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La equidad de género y los Convenios de la Organización Internacional
del Trabajo*
-LILIANA NOEMI PICON La tutela de la equidad como derecho humano. Las mujeres en la visión
de la O.I.T.
La globalización ha reducido las desigualdades por razón
del género, en particular, en aquéllos países donde se ha llegado a un
empleo sin precedentes de la mano de obra femenina. El progreso
hacia el logro de la igualdad entre géneros está lejos de haber sido un
esfuerzo sostenido, ya que en períodos de crisis, reestructuración o
transición económica, el gasto social es lo primero que se recorta, lo
cual hace más difícil para las mujeres compaginar el trabajo productivo,
con el asistencial que prestan. Desde principios de la década de 1980,
la participación de las mujeres en el trabajo retribuido ha aumentado
significativamente y ha disminuido la diferencia entre las tasas de
participación del hombre y de la mujer en el total de la población activa.
En general, cada vez son más numerosas las mujeres mejor educadas
que están alcanzando puestos de responsabilidad y las que crean sus
propias empresas. Estos cambios positivos en relación con la
participación de la mujer en el empleo retribuido hacen más visible su
contribución económica. Sin embargo, a nivel mundial las mujeres
siguen
encontrándose
predominantemente
en
ciertos
tipos
de
ocupaciones en el sector de los servicios, la economía no regulada y en
la agricultura. Como grupo, en general, se concentran en tareas mal
pagadas y de baja capacitación y la probabilidad de tener que asumir
empleos, a tiempo parcial o eventuales, las hace más susceptibles que
los varones, a la pobreza y la exclusión social. Las mujeres mejor
educadas rara vez consiguen romper el llamado “techo de cristal”, que
les impide alcanzar puestos de máximo nivel directivo y profesional. La
toma de decisiones sigue siendo una de las áreas más reacias a la
igualdad
entre
los
géneros1.
Existen
categorías
de
mujeres
particularmente vulnerables: las del medio rural, las que trabajan en
sectores no estructurados, las migrantes, las jóvenes, las de edad
avanzada y las discapacitadas. Las jóvenes tienen mayor probabilidad
de convertirse en lo que la O.I.T. conoce como las “trabajadoras
invisibles” y ser víctimas de las peores formas de trabajo infantil.
Tienden a presentar tasas de desempleo más altas que las de los
hombres jóvenes. En el otro extremo, las de edad avanzada, se
encuentran con una discriminación continuada en el mercado laboral y
frecuentemente tienen que asumir responsabilidades familiares. Es un
hecho que mujeres jóvenes emigran como trabajadoras con contratos,
pero al arribar a su lugar de trabajo se encuentran con una grave
explotación que incluye acoso sexual y otras formas de violencia.
Podemos afirmar que, en conjunto, el crecimiento cuantitativo del
empleo de la mujer no se corresponde con el aumento en la calidad de
su empleo.
Igualdad y no discriminación constituyeron, desde hace
años, el núcleo del enfoque basado en los derechos respaldados por la
Cumbre Mundial para el Desarrollo Social de Copenhague y reforzado
en la Cuarta Conferencia de la Mujer celebrada en Pekín en 1995 (una
de cuyas áreas críticas fue el dictado de normas internacionales de
trabajo y acción normativa sobre las mujeres trabajadoras), y la Cumbre
de las Américas en Miami en el año 1994. Desde las Constituciones de
Querétaro en 1917 y de Weimar en 1919, que constitucionalizaron los
derechos sociales y crearon la Organización Internacional del Trabajo,
el derecho laboral evolucionó y se esforzó por afrontar el desafío de
garantizar a los hombres y a las mujeres el mismo status legal. Es el
1
Centro Interamericano para el Desarrollo del Conocimiento en la Formación Profesional de
la Organización Internacional del Trabajo
primer paso necesario, pero no suficiente, ya que requiere también un
medio idóneo para capacitar a todos en el disfrute de los derechos
humanos. El desarrollo económico abre nuevas posibilidades, pero no
proporciona automáticamente los medios para hacerse de ellas, ya que
las legislaciones del trabajo deben propender a establecer un sistema
congruente con el principio de igualdad, sin perder de objetivo el
equilibrio de las fuerzas propias de un mundo dinámico y democrático.
La igualdad entre géneros es abordada como un tema
de derechos humanos, de justicia social, de eficiencia económica y de
desarrollo sostenible. El principal objetivo es, justamente, promover las
oportunidades para que hombres y mujeres consigan un trabajo
decente, digno y productivo, en condiciones de libertad, equidad,
seguridad y dignidad humana. Así, considera que la igualdad entre los
sexos es un elemento clave para que los cambios sociales e
institucionales generen igualdad y crecimiento. El enfoque principal en
cuanto a la igualdad de géneros, coincide con los cuatro objetivos
estratégicos de la Organización: promover los principios y derechos
fundamentales en el trabajo; crear más empleo y oportunidades de
ingresos para los hombres y las mujeres; mejorar la cobertura y la
eficacia de la protección social y fortalecer el diálogo social y el
tripartismo. Ellos se expresan en los Convenios de la Organización
Internacional del Trabajo, que consideramos de profunda proyección en
la temática analizada, ya que, para un importante sector de la doctrina
constitucionalista y, en particular a partir de la reforma constitucional del
año 1994, deben considerase tratados internacionales (en sentido lato)
a los efectos de nuestro derecho interno. Como bien señalara Gerardo
Von Potobsky2, pertenecen a la categoría de los tratados, pero tienen
características propias que los distinguen.
