1 Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social

Tribunal Superior de Justicia de Galicia
(Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 4177/2014 de 29 julio
AS 2014\2091
DESPIDO COLECTIVO: extinción contractual procedente de toda la plantilla
y cierre de la empresa, por concurrencia de cuantiosas pérdidas
económicas: empresa en situación concursal, habiendo adoptando dicha
medida, la administración concursal, ante la inviabilidad económica de la
empresa y que la misma seguía generando créditos contra la masa, en
perjuicio de los acreedores.
Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 2087/2014
Ponente: IIlma. Sra. Pilar Yebra-Pimentel Vilar
El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por el comité recurrente
frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Primera Instancia nº 4 de
Orense (en funciones de mercantil), en autos promovidos sobre incidente concursal.
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO DE SUPLICACION CONCURSAL 0002087 /2014
- MJC JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: RECURSO SUPLICACION 0002087 /2014 T.S.J. SALA
DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA
Recurrente/s: Vicente, Marco Antonio , Ceferino , Fructuoso , Lucio
Graduado/a Social: XOSE RODRIGUEZ DIAZ
Recurrido/s: AMENCER RECICLADO
RECICLADO SLU (Teodosio)
SLU,
ADMON
CONCURSAL
AMENCER
Abogado/a: RAMON FELIPE GONZALEZ DONIZ, Teodosio
Procurador/a: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA a veintinueve de Julio de dos mil catorce, habiendo visto las
presentes actuaciones la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, compuesta por los/as
Ilmos/as. Sres/Sras. citados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO
ESPAÑOL
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han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACION CONCURSAL 2087/2014, formalizado por el
graduado social D. Xosé Rodríguez Díaz, en nombre y representación de Vicente y
OTROS contra el auto de fecha 27/02/2014 dictado por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de Ourense, en sus autos número 155/2013, seguidos a instancia de
AMENCER RECICLADO frente a parte Vicente y OTROS en procedimiento concursal,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda incidental por la
empresa AMENCER RECICLADO, S.L. dictándose auto por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de Ourense, de fecha 23/04/2013 , en el que se acordó la extinción
de los contratos de trabajo.
Frente a dicho auto se interpuso recurso de suplicación, dictándose sentencia por
esta Sala de lo Social, de fecha 20/12/2013, que declaró la nulidad de dicho auto, a
fin de dictar nueva resolución sobre el fondo.
El 24 de enero de 2014 por la representación de los trabajadores se solicitó oficio a
diversos juzgados de lo social de Ourense a los efectos de remitir copia
testimoniada y certificación de firmeza de las sentencias que indicaban. El 30 de
enero de 2014 se presentaron datos identificativos de la actividad y directivos de la
empresa Amencer Reciclado, S.L, Fundación Amencer Aspanas, Terman, S.L.,
empresa de Inserción Laboral Servizos Comunitarios de Galicia S.L. (SERCOGA) Y
Aspanas Reciclaxe S.L, y Aspanas Medioambientes, S.l.
SEGUNDO.- En fecha 27/02/2014, se dictó auto que ahora se recurre en
suplicación en los que se declaran probados los siguientes hechos probados:
ÚNICO: Se declaran probados los siguientes hechos: - Por Auto de este Juzgado de
fecha 19 de febrero de 2013 fue declarado el concurso voluntario de la mercantil
AMENCER RECICLADO S.L. En dicho Auto de declaración de concurso voluntario se
hizo constar en la parte dispositiva que la concursada solicitó al tiempo la
liquidación de su patrimonio (punto 4°). En fecha 17 de abril de 2013 se dictó Auto
de este Juzgado de Cese total de la actividad al amparo de lo establecido en el art.
44.4 LC. En la actualidad se encuentra abierta la fase de liquidación de su
patrimonio, estimándose justificada la extinción de los contratos de trabajo
solicitada. No consta en el expediente solicitud alguna efectuada al amparo del art.
64.5 LC por el Comité de Empresa dirigida al Juez del concurso para que traiga al
procedimiento a otras empresas a fin de que se pronuncie sobre la existencia de
grupo de empresa. - La solicitud de extinción de relaciones laborales presentada
por la concursada, afecta a la totalidad de la plantilla actual de la deudora. Del acta
final del período de consultas se desprende que no alcanzaron acuerdo respecto a la
extinción de las relaciones laborales de conformidad con el acta presentada de
fecha 18 de marzo de 2013, y los documentos que se unen a la misma. De ello se
ha de entender que existe desacuerdo con el expediente de extinción de los
trabajadores.
TERCERO.- En dicho auto recurrido en suplicación se acordó lo siguiente: Dispongo
la EXTINCIÓN de los contratos de trabajo de los trabajadores siguientes, con las
siguientes indemnizaciones.
