consideraciones críticas acerca de la responsabilidad en el

Revista Unimar
Número 60
Julio-Diciembre, 2012, 115-124
ISSN 0120-4327
ISSN - E- 2216-0116
CONSI DE R AC ION E S C R ÍT IC A S AC E RC A DE L A
R E SP ONSA BI L I DA D E N E L OU TSOU RC I NG L A BOR A L*
CR I T IC A L CONSIDER AT IONS A BOU T OU TSOURCI NG
R ESPONSIBI L I T Y I N L A BOR
Dayse Coelho de Almeida**
Docente de pregrado y posgrado en Derecho, Universidade Estácio de Sá,
Río de Janeiro, Brasil
Fecha de recepción:
10 de septiembre de 2012
Fecha de aprobación:
31 de octubre de 2012
Palabras clave:
Derecho, empresa, fenómeno
económico, subcontratación,
responsabilidad laboral.
Key words:
Law, company, economic phenomenon,
outsourcing, job responsibility.
* Artículo de Revisión de Tema.
** Doctoranda en Derecho Laboral, Universidad de
Buenos Aires, UBA; Maestra en Derecho Laboral
y Especialista en Derecho Público, Universidade
Católica de Minas Gerais, PUC - MG; Especialista
en Derecho Laboral y Procesal, Universidade Cándido Mendes, UCAM - RJ; Abogada y Consultora
Jurídica, miembro de: la Asociación Brasileña de
Abogados (ABA), la Oficina de Abogados del Estado de Sergipe (IASE,) y la Asociación Sergipana de
Abogados Laborales (ASSAT).
Correo electrónico: [email protected] ;
[email protected]
RESUMEN
A partir de la década de 1970, después del final de años dorados, los niveles
de desempleo aumentaban y la inflación hacía estragos significativos, aquel
período tortuoso comenzó en 1973, con la crisis en la industria petrolera e
incrementó considerablemente a comienzos de 1980.
Estos factores problémicos provocaron el periodo postindustrial, marcado por una serie de modificaciones en la estructura jurídico laboral. Esta
etapa se distinguió por factores como: la informatización, la robotización,
la electrónica aplicada, la automatización de los procesos de producción. La
búsqueda de la eficiencia y el bajo costo se materializa en los procesos de
globalización, flexibilización laboral y precarización del empleo.
ABSTRACT
Since the 70s, after the end of the golden years, extended unemployment levels and
inflation raged generally nations, that tortuous period began in 1973, with the crisis in
the oil industry and increased significantly in early 1980.
These factors mentioned provoke post-industrial period, marked by a series of changes in the legal and labor structure. This stage is characterized by the following factors:
computerization, automation, applied electronics, automation of production processes.
The search for efficiency and low cost, materializes in the processes of globalization,
labor flexibility and job insecurity.
116
Dayse Coelho de Almeida
1. Consideraciones iniciales
La globalización es un fenómeno económico, social
y político, creador de una serie de cambios y reestructuraciones, en su aspecto económico, afecta las
relaciones laborales de manera decisiva. La economía de los países es dependiente y conectada, por
eso, las decisiones tanto políticas como económicas,
pueden significar el progreso o retroceso de un país.
Hacer parte del comercio globalizado, antes de ser
una cuestión ideológica, es una cuestión de supervivencia en el capitalismo mundial.
Los países elaboran formas de entrar en el capitalismo globalizado, por ejemplo: la formación de
bloques con propósito económico y sociointegrante, como el caso del Mercado Común del Sur, (Mercosur) y la Unión Europea, (UE). “Como resultado de la integración de los países y la creación de
mercados comunes, la competencia en el comercio
mundial exige cada vez más calidad, productividad
y costos más bajos” (Neto, Ferreira & Cavalcante,
2011). Sin embargo, para los países periféricos como
Brasil, y en general los fundadores del Mercosur, la
inversión en tecnología no siempre es posible, debido a las grandes sumas de dinero necesarias, la
fragilidad del comercio local y, la ausencia de planificación estatal, con políticas públicas eficaces que
fomenten el desarrollo.
Ante la imposibilidad de invertir en tecnología,
el empleo es un factor relevante en el costo de producción, y sobre éste, se ha basado la mancha de la
limitación económica, dado que ninguna ley laboral
implica beneficio económico directo o indirecto. Para
aquellas naciones como Brasil, la solución a sus problemas de globalización, es simple, viable y rápida,
ya que propenden a la relajación, reducción y supresión de los derechos, así como también, la precarización del trabajo, y demás dispositivos similares.
En el contexto de competitividad internacional,
las nuevas formas de estructura productiva, aparecen como opciones a la relación laboral tradicional, contratada en virtud de las leyes laborales.
El punto común entre las noticias que llegan de
otros países, es que representan un ataque contra
el modelo tradicional de trabajo. “[...] outsourcing
de la mano de obra [...] es esencialmente causadora de desorden en el sistema de garantías y derechos previstos por el Derecho del Trabajo clásico”
(Delgado, 2006).
Revista Unimar No. 60, 115-124, julio-diciembre de 2012, Pasto (Col.)
La mencionada ofensiva, está presente en el discurso del ejército de salvación a las garantías establecidas en favor de los empleados y los activos consolidados jurídicos y de protección, ambos, resultados
de la relación profesional y del proceso evolutivo e
histórico de la legislación laboral. La idea de tomar
los derechos, a fin de preservar o incrementar el número de puestos de trabajo en una estructura jurídica
protectora inferior, que “equivale, de hecho, a jugar
un sistema que no funcionaba, sin que tenga que admitir expresamente ésto” (Souto, 2007).
