial que demuestra que difícilmente el fideicomiso de garantía
logre superar los test de constitucionalidad y convencionalidad, en tanto viola la
garantía judicial a la defensa en juicio de los derechos del deudor o las garantías
judiciales establecidas en los convenios internacionales de derechos humanos.
141 RODRÍGUEZ AZUERO Sergio “Negocios Fiduciarios” cit pág. 469.
142 KIPER Claudio M y LISORAWSKI Silvio V, ob. Cit. pág 12; CARREGAL Mario A. “Fideicomiso de
garantía: lícito y necesario”, cit. pág. 12
203 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
Ello así en tanto nadie puede ser condenado sin que tenga oportunidad de ser
oído y de presentar las pruebas en que funde su defensa en debido proceso,
principio que rige no solo en el derecho penal sino también para la determinación
de las obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter143.
Es que, como lo señala Gozaini, con la aparición del sistema de
protección de los derechos humanos, el derecho a tener jueces, a ser oído y a
tener un proceso con todas las garantías (y una decisión en un plazo razonable)
produjo un fomento notable del concepto del debido proceso. De forma tal que
de un debido proceso legal se pasó a un proceso constitucional, con el agregado
de principios y presupuestos que coinciden en que sin garantías procesales
efectivas y certeras no hay posibilidad alguna para desarrollar los derechos
fundamentales. Con lo cual el proceso jurisdiccional tiene suprema importancia
en la protección de las garantías144.
Y esa garantía constitucional no solo se encuentra consagrada en el art.
18 de la CN, sino que también registra respaldo normativo en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1), en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (arts. 14.1), en la declaración Americana
de Derechos del Hombre (arts. 18, 25 y 26) y en la Declaración Universal de
Derechos Humanos (art. 10), todas las cuales tienen también expresa recepción
constitucional desde la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22) y forman
parte de la constitucionalización del derecho privado que se puntualiza con
tanto énfasis en los fundamentos como uno de los paradigmas perseguidos.
Razón por la cual la formalización de un contrato de fideicomiso en tales
condiciones implica, como lo observa Peralta Mariscal, y también a nuestro
modo de ver, una improcedente renuncia tácita145 y anticipada a esa garantía
constitucional y supranacional.
Si bien la CSJN ha reconocido en fallos de antigua data que puede
existir renuncia a las garantías constitucionales en cuestiones de índole
patrimonial siempre que no esté presente el orden público, creemos que la
renuncia tácita y anticipada a las garantías judiciales que implica para el deudor
el fideicomiso en garantía, suscita serias objeciones a la luz de la referida
constitucionalización del derecho privado que establece una comunidad
de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado
143 El principio resume un conjunto de garantías, como las de ser oído, en plazo razonable por
juez competente, independiente e imparcial, establecido por la ley con anterioridad al hecho
juzgado, en cualquier tipo de causa o fuero. Véase por todos HITTERS Juan Carlos - FAPPIANO
Oscar L. “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Ed. Ediar. Tomo II Vol I (2012) pág.
492 y sig.
144 GOZAINI Osvaldo “El debido proceso en la actualidad” en LL 2004-A-1247
145 PERALTA MARISCAL Leopoldo L. “¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleas
garantizadas!”, cit ap.VII cit. Considera el autor que esa renuncia haría caer pesadamente el
contrato. Creemos que por considerárselo un acto nulo (art. 1044 Cód civil),
]]]]]]]]]]]]] 204
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
exigiendo fundamentalmente una coherencia de este último con el sistema de
derechos humanos y la adopción de normas de orden público en áreas relevantes,
como lo es el de las garantías judiciales146.
En efecto, tanto la CSJN como los tribunales inferiores que la siguen
admiten, siempre en el terreno de los derechos patrimoniales, que “la renuncia
a las garantías constitucionales es admisible cuando están en juego derechos de
contenido patrimonial y no aquellos vinculados directamente con el estatuto
personal de la libertad”147. Aunque también “la renuncia de las garantías
constitucionales referentes a la propiedad priva al afectado de interés jurídico para
el ulterior desconocimiento de su validez”148.