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NOMBRE DNI ANTIGÜEDAD INDEMNIZACIÓN
Constancio NUM000 4/11/04 5.991,27€
Florencia NUM001 1/04/(08 3.746,41€
Leoncio NUM002 5/05/08 4.580,33€
Torcuato NUM003 4/11/04 6.411,19€
Agapito NUM004 18/09/08 2.963,35€
Diego NUM005 29/04/08 3.175,13€
Íñigo NUM006 19/04/07 3.168,79€
Alejandra NUM007 28/04/08 3.176,62€
Samuel NUM008 12/02/07 4.148,25€
Juan Enrique NUM009 24/06/08 3.108,88€
Josefa NUM010 02/10/09 3.050,45€
Eloy NUM011 01/10/08 3.703,75€
Julián NUM012 06/06&05 5.882,58€
Vicente. NUM013 23/01/06 5.202,01€
Angelica NUM014 24/04/08 3.081,91€
Jose Francisco NUM015 01/08/07 3.580,78€
Argimiro NUM016 17/10/07 3.464,45€
Faustino NUM017 02/01/08 6.287,82€
Matías NUM018 19/06/06 5.360,51€
Olga NUM019 21/11/06 3.956,60€
Juan Carlos NUM020 24/04/08 3.026,71€
Cesareo NUM021 10/11/09 3.034,19€
Hermenegildo NUM022 28/03/05 6.042,51€
Porfirio NUM023 09/09/10 1.888,07€
Ceferino NUM024 01/06/07 4.584,99€
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Genoveva NUM025 04/06/07 3.665,79€
Antonio NUM026 02/10/06 5.227,16€
Marco Antonio NUM027 17/07/06 5.205,45€
Gumersindo NUM028 09/10/07 4.487,46€
Ovidio NUM029 05/01/10 2.697,16€
María Virtudes NUM030 20/06/06 3.869,20€
Fermina NUM031 20/06/06 4.186,28€
Pablo Jesús NUM032 15/09/08 3.848,33€
Sonia NUM033 28/04/08 3.753,35€
Con derecho al percibo de la indemnización de 20 días de salario por año de
servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con
un máximo de doce mensualidades, con fecha de efectos de 27 de febrero de
2014.Al mismo tiempo y de conformidad con el Anexo a la presente resolución se
determinan el resto de cuantías a que tienen derecho los trabajadores por distintos
conceptos.No se hace declaración respecto a las costas. De acuerdo con lo
dispuesto en el art. 1 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, tras su redacción
por la Disposición Adicional Única del Real Decreto 43/1996, los trabajadores cuyos
contratos se han extinguido, se encontrarán en la situación prevista en el art. 208
del Texto Retundido de la Ley General de la Seguridad resolución para acreditarlo a
puedan corresponderles derivados
Social, sirviendo la presente electos de los derechos que de esta contingencia. Se
atenderá lo previsto en los arts. 5.1 y 22.5 del citado Real Decreto 625/1985 ,
relativo a la inscripción de los trabajadores afectados en la Oficina de Empleo
dentro de los quince días contados desde el siguiente a la fecha de la situación legal
de desempleo o, en su caso, a la fecha de notificación de esta resolución. AMENCER
RECICLADO S.L deberá presentar al el Servicio Público de Empleo Estatal los
documentos de cotización a la Seguridad Social relativos a los trabajadores
afectados y comunicaciones oportunas.
CUARTO.- Frente a dicho auto se anunció recurso de suplicación por la parte
Vicente formalizándolo posteriormente.
Tal recurso fue impugnado por la parte contraria.
QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Primera Instancia nº 4 de Ourense de
referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de
suplicación, tuvieron entrada en esta Sala de lo Social en fecha 30/04/2014
dictándose las correspondientes resoluciones para su tramitación en forma.
SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo
para su conocimiento y estudio señalándose el día 29 de julio de 2014 para los
actos de deliberación y votación.
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A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sala los
siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
El Auto de fecha 27 de febrero de 2014 dictado por el juzgado de 1ª Instancia nº4
de los de Orense (en funciones de mercantil) en la pieza de incidente concursal
laboral (dimanante del concurso ordinario 155/2013) autorizó la extinción de los
contratos de trabajo que vinculaban a 34 trabajadores y a la empresa Amencer
reciclado SLU, con el derecho de los trabajadores afectados a percibir una
indemnización de 20 días de salarios por cada año de servicios, con un máxima de
una anualidad. .