Las necesidades del mercado, ocasionan la creación de nuevas formas de trabajo y contratación de
servicios, este es el caso del outsourcing (cooperativa, consorcio de los empleadores, el teletrabajo,
aprendices, entre otros). Estas nuevas formas de
estructuración o reestructuración de la producción,
deben ser objeto de: análisis más profundo, discusión y crítica (Martins, 2007).
2. ¿Qué es outsourcing?
2.1 Definición de outsourcing
La Administración de Empresas es la ciencia que
primero empleó esta expresión, que incluye el
mundo jurídico, “El outsourcing se deriva del latín
tertius, que sería algo extraño en una relación entre
dos personas. El tercer lugar es el intermediario, el
interviniente” (Martins, 2007), cómo Américo Plá
Rodríguez (1996), explica:
En la complejidad de la actividad económica moderna, a menudo una compañía encomienda la ejecución
de una tarea, complementar y especializada, a otra
empresa. Las razones de ahorro de costes, de mayor
eficiencia en los servicios, de hacer pleno uso de los
equipos técnicos excesivos para sólo una explotación
explican la proliferación de estos contratos o subcontratos (p. 259).
La idea de esta ciencia, es centralizar la gestión
del negocio principal, dejando las actividades periféricas en manos de otra compañía; con ésto, el beneficio vendrá del alto enfoque en el producto final,
eliminando de la gestión de negocios, las distracciones de las actividades de apoyo, que igualmente
son indispensables para llegar a la meta final.
“El outsourcing es el fenómeno de la transferencia
de la producción de bienes o servicios a otra empresa o persona, o es la descentralización de las actividades empresariales” (Marques & Abud, 2011);
Consideraciones Críticas Acerca de la Responsabilidad en el Outsourcing Laboral
de acuerdo a lo anterior, es valedero afirmar que: “El
outsourcing permite una mayor flexibilidad en el proceso de producción. Esta es la reorganización de la
producción con el propósito de enfocar las actividades
de otras empresas y la subcontratación” (Lima, 2010).
La gestión del empleo resultante de actividades
de apoyo, es la responsabilidad de una empresa implicada, que asume el compromiso y supervisión
del servicio; el comprador de este servicio -el prestatario-, centralizará toda su fuerza productiva en la
actividad central.
Martínez, (2010) afirma que se trata de:
Un fenómeno de la organización del proceso de producción que se caracteriza por la contratación de una
empresa de servicios para la gestión de las asociaciones [...] Tenga en cuenta que la empresa prestadora
de los servicios se une a la sociedad de gestión por
mera conveniencia, creando disturbios naturales en
la identificación de las responsabilidades contractuales (p. 197).
La posibilidad de capacidad de empleo, se ha tratado mezquinamente con el tiempo y con el avance
del outsourcing; Viana (1996), alerta que:
Desde el punto de vista de las empresas, el outsourcing tiene sus ventajas: menores costos, aumentar
las ganancias, la entrada rápida y sencilla de mano
de obra, el aumento de la productividad con la
concentración de fuerzas en el principal foco de la
actividad. Sin embargo, advierte que, para los trabajadores, contiene una amplia gama de inconvenientes técnicos: la reducción de puestos de trabajo,
el aumento de la carga de subordinación, la destrucción del sentimiento de clase, la degradación
de la higiene y la seguridad y la reducción de los
salarios (pp. 61-70).
2.2 Definición legal de outsourcing
La doctrina del trabajo (Delgado, 2005), estableció
un concepto de outsourcing a partir del análisis de
los elementos y características del fenómeno.
El outsourcing es el fenómeno en el cual se disocia la
relación económica juslaboral [justicia laboral] que sería
pertinente. Por este fenómeno el trabajador es parte del
proceso de producción del contratante de los servicios
sin extensión de los vínculos juslaborales, que se conservan en una entidad establecida (p. 428).
Delgado (2003), conceptualiza outsourcing como:
“instrumento facilitador para la viabilidad de la producción mundial, vinculada al paradigma de la eficiencia en los negocios”. En principio este concepto,
no se desmonta de la existencia de empleo, éste se
117
mantiene con la empresa interviniente. Sin embargo, se debe prever que las empresas intervinientes
son, en general, y casi en su totalidad, frágiles financieramente, su existencia se basa en obtener ganancias de los contratos de servicios suscritos.
Las empresas de outsourcing de servicios, no
producen material, hacen caso omiso de las materias primas, su contexto de trabajo se caracteriza por
depender de grandes empresas, para albergar a los
trabajadores y, rara vez, tienen todos los bienes y
muebles de oficina, donde los contratos se formalizan (Souto, 2011).
Lo que se extrae en este contexto, es la consecuencia
lógica de la precariedad de las garantías de los trabajadores, porque hay la transferencia de la responsabilidad de una empresa económicamente sólida o
una entidad pública, para una empresa que no tiene
necesariamente cualquier lastre económico y, cuya
actividad no es además de organizar la actividad
de algunos trabajadores y, pasar el valor que será
pagado por la entidad contratante de los servicios,
que, además, ni siquiera hace cuestión de saber si el
importe pagado va o no a minar las ganancias de los
trabajadores, ya que considera de éstos, sólo el servicio, teniendo en cuenta que se siente, por supuesto,
la utilidad para obtener este servicio al menor precio
posible (Souto, 2011, p. 135).
Aún más, Pochmann (2011), afirma que:
En la periferia del capitalismo, el avance del outsourcing significó la disminución de las condiciones de
trabajo. Ésto es porque el sector público y empresas
privadas terminaran con el expediente del outsourcing para imponer una fuerte reducción de los costos
de mano de obra.