Por lo demás, militan otros principios esenciales en materia de renuncia
de derechos en general que se oponen al andamiento de la citada renuncia tácita
que conlleva la firma de un contrato de fideicomiso en garantía para el deudor.
En primer lugar, como en toda renuncia, impera el principio de la interpretación
estricta, razón por la cual: “La renuncia tácita a las garantías constitucionales
atinentes a la propiedad privada, debe ser interpretada restrictivamente”149, toda
vez que: “Si bien los derechos constitucionales de orden patrimonial son susceptibles de renuncia y ésta ocurre cuando se consiente la sentencia que los desconoce,
no corresponde atribuir a esa renuncia mayor extensión que la que resulta de sus
propios términos”150.
A mayor abundamiento, en materia de renuncias, cuando se trata de
derechos y garantías constitucionales irrenunciables, rige siempre otra regla que
indica que la renuncia puede ocurrir ex post (pero nunca ex ante) de la incorporación del derecho a la esfera del titular151. Razón por la cual cabe entender que
la garantía del debido proceso nace cuando se suscita la situación de conflicto y
no antes, de forma tal que no podría ser renunciada anticipadamente.
Pero la renuncia tácita y anticipada pareciera tornarse mucho menos
146 Ap. III y Ap. I de los Fundamentos. Aspectos valorativos. Constitucionalización del derecho
privado.
147 CSJN, sent del 12/06/1999, in re “Iribarren, Casiano R. C/ Prov. de Santa Fe, Fallos 322:1253
idem in re “Torroba Felix y Otro c/ Gonzalez Domínguez y Cia”, sent del 9/10/1957, Fallos: 239:35.
En el mismo sentido, CNCom Sala A, sent del 29/6/1998, in re “Citibank N.A. c/ Salzberg Jorge H.” LL
1999-F, 434. SC Mendoza, Sala I sent del 18/10/1998, in re “Bodegas y Viñedos Nicolás Catena S.A. c/
Prov de Mendoza” LLGran Cuyo, 2001-39; Cciv y Com. Santiago del Estero, 2, sent del 25/06/01, in re
“Banco Francés S.A. v/ Jiménez Julio D. Y Otra s/ Cobro de Pesos”, Lexis nro. 19/11287.
148 CSJN, in re “Zerbini Elena y Otros c Cia de Acumulación de Ahorro La Metropolitana”. sent del
26-X-1962, Fallos: 254:152.
149 CNFed Contencioso Administrativo, Sala IV, sent. del 12/09/1985 in re “Mackentor S.A. c/
Dirección Nac. De Vialidad” L.L. 1986-C, 236).
150 CSJN sent del 01/01/62 in re “ Lorenzo José c/ Costa de Gorosito,Filomena”,Fallos: 253:253)
151 OSSOLA Federico A, “Tratado de la Renuncia de los Derechos y de las obligaciones”La Ley,
2011 tomo I parag. 149, Las Garantías Constitucionales” a) Las garantías de contenido patrimonial.
Pág. 516/517,
205 ]]]]]]]]]]]]]
[ Agustina Mercedes Mendez - Héctor Oscar Mendez ]
permisible aún, cuando se trata de otras garantías constitucionales que protegen otras cuestiones que no tienen un directo contenido patrimonial, en cuyo
caso corresponde analizar las particularidades de cada caso concreto, sin perjuicio de lo cual pareciera ser que la regla tiende a la irrenunciabilidad152.
En suma: las garantías individuales protegidas por la Constitución Nacional
son irrenunciables anticipadamente. Ello así, porque tales garantías son acordadas
en el interés general del orden público y constituye la base de las instituciones
sociales y jurídicas de nuestro país. Cualquier renuncia a invocarlas en lo futuro,
por muy expresa que fuera, adolecería de una nulidad absoluta y manifiesta, por ser
contraria al orden público protegido -entre otros- por el art. 953 del Cód.Civil153.