Disconformes con la citada resolución, los trabajadores D. Vicente , Marco Antonio ,
Dº Ceferino ; Dº Fructuoso y Dº Lucio ,miembros del comité de empresa de la
concursada, trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo
interponen contra la misma recurso de suplicación, (recurso que ha sido impugnado
de contrato )solicitando: a) Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS,
la nulidad del auto recurrido, para reponer los autos al estado en que se
encontraban en el momento de haberse infringido las normas o garantías del
procedimiento que produjeron indefensión , indicando que el auto recurrido infringe
lo dispuesto en los artículos 64.5 y 64.6 de la LC y y 51.2 del ET art 28.2 de la CE
en lo relativo al derecho fundamental a la negociación colectiva y produce
indefensión vulnerando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
garantizado por el art 24.1 de la CE ; y así el artículo 64.5 de la LC dispone que los
representantes de los trabajadores o la administración concursal podrán solicitar al
juez la participación en el periodo de consultas de otras personas físicas o jurídicas
que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada
;por su parte el articulo 64.6 de la LC establece que durante el periodo de consultas
la representación del personal y la administración concursal deberán negociar de
buena fe para la consecución de un acuerdo ; que de hecho , el comité de empresa
en el periodo de consultas alego la existencia de un grupo empresarial ,ya
declarado por los juzgados de lo social de Orense entre Aspanas, Fundación
amanecer aspanas ,Aspanas, Aspanas termal y Amanecer reciclado , por existir
entre ellas una evidente confusión de dirección económica, productiva y patrimonial
, así consta en el informe anexo al acta de la reunión celebrada dentro del periodo
de consultas el día 5 de marzo de 2013 , cuyo contenido se incorporo a la citada
acta .
Que el artículo 64.5 de la LC establece el derecho de los representantes de los
trabajadores de solicitar al juez del concurso la participación en el periodo de
consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir
una unidad de empresa con la concursada, pedir el auxilio judicial para la
comprobación de esa realidad indiciaria e incluso recabar documentación económica
consolidada o la relativa a otras empresas; Y en el supuesto de autos los
representantes legales de los trabajadores hicieron uso de ese derecho , efectuando
manifestaciones en torno a la existencia de grupo;alegando que a pesar de haber
aportado pruebas suficientes de estar ante un grupo de empresas, ni la
administración concursal ni el juzgado hicieron nada para evitar que el ERE fuera
tramitado únicamente respecto de la concursada Amancer reciclado SL"; razón por
la que estiman que se anuló el primer auto que ordena la admisión de nuevas
pruebas , para que sea dictado un nuevo auto motivado, Y aportadas esas pruebas,
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por la recurrente , estima que el nuevo auto adolece del mismo vicio y además el
auto desoye lo ordenado por la sentencia de suplicación.
Que estima asimismo que el auto recurrido infringe lo dispuesto en el art 208.2 de
la LEC y art 24 de la CE toda vez que contiene en su Hecho probado único, un guión
4 que predetermina el fallo y por lo tanto vicia la resolución, por cuanto que
establece textualmente "estimándose justificada la extinción de los contratos de
trabajo solicitados".
La jurisprudencia (SSTS de 4 de marzo de 1992 , 1 de julio de 1997, 22 de enero
de 1998 y 10 de julio de 2.000) nos enseña y nos recuerda que se ha de declarar la
nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos
esenciales en los "hechos probados "que el Tribunal "ad quem" considera
necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación.
Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se
produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras,
incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar
constancia, en el relato histórico, de los hechos probados , con toda precisión y
detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba
aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal
"ad quem" - que no puede alterar aquellos, sino mediante el cauce procesal
adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos
imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión
controvertida".
A todo ello debe unirse que, tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Social, el art. 202 de dicho Cuerpo Legal regulador de los efectos de la
estimación del recurso de suplicación prevé expresamente que, caso de apreciarse
infracción consistente en las normas reguladoras de la sentencia, la Sala de
suplicación deberá resolver la cuestión objeto de debate, pero si no pudiera
hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida
y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la
nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones
procesales, mandando reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para
que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.
Bien es cierto que, en virtud doctrina de la Sala Cuarta emitida con carácter
anterior a la entrada en vigor de la nueva normativa procesal, la invocada
irregularidad sería de posible subsanación por el cauce procesal del art. 193,
apartados b ) y c) de la LRJS , y el principio de tutela judicial no quebraría porque
la postulada nulidad de actuaciones para completar el relato de probados tan solo
provocaría una dilación en su satisfacción ex artículo 24 de la Constitución (RCL
1978, 2836), (Sentencias de 9 de marzo de 1989, 22 de marzo de 1990 y 30 de
octubre de 1991).
La doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación del mandato procesal
contenido en el artículo 193 a), LRJS ha insistido en el carácter excepcional o no
general de la utilización de la medida de nulidad de la resolución judicial solicitada,
al entender que no basta para considerar abierta dicha vía, la infracción de
cualquier norma procesal, sino la efectiva existencia de una concreta y material
indefensión de las partes.
Debe recordarse que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que han de tenerse en cuenta
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las circunstancias concurrentes en cada caso, la finalidad e importancia del
requisito omitido o irregularmente cumplido, y sobre todo la conducta procesal
observada por quien alega tal vulneración, pues no puede invocar válidamente
indefensión quien ha mantenido una conducta procesal errática o abusiva. Además,
no toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de
forma, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias
negativas. No basta, por tanto, "con que el órgano judicial haya incurrido en una
irregularidad formal, sino que es necesario, además, que tal infracción legal
determine la indefensión del afectado" (STC 158/1989 de 5 de octubre).
