Queja Secretarios Euskadi Defensor del Pueblo sobre

AL EXCMO. SR. DEFENSOR DEL PUEBLO DEL ESTADO ESPAÑOL, LOS
SECRETARIOS JUDICIALES CON DESTINO EN LOS JUZGADOS DE
INSTRUCCIÓN DE BILBAO, ABAJO FIRMANTES, TENEMOS EL HONOR DE
INTERPONER LA SIGUIENTE QUEJA.
Nos dirigimos a VE en relación con una práctica forense que se está extendiendo
en nuestra Administración de Justicia y que consideramos de extraordinaria gravedad.
Nos referimos a los autos de entrada y registro domiciliarios acordados por alguno de
los Ilustrísimos Sres. Magistrados-Jueces, en concreto de los Juzgados Centrales de
Instrucción de la Audiencia Nacional, y por extensión a cualquier otra resolución de
otro Órgano con el mismo contenido, en los que se ordena que el volcado del contenido
de los ordenadores, y otros elementos informáticos, que se incautan en la diligencia se
haga en el mismo acto, con el perjuicio añadido para el imputado que esto supone.
Como VE bien sabe, el artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige
que en las diligencias de entrada y registro domiciliario no se perjudique ni importune al
interesado más de lo estrictamente necesario. Tengamos presente la especial protección
que ofrece nuestra legislación ordinaria y constitucional al domicilio, por ser el lugar
más íntimo de privacidad personal, en el que, además, pueden convivir otras personas
del círculo familiar o de amistad, que tampoco deben ser molestadas más de lo
estrictamente necesario para la investigación criminal en curso. La actuación que viene
denominándose como “volcado”, de datos informáticos de elementos que son objeto de
incautación, prolonga la diligencia de forma innecesaria durante un tiempo
considerable, que puede extenderse por horas, en función de la cantidad de archivos que
se guarden y sean objeto de copia, con perjuicio evidente del imputado.
Expuesto así sucintamente el contenido de la queja que se formula, pasamos a
exponer la argumentación de la misma:
1. En primer lugar el incumplimiento del mencionado artículo 552 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
2. En segundo lugar la carencia absoluta de necesidad de que el mencionado
volcado se practique en la propia diligencia de entrada y registro. Las actuaciones que
son objeto de cooperación judicial por vía de exhorto, son aquellas que no puede
practicar por sí mismo el Órgano exhortante. Ello se deduce de la normativa al respecto
en cualquiera de las Leyes Procesales, y de la pura lógica de gestión del trabajo, que
previene de encomendar a ajenos lo que compete al propio Órgano Judicial. Se trata de
un acto que puede realizarse posteriormente, tanto si es acordado por el propio Juzgado
como por otro que exhorta su practica. El volcado mencionado, tal y como se está
perfilando en la actualidad, vendría a ser un copiado de un elemento que se incauta en la
propia diligencia. Es decir, dicho copiado se puede practicar perfectamente por el
Órgano que lo acuerda, sea exhortante o no, en otro momento, con plenas garantías, ya
que los elementos son precintados en la diligencia de entrada y registro.
3. En tercer lugar, como VE bien sabe, el Secretario Judicial es un funcionario
público perteneciente a un Cuerpo Superior Jurídico del Estado, que ejerce sus
funciones con el carácter de Autoridad. Desempeña sus funciones con sujeción al
principio de legalidad e imparcialidad y, en concreto, ejerce la fe pública judicial con
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autonomía e independencia. Por ello su intervención en el proceso no obedece a la libre
decisión de la Autoridad Judicial, sino que viene expresamente regulada en la Ley. Así,
por ejemplo, no interviene en las diligencias de entrada y registro porque el Juez lo
decida, sino por la previsión legal al respecto. Por ello, entendemos que queda fuera de
la decisión judicial si el volcado se hace en un momento u otro, y en un lugar u otro, es
decir, queda fuera del ámbito de decisión judicial si se practica en la propia diligencia
de entrada y registro. Ninguna Ley exige este extremo, y el Secretario no es el
mandadero del Juez, que deba intervenir cuando y como éste lo decida, sino que su
actuación se rige y exige cuando lo determina esa norma. Vendría a ser como si el Juez
acordara que se testimoniara en el propio registro toda la documentación que se
incautara.