La cuestión se complica aún más cuando se trata de renuncias que involucran -como en el caso- derechos de naturaleza procesal, en razón de la
apuntada garantía del debido proceso (art. 18 CN), toda vez que “La garantía
constitucional del individuo sobre inviolabilidad de la defensa en juicio encuentra
su perfeccionamiento en el principio de bilateralidad de la audiencia, en cuanto el
mismo presupone una razonable oportunidad de ser oído y asegura en sus términos
latos, la posibilidad de ejercitar la defensa de la persona y sus derechos”154 salvo
que se trate de renuncia a derechos establecidos en beneficio del renunciante
que pretende lograr de tal forma una rápida solución de su trámite, como por
ejemplo, en materia de proceso penal.
Por tales razones cabe concluir que es necesario tener en cuenta las
nociones de imperatividad e irrenunciabilidad de los derechos en función del
interés general y, en su caso, del orden público comprometido. Y desde esa
base postular que, en principio, las renuncias anticipadas a estos derechos
no son válidas en razón de encontrarse el orden público claramente presente,
ya sea por la naturaleza de la relación jurídica en el marco dentro de la cual se
otorga la renuncia, como, por ejemplo, en las relaciones de consumo, contratos
por adhesión o predispuestos y similares. Entre esos ejemplos entendemos que
cabe incluir al fideicomiso de garantía dado que quien renuncia en forma tácita
y anticipada es sólo una parte, la deudora, de una obligación que recibe una
prestación de parte del acreedor beneficiario de esa renuncia y que resulta ser
la más débil en la relación. O bien porque la situación importa una violación
de la garantía del debido proceso que, en principio y salvo casos excepcionales, como la prórroga de la competencia territorial (art. 1 del CPCCN) o de la
jurisdicción a favor de árbitros, cuando es libremente convenida por las partes
(arts. 736 y sig.CPC y C.N), no puede ser avalada por el ordenamiento.
152 OSSOLA Federico A. “Tratado de la Renuncia de los Derechos y de las Obligaciones cit”, loc cit
b) Otras garantías constitucionales” pág. 517
153 CNTrab,Sala X, sent del 31-07/2000, in re “Lizarraga Juan E. c/ Streitfeld Jorge “ L.L. 2001-B,240
154 ST Chubut, sent del 06/11/2000, in re “Banco Provincia de Chubut Felix M. Fernandez Gonzalez s/ Ejec. Hipotecaria”, Lexis nro.15/11689)
]]]]]]]]]]]]] 206
[ ANTEPROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA. UNA VISIÓN CRÍTICA ]
Existen opiniones discrepantes en cuanto a la validez de la renuncia
anticipada (y expresa) al derecho de apelar. Así, mientras existen precedentes
permisivos de la misma en tanto consideran que con ello no se afecta el orden
jurídico, sobremanera porque la doble instancia no configura requisito de la garantía constitucional de la defensa en juicio que se cubre con la existencia de una
sola instancia,155 o siempre que ambas partes igualitariamente abdiquen de tal
derecho,156 otros consideran inválida la renuncia anticipada al derecho a apelar,
en todos los casos, desde que se encuentra en juego la garantía constitucional
de la defensa en juicio157. Aunque la situación es diferente frente a la lisa y llana
renuncia a la acción y al acceso a la jurisdicción que implica el fideicomiso en
garantía, en la que lisa y llanamente se está renunciando al efectivo acceso a la
justicia, que todo legislador debe preservar.
Por lo demás, de la sola lectura de las excepciones en las que se ha considerado viable la citada renuncia (doble instancia, o renuncia igualitaria de ambas
partes), se desprende que las mismas no hacen más que confirmar que tratándose de la renuncia a toda instancia judicial, que efectúa en forma tácita tan solo
una de las partes, la más desvalida, ésta no puede resultar admisible.
Lo cual no obsta a que, una vez adquirido el derecho, éste pueda ser renunciable
como sería en el caso, luego de suscitada la situación de conflicto, dada por el incumplimiento del deudor, e incorporado éste a la esfera de los intereses particulares concretos.