Pues bien la sala estima que en el supuesto de autos no procede volver a acordar la
nulidad de actuaciones, pues en el fondo se pretende la nulidad en base a que nos
encontramos ante un grupo de empresas y el auto impugnado niega esa
consideración sin justificarla , y así declara antes la concurrencia de la causa
económica que habilitaría las extinción de los contratos y luego la inexistencia de
tal grupo de empresas de forma incoherente según la recurrente.
Que la sala considera que no puede estimarse que el auto del juzgado de 27 de
febrero de 2014 desoiga lo ordenado por la sentencia de suplicación , pues de
hecho ,el propio juzgado de instancia y ante la indicación de esta sala de que se
permita que se aporte documentación relativa a la existencia del grupo de
empresas , y ante la presentación de escrito de enero de 2014 de la representación
de varios trabajadores solicitando al juzgado de instancia que se libre oficio a
diversos juzgados de lo social de Orense a fin de recibir copia testimoniada y
certificación de firmeza de las sentencias que se indican , y cumplimentado el
mismo ,quedaron los autos nuevamente pendientes de dictar resolución , en fecha
de 25 de enero de 2014 ; Por consiguiente si se permitió la aportación de
documentación , otra cuestión distinta es que aportada la misma el juzgado de
instancia llegase a la misma conclusión y no estimase la existencia de grupo de
empresas , y de discrepar la recurrente de dicha consideración debe impugnar la
resolución en su caso por la vía del apartado c) con la correspondiente denuncia
jurídica , y no por la vía del apartado a) como incorrectamente efectúa.
Que asimismo estima la recurrente que el auto impugnado infringe lo dispuesto del
artículo 208.2 de la LEC y 24 de la CE por entender que contiene en el hecho
probado único un párrafo 4 que predetermina el fallo y vicia la resolución, por
cuanto que establece de forma textual "estimándose justificada la extinción de los
contratos de trabajo solicitados".
Respecto de ello es de señalar que la única consecuencia que derivaría de lo
expuesto, de merecer acogida favorable, y estimar la sala que en efecto el citado
HP4 predetermina el fallo seria la supresión del mismo , pero en modo alguno
determinaría la nulidad de la sentencia.
Siendo además de señalar que la cuestión relativa a la supresión del citado parrado
del HDP que también plantea por la vía de revisión fáctica se resolverá al examinar
ese motivo en el fundamento siguiente de la presente resolución.
El primer motivo de impugnación articulado por la recurrente en suplicación en el
que solicita la nulidad de actuaciones no puede ser acogido por dos órdenes de
razones conexos aunque cada uno de ellos suficiente por si mismo para su
desestimación, así en primer lugar el Juzgado no desconoció o desoyó tal orden
sino que admitió y examinó dicha documental, si bien concluyó que no era posible
pronunciamiento alguno sobre la existencia de grupo de empresas al no haberse
articulado dicha pretensión en legal forma por la ahora recurrente pues dispone el
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artículo 64 .5 de la LC que "los representantes de los trabajadores o la
administración concursal podrán solicitar al juez la participación en el periodo de
consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir
una unidad de empresa con la concursada a estos efectos ,podrán interesar el
auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente para
el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del
conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada
o la relativa a otras empresas".
Previsión que no es sino concreción del derecho de defensa pues impone como
carga a aquel que acciona una pretensión de condena bajo dicho título, que la
acción se dirija frente a todas las empresas que se dice conforman tal grupo de
empresas, en segundo lugar no aparece contradicción alguna entre aquella orden
de admisión de documental dirigida al juzgador de instancia en anterior sentencia
de esta Sala ,y la declaración efectuada ahora por el juzgado y que esta Sala acoge
,de la imposibilidad de pronunciamiento estimatorio sobre la existencia de grupo de
empresas , pues dicho obstáculo procesal, con origen en la propia actuación de la
ahora recurrente que no solicitó al órgano jurisdiccional en legal forma, eso es
,como dispone el artículo 64.5 de la LC , el llamamiento al proceso de otras
mercantiles en orden a posibilitar dicho pronunciamiento, decimos no aparece
contradicción pues el momento procesal de admisión de documental es anterior al
pronunciamiento sobre el fondo, aquí y en lo que interesa ahora sobre la existencia
o no de grupo de empresa, y por ello era obligada dicha admisión si bien no
prejuzgaba en modo alguno dicha orden, no ya el sentido del pronunciamiento
sobre la existencia de grupo de empresas, sino si quiera y ,ex ante, la admisibilidad
de dicha pretensión atendiendo de nuevo a lo dispuesto en el artículo 64 de la LC
debiendo recordar una vez más que el derecho a la tutela judicial efectiva alcanza a
todas las partes en el proceso y que la actuación procesal de la recurrente y de
seguido el motivo impugnatorio articulado por la recurrente en suplicación no
pretende otra cosa que la condena a terceros ajenos al proceso que no ha sido
traídos al mismo por no haber accionado en legal forma su pretensión en la
instancia la recurrente en suplicación.