La Constitución de la O.I.T. regula las condiciones de
elaboración y adopción de un convenio por parte de la Conferencia
2
Von Potobsky, Geraldo, “La legislación argentina frente a las normas de la O.I.T.”, DT
1995-A
Internacional del Trabajo. Lo relevante es que la ratificación de un
convenio por un Estado Miembro importa la asunción del compromiso
de efectivizar sus disposiciones en el ordenamiento jurídico interno y la
aceptación de los mecanismos de control. Uno de sus objetivos básicos
es “mantener el vínculo entre progreso social y crecimiento económico”
en la búsqueda por asegurar a los propios interesados la posibilidad de
reivindicar libremente y en igualdad de oportunidades una participación
justa en las riquezas a cuyo creación han contribuido, así como la de
desarrollar plenamente su potencial humano. Aun cuando un Estado no
hubiera ratificado los convenios, existe un compromiso internacional
que se deriva de su mera pertenencia a la Organización, de respetar,
promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la
Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales, que
son objeto de estos convenios: libertad de asociación y sindical y el
reconocimiento
efectivo
del
derecho
de
negociación
colectiva,
eliminación de todas las formas de trabajo forzoso y obligatorio,
abolición efectiva del trabajo infantil y eliminación de la discriminación
en materia de empleo y ocupación3. Tan altos objetivos se reflejan en
los actuales instrumentos que afectan directamente a la igualdad entre
los géneros y que, en definitiva, reconocen la equidad como un derecho
humano fundamental:
Convenio sobre igualdad de remuneración (Nº 100),
adoptado en 1951, relativo a la igualdad remuneratoria entre la mano de
obra femenina y masculina por trabajo de igual valor.
Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación)
(Nº 111), adoptado en 1958. Considera acto discriminatorio cualquier
distinción, exclusión o preferencia, basada en motivos de raza, color,
sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social,
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo y la ocupación. Excluye de este concepto las
3
OIT Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo
distinciones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para
un empleo determinado, extremo que a nuestro criterio, debería
demostrarse en forma fehaciente frente al conflicto jurisdiccional.
Impone a los Estados la obligación de formular y llevar a cabo una
política nacional que promueva la igualdad de oportunidades y trato en
el empleo y la ocupación. La historia de la definición del concepto de
“discriminación” comienza, justamente, con el Convenio 111 y luego es
receptado
en
la
Convención
relativa
a
la
lucha
contra
las
discriminaciones en la esfera de la enseñanza del año 1960.
Finalmente, el concepto surgió en la Convención sobre la Eliminación
de todas las formas de discriminación contra la Mujer del año 1979.
Existe una secuencia histórica que se inicia con el referido Convenio y
que desarrolla paulatinamente la definición de “discriminación”. Eduardo
Rabossi4 señala que el Convenio 111 permite advertir una estrategia
definicional, con cuatro bandas relevantes. La primera apunta a
identificar el tipo de actos que característicamente pueden generar
actitudes o políticas discriminatorias y se emplean verbos en infinitivo:
distinguir, excluir y preferir. La segunda banda, es decir, la que se
refiere a los criterios críticos (aspectos, propiedades o cualidades que
juegan un papel fundamental en las actitudes, decisiones, normas,
acciones discriminatorias) contempla raza, color, sexo, religión,
opiniones políticas, ascendencia nacional y origen social. La tercera
banda se refiere a las finalidades u objetivos discriminatorios que se
persiguen: si, por ejemplo, se efectúa una distinción motivada por el
género, se está discriminando cuando se lo toma en cuenta de modo tal
que produzca una alteración o que anule lo que se da en llamar la
igualdad de oportunidades o la igualdad en el trato. La última banda,
apunta a precisar la/s esfera/s que se reconocen como aquellas en las
que la discriminación tiene lugar. En esta Convención, es sin duda, el
empleo y la ocupación. Está claro que no toda exclusión por ejemplo,
4
Rabossi, Eduardo, filósofo argentino 1930-2005
por motivaciones de género, constituye un acto discriminatorio ya que lo
es, según la definición, si por resultado o como efecto, afecta los
derechos o libertades fundamentales de la mujer, apartándola de la
pauta general en la que se encuentran los restantes individuos.
Podríamos preguntarnos con justa razón, cómo es posible elaborar un
criterio que permitiera distinguir cuándo un acto es discriminatorio por
razón del género y cuándo constituye una razonable preferencia.