Todavía hay aspectos negativos como: “la reducción de los derechos globales de los trabajadores,
como la promoción, salarios, la fijación en la empresa
y los beneficios derivados de los acuerdos y convenios
colectivos” (Neto, Ferreira & Cavalcante, 2011).
Souto (2009), informa que en Francia, la intermediación de mano de obra calificada se considera como
tráfico, si la compañía que presta los servicios tiene
lucro. Asimismo, la situación que también es intrigante, según el mismo autor, es la de España, ya que en
esa nación la compañía prestadora, debe tener tanto
patrimonio como medios compatibles y propios de
contratación, inhibiendo la rentabilidad, de la simple
explotación de mano de obra del outsourcing.
En América Latina, hubo un exceso permisivo a
la subcontratación, hecho que generó consecuencias
muy negativas, y la necesidad de restablecer tanto
Revista Unimar No. 60, 115-124, julio-diciembre de 2012, Pasto (Col.)
118
Dayse Coelho de Almeida
derechos como garantías anteriores, otorgadas a los
trabajadores.
En la relación jurídica, existen dos tipos de contrato de outsourcing, el primero, es de prestación de
servicios (naturaleza civil) entre el prestatario (el
contratista) y el proveedor de servicios o actor (contratado); el segundo, es de trabajo (naturaleza del
trabajo), que media entre la empresa y los trabajadores y empleados.
En principio, la legislación laboral no se ocupó
de regular el outsourcing, porque la empresa ocupaba el papel de la intervención legal de empleador,
preservando el vínculo de empleo. En teoría, los derechos laborales están garantizados. Con el tiempo,
fueron apareciendo las desviaciones y fraudes a la
legislación laboral propiciados por la subcontratación, así como también, la generación de demanda
de una solución judicial al problema. Hasta hoy, no
existe una norma específica sobre el outsourcing, y
las tentativas de implementar la legislación no han
tenido éxito.
3. Aspectos del outsourcing: tratamiento jurídico y
caracterización legal e ilegal
3.1 Tratamiento jurídico
A pesar que el outsourcing laboral se aplica en Brasil
desde hace más de tres décadas, no existe una norma
que lo regule. Como la legislación brasileña no prohíbe la forma de subcontratación del trabajo, las prácticas eran y siguen siendo demasiado amplias, indicando el abuso flagrante de los derechos. La primera
legislación en Brasil, que describía el outsourcing fue
el Decreto Ley 200/1967. Amauri Mascaro Nascimento (2011), presenta una breve historia legislativa, señalando las principales normas relativas a este tema:
Hay leyes que permiten el outsourcing: el contrato
(Código Civil, Art. 610.), la subcontratación (CLT, Art.
455.), la prestación de servicios (Código Civil, Art.
605.), Security Bank (Decreto-Ley ns. valores. 1212
y 1216, 1966, 1304, 1969), de vigilancia abierta y el
transporte (Leyes ns. 7102, 1983, 8863, 1994 y 9017,
1995), el suministro de mano de obra (la Ley número 8039, 1990, Art. 15, Sección (§) 1), los servicios de
telecomunicaciones (Ley número 9.472, de 1997, Art.
94), la limpieza y conservación en el gobierno (Ley
número 5.645 , 1970 y el Decreto n. 2031, 1996) y las
cooperativas (CLT, art. 442, § solamente). Los servicios médicos están autorizados por los precedentes.
282 de la TST (p. 218).
Revista Unimar No. 60, 115-124, julio-diciembre de 2012, Pasto (Col.)
La presión del capital, animó a cambiar esta restricción y, el Tribunal Superior del Trabajo (TST) con el
fin de regular y organizar las muchas formas de subcontratación emergentes, emitió la Resolución 331.
3.2 Outsourcing: legal e ilegal
Las posibilidades de outsourcing ilegal, son las que
no están establecidas en las leyes y en el Resumen
331 del TST (Melo, 2011). El concepto jurídico del
empleo debe ser protegido y valorado, la edición de
las normas que permiten la subcontratación como
actividad final, es abusiva y limitante de los derechos sociales fundamentales. La situación es más
compleja y materialmente inconstitucional, cuando
el proceso discursivo de formación de la norma, se
desarrolla sin una amplia publicidad ni medios reales de participación popular efectiva.
El problema más común en la caracterización de
la legalidad o ilegalidad del outsourcing, es la distinción entre el entorno de la actividad (legal) y la
actividad final (ilegal). Esta última, se relaciona con
el propósito de la empresa, el objetivo de la producción empresarial o la prestación de servicios; es una
actividad esencial, sin ella, la propia empresa pierde su utilidad, puesto que es una acción que el ambiente de negocios requiere al concluir el proceso.
Es de importancia reconocer que, tanto actividades medianas como finales, son de alta relevancia en
el ámbito empresarial, en relación a éstas: el Art. 581
§ 2 explica que: “significa como actividad preponderante la que caracteriza la unidad de producto, el
funcionamiento o la meta final para cuya consecución convergen todas las demás actividades, exclusivamente, en una conexión funcional”(Presidência
da República do Brasil, 1943). De igual manera, Martínez (2010) explica que: “por actividad mediana se
entiende como aquella que se presta meramente a
ofrecer herramientas, a facilitar el logro de los fines
contractuales sin interferir con ellos”. Por otro lado,
Nascimiento (2011), considera que: “las actividades
medianas son aquellas que no coinciden con los fines
de las actividades de la empresa contratista y finales
son aquellas que coinciden.”