Siendo además de señalar que según resulta de la documental obrante en autos ,
se desprende que el expediente de extinción de los contratos de trabajo de todos
los trabajadores de la concursada se inicia a instancias de la empresa y la
administración concursal, el juzgado admite la petición y conforme a la normativa
de aplicación convoca a las partes legitimadas a celebrar el período de consultas, y
así la negociación se desarrolla ente la empresa, la administración concursal y la
representación legal de los trabajadores; y si bien, tal y como se señaló en la
sentencia de esta sala que anulo el auto anteriormente dictado por el juzgado de
instancia, los representantes legales de los trabajadores efectuaron manifestaciones
en torno a la existencia de grupo de empresas ,(lo cierto es que , tal y como señala
la juez A quo no consta solicitud expresa al respecto, no constando solicitud dirigida
expresamente al juez del concurso para que participe en el periodo de consulta
ninguna otra empresa ni para que se pronuncie sobre la existencia de grupo de
empresas , ni consta que se aportara documento alguno indiciario de la existencia
de grupo de empresas ,estimando la juzgadora de instancias que no puede
pronunciarse sobre la existencia de grupo de empresas en sede concursal por
cuanto que no consta en el procedimiento que ninguna de las partes que ostentan
legitimación para ello, hayan ejercido la facultad que les confiere el art 64.5 de la
LC .
Respecto de ello cabe decir que , en efecto, de un examen complementario de las
actuaciones parece desprenderse que no consta en los autos solicitud expresa del
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comité de empresa de la concursada presentada ante el juzgado con competencia
sobre el concurso, sobre la existencia de grupo de empresas y extendiendo la
responsabilidad a otras empresas integrantes del presunto grupo , salvo
manifestaciones efectuadas sobre la existencia de grupo de empresas , lo cual
exige el art 64.5 de la LC , y por ello no puede ahora suplir su inacción en el
momento y forma oportuno , porque de ser estimado el motivo se estaría
extendiendo responsabilidades a terceros a los que se habría privado de sus
posibilidades de defensa en consideración como integrantes de un grupo de
empresas , porque esos terceras empresas , no habrían participado en el periodo de
consultas , desconociendo los parámetros de la misma.
Siendo además de señalar que el artículo 6.3.4, de la Ley Concursal , 22/2003, de
9 de julio dispone: "En caso de que el deudor forme parte de un grupo de
empresas, como sociedad dominante, o como sociedad dominada, acompañará
también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados de los tres
últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas
cuentas, así como la memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras
sociedades del grupo durante ese mismo periodo", por tanto y de estimar la
recurrente que no se ha cumplido por el Juzgado de lo Mercantil lo establecido en
dicho artículo en el momento de la admisión del procedimiento concursal, ha de
manifestarse que esta Sala de lo Social resultaría incompetente para revisar dicho
auto( auto de 19 de febrero de 2013 que declaró el concurso voluntario de la
mercantil Amancer reciclado SL ) que es de naturaleza plenamente mercantil, y que
cuando se dictó pudo haber sido recurrido en apelación ante la Audiencia Provincial
por parte legitimada al respecto, y que en su caso podría dar lugar a la acciones
oportunas de exigencia de responsabilidad en diversas vías judiciales, lo que
también resulta de aplicación al auto de extinción de contratos de trabajo, ya que el
magistrado de lo Mercantil de instancia, no puede efectuar declaraciones sobre la
posible existencia de un grupo de empresas por carecer de competencias, como
tampoco para analizar las causas objetivas respecto de sociedades que no están en
concurso, "sin perjuicio de que se inste el correspondiente procedimiento laboral de
declaración de responsabilidad del grupo empresarial con responsabilidad solidaria",
lo que excede con creces de las competencias laborales atribuidas en el artículo 64
de la Ley Concursal .
Por su parte esta Sala, siguiendo el criterio indicado en la sentencia del TSJ de
Cataluña de fecha 22 de diciembre de 2011 ,estima sobre la incidencia que tiene la
posible pertenencia a un grupo de empresas en la tramitación del ERE mercantil,
que puede abordarse desde una doble perspectiva: a) la extensión de la
responsabilidad (solidaria) por las indemnizaciones a empresas del grupo o matriz;
y b) la denegación de la extinción por causas económicas cuando el grupo no
arrastra pérdidas, que según el contenido del artículo 64 de la Ley Concursal
22/2003, el Juez del concurso es competente para resolver en el auto que pone fin
al ERE si la empresa pertenece a un grupo "patológico de empresas", pero no para
extender la responsabilidad a otras empresas del grupo sobre lo que no tiene
competencia al no haber formado parte en el proceso, aunque sí para apreciar o no
la concurrencia de la causa económica del despido colectivo teniendo en cuenta que
el centro de imputación sería el grupo y no la empresa concursada, o , en su caso,
para determinar la antigüedad de los trabajadores en la sucesión de plantillas.
Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar la nulidad de actuaciones
propuesta como primer motivo de recurso por los trabajadores miembros del
comité de empresa.
SEGUNDO
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Con carácter subsidiario y al amparo de lo estipulado en el apartado b) del art 193
de la LJS solicita la revisión de los HDP y en concreto pretende las siguientes
revisiones:
1.- En primer lugar interesa la supresión del cuarto guión del hecho probado único,
toda vez que constituye un juicio de valor que predetermina el fallo al prejuzgar la
cuestión formulada en el litigio, ya que afirma de manera textual "estimándose
justificada la extinción de los contratos de trabajo solicitados ", y estima la
recurrente que dicha afirmación predetermina el fallo, por lo que no debe formar
parte de los hechos probados.
2.- En segundo lugar interesa la inclusión de un nuevo párrafo en el hecho probado
único , que sería el ordinal cuarto una vez suprimido el anterior sustituyendo el
lugar de aquel, con el siguiente tenor literal :" los representantes legales de los
trabajadores hicieron uso del derecho a solicitar la participación en el periodo de
consultas de las empresas susceptibles de conformar un grupo empresarial con la
concursada: "aspanas Fundación amencer aspanas, aspanas termal y amencer
reciclado" ; y así alega que lo recogió esta misma sala en la sentencia que declaro
nulo el primer auto .
3.- En tercer lugar interesa la adición de un nuevo párrafo posterior al que en el
auto es el último , del hecho probado único del siguiente tenor literal: "El comité de
empresa tanto en el informe aportado al acta final como en las alegaciones ante la
autoridad laboral , mostró su desacuerdo con la extinción de la totalidad de los
contratos, manifestando posibles irregularidades en la contabilidad aportada ,la
existencia de un grupo de empresas y la seguridad y plena convicción en cuanto a
la viabilidad de la empresa siempre que se produjese un cambio en su gestión. La
autoridad laboral no dio conformidad a la propuesta del ERE, ya que ni la
concursada ni la administración concurso aportaron memoria, ni documentación
económico-financiera, ni el plan de acompañamiento social."
4.- En cuarto lugar interesa la adición de un último párrafo en el hecho probado
único del siguiente tenor literal :" Existen cuando menos siete sentencias firmes de
los juzgados de lo social de Orense que han declarado la existencia de un grupo de
empresas , a efectos laborales , entre las empresas "Amencer Reciclado SL" ,
"Fundación Amancer-Aspanas", Aspanas termal, Y aspanas asociación de ayuda a
discapacitados intelectuales"
De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su
interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto
al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como
probados en la Sentencia de instancia recurrida:
1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el
concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación,
con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la
misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto
alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo
pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y
particular, o añadir un completo hecho probado.
2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los
autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que,
en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida
en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193,
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b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite,
una pretensión de revisión fáctica . De tal modo que no es dable una invocación
genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos (STS de 11-7-96). Y
no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de
parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor
probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2
de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.
3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo
siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de
tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el
interrogatorio de partes (artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil), pues pese
a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como
obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su
concreta cualidad probatoria (STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en
prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo,
debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se
desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista
necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones
o elucubraciones (SSTS de 19-7- 85 o de 14-7-95).
4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la
Apelación (STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva
lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa
su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia
por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto,
tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la
parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad,
y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás
partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional STS de
28-9-93.
5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de
adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir
para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo
que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin
sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y
paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia
convicción, que se pretende revisar.
6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los
efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria
interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido
no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por
el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a
aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el
criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y
objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una
puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea
trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia
recurrida.
De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:
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a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias
de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier
concepto jurídico.
b). Los hechos notorios y los conformes.
c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse
con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.
d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible,
probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones
correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.
e). Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen
defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil,
tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se
retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se
debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo
Social conocen en única instancia [art.6 LPL] de todos los procesos atribuidos al
orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo
Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional [ art. 7 y 8LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde
con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, puesto que,
la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del
contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el
legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que
estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y
los requisitos que han de cumplirse en su formalización [SS.TC 51/1982, 3/1983,
14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras].
En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el
recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.
Se solicita en primer lugar la supresión del cuarto guión del hecho probado único ,
donde se afirma " estimándose justificada la extinción de los contratos de trabajo
solicitados" y la citada supresión estima la sala que ha de prosperar , únicamente
esa frase , no la que le precede , relativa a que en la actualidad se encuentra
abierta la fase de liquidación de su patrimonio , y ello por su carácter valorativo ;
siendo así que de la redacción fáctica han de quedar excluidos ,los juicios de valor
predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o
fundamentación jurídica.