Entendemos que la respuesta puede encontrarse en la Convención Nº
111 y también en la CEDAW donde se mencionan situaciones que,
“prima facie”, podrían considerarse discriminatorias pero que no lo son.
El art. 1º segunda parte del Convenio señala “… las distinciones,
exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para
un empleo determinado no serán consideradas como discriminación”, lo
cual permite aseverar que se deja librado a cada grupo social o
profesional la determinación de aquellas calificaciones normalmente
exigidas. Claro está que diferirán según la idiosincrasia de cada grupo o
cultura y el sello histórico de cada sociedad. Cada organización fijará
los parámetros de lo razonable y de lo discriminatorio, conforme su
evolución histórica y cultural.
Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades
familiares (Nº 156) adoptado en 1981, que apunta a lograr la igualdad
de oportunidades y trato entre trabajadores y trabajadoras. La
importancia de sus cláusulas se apoya en el hecho de que
culturalmente las mujeres asumieron responsabilidades familiares que
las relegaron de la educación y del trabajo. Las regulaciones de estos
sensibles aspectos que han marcado la inequidad histórica de la mujer
en todos los ámbitos, permiten articular en la legislación interna de los
Estados, sistemas jurídicos que ejerzan una función de facilitación en
razón del género: horarios, guarderías, vacaciones. El Convenio 156
analiza no sólo las responsabilidades de trabajadores hombres y
mujeres hacia los hijos a su cargo, sino también respecto de otros
miembros de su familia directa que de manera evidente requieran su
cuidado y sostén, aspectos que no deben desatenderse. La dinámica
familiar muchas veces impone a las trabajadoras tener que asumir la
protección y manutención de sobrinos, padres, hermanos y esta
función, debería compatibilizarse con las responsabilidades laborales
que no deberían ser relegadas, ante el riesgo de involucionar en un
trabajo en equidad. Si bien el Derecho del Trabajo, en general, se ha
concentrado en tutelar el trabajo de las mujeres en relación con la
maternidad, actualmente la edad avanzada o los problemas de salud o
discapacidad de ciertos miembros del grupo familiar, constituye un
impedimento a la hora de cumplir con los débitos laborales o al
momento de las entrevistas previas a una contratación. Es frecuente
comprobar que en estas etapas precontractuales las mujeres son
interrogadas acerca de su situación familiar y, en muchas ocasiones,
estos aspectos resultan decisivos al momento de decidir el conchavo.
Se impone a las autoridades y organismos competentes la adopción de
medidas apropiadas para la promoción de una mujer comprensión por
parte del público del principio de igualdad de oportunidades y de trato y
de la problemática de las/os trabajadoras/es con responsabilidades
familiares. Con este objetivo, los Estados deben legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la real igualdad y el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por las Constituciones y
los Tratados Internacionales.
Convenio sobre el trabajo a tiempo parcial (Nº 175),
adoptado en 1994.
Con posterioridad a la Conferencia de Pekín, la
Conferencia Internacional del trabajo adoptó tres instrumentos más
importantes para las mujeres y jóvenes:
Convenio sobre el trabajo a domicilio (Nº 177) y la
Recomendación (Nº 184) en 1996
Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil,
adoptado en 1999, que reclama especial atención a la situación
especial de las niñas.
Convenio sobre la protección de la maternidad (Nº 183)
Los Convenios nº 100 y 111 sobre igualdad salarial de
hombres y mujeres y sobre igualdad en empleo y ocupación (este
último de más amplio espectro que la discriminación por género) son
básicos en el desarrollo del marco jurídico de la igualdad
El Convenio nº 100 sobre Igualdad de Remuneración5,
adopta diversas proposiciones relativas al principio de igualdad de
remuneración entre la mano de obra masculina y la femenina por
trabajo de igual valor. La expresión “igualdad de remuneración entre la
mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de
igual valor, designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación
en cuanto al sexo”6. Las diferencias entre las tasas de remuneración
que corresponden independientemente del sexo, a diferencias que
resulten de dicha evaluación objetiva de los trabajos que han de
efectuarse, no deberán considerarse contrarias al principio de igualdad
de remuneración entre la mano de obra masculina y la femenina por un
trabajo de igual valor7.
De responsabilidades estatales y de medidas operativas
Todo Estado ratificante deberá promover y, en la medida
en que sea acorde con los métodos vigentes de fijación de tasas de
remuneración, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del
principio de igualdad de remuneración entre trabajadoras y trabajadores
por un trabajo de igual remuneración.