Para el análisis de la actividad final, el principio
de primacía de la realidad, debe ser ampliamente
utilizado, ya que evita fraudes al marco normativo
de protección, de conformidad con el Art. 9 del Código de Leis Trabalhistas (CLT).
Consideraciones Críticas Acerca de la Responsabilidad en el Outsourcing Laboral
Es posible utilizar a través de un criterio analógico el Art. 581, párrafo 2 del CLT que proporciona
una buena definición de la actividad final: “El Art.
581 [...] § 2 significa la actividad principal que caracteriza a la unidad de producto, el funcionamiento o
la meta final para la consecución de la que convergen todas las demás actividades, exclusivamente,
en una conexión funcional”. La actividad final, podría ser subcontratada libremente, ninguna compañía contrataría a más empleados en forma directa,
pues la mediación tiene numerosas ventajas, una de
ellas, es la inexistencia de obligaciones laborales.
La búsqueda del pleno empleo -un principio
constitucional- y, el principio de la continuidad de
la relación laboral, estarían condenados al término,
puesto que se podrían ser subcontratadas libremente las actividades finales.
El argumento de que las empresas de servicios
tienen numerosos contratos y, que los trabajadores dejarían sólo un contrato y caerían en otro, es
una premisa bastante fantasiosa. Tal vez, algunas
de estas compañías, de hecho, tienen numerosos
contratos de prestación de servicios, sin embargo,
el empleado siempre estaría sujeto a los riesgos de
la actividad económica, sea el mantenimiento de los
contratos de servicios de su empleador, o la oferta ganadora de licitación y la existencia de nuevos
contratos. Una de las características de este vínculo
laboral, es la alteridad que se enfrenta de manera
constante a consecuencia de estas circunstancias.
A pesar de las alegaciones presentadas y, relevando el riesgo, algunos prevén otras posibilidades
en la legislación, para la subcontratación de la actividad final, ejemplo de ello es el Inciso II del Art.
94 de la Ley 9.472/97, es decir, la Ley General de
Telecomunicaciones. Sin embargo, es indiscutible
en la jurisprudencia y la doctrina juslaboral, si sería
constitucional la siguiente disposición legal:
119
de la norma: la comprensión de la quinta terna y
mayoritario de esta Corte es que el outsourcing de la
actividad principal es ilegal (Presidência da República
do Brasil, 1997); asimismo:
En virtud del Art. 71, § 1, de la Ley 8.666/93, la Administración Pública no responde por la deuda laboral
sólo en caso de mero defecto de la empresa proveedora de servicios, lo que no excluye su responsabilidad
en observar la presencia de la culpa, especialmente
en la cara de incumplimiento de otras normas legales.
Este entendimiento fue firmado por la Corte Suprema
cuando el juicio de la ADC 16 de 24.11.2010. En el caso
de que el archivo, haya expediente expreso en cuanto
a la culpabilidad de la entidad pública, dar lugar a la
rendición de cuentas. Incidencia de la precedente N °
331, IV y V.
La interpretación de la jurisprudencia es que:
“las actividades inherentes, accesorias o complementarias” se refieren a la actividad del mediador.
Así se puede constatar, que hay una clara tendencia
jurisprudencial, impulsada en la comprensión recrudecida, de que el núcleo de negocio del outsourcing es ilegal, salvo disposición normativa expresa e
inequívoca en este sentido.
Del mismo modo, debe ser la comprensión del
Código Sustantivo del Trabajo (CST) en el Art. 25,
§ 1 de la Ley 8.987/95 que se ocupa de los servicios
telefónicos. El texto de esta ley, es semejante y casi
idéntico al texto de la Ley de Telecomunicaciones.
Esta similitud, hace creer que la interpretación del
CST será el mismo que para la industria de las telecomunicaciones.
Existen otras posibilidades para el outsourcing de
la actividad principal, entre las que se encuentran:
el trabajo temporal, el contrato en la construcción
civil (Art. 455 de la Consolidación de las Leyes del
Trabajo, CLT) y en la industria automotriz; en esta
última comúnmente existe:
Artículo 94. En el desempeño de sus funciones, el
concesionario podrá, sujeto a las condiciones y límites
establecidos por la Agencia: [...] II - los contratos con
terceros para el desarrollo de las actividades conexas,
accesorias o complementarias al servicio, así como la
ejecución de los proyectos asociados.
La necesidad de contratar empresas especializadas
para la colocación durante la producción y montaje
de vehículos, radio, aire acondicionado, armaduras y
otros accesorios. [...] Este outsourcing sólo puede ocurrir si no hay personalidad y la subordinación entre el
trabajador y el tomador de los servicios (Cassar, 2011,
p. 516).
Algunos imaginan en la citada disposición legal,
el aval para subcontratar las actividades básicas de
la industria de las telecomunicaciones. Sin embargo, el TST se ha manifestado a través de varias sentencias, de acuerdo con la equívoca interpretación
A pesar de que existen predicciones del outsourcing de actividad principal, la interpretación debe ser
restrictiva, ya que es la excepción. Entender de manera diferente, implica subvertir el orden lógico, cambiando lo dispuesto excepcionalmente en la regla.
Revista Unimar No. 60, 115-124, julio-diciembre de 2012, Pasto (Col.)
120
Dayse Coelho de Almeida
4. Responsabilidad en el outsourcing
Con el fin de corregir las distorsiones en el uso de las
teorías de outsourcing, fueron surgiendo (responsabilidades laborales) para apoyar el compromiso de
la empresa (cliente o prestataria), aunque no es la
contratista o la empleadora de los trabajadores; hay
muchas razones que justifican esta responsabilidad,
incluyendo las metajurídicas -como las sociales-.