Respecto de la adición interesada de un nuevo párrafo cuarto en el hecho probado
único tras la supresión interesada anteriormente a fin de hacer constar que los
representantes legales de los trabajadores hicieron uso del derecho a solicitar la
participación en el periodo de consultas de las empresas susceptibles de conformar
un grupo empresarial con la concursada aspanas , fundación amanecer aspanas ,
aspanas termal y amancer reciclado , la sala estima que dicha adición no puede
prosperar y ello , por cuanto se trata de una de las cuestiones debatidas , el
determinar si se solicitó o no, y en tiempo y forma oportunas, la participación de
empresas que formen con la concursada grupo de empresas .
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En cuanto a la adición interesada en tercer lugar relativa a la oposición de la
representación social a la autorización extintiva, así como al informe negativo de la
autoridad laboral , la misma estima la sala que no puede prosperar por las
siguientes razones , por un lado , por cuanto que el último párrafo del hecho
probado del auto recurrido es claro al señalar que no se ha alcanzado acuerdo de
conformidad con el acta de finalización del periodo de consultas , por lo tanto la
primera parte del párrafo que se pretende adicionar nada añade , y respecto de la
segunda parte del párrafo cuya adición se pretende , lo cierto es que la misma no
puede prosperar por cuanto que de los documentos invocados no se desprende lo
que la parte propone ; no procede por ello la adición propuesta por cuanto que
además se trata de documentación presentada tras el cierre del periodo de
negociación , habiendo sido declarado nulo no el ERE , sino el auto resolutorio del
mismo.
Respecto de la última adición propuesta no procede admitirla dados los términos en
que está redactado el hecho probado que se pretende adicionar.
TERCERO
Con apoyo en el apartado c) del artículo 193 , y para el supuesto de que no se
estime el primer motivo del recurso , denuncia infracción de los dispuesto en el
articulo 51 del ET así como en el art 64 de la LC ya que alega que no existe causa
legal ninguna que justifique la extinción colectiva de los contratos de trabajo de
todo el cuadro de personal de la concursada Amanecer reciclado SL acordada por el
auto impugnado y así estima a) que las cuentas de amanecer reciclado deberían
haber sido auditadas , de conformidad con lo establecido en la disposición adicional
segunda del reglamento de auditoria 1517/2011 del 31 de octubre , toda vez que
según acreditan los DOG que relacionaran , cuando menos en el 2011 , la empresa
recibió subvenciones públicas superiores a 600.000 euros . b) en segundo lugar ,
en la documentación entregada existen importantes contradicciones e
irregularidades en los datos que reflejan los balances y listados así-b1) -en los
balances presentados en la negociación del ERE en el ámbito del concurso no
coinciden con los presentados en la negociación del ERE posteriormente retirado
por la administración de la empresa ; b2) la deuda con la seguridad social también
es diferente dependiendo del documento en que conste : así el balance de año
2012 la deuda asciende a una cantidad , mientras que en listado concursal asciende
a otra . b3) tampoco coinciden las supuestas deudas que el concello de Orense
tiene con amanecer reciclado ; b4) Amancer reciclado repitió constantemente
durante 2012 y comienzos de 2013 que el concello tenía pendiente de pago una
factura de 25.000 euros por trabajos realizados ya en el año 2009 , cuando la
intervención del concello acredito que esa factura estaba ya pagada el
administrador único admitió que efectivamente fuera ingresada por error en la
cuenta de Aspanas, b5) en el informe de pérdidas y ganancias también hay
diferencias en relación con las subvenciones recibidas de la Xunta de Galicia, b6)
analizando los balances facilitados por amanecer reciclado de los ejercicios 20111 y
2012 únicamente se identifican subvenciones (bien ya cobradas o como deuda
pendiente de cobro) por un montante de 673.805 euros; no obstante los DOG de
esos mismos años se puede comprobar que amanecer reciclado recibió ayudas y
subvenciones por valor de lo doble de la cantidad que reflejan los balances; C) en
tercer lugar un análisis pormenorizado de las cifras de los balances y de la cuenta
de pérdidas y ganancias permite comprobar. D) en cuarto lugar no recibió
información ni explicación alguna sobre que pudo suceder para que amanecer
reciclado dejara de explotar el camping de Untes en beneficio de aspanas termal,
después del importante investimento realizado por amanecer reciclado, E) en
quinto lugar lo mismo sucedió en el caso de la explotación de las termas de Outariz,
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donde hay construcciones, instalaciones y maquinarias y útiles diversos por un
valor de más de 170.00 euros que son explotados por aspanas termal en régimen
de alquiler a razón de 400 euros mensuales , y esta explotación fue acordada por
amanecer reciclado , igual que la anterior con el concello de Orense por un plazo de
4 años. F) en sexto lugar , en los últimos ejercicios amanecer reciclado realizo
operaciones financieras de reducción de deuda con diferentes entidades , que
sorprenden por su volumen y cuantía ,al tiempo que iba acumulando deuda salarial
con sus trabajadores ; G) En séptimo lugar amanecer reciclado ha insistido de
forma constante que uno de los motivos fundamentales que provoco la actual
situación fue el incumplimiento por parte del concello de Orense, en el pago de
trabajos realizados y no cobrados por la empresa, F) en octavo lugar Amanecer
reciclado oculto información vital de su actividad y viabilidad a la representación
legal de los trabajadores y este comportamiento opaco tuvo lugar en el marco de la
negociación del ERE; J) en noveno lugar Amanecer reciclado es una empresa viable
que llego a esta situación por una nefasta gestión y una descapitalización
premeditada convirtiéndose en sumidero de todo el grupo de fundación atener
aspanas; K) En décimo lugar esta parte solicito en el concurso que se investigase
las irregularidades en torno a las actividades de la mercantiles ligadas a la
fundación aspanas; L) que además la autoridad laboral informo desfavorablemente
el ERE de extinción y afirma que en el expediente no se aportó memoria explicativa
de las causas de solicitud de extinción ni la documentación económica financiera (
en último lugar alega jurisprudencia del Ts señala sentencia 5/3/2013 que señala
que no cabe la extinción cuando , como acontece ene l supuesto de autos el cierre
se funda en el interés subjetivo de la mercantil que pretende desviar sus recursos a
otras empresas pertenecientes al mismo grupo.; por todo lo cual solicita que se
estime el recurso y se anule el auto y subsidiariamente se revoque en el sentido de
no autorizar la extinción de los contratos de trabajo del cuadro del personal de la
empresa Amanecer reciclado SL".