Este Convenio se aplica al
salario o sueldo básicos y a cualquier otro emolumento pagado en
5
6
Celebrado en Ginebra y ratificado por la República Argentina por decreto ley 11595/56
Convenio OIT N° 100 art. 1° pto. b)
7
Art. 3 pto. 3
dinero o en especie por el empleador para remunerar directa o
indirectamente al trabajador como consecuencia de su empleo. El
principio de igualdad de remuneración se aplicará por medio de la
legislación nacional, a cualquier sistema de fijación de salarios,
convenios colectivos o combinación de varios de ellos. De hecho, en
nuestro país, el art. 14 “bis”, receptando en el texto de la Carta Magna
el principio protectorio a partir del año 1957, garantiza “igual
remuneración por igual tarea”.
En el caso de Japón8, el gobierno
alentó a las
organizaciones de empleadores y de trabajadores a aclarar la actual
situación de disparidad salarial entre trabajadoras y trabajadores en
cada empresa, a discutir medidas para hacer frente a esas situaciones
y a elaborar sistemas justos y transparentes, lo cierto es que en el
sistema salarial japonés, un salario se determina tanto por factores
personales como relativos al puesto de trabajo y, por ende, los salarios
no están directamente relacionados con la clasificación del empleo. El
art. 4 de la Ley relativa a las Normas del Trabajo, que prohíbe la
discriminación
salarial
por
razón
del
género,
no
establece
expresamente el principio de “igualdad de remuneración por trabajo de
igual valor”, aún cuando dicho principio constituye la base legal de la
ratificación del convenio. La discriminación indirecta en este país, es un
ejemplo que se continúa permitiendo a los empleadores imponer ciertos
requisitos para contratar trabajadores, aun cuando es evidente que las
mujeres encontrarán mayores dificultades que los hombres para
cumplirlos. Esta forma de discriminación, sea explícita o implícita, no
puede ser tolerada y debe ser prohibida expresamente por la
legislación. Si bien la legislación japonesa ha sido enmendada, lo cierto
es que el problema persiste. Aunque a primera el sistema de gestión
del desarrollo de la carrera se trata de un simple instrumento de gestión
con el fin de lograr una mejor selección de trabajadores más eficientes,
8
Japón ratificó el Tratado en el año 1967
puede convertirse en una herramienta de eliminación de las mujeres, ya
que las mismas tienen pocas posibilidades de acceder a dicho sistema9.
Es un fenómeno mundial actual, el hecho de que los
empleadores en todos los países se estén esforzando por exigir más
trabajo por menor salario para todos los trabajadores en general, y para
las mujeres y niños en particular. Japón, a pesar de ser un país
altamente desarrollado e industrializado, no constituye una excepción.
Las mujeres son doblemente explotadas en el hogar y en el lugar de
trabajo. Consideramos que estas prácticas persistirán hasta que la
sociedad reconozca que las mujeres merecen respeto a su dignidad y
honor.
En el Reino Unido, las diferencias de salario reflejan el
valor que la sociedad le otorga al trabajo de la mujer y a su rol y
posición en la sociedad. Si bien este convenio se encuentra entre los
de mayor ratificación de la O.I.T., debiéramos preguntarnos, desde la
experiencia recogida, cuántos países realmente otorgan a sus mujeres
trabajadoras, igual remuneración por un trabajo de igual valor.
El sucinto relevamiento efectuado, permite afirmar que el
Convenio Nº 100, adoptado en el año 1951 por la O.I.T., como una
acción internacional contra la discriminación, se inserta en las
legislaciones nacionales con la finalidad de equiparar a las mujeres y a
los hombres en materia remuneratoria por trabajo de igual valor. El
Convenio Nº 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación)10,
considera que la discriminación constituye una violación de los
derechos enunciados por la Declaración Universal de los Derechos
Humanos. Las prácticas discriminatorias que comprenden: cualquier
distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color,
sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que
tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato
9
Opinión de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la
O.I.T.
10
Celebrado en Ginebra y ratificado por la República Argentina mediante ley 11677; entrada
en vigor el 15.06.1960
en el empleo y la ocupación; cualquier otra distinción, exclusión o
preferencia que tenga por objeto anula o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser
especificada por el Miembro interesado previa consulta con las
organizaciones representativas de empleadores y trabajadores11.
Excluye del concepto, a las distinciones, exclusiones o preferencias
basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado12.
Adicionalmente, se reconoce la posibilidad de que los Estados
establezcan
políticas
que
otorguen
beneficios
especiales
a
determinadas personas basándose en razones “discriminatorias”
siempre y cuando se trate de grupos tradicionalmente relegados que
requieran de una protección especial. Este Convenio se refiere al
empleo y a la ocupación y abarca no sólo a los empleados, sino
también a otros sujetos de la fuerza de trabajo, como los trabajadores
por cuenta propia, los propietarios de empresas y los trabajadores no
remunerados que, sin duda, también se enfrentan a situaciones
discriminatorias, como en el caso de las trabajadoras autónomas.
En República Dominicana, la situación en cuanto a la
discriminación por motivo de color, raza y sexo, ha cambiado desde la
promulgación del Código de Trabajo de 199213.