El examen de la responsabilidad del empleador, depende de la adopción del paradigma de la solidaridad
social que tomó la Constitución como un nuevo factor
axiológico a la interpretación y la aplicación de la planificación. Es a partir de este nuevo paradigma, que
las relaciones privadas deben ser examinadas (Silva,
Krost & Severo, 2011, p. 66).
El nuevo paradigma solidario, implica el reconocimiento de los daños causados ​​por defecto al
empleado de la empresa interviniente, a través del
contrato de prestación de servicios que firmó con la
empresa prestataria, que necesita ser reparado.
4.1 Teoría de la despersonalización de la empresa
y grupo económico
Los Arts. 10 y 448 de la CLT, trajeron la idea de
que la compañía es el empleador y, que los cambios estructurales o de propiedad, no requieren
cambios en el trabajador, quien conserva el derecho
al mantenimiento de sus condiciones de trabajo y,
tiene sus derechos adquiridos respetados; Martínez
(2010) argumenta:
En base a cualquier de los dispositivos antes mencionados, las transformaciones no afectan a la existencia
de la empresa, ni los derechos de sus contratistas.
En este sentido hay una clara despersonalización de
negocio, siendo mínimamente relevante para el contrato de empleo los cambios estructurales (cambio de
socios, la conversión de la empresa de sociedad de
responsabilidad limitada en un gestor, etc.) o los cambios de titularidad (venta, cesión, fusión, escisión,
incorporación, etc.). Estas modificaciones pueden
ser practicadas de acuerdo con las conveniencias del
mercado, sin afectar en modo alguno los contratos
de trabajo en curso o los derechos adquiridos por los
trabajadores (p. 177).
En la legislación laboral, la protección del empleado, hiposuficiente en la relación jurídica laboral,
no sólo reside en la parte de principios. El Art. 2 del
Código de Trabajo, refuerza la idea de la despersonalización de la empresa, ésto indica que la empresa o la
actividad económica desarrollada es del empleador.
Revista Unimar No. 60, 115-124, julio-diciembre de 2012, Pasto (Col.)
Por lo tanto, la empresa prestataria o contratista que
asume las instalaciones físicas de los empleados de
otra (proveedor de servicios), atrae hacia sí, la condición jurídica de empleador.
Las empresas unidas (prestataria y proveedora)
propician toda la gama de los mismos objetivos,
en colaboración, a través de un vínculo de cooperación o coordinación. Sobre esa base, la empresa
cliente o prestataria, también será responsable de
las obligaciones laborales de los empleados de la
compañía mediadora, ya que ambos enriquecen
la fuerza laboral de los trabajadores involucrados,
como el Art. 2, § 2 de la Codificación de Leyes del
Trabajo lo enuncia:
El artículo 2 [...] Siempre que una o más empresas, y
aunque cada una de ellas como personas jurídicas,
están bajo la dirección, control o gestión de otras,
formando el grupo de actividades industriales, comerciales o de cualquier otra actividad económica, serán
para fines de empleo, solidariamente responsables a la
sociedad matriz y cada una de las subordinadas (Brasil, 1943).
En el outsourcing, hay autonomía entre la prestataria y la parte coadyuvante, conectadas por un
vínculo de cooperación o de colaboración. Por lo
tanto, podría ser capaz de aplicar un dispositivo
frente a la brecha normativa existente e imponer la
responsabilidad solidaria, con respecto a la contratación externa.
El outsourcing no es una manera fácil de aliviar el
receptor de la mano de obra de los cargos laborales.
Por el contrario, tiene el inconveniente de eliminar el
gestor de la facultad, de mandar directamente a las
actividades de apoyo de su empresa, y le hacen responsable de cualquier incumplimiento por parte del
tercer contratado (Camino, 2003, p. 240).
El outsourcing no podrá ser, por sí mismo, un argumento para que no sea reconocida la condición
de grupo económico.
4.2 Responsabilidad por acto de tercero
Hay una brecha legal sobre la responsabilidad en
el outsourcing, que atrae a la aplicación del Art. 8
de la CLT. Esta aplicación permite que se utilicen,
por analogía, las disposiciones relativas a la responsabilidad del Código Civil de 2002, la consolidación de la Legislación Laboral y la Legislación
Especial sobre la tercerización laboral, esta propuesta cumple con el:
Consideraciones Críticas Acerca de la Responsabilidad en el Outsourcing Laboral
[...] nuevo paradigma solidario, basado en la dignidad humana, cambió el eje de la responsabilidad
civil, que dejó de considerar como su objetivo particular, la condena de un agente culpable, pero la reparación de la víctima dañada. Esta nueva perspectiva,
corresponde con la aspiración de nuestra sociedad
en el sentido de que la indemnización, otorgada a
la gente es la más completa posible (Silva, Krost &
Severo, 2011, p. 66).
El tratamiento de la responsabilidad civil por el
tercero, se establece en los Art. 932, III, 933 y 942 §
único del Código Civil de 2002 (Presidência da República do Brasil, 2002) y, debe ser aplicado por analogía
a la situación. Raimundo Simão de Melo enfatiza
que los dispositivos citados, imponen responsabilidad solidaria, pasiva y objetiva:
De la lectura e interpretación sistemática de estos
dispositivos legales se deduce que alguien, aunque
no directamente ha practicado actos perjudiciales
para otra persona, puede tener que responder por las
consecuencias de este acto, practicado por un tercero
con quien mantiene una relación jurídica establecida por ley o contrato, y esta responsabilidad entre el
funcionario o agente y el principal objetivo (Art. 933)
y de la solidaridad (§ del Art. 942). Este es el caso
de los outsourcings laborales, que están incluidas en
las figuras del comitente prestatario de servicios y
el prepuesto (proveedor de servicios), este, que se
encuentra bajo un contrato de preposición vinculante, ejerciendo una actividad bajo autoridad y en
el interés de otros, bajo sus órdenes e instrucciones,
teniendo el deber de supervisar y vigilar para que
lo hagan con la debida seguridad, a fin de no causar
daños a terceros (Melo, 2011, p. 152).