16. Conclusiones.
Creemos, bajo nuestra modesta opinión, que, no descartamos, será
seguramente cuestionada por muchos defensores del libremercadismo, que sin
perjuicio de las dificultades propias que suscita la incorporación del contrato de
fideicomiso a la estructura de un Código Civil y Comercial como un contrato
típico, la especialidad del fideicomiso de garantía, al menos en la redacción dada
en el art. 1680, resulta tanto innecesaria como inconveniente por las objeciones
legales, constitucionales y convencionales que suscita.
155 CNCiv Sala G,18/09/1997 in re “The First National Banck of Boston c/Lamanna Juan C.” LL
1998-B, 242.- Aclaramos que este principio se encuentra actualmente en discusión en tanto se
interpreta que por operancia de la garantía judicial que debe ser respetada por los países en
virtud de los convenios de derechos humanos (art. 8.1 CADH y 14.1 PIDCYP), ésta rige no solo para
el proceso penal, sino también para todos aquellos en que se encuentren en juegos derechos
que no se relacionen con la libertad. Véase MONTERISSI Ricardo D. “Actuación y procedimiento
ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Editora Platense, 2009.
156 CNCiv Sala G, 04/03/1997, in re “Andrei Ana M c/ De Bartolo”
157 OSSOLA Federico A. Tratado de la Renuncia de los Derechos y de las Obligaciones cit”, loc
cit. parag.e) Renuncia al derecho de recurrir.
207 ]]]]]]]]]]]]]
El principio de
insignificancia o bagatela.
Gustavo Jorge Ravizzoli
s u m a r i o
1.
Introducción. Límites al ius puniendi estatal.
2.
Principio de insignificancia y menoscabo mínimo.
3.
Análisis a la luz de dos fallos del Tribunal de
Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires.
4.
Conclusiones.
209 ]]]]]]]]]]]]]
[ EL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA O BAGATELA. COMENTARIO A FALLO ]
1.
Introducción. Límites al ius puniendi estatal.
El punto de partida y a la vez perspectiva, en el desarrollo del presente
tema, supone el concepto de que el Derecho como tal es un mecanismo de control social que habilita la resolución de ciertos conflictos que se generan en la
sociedad como derivación propia de las relaciones interpersonales, claro está,
aquellas de relevancia jurídica.
La especificidad del Derecho Penal sella su impronta en su objeto, esto
es, los comportamientos criminales y las consecuencias o efectos que se encuentran anticipados para ellos.
Si bien desde un punto de vista formal, el concepto “criminal” alude a
un accionar conminado con pena; no es una respuesta satisfactoria en tanto se
dirige hacia un círculo vicioso1. Por dicha razón, materialmente, se han encaminado los esfuerzos para conceptualizarlo a través de fundamentos suficientes por
los cuales se establezca que una acción determinada resulte punible.
En dicho marco se ha explicado al delito como un “…comportamiento
que afecta bienes jurídicos, entendidos como intereses concretos de la vida en comunidad a los que el Derecho penal presta protección”2.
Pero, aceptado que el Derecho Penal tiene como misión la protección
de bienes jurídicos, aparece como innegable que dicha protección no es absoluta,
pues existen distintos casos de lesión que no se traducen en la imposición de una
pena. Éste es el denominado principio de mínima intervención estatal, en cuya
virtud la normativa penal encuentra un vallado. La ley penal se limita a proteger
intereses colectivos e individuales cuando ellos sean imprescindibles para la sociedad. Como correlato, la sanción penal debe ser utilizada en último término.
En este sentido se ha dicho de modo muy preciso y sintético que “… la
misión del derecho penal no puede ser otra que la del derecho en general: proveer
a la seguridad jurídica mediante la más enérgica protección de bienes jurídicos
como forma de convivencia”3. Mas, al tiempo, debe trazarse un límite que necesariamente responda de forma directa y proporcional a la ofensa del bien jurídico
causado por el delito4.
1 STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal Alemán. Parte General, Ed. Edersa. Madrid, 1982, p2.
2 RIGHI, Esteban – FERNÁNDEZ, Alberto. Derecho Penal.” La Ley, el Delito, el Proceso y la Pena”. Ed.
Hammurabi. Buenos Aires. 1996, p.41.
3 FERNÁNDEZ, Juan Pablo. “El principio de insignificancia en derecho penal”. Publicado en DJ.
1998-1. 545.