4. Pero no solo se infringe el mencionado artículo, es innecesaria su práctica en
el momento que se ordena, y constituye la encomienda a otro por medio de exhorto del
trabajo propio, sino que la propia intervención de fedatario público judicial en el
volcado, entendemos que es inane. Con pleno respeto al criterio judicial defendemos
que el mismo respeto, al menos, debe tenerse con el criterio de la Autoridad que da fe
del acto, por tratarse de una diligencia, la del volcado, objeto de dicho testimonio
público con presunción iuris tantum de veracidad. Para que la fe pública judicial
otorgue la autenticidad de dicha presunción, es obvio, para el que quiera verlo, que
deben estar dentro de las facultades personales del testigo dos circunstancias. La
primera es la posibilidad de cotejar personalmente el original y su copia. Cualquiera que
tenga un conocimiento mínimo de informática podrá constatar que no se pueden cotejar
cientos o miles de archivos, según los casos, que pueden incluso estar ocultos, sin
conocer perfectamente las condiciones técnicas del ordenador, los archivos, el
continente de la copia etc. Requisitos que no concurren en el Secretario Judicial. La
segunda circunstancia es el control de quien testifica, del proceso por el cual se pasan
los archivos del ordenador a su copia. Y este control, tampoco está en manos del
Secretario, ya que los técnicos informáticos perfectamente podrían meter otros archivos,
aunque fueran unos pocos, en la copia, con lo que la investigación podría viciarse, sin
que esa Autoridad se percatara lo más mínimo. El testimonio público del Secretario
Judicial debe ser por percepción propia, no puede ser un testimonio de referencia. Por
ello entendemos que se trata de una diligencia de instrucción pericial, o testifical de los
Agentes que intervengan, en la que es el proceso del volcado el que debe dar las
garantías suficientes con la ratificación del perito o testigo técnico que intervenga en la
misma. En este sentido, consideramos que no se pueden extrapolar características
extraídas de forma selectiva del Derecho Comparado, de sistemas procesales totalmente
diversos al nuestro. Pedir que el Secretario autentifique la copia viene a ser como
exigirle que certifique cualquier objeto de pericia, sin la ratificación del perito
correspondiente.
5. Llegados a este punto, queremos explicar por qué una Autoridad del Estado,
como es el Secretario Judicial, no se opone directamente a una práctica que puede
afectar al derecho del imputado, en el acto concreto, negándose simplemente a dar fe en
ese momento del volcado. Nos vamos a detener en este punto por mayor claridad del
contexto en el que se incumple el artículo citado, como justificación propia y también
porque interesa a VE y sus competencias que las prácticas forenses se adecuen a lo
establecido por el Legislador.
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5.1 En la mayor parte de las diligencias de entrada y registro el Juez no está
presente, ejerciendo la facultad que le otorga el artículo 563 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Aunque pueda extrañar, el dato no es objeto de la Estadística
Judicial Oficial del Consejo General del Poder Judicial, nos referimos a la asistencia del
Juez, si bien por propia experiencia sabemos que es así. Al no estar presente, el Juez se
limita, bien a acordar lo solicitado por la Fuerza de Seguridad actuante, bien a acordar
que se cumpla lo requerido en el exhorto. Una vez que se acuerda, el Secretario está
obligado a cumplir. No obsta para ello que la resolución pueda estar manifiestamente
infundada en sus antecedentes fácticos, investigación previa, o jurídicos, razonamiento
de la vulneración de la privacidad domiciliaria. Tampoco obsta que se desvíe la
previsión legal de exigencia de la presencia del Secretario en la entrada y registro,
simplemente encubriendo en el objeto de la misma otros elementos que ni la Ley ni la
Doctrina del Tribunal Constitucional recogen como domicilio, y así se puede acordar el
registro con las garantías domiciliarias de elementos tales como vehículos, tanto su
registro como extracción de huellas y ADN, diligencia que dura muchas horas, lonjas,
taquillas de instituto o universidad, supuestos buzones, en pleno monte, de
correspondencia criminal, mítines políticos a la búsqueda de videos de contenido ilegal,
cajas de seguridad en bancos u otras entidades financieras etc. Todas ellas son,
conforme a la Ley, objeto no de entrada y registro domiciliario sino, en su caso, de
inspección ocular con presencia del Juez, o bien simplemente de actuación policial. Al
no hacerse así, no es precisa la presencia del Juez. De este modo la fe pública judicial se
convierte en fe pública policial, a ciencia y paciencia del Ministerio de Justicia, y sin
que los Ilmos. Sres. Secretarios de Gobierno, a quienes la Ley Orgánica del Poder
Judicial encomienda la defensa de la fe pública judicial, se hayan manifestado
públicamente en contra. No queremos olvidar citar que las garantías procesales las
establece el Legislador, no los Jueces, ya hace más de dos siglos que los
Revolucionarios Franceses se manifestaron en contra de la posibilidad de que los Jueces
crearan las normas. Pero una vez acordada la medida por auto, el Secretario no tiene
otra que cumplir lo acordado.