El autor explica que la Súmala 331 del TST, impuso responsabilidad subsidiaria por haberse basado
en los Art. 1521 y 1523 del Código Civil de 1916, y el
tribunal debe reformular su súmala y adaptarla al
Código Civil de 2002, más precisamente, a los Art.
932, 933 y 942, aplicando la responsabilidad objetiva
y solidaria, en vista de la disposición legal expresa
e inequívoca.
El contrato civil entre la empresa prestataria
y la intermediaria, no debe ser causa de lesiones
a terceros no relacionados con la contratación, es
decir, los efectos del contrato de servicio se adjuntará a las partes. La empresa prestataria, tiene el
deber jurídico contractual de escoger la compañía
intermediadora más sólida financieramente (idónea) para ejecutar el acuerdo de servicios, ya que
debe asegurar que las actividades derivadas no
son perjudiciales para los no participantes. La doc-
121
trina civilista, llama a estas obligaciones de culpa
in eligend y culpa in vigilando, así como también, de
conducta negligente (culpa).
La elección responsable de la empresa mediadora y la vigilancia, son derechos jurídicos de la empresa prestataria de los servicios, de igual manera,
el fracaso debe, inevitablemente, resultar compromiso principal de ésta. La hipótesis genérica está
legalmente prevista en el Art. 186 del Código Civil,
responsabilidad indirecta o responsabilidad por el
delito de otro. También hay disposición específica
para la intermediación temporal -el Art. 16 de la Ley
6019 de 1974-.
Si el outsourcing del trabajo temporal, permite la
posibilidad de aplicación de la culpa extracontractual, qué decir de la política de outsourcing común,
que en un principio es indeterminada desde el punto de vista del empleado de la empresa de servicios.
Es incomprensible la asignación de la responsabilidad de algo efímero y, posteriormente eliminarlo,
si se desea algo duradero o permanente, ya que el
sistema de justicia laboral brasileño tiene un efecto
protector y garantista.
Por analogía, se pueden aplicar las disposiciones del Código Civil, la Consolidación de las Leyes
del Trabajo y, la Ley de Trabajo Temporal para el
outsourcing, puesto que, todos los actos legislativos
anteriormente citados, contienen la predicción de la
aplicación de la responsabilidad solidaria.
Por lo tanto, los servicios de los asegurados, en el
caso del outsourcing, sólo si exonerará de la responsabilidad relativa a los trabajadores subcontratados,
probando el caso fortuito o de fuerza mayor o que el
evento se desarrolló sin una relación de causalidad
con respecto a ella, es decir, que la conducta se haya
cometido fuera de los límites de la preposición (Melo,
2011, p. 155).
El incumplimiento de los presupuestos laborales
por la empresa proveedora de mano de obra, tiene
dos raíces:
La primera, se basa en la ausencia de criterios serios para la elección del proveedor de servicios por
la empresa prestataria, si acaso fuera seleccionada
una compañía de outsourcing idónea, no habría ningún incumplimiento de las obligaciones de la mano
de obra subcontratada.
La segunda, relacionada con el incumplimiento
de la empresa de outsourcing, es la ausencia de fiscalización del servicio contratado por la empresa
Revista Unimar No. 60, 115-124, julio-diciembre de 2012, Pasto (Col.)
122
Dayse Coelho de Almeida
cliente o prestataria, ya que si la fiscalización hubiera sido bien hecha, no habría ninguna parte -de
cualquier naturaleza- desprotegida, especialmente
las laborales y de seguridad social.
A menudo, la empresa prestataria de servicios,
emplea el outsourcing sin ningún criterio, o utiliza
sólo la cantidad cobrada por la empresa interviniente, ignorando, los impactos y consecuencias de
este acto para los trabajadores contratados.
A pesar de los argumentos anteriores, la posición de la jurisprudencia del TST, es que la responsabilidad será subsidiaria. La responsabilidad solidaria sólo será posible, si el outsourcing es legal, en
el caso de incumplimiento por parte de la empresa
de intermediación, tendrá la responsabilidad subsidiaria (Gagliano & Pamplona, 2004) el prestatario
y el prestador del servicio. En el outsourcing ilegal,
debido a la relación de trabajo con el prestatario de
los servicios, se estructura un compromiso solidario
entre la empresa y el mediador.
La ilicitud en el outsourcing, destruye el vínculo
de empleo con la empresa mediadora, asimismo,
establece una relación directa con la compañía prestataria o cliente, y además, conduce a la responsabilidad solidaria, teniendo en cuenta que ésta, en el
sistema jurídico brasileño, surge de la ley o la voluntad de las partes. La idea de esta posición radical, pierde fuerza en América Latina, este hecho lo
explica Graciela Bensusán (2007):
En cuanto a la responsabilidad solidaria de la empresa prestataria, algunos países siguen reglas
más restrictivas y de protección de la clase obrera,
cuando la actividad subcontratada por lo general se
desarrolla en la empresa, como en Argentina, Panamá, Colombia y Venezuela. Incluso en el primer país
mencionado, la jurisprudencia establece que desde
2002 que el trabajador puede escoger a quien demandar, y puede optar por la empresa prestataria, la
empresa interviniente o ambas juntas. Esto se deriva
del reconocimiento de la gran dificultad en la que
se enfrenta el trabajador con la insolvencia de sus
empleadores (p. 42).