4 Postula ZAFFARONI que el delito lesiona la seguridad jurídica en dos aspectos: lesionando su
faz objetiva como afectación de bienes jurídicos y lesionando su faz subjetiva, traducido en la
“alarma social”. El grado de capacidad del sentido objetivo de la seguridad jurídica para abonar el
aspecto subjetivo depende siempre de las demandas del último, cuya mensura es un problema
que debe resolverse teniendo en cuenta la cultura. (ZAFFARONI, Eugenio R. Tratado de Derecho
211 ]]]]]]]]]]]]]
[Gustavo Jorge Ravizzoli ]
2.
Principio de insignificancia y menoscabo mínimo.
Con cierta periodicidad se presentan casos ante los órganos jurisdiccionales en los cuales la ofensa o afectación al bien jurídico producida por el delito
es mínimo y la pena con la que se lo sanciona –y respectivas consecuencias derivadas- resulta, aún en el mínimo de la escala penal determinada para el delito en
cuestión, indudablemente desproporcionada.
En tal contexto, doctrinariamente se ha elaborado el concepto de principio de insignificancia o los denominados crímenes de bagatela.
Verbigracia, el apoderamiento de una naranja, desde una hermenéutica
exegética del art. 162 del Código Penal, cerraría el razonamiento en que dicha
conducta debería punirse con prisión de pena privativa de libertad, de un mes
como mínimo. Sin embargo, la pena de un mes de prisión por el hurto de una
naranja se advierte injusta.
En cuanto al concepto del principio de insignificancia en materia penal
Abel Cornejo precisa que es aquel que no permite enjuiciar y castigar conductas
socialmente irrelevantes, con un doble efecto; que la justicia se encuentre más
despejada y que determinados hechos irrisorios no se transformen en una especie de mácula prontuarial para sus autores5.
3. Análisis a la luz de dos fallos del Tribunal de
Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires.
a) Primer caso. Antecedentes.
El legajo penal alcanzó instancia casatoria con motivo del remedio interpuesto por el Sr. Fiscal General contra el pronunciamiento de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Junín. Dicho decisorio
sobreseyó al imputado en orden al delito de hurto en grado de tentativa de un acumulador de corriente de 12 voltios en desuso “… por no constituir una afectación
típica del bien jurídico …”6
El recurrente en su libelo destacó que el accionar del encartado efectivamente lesionó el derecho de propiedad de la denunciante quien, junto a su esposo,
se dedicaba al negocio de chatarra, hierro y otros metales como actividad de sustento cotidiano.
Penal. Ed. Ediar. T. I, p.12).
5 CORNEJO, Abel. “Teoría de la Insignificancia”. Ed. Ad Hoc. Buenos Aires. 1997, p. 59.
6 Acuerdo Ordinario del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala III, del
26 de abril de 2011. Magistrados votantes: Dres. Ricardo Borinsky, Víctor Horacio Violini y Daniel
Carral. Causa nº 11.930 (Registro de Presidencia Nº 38167) caratulada: “O., N. M. s/recurso de
casación interpuesto por Fiscal General”.
]]]]]]]]]]]]] 212
[ EL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA O BAGATELA. COMENTARIO A FALLO ]
b) Consideraciones del Acuerdo.
La Sala III del Tribunal –por mayoría- subrayó liminarmente, que el contexto de examen al que corresponde recurrir para dar adecuada respuesta al caso,
lo integra uno de los principios político criminales de vital relevancia en el campo
penal, el de mínima intervención o el denominado principio de subsidiariedad del
derecho penal. En palabras del Dr. Carral, quien se expidiera en segundo término,
“…la noción de un derecho penal de carácter fragmentario …”.
Si se concibe al Derecho Penal como un conjunto normativo que legitima
el uso de la violencia social, ésta, en el supuesto que se despliegue, debe tender a la
mínima intervención posible7. Mínima intervención que, al menos, se corrobora
(o corresponde que así sea), cuando la reacción penal, frente al hecho investigado,
se presente como desmedida, el daño del delito fuere mínimo o se trate de una
conducta socialmente aceptada.