Pues bien respecto de ello cabe decir que, en cuanto al grupo de empresas, nos
remitimos a lo ya recogido en el fundamento de derecho anterior.
Que el artículo 64.5 de la ley concursal establece que:" los representantes de los
trabajadores o la administración concursal podrán solicitar al juez la participación
en el periodo de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente
puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos,
podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su
comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de
valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la
documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas.
Y lo cierto es que los representantes legales de los trabajadores, no hicieron uso de
ese derecho , limitándose la manifestación en torno a la existencia de grupo de
empresas a una manifestación genérica e inespecífica , pero sin acudir a los cauces
procesales establecidos en la ley concursal; y no existiendo tal solicitud, la misma
era necesaria por imperativo del artículo 64. 45 precitado; además es
extemporánea la presentación de documentación.
Respecto de la inexistencia de causa económica, decir que además de que en el
auto recurrido debió hacerse constar en el relato factico, y no en la fundamentación
jurídicas con valor factico ,la situación económica de la empresa , lo cierto es que
en el fundamento primero consta que al contar la empresa con un pasivo de
350.399,38 euros y estar incursa en causa de insolvencia fue declarada en
concurso de acreedores , con una solicitud expresa de liquidación de la misma en
sede concursal, verificando la administración concursal la documentación obrante
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en el expediente ; de lo que resulta que en efecto la empresa es inviable
económicamente , quedando acreditada asimismo la inexistencia de actividad por
parte de la empresa , pues no constan pedidos, ni trabajos pendientes de ejecución
ni obligaciones con clientes anteriores (lo cual por otra parte consta asimismo, aun
con valor factico, en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida) hecho
que provoca que la administración concursal en abril de 2013 dicte resolución que
declara el cese total de la actividad mercantil al estar generándose créditos contra
la masa en perjuicio del resto de acreedores; por lo que la sala estima acreditada la
existencia de causas económicas que justifican la extinción , al amparo del art 50.1
b) declarando extinguidos de forma colectiva los contratos de la totalidad de los
trabajadores de la plantilla de la concursada ante la innecesariedad de los puestos
de trabajo al encontrase la empresa en fase de liquidación.
Señalar además que se introducen en los submotivos, una serie de datos
económicos, datos de operaciones comerciales etc., sin que la mismo tiempo se
hubiese solicitado la revisión de hechos probados para introducir en los hechos de
la resolución impugnada tales datos, por ello tales datos no pueden entrar a
valorarse por la sala , pues para la resolución del recurso habrá de estarse al
contenido de hechos probados que figuran en el auto recurrido.
Y de los datos facticos contenidos en el relato de hechos probados así como de los
que con valor factico constan inadecuadamente en la fundamentacion jurídica, se
desprende a juicio de la sala la concurrencia de la causa económica y además la
propia situación de liquidación de la compañía avalaría la decisión extintiva.
Por consiguiente y sin necesidad de entrar en más consideraciones, y al haberlo
estimado así la juzgadora de instancia, procede la desestimación del recurso y la
confirmación de la resolución de instancia.
En consecuencia
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación
procesal de los miembros del comité de empresa contra el Auto de fecha 27 de
febrero de 2014 dictado por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orense (en
funciones de mercantil) en la pieza de incidente concursal laboral (dimanante del
concurso ordinario 155/2013) debemos confirmar y confirmamos la resolución
recurrida.
Se incorporará el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de sentencias de
esta.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia
cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de
prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable
plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la
sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del
régimen público de seguridad social deberá efectuar:
15
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco
de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos
correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta,
pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en
forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en
cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto
de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000
80 ó 35 **** ++).
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha,
por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este
Tribunal. Doy fe.
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