“En los países de América Latina, la mayoría de
los instrumentos jurídicos que rigen las relaciones
triangulares que requieren la empresa prestataria,
tienen la responsabilidad solidaria para el empleado y deben responder por los derechos laborales”
(Falvo, 2009). Hay un claro desequilibrio entre la
posición esperada de responsabilidad adoptada en
Brasil y la de Latinoamérica.
Revista Unimar No. 60, 115-124, julio-diciembre de 2012, Pasto (Col.)
CONC LUSION ES
A pesar del alcance de la protección constitucional de los derechos sociales, sin duda, el principal
receptor se encuentra en desventaja económica, ya
que la satisfacción de sus necesidades es un principio fundamental de la dignidad humana, así como
también, una garantía de un mínimo existencial (Barcellos, 2002). Asimismo, “Los derechos sociales como
derechos de segunda dimensión, son los que exigen
del Gobierno un papel positivo, actuando como una
aplicación de la igualdad social de los ineptos”
(Tavares, 2010).
Las políticas públicas, comprenden los beneficios
positivos del Estado provenientes de de los poderes,
cada uno de éstos, tiene el deber de poner en práctica
en su área medidas de estímulo, de igual manera, la
conservación y el debido cumplimiento del gobierno
en relación a una situación de desventaja.
En el Art. 6 de la Constitución, se establecen cinco
tipos de derechos sociales: laborales, de seguridad
social, económicos, culturales, y públicos. En el texto legislativo, hay artículos relativos a estas tipologías, definiendo y delimitando los aspectos en que
la política pública debe actuar.
En el Art. 7 de la Constitución, son tratados de
manera detallada los derechos laborales:
Se observa que, en el trato con los derechos de la obra
social del individuo, la Constitución fue extremadamente generosa, tratando de monopolizar muchos
de estos derechos laborales presentes en la historia
jurídica nacional, creando otros más, en un carácter
innovador (Tavares, 2010, p. 836).
A pesar de encontrar con facilidad en el marco
jurídico y, en la administración, condiciones favorables que llevan el outsourcing a ser solución de todo
problema, y en consecuencia, éxito de todo negocio,
comenzaron a aparecer estudios sobre compañías
que lo utilizaban, y no tuvieron resultados satisfactorios (Veiga, 2009). No se trata, de afirmar que él es
la solución perfecta, a pesar de ser vector determinante para el éxito económico de una empresa (Silva, Krost & Severo, 2011).
Ley del Trabajo, que emerge en la etapa de la socialización del Derecho, en donde prevalece la función
de creación de modelos socialmente apropiados. Esta
rama particular del Derecho contiene reglas que no
son aplicadas de forma espontánea por la comunidad,
pero que a la luz de la solidaridad entre los hombres,
deben ser respetados. [...] No revela asentamiento de
Consideraciones Críticas Acerca de la Responsabilidad en el Outsourcing Laboral
que se practicaba en el ritual social, sino más bien
interviene para reducir drásticamente la práctica
actual, convirtiendo, para el avance de la propia
sociedad. [...] Lo que dio particularidad a esta rama
del Derecho es justamente la nueva manera que
hizo la regulación de las relaciones laborales que [...]
dio lugar a un cambio en la manera de concebir la
igualdad de las personas, que “deja de ser un punto
de partida para el derecho a convertirse en meta o
aspiración del sistema jurídico” (p. 77).
Como fenómeno complejo, el outsourcing laboral
debe ser analizado de acuerdo con los principios
inspiradores de la Constitución, de otra manera, los
dispositivos de protección constitucionales laborales son instrumentos incapaces de cumplir con su
intención; desde un análisis paralelo, Pontes de Miranda (1989) afirma que:
No hay nada más peligroso que hacer la Constitución,
sin la intención de cumplir. ¿O sólo si cumple en los
principios y lo que se necesita, o si se entiende, deben
completarse - lo que es peor (...) en el momento, acerca
la Constitución, con razón o sin ella, está hecha, lo que
se incumbe a nosotros, dirigentes, jueces e intérpretes,
es hacerla. Sólo entonces sabremos para que sirvió y no
sirvió, ni sirve. Si no sirvió a nada en algunos puntos,
que se modifique, que se revise. Si algún punto no sirve a nada, que haga la reducción de esta pieza inútil.
Si alguna desirve a algún bien público, que listo se elimine. Pero, sin cumplir, nada sabremos. No sabemos
nada, nada podemos hacer que merezca crédito. No
cumplirla es estrangularla al nacer (pp. 15-16).
El Outsourcing laboral, puede ser realizado dentro de los parámetros adecuados para la satisfacción
de los derechos sociales laborales. La protección jurídica prevista en el texto constitucional y reforzado
por las disposiciones de la CLT, tornan imperativa
la responsabilidad del prestatario de los servicios y
del mediador, por la explotación de la mano de obra,
defecto de la empresa del outsourcing y otros desvíos
e ilegalidades en él esten.
La interpretación sistemática de las normas tratadas, favorece la gravedad de la responsabilidad en
el outsourcing, así como la tendencia demostrada en
América Latina, para reforzar el contenido protector
del contrato de trabajo, delante de las tentativas de
precariedad y flexibilidad. El resurgimiento de la
responsabilidad, genera como consecuencia, la adecuación de las empresas proveedoras y mayor exactitud de los prestatarios de los servicios, ésto ayuda
a evitar las ilicitudes, fraudes y no cumplimiento de
las obligaciones de la mano de obra del outsourcing.