En cuanto a la
protección de la maternidad, en coordinación con la Dirección de
Inspección de Trabajo, se organizaron campañas de orientación para
trabajadores y empleadores relativas a una mala práctica que consiste
en exigir a la mujer exámenes de embarazo como condición para
acceder al empleo. Los miembros trabajadores han indicado que los
esfuerzos realizados por el Gobierno no han sido suficientes ya que no
se ha brindado una información clara y detallada a la Comisión de
Expertos sobre la política nacional de promoción de la igualdad, tal
como requiere el Convenio nº 111. Si bien este país enfrenta graves
11
12
13
Art. 1° pto. 1
Art. 1° pto. 2
Actas de la Conferencia Internacional del Trabajo de la O.I.T. del año 2004
problemas de discriminación por razón de raza, lo cierto es que nuestro
análisis se circunscribe a la de género y, en este punto, el Comité de
Expertos ha requerido a este país, en numerosas oportunidades, que
indicase los mecanismos de prevención e investigación destinados a
combatir las prácticas discriminatorias con las mujeres, como las
pruebas de embarazo durante los procesos de selección en el empleo.
En este país, las mujeres afectadas de HIV sufren mayores
discriminaciones que se concretan a través de la realización obligatoria
de pruebas de SIDA, cuyos resultados son revelados a los futuros
empleadores. Si bien este estudio afecta también a los hombres,
produce efecto negativo en particular respecto de las mujeres, que
prefieren no postularse a puestos de trabajo cuando sospechan estar
infectadas. La O.I.T. ha expresado su preocupación por las medidas
tendientes a eliminar las prácticas discriminatorias en razón del género
e instó al gobierno dominicano a adoptar políticas administrativas y
educacionales para prevenir toda clase de discriminación y promover la
igualdad de oportunidades y de trato tanto en la ley como en la práctica.
El Salvador ejecuta planes de acción que incluye la
capacitación para la mujer en áreas tradicionalmente reservadas para
los hombres. Beneficiado por un programa de trabajo decente de la
O.I.T., brinda trato prioritario a las trabajadoras de las maquilas, lo que
lo lleva a ser considerado como uno de los países con mayor avance en
esta materia. Se modificó el Código de Trabajo, prohibiendo el examen
previo de embarazo como condición para acceder al empleo14.
En Perú, las trabajadoras reciben por el mismo trabajo o
por trabajo de igual valor (para utilizar la redacción del Convenio) un
monto menor que los trabajadores varones. La legislación peruana es
insuficiente cuando busca aplicar el principio de igualdad de
remuneración entre la mano de obra masculina y femenina por un
trabajo de igual valor, en particular, cuando se trata de trabajos de
14
Instituto Salvadoreño para el Desarrollo de la Mujer
distinta naturaleza y a recomendado al gobierno establecer normativas
que consagren expresamente el principio del Convenio Nº 10015.
El Convenio Nº 156 sobre la Igualdad de Oportunidades
y de Trato entre Trabajadores y Trabajadoras, tutela a los trabajadores
con responsabilidades familiares, en tanto vean limitadas sus
posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar,
participar y progresar en ella. Se aplica también respecto de aquellos
trabajadores, sin distinción de sexo, que tengan responsabilidades
respecto de otros miembros de su familia directa que, de manera
evidente, necesiten de su cuidado o sostén y siempre que esas
responsabilidades limiten las posibilidades de prepararse ingresar,
participar y progresar en la actividad económica16. Cada Estado
Miembro debe incluir entre los objetivos de su política nacional, permitir
que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o
deseen desempeñar un empleo, ejerzan su derecho a hacerlo sin ser
objeto de discriminación y en la medida de lo posible, sin conflicto entre
sus responsabilidades familiares y profesionales17. Impone la adopción
de todas las medidas compatibles tendientes a permitir a los
trabajadores con responsabilidades familiares, el ejercicio de su
derecho a elegir libremente su empleo y tener en cuenta sus
necesidades en lo que concierne a las condiciones de empleo y a la
seguridad social18. Consideramos loable la finalidad apuntada ya que es
una verdad revelada que muchas mujeres sufren discriminación en el
trabajo con motivo de sus compromisos familiares. Existe en el mundo
laboral un preconcepto de raigambre cultural, en el sentido de que los
compromisos
familiares
de
las
trabajadoras
les
impiden
la
concentración, el cumplimiento del horario o la asistencia y es por ello
que en la puja por puestos superiores de trabajo, de mayor
responsabilidad, pierden frente a los hombres. Los empleadores
15
16
17
18
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T.
Art. 1°
Art. 3
Art. 4
prefieren escoger trabajadores que no tengan esa “mochila” que cargan
diariamente las mujeres y que abarca enfermedades de hijos,
problemas domésticos, compromisos escolares y el cuidado de
familiares ancianos. Es frecuente escuchar, en entrevistas para cubrir
cargos
gerenciales,
la
frase
“prefiero
un
hombre”,
sin
aludir
precisamente a las aptitudes personales y capacitación, sino apuntando
precisamente, al género.