Recordemos, aquí, que tal principio presenta, a su vez, como seguidamente se verá, una importancia desde el punto de vista sistemático. En concreto,
en el marco del sistema de imputación objetiva.
Es a partir de dicha posición que el fallo ingresa al análisis de la “lesividad
relevante” y se sostiene: “Un derecho penal que gire en torno a la protección exclusiva
de los bienes jurídicos más importantes respecto de los ataques más graves, no puede
dejar de considerar aspectos que hacen al grado y extensión de la lesividad como
corrector de la tipicidad objetiva o, en su caso, como excluyente de una verdadera
antijuridicidad material”.
Es decir que, en consideración al sistema de la imputación objetiva, desde
lo metodológico, la decisión reconoce que el hecho significó una acción que creó
básicamente un riesgo, que existe subsunción de la conducta en una norma penal y
que resulta posible atribuirle a ella un resultado lesivo, pero que, en la instancia de
corrección, desplaza la imputación por exteriorizar una lesión a un bien jurídico
protegido de escasa cuantía.
Por ello, el fallo, más allá de admitir a la venta de chatarra como medio
de sustento de las víctimas, hace pie, en su razonamiento, en el escaso o casi nulo
valor material del elemento sustraído, concluyendo que no se trata de una lesión
significante que justifique o habilite un castigo del Estado.
c) Resolución.
El siguiente pasaje sintetiza la postura y anticipa la solución adoptada por
el Alto Cuerpo. “…El principio de ‘intervención mínima del Estado´, da lugar, así, al
7 “En el marco de un sistema respetuoso del Estado de derecho sólo se debe acudir al derecho penal
cuando, para la protección de determinados bienes jurídicos de enorme trascendencia, los demás
mecanismos de control social informales o formales no punitivos hayan fracasado”.
“El contenido más esencial del principio de mínima intervención obliga a detener la intromisión de
la protección penal a través de la definición como ilícito de una conducta, en los casos en los cuales
existen buenas posibilidades de que se cuente con estrategias de solución del conflicto menos
violentas que la utilización del sistema penal …” (RUSCONI, Maximiliano. Derecho Penal. Parte
General. Ed. Ad Hoc. Buenos Aires. 2007. p. 105).
213 ]]]]]]]]]]]]]
[Gustavo Jorge Ravizzoli ]
de subsidiariedad, según el cual el derecho penal ha de ser la última ratio, el último
recurso a utilizar a falta de otros medios menos lesivos …” .
Se rechaza, entonces, el recurso incoado por el Sr. Fiscal General, confirmando el resolutorio del a quo que sobreseyera al imputado a tenor de las previsiones del art. 323 inc. 3º del CPP bonaerense. Así, el decisorio abriga la postura en
la que no todo disvalor de resultado deja expedita la continuación de un proceso
penal, correspondiendo truncar el camino de la persecución de la acción penal.
d) Segundo caso.
La causa llega a instancia del Alto Tribunal de la Provincia en virtud del
recurso de casación incoado por el señor Defensor Oficial departamental, contra
el decisorio del Tribunal en lo Criminal N° 2 de Dolores que condenó con fecha 26
de octubre de 2009 a J. O. C. a la pena de un año y ocho meses de prisión, y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de robo simple,
resistencia a la autoridad y daño, en concurso real entre sí, imponiéndole, además,
la pena única de diez años y ocho meses de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, comprensiva de la anterior y de la pena única de nueve
años de prisión, accesorias legales y costas, dictada en otras dos causas, ambas del
mismo tribunal8.
En lo aquí trascendente, la defensa del encartado, respecto al delito de
robo simple, destacó que no fueron observadas las formalidades procesales por no
haberse escuchado durante el plenario a ningún testigo imparcial que haya reforzado la actuación de la prevención al tiempo en que se detuvo a su ahijado procesal; tachando por dicha razón de nulidad la diligencia.
Asimismo, invocó la aplicación al caso del principio de insignificancia o bagatela, recordando que sólo se había endilgado a C. el desapoderamiento de
una botella de fernet, argumentando también que la calificación del ilícito contra
la propiedad debía ser cambiada por la de hurto en grado de tentativa, conforme lo
establecido en los artículos 42 y 162 del código de fondo.
e) Argumentos. Decisión.