123
R E F E R ENC I A S BI BLIOGR ÁF IC A S
Barcellos, A. (2002) Eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O
princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro, Brasil:
Renovar.
Bensusán, G. (2007) La subcontratación laboral y sus consecuencias: ¿problemas de diseño institucional o de implementación? En: Consejo Consultino Laboral Andino (CCLA), Programa Laboral de Desarrollo (PLADES), Instituto Laboral
Andino (ILA) (Comps.). Cuadernos de integración andina. La
subcontratación laboral – análisis y perspectivas (pp. 31-54).
Lima, Perú: Consejo Consultino Laboral Andino.
Camino, C. (2003) Direito individual do trabalho. Porto Alegre,
Brasil: Síntese.
Cassar, V. (2011) Direito do trabalho (5ta. ed.). Rio de Janeiro,
Brasil: Impetus.
Delgado, G. (2003) Terceirização: Paradoxo do direito contemporâneo. São Paulo, Brasil: LTr.
Delgado, M. (2005) Curso de direito do trabalho (4ta. ed.). São Paulo,
Brasil: LTr.
Delgado, M. (2006) Capitalismo, trabalho e emprego, entre o paradigma da destruição e os caminhos da reconstrução. São Paulo,
Brasil: LTr.
Falvo, J. (2009). Balanço da regulamentação da terceirização do
trabalho na América Latina. Instituto de Estudos LatinoAmericanos (IELA). Recuperado el 12 de octubre de 2011,
de: www.iela.ufsc.br.
Gagliano, P. & Pamplona, R. (2004) Curso de Direito Civil, Vol II.
(4ta. ed.). São Paulo, Brasil: Saraiva.
Lima, J. (2010) A terceirização e os trabalhadores: Revisitando
algumas questões. Cadernos de Psicologia Social do Trabalho,
13 (01). São Paulo, Brasil, pp. 17–23.
Marques, F. & Abud, C. (2011) Direito do trabalho, série leituras jurídicas provas e concursos. (7ma. ed.) São Paulo, Brasil: Atlas.
Martínez, L. (2010) Curso de Direito do Trabalho. São Paulo, Brasil:
Saraiva.
Martins, S. (2007) A Terceirização e o Direito do Trabalho. (8va. ed.)
São Paulo, Brasil: Atlas.
Melo, R. (2011) A necesaria revisión da Súmala 331 do TST delante del Nuevo Código Civil. Revista do Tribunal Regional do
Trabalho da 8ª Região, 44(86), 152-155.
Miranda, P. (1989) Comentários à Constituição de 1967, com
emenda nº 1 de 1969, Tomo I. Rio de Janeiro, Brasil: Forense.
Nascimento, A. (2011) Iniciação ao Direito do Trabalho (36 ava.
ed.). São Paulo, Brasil: LTr.
Revista Unimar No. 60, 115-124, julio-diciembre de 2012, Pasto (Col.)
124
Dayse Coelho de Almeida
Neto, J., Ferreira, F. & Cavalcante, J. (2011) A terceirização
na Administração Pública e Constitucionalidade do Art.
71, Lei 8.666/93, declarada pelo STF (novembro de 2010).
Revista LTr, 75(3), 276-281. Brasilia, Brasil.
Pochmann, M. (2011) “O papel da terceirização da mão de obra”.
Revista Fórum. Recuperado el 23 de octubre de 2011, de http://
www.revistaforum.com.br/sitefinal/EdicaoNoticiaIntegra.
asp?id_artigo=543.
Presidência da República do Brasil. (1943) Decreto-Ley 5.452 de 1º
de mayo de 1943. Aprova a “Consolidação das Leis do Trabalho”.
Brasilia, Brasil. Presidência da República do Brasil. Recuperado el 19 de noviembre de 2011, de: www.planalto.gov.br.
Presidência da República do Brasil. (1997) Lei 9.472 de 16 de julho de 1997 Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros
aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº
8, de 1995. Brasilia, Brasil. Presidência da República do Brasil.
Recuperado el 19 de noviembre de 2011, de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9472.htm
Presidência da República do Brasil. (2002) Ley 10.406 de 2002.
Instituye el Código Civil. Recuperado el 19 de noviembre de
2011, de: www.planalto.gov.br.
Rodríguez, A. (1996) Princípios de direito do trabalho (3ra. ed.).
São Paulo, Brasil: LTr.
Silva, A., Krost, O. & Severo, V. (2011) Fundamentos à responsabilidade solidária e objetiva da tomadora de serviços na
“terceirização. Revista LTr, 75(1), 66-79. Brasilia, Brasil.
Souto, J. (2007) Relação de Emprego & Direito do Trabalho. São
Paulo, Brasil: LTr.
Souto, J. (2009) Trabalho descentralizado. A terceirização
sob uma perspectiva humanista. Revista Latinoamericana
de Derecho Social, (9), 159-174.
Souto, J. (2011) Carta aberta aos “terceirizados” e à comunidade
jurídica. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região,
44(86), 135.
Tavares, A. (2010) Curso de Direito Constitucional (8va ed.). São
Paulo, Brasil: Saraiva.
Veiga, J. (2009) Da terceirização à primeirização: transformações das
relações de trabalho na Petrobras. São Paulo, Brasil: Curso de
Mestrado em Direito.
Viana, M. (1996) Fraude à lei em tempos de crise. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, 21, 61-70.
Revista Unimar No. 60, 115-124, julio-diciembre de 2012, Pasto (Col.)