A pesar de su importancia, el Convenio 156 ha sido
ratificado hasta ahora por sólo 29 países, entre los cuales hay 8
latinoamericanos19. Sin embargo, una serie de medidas concretas
vienen siendo aplicadas por legislaciones nacionales en el espíritu del
Convenio 156 de la OIT. Entre ellas, la reducción progresiva de la
jornada de trabajo y de las horas extraordinarias para trabajadores de
ambos sexos; introducción de mayor flexibilidad en la organización de
los horarios de trabajo, de los periodos de descanso y las vacaciones
para trabajadores de ambos sexos; establecimiento de condiciones
equivalentes de empleo a trabajadores a tiempo parcial, temporeros y a
domicilio; creación de servicios adecuados de asistencia y cuidado
infantil; ampliación a los padres de derechos como sala cuna y licencia
para el cuidado de hijos enfermos (que contemplaban anteriormente
sólo a las mujeres); permisos parentales de varios tipos, entre ellos los
permisos post natales compartidos para hombres y mujeres.
La
mayoría de los países latinoamericanos ha hecho el recorrido de las
dos primeras fases y ha iniciado el proceso de adecuación y
modificación de su normativa y legislación laboral, a fin de garantizar la
plena igualdad a la mujer trabajadora.
El Convenio Nº 175 sobre el Trabajo a Tiempo Parcial y
la Recomendación Nº 182 regula un trato igualitario entre los
trabajadores “a tiempo completo” y aquellos que se desempeñan, a
tiempo parcial. Consideramos esencial su aplicación en la temática de
19
Argentina, Belice, Bolivia, Chile, Guatemala, Perú, Uruguay y Venezuela
equidad de género ya que, el grupo de trabajadores a tiempo parcial
está integrado mayoritariamente por mujeres.
El Convenio Nº 177 sobre el Trabajo a Domicilio impone
la promoción regulaciones que promuevan la igualdad de trato entre los
trabajadores bajo esta modalidad y los otros trabajadores asalariados,
apuntando a la protección contra la discriminación en el empleo y
ocupación, la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo y la
protección de la maternidad. Contribuye a mejorar la situación de
millones de trabajadores a domicilio que, en su mayoría, son mujeres.
Uno de los principales flagelos que atormenta al mundo
actual es el del trabajo infantil y que se expresa en las peores formas de
explotación de niños y niñas. Sabemos que el trabajo infantil se debe en
gran parte a la pobreza. Muchos padres, desesperados por la
indigencia en la que se encuentran sumidos, entregan a sus hijos/as a
otras familias o a grupos que les ofrecen casa y alimento para los/as
niños/as, pensando que con esta actitud les brindan una válvula de
escape a la miseria. Sin embargo, la realidad que hemos relevado,
demuestra que en muchas ocasiones, los niños y, en particular, las
niñas y jóvenes son sometidos, a las peores prácticas de trabajo infantil,
pornografía, abuso sexual y trata de blancas. La solución a largo plazo,
propuesta por el Organismo internacional, radica en un crecimiento
económico sostenido conducente al progreso social, en particular, a la
mitigación de la pobreza y a la educación universal. El Convenio Nº 182
sobre la prohibición de las peores formas del trabajo infantil y de la
acción inmediata para su eliminación considera que el término “niño”
designa a toda persona menor de dieciocho años e impone tener en
cuenta la situación especial de las niñas, ocupadas en las peores
formas de trabajo infantil. Abarca todas las formas de esclavitud, como
la venta y tráfico de niños, la servidumbre por deudas y el trabajo
forzoso y obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de
niños para conflictos armados; la utilización, el reclutamiento y la oferta
de niños y niñas para la prostitución, producción de pornografía o
actuaciones pornográficas o para la realización de actividades ilícitas
como tráfico de estupefacientes20.
El Convenio Nº 183 sobre la Protección de la Maternidad
y la Recomendación Nº 95. Desde 1952, fecha de la primera revisión
del Convenio, muchos cambios se produjeron en la vida de las mujeres
y en su inserción en el mercado laboral y, en la actualidad, la mujer ya
no sólo desempeña funciones relacionadas con la crianza de los hijos y
el cuidado del hogar, sino que constituye una fuerza activa y
ascendente en todos los campos de la actividad económica.
El
Convenio refuerza la protección de las mujeres con compromisos
familiares y cubre a todas las empleadas “incluidas las que se
desempeñan en formas atípicas de trabajo dependiente”, inclusive en el
sector informal. Formulamos esta aclaración ya que el Convenio
anterior Nº 103 abarcaba una categoría más reducida de trabajadoras.