5.2 Por otra parte, concurre lo que podríamos definir como la percepción
psicológica del Secretario de que el incumplimiento de un extremo acordado en
resolución judicial fundada, pueda no tener respaldo del Ministerio de Justicia en vía
disciplinaria, en caso de que se incoara expediente. Se trata de una percepción subjetiva,
es cierto, pero por un lado está la dureza objetiva del régimen disciplinario del Cuerpo
de Secretarios Judiciales, curiosamente mayor que la de los miembros del Poder Judicial
cuando viene establecida por una Ley Orgánica del Poder Judicial, y por otro, la
realidad reciente y pasada, que muestra la severidad con la que se aplica en la práctica
dicho régimen.
5.3 Es más, en caso de incumplimiento de lo establecido en el auto, cabría
incluso vernos sorprendidos con la incoación de unas diligencias previas por
desobediencia y denegación de auxilio a la Justicia. No es necesario recordar la
desproporción entre la autoridad que se reconoce en nuestro Estado de Derecho a los
Ilmos. Sres. Magistrados, no digamos nada si pertenecen a los Juzgados Centrales de
Instrucción, y la que se reconoce a humildes funcionarios como los Secretarios
Judiciales, humildad acrecentada por la desprotección institucional en la que éstos se
encuentran.
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5.4 Pero además, dentro del propio Cuerpo de Secretarios, y sus superiores
jerárquicos, en ocasiones puede parecer que los que perciben retribuciones por guardias
son acreedores de toda incomodidad que se presente, sea justificada o no. El contexto de
esta posible consideración es la precariedad retributiva de los Secretarios, baste recordar
que es el colectivo de toda la Administración de Justicia que ha sido peor tratado en
términos retributivos relativos en el periodo democrático iniciado en 1978, y que en
términos absolutos la distancia entre las retribuciones del Juez o Magistrado y del
Secretario, del mismo Órgano, es mayor que la distancia entre las retribuciones del
Secretario y el funcionario del Cuerpo de escala inferior en la Administración de
Justicia, el de Auxilio Judicial, antiguos Agentes Judiciales, siendo el Secretario tan
titulado superior como los propios Jueces. En este contexto de escasez, el plus que
cobra el Secretario por la guardia se puede ver no como una justa retribución, sino como
un privilegio merecedor de cualquier incomodidad. Nos remitimos nuevamente al
carácter de legalidad que debe revestir la intervención del Secretario.
Por todo ello, elevamos esta queja al Excelentísimo Sr. Defensor del Pueblo,
participándole que se va a remitir copia de la misma al Colegio de Secretarios
Judiciales, la Unión Progresista de Secretarios Judiciales y al Sindicato de Secretarios
Judiciales, así como a otros Secretarios con destino en Juzgados de Instrucción que
puedan estar interesados en adherirse a la misma, de forma directa, y por conducto de la
Ilma. Sra. Secretaria Coordinadora de Bizkaia, a la Sala de Gobierno del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco, Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional,
Consejo General del Poder Judicial y Ministerio de Justicia.
Bilbao a 26 de junio de 2009.
EXCMO. SR. DEFENSOR DEL PUEBLO
C/ Zurbano, 42 - 28010 Madrid.
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