El agravio dirigido contra la decisión del tribunal de instancia, de tener
por consumado el ilícito contra la propiedad en virtud del cual recayó condena,
fue rechazado. Se hizo especial hincapié en la consumación del robo pues el sujeto
activo del desapoderamiento contó, al menos por unos momentos, con un real
poder de disposición sobre el elemento sustraído. En efecto, se indicó que C. tuvo
la libre disposición de la botella de fernet que había sustraído del comercio y que le
fue luego incautada por el personal policial al momento de ser aprehendido.
También se descartó la postulada figura del hurto simple toda vez que
quedó establecido, a partir de las declaraciones testimoniales producidas en juicio,
8 Causa Nº 40.584 , caratulada “C., J. O. s/recurso de casación”. Acuerdo Ordinario del 12/10/2010.
Sala II, del Tribunal de Casación Penal. Mag. Votantes: Dres. Carlos A. Mahiques – Jorge H. Celesia.
]]]]]]]]]]]]] 214
[ EL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA O BAGATELA. COMENTARIO A FALLO ]
que el encausado logró el desapoderamiento ilegítimo del bien ejerciendo, para
ello, intimidación sobre la víctima.
Y, con relación a la confirmación al caso del principio de bagatela, el Tribunal no admitió su utilidad, ya que el accionar delictivo desarrollado por el imputado fue lo suficientemente lesivo del bien jurídico protegido por la norma.
El antecedente destacó: “… la afectación al bien jurídico verificada en el caso
–la cual es ciertamente relevante-, no se relaciona exclusivamente con el valor económico de la cosa robada, sino también con las concretas características de la conducta desplegada para lograr su desapoderamiento, especialmente teniendo en cuenta el ejercicio
de una clara intimidación respecto de la víctima con el objeto de alcanzar dicho cometido, y los concretos términos con los cuales esa intimidación fue llevada a cabo, según
fue establecido en la instancia de origen. No hay aquí, entonces, ninguna vulneración
al principio de ofensividad, ya que tales circunstancias determinan, insisto, la presencia
de una afectación suficiente al bien jurídico, que justifica con creces la aplicación de la
norma punitiva que cuestiona la defensa a través de este agravio…”.
4.Conclusiones.
El principio de insignificancia se erige como un límite a la actividad
punitiva del Estado y, sistemáticamente, en cuanto a imputación objetiva refiere,
constituye un parámetro de corrección que permite descartar la aplicación de una
sanción.
El primer juicio o dimensión de imputación, ésto es, la base de imputación fáctica se corrobora, la acción genera un riesgo jurídico penalmente relevante.
Luego, en la fase intermedia, juicio de imputación stricto sensu, a esa acción ya
tenida como relevante se le atribuye un resultado lesivo o la generación de un peligro concreto, pero en la instancia correctiva –de política-criminal- se despeja la
posibilidad del poder punitivo.
No sólo se asocia al menoscabo o afectación del bien jurídico protegido
por la norma sino también a la pena, en lo fundamental, a su proporcionalidad.
Sin duda es un principio rector que debe ser aplicado por los magistrados
ponderando las particularidades que cada caso presente.
En consecuencia, el grado de ofensividad de una determinada conducta
no se circunscribe a la importancia intrínseca del bien jurídico protegido, sino
también se analiza en base a otros parámetros, como ser, el grado de potencialidad
inherente en la acción, el modo concreto en que la misma es desarrollada, comprendiendo la subjetividad del agente; el contexto en que ésta se lleva a cabo y el
grado de vulnerabilidad en que se encuentra el bien jurídico protegido9. De allí que
el principio de insignificancia deberá cotejar una serie de variables para su vigencia.
9 Ver TCP, Sala II, causas Nº 19.956, “J., H. D. s/recurso de casación”, rta. 27/12/2005, y Nº 22.475,
caratulada “B., R. E. s/recurso de casación”, rta. 4/12/2008.
215 ]]]]]]]]]]]]]