También autoriza a excluir total o parcialmente a categorías limitadas
de trabajadoras o empresas, previa consulta con las organizaciones de
empleadores y trabajadores y cuando la aplicación del Convenio a esas
categorías o empresas “plantee problemas especiales de singular
importancia”. Impone a los Estados Miembros la adopción de medidas
destinadas a garantizar que la maternidad no constituya una causa de
discriminación en el empleo, incluyendo el acceso a éste (entre ellas la
prohibición de exigencia de test de embarazo para admisión, excepto
cuando se trate de trabajos que, en virtud de la legislación nacional,
estén total o parcialmente vedados a las mujeres embarazadas o
lactantes o que presenten un riesgo reconocido o significativo para la
salud de la mujer y del hijo). Las prestaciones relativas a la licencia
deberán “financiarse mediante un seguro social obligatorio o con cargo
a fondos públicos, o según lo determinen la legislación y la práctica
nacionales”. Este nuevo instrumento contiene también una disposición
20
Art. 3
para proteger la salud de la madre y del hijo, mientras que en el anterior
Convenio no había ninguna disposición similar.
La referencia de los principales Convenios en materia de
equidad de género, permiten aseverar que los derechos de las mujeres
trabajadoras constituyen una parte esencial de los valores, principios y
objetivos que están en el seno del mandato de la O.I.T. para promover
la justicia social. Las ideas acerca de una tradicional división del mundo
del trabajo entre trabajo remunerado y trabajo familiar o de cuidados
familiares no remunerados, ha experimentado y, en la actualidad, está
experimentando aún, profundos cambios. Desde su creación en 1919,
la Organización Internacional del Trabajo está investida de la doble
función de adoptar y promover normas internacionales de trabajo y
controlar su aplicación en los Estados Miembros. El sistema de control
de este organismo tiene dos facetas. En primer lugar, impone a los
Estados Miembros, desde la adopción de una norma internacional del
trabajo ciertas obligaciones, especialmente las de someter los
instrumentos adoptados a las autoridades nacionales competentes y
hacer una memoria periódica sobre las medidas tomadas para dar
efecto a las disposiciones de los convenios no ratificados y de las
recomendaciones21. En segundo lugar, existen ciertos mecanismos de
control a través de los cuales la Organización examina la aplicación de
los convenios por los Estados Miembros una vez que han sido
ratificados y, uno de ellos, es el trabajo de la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones22, compuesta por juristas
independientes que son nombrados por el Consejo de Administración.
Justamente, en la Conferencia Internacional del Trabajo se analizan los
casos de ciertos países como los desarrollados, que presentan ciertas
patologías en la aplicación de los convenios ratificados, reforzados por
otros instrumentos jurídicos internacionales que vedan la discriminación
21
22
Art. 19 de la Constitución de la O.I.T.
Creado en el año 1926
antijurídica por género23. Igual compromiso asumieron ciertos países
participantes en la IV Conferencia Mundial sobre la mujer (Beijing,
1995), acerca de la necesidad de crear mecanismos nacionales para la
integración de la perspectiva de género en las políticas, programas,
proyectos de Estado, en la legislación y en las estrategias de
intervención, con la participación de la sociedad civil y la cooperación
internacional.
Se ha planteado la necesidad de crear y fortalecer
mecanismos de cumplimiento de las convenciones internacionales a fin
de que los gobiernos asuman la responsabilidad de desarrollar acciones
que garanticen el adelanto de las mujeres e inste a los gobiernos a
institucionalizar y transversalizar la perspectiva de género en los más
altos niveles de planificación24. La comunidad internacional debe
promover el trabajo decente como un instrumento para lograr la
igualdad de género y la justicia para las mujeres de todo el mundo. No
hay duda que éstas han transformado ámbitos laborales públicos y
privados, ya que en el curso de los últimos diez años, 200 millones de
mujeres se incorporaron a la fuerza de trabajo global y hoy representan
más del 40 % del número total de trabajadores en el mundo.
La
incorporación de la mujer al mercado laboral mundial se ha visto
favorecida porque se elevaron sus niveles de educación, lo que ha
permitido la participación en la actividad empresarial. Hoy, cursan
estudios superiores (de hecho nuestra práctica académica desarrollada
en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad Nacional de Tres
de Febrero, lo corrobora) y llegan a ocupar puestos de alta dirección.
Estas mismas mujeres cuentan, desde el año 2001, con un instrumental
23
Consenso de México, aprobado por la 9° Conferencia Regional sobre la mujer de América
Latina y el Caribe, donde los gobiernos reafirmaron su decisión de incorporar la perspectiva
de género, tomando en cuenta la diversidad étnico-racial y generacional, en la elaboración,
ejecución y evaluación de las políticas públicas
24
Programa de Acción Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe (CEPAL 1994)
legal25, que les permite denunciar en forma individual o colectiva
violaciones a sus derechos contenidos en la CEDAW.
Pero no todo es optimismo, ya que, no obstante los
avances, subsisten notorias desigualdades en los lugares de trabajo y
una evidente disparidad salarial. Por ello, las “brechas” de empleo entre
hombres y mujeres –especialmente en términos de calidad- siguen
siendo considerables. Las mujeres en cargos con poder de decisión
siguen siendo una pequeña minoría y las responsabilidades familiares,
siguen recayendo fundamentalmente en las mujeres. Una gran
proporción de mujeres sigue confinada a empleos mal remunerados, a
menudo de la economía informal, en condiciones de insuficiente
protección jurídica, protección social escasa o inexistente y un alto
grado de inseguridad. La “feminización” de la pobreza y la
discriminación por motivos de género son realidades cotidianas en el
mundo y se estima que las mujeres representan el 60 % de los
trabajadores pobres del mundo. Frente a esta problemática global, se
promueve el trabajo decente como un instrumento fundamental para la
búsqueda mundial de la igualdad de género y la justicia social. La
Oficina para la Igualdad de Género26, aboga por la igualdad de género
en toda la Organización y actúa como catalizador y asesor para los
mandantes y su personal, con el fin de lograr un trabajo eficaz por una
mayor igualdad entre los sexos en el mundo del trabajo y coordina y
gestiona el plan de acción en lo que respecta a esta temática. En
particular, coordina la Red sobre Género, integrada por un equipo de
alcance mundial compuesto por especialistas en cuestiones de género
y selecciona proyectos de cooperación técnica para incorporar la
perspectiva de género en los procesos gubernamentales para abordar
la temática de la equidad en esta materia. La realidad nos muestra que
los individuos de todo el mundo se ven enfrentados a carencias y
25
Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer
Corresponde a la Secretaría de la O.I.T., con sede en Ginebra
26
exclusiones que se manifiestan en desempleo y subempleo, trabajos de
baja calidad e improductivos, inseguros
y con ingresos inestables,
denegación de derechos, desigualdad de género, explotación de los
trabajadores migrantes, falta de representación y participación e
insuficiente
protección
de
contingencias
como
la
enfermedad,
maternidad, discapacidad y vejez. Los avances en pos del trabajo
decente, encarados a nivel global, permiten mejorar las condiciones
laborales de las trabajadoras, su acceso a puestos de trabajo
competitivos, y bien remunerados, en igualdad trato y condiciones que
los hombres, que históricamente las precedieron. Estos objetivos sólo
se podrán lograr, a través de los programas de trabajo decente que,
conjuntamente con los gobiernos, las organizaciones de empleadores y
trabajadores,
estructuren una plataforma para lograr consenso
respecto de políticas sociales y económicas a tal fin.
Consideramos que resta recorrer un largo camino que se
inició en la Conferencia Mundial, realizada en Viena en 1993, donde se
hizo explícito, por primera vez, que los derechos de las mujeres
constituyen derechos humanos.
La
interpretación
judicial
de
los
Convenios de la OIT requiere, en primer lugar, el conocimiento de la
norma internacional y de su estado de vigencia en el país, según las
condiciones de ratificación. Este exhaustivo análisis, impone además, el
conocimiento de las opiniones, doctrinas, recomendaciones y criterios
de los órganos de control de este Organismo27. Esta normativa
internacional
integra,
a
partir
del
año
1994,
el
bloque
de
constitucionalidad federal de la República Argentina, con condición
jerárquica supralegal (conf. art. 75 inc. 22, Constitución Nacional). En
este contexto jurídico y con arreglo a la doctrina emanada de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en orden a la interpretación y
aplicación de los Convenios de la O.I.T., se impone el control de
convencionalidad sobre estos instrumentos, como proceso tendiente a
27
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Comité de
Libertad Sindical
desentrañar y fijar el sentido, espíritu y contenido de lo pactado en los
ámbitos de la Organización. Este control reclama atender a los
antecedentes y elementos tenidos en cuenta al momento de la
aprobación del Convenio O.I.T., la aplicación de otros Convenios
Internacionales concordantes, en especial, de derechos humanos, la
interpretación y recomendaciones de los organismos internacionales
específicamente competentes28, la aplicación de conclusiones de la
Conferencia Internacional del Trabajo, el seguimiento de declaraciones
de la OMS del Trabajo, la aplicación de las sentencias de los Tribunales
internacionales (Corte IDH), la interpretación y recomendaciones de
organismos internacionales de consulta (Convención IDH). Este
procedimiento, proveniente de la jurisdicción supranacional de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, es el que ha utilizado la Corte
Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en numerosos
pronunciamientos, en los cuales valoró la relevancia y operatividad de
los Convenios O.I.T. en los fallos “Asociación de Trabajadores del
Estado c/ Ministerio de Trabajo de la Nación29, “Milone c/ Asociart”30,
“Aquino, Isacio c/ Intercargo SISA”31, “Outon, Carlos J. y otros s/
amparo”32, entre otros. En estos precedentes, se realizó el control de
constitucionalidad de distintas normas internas respecto a los
contenidos garantizados fundamentalmente por los arts. 14, 14 “bis”, 17
y concs., de la Constitución Nacional, para lo cual fue esencial valorar
las disposiciones de distintos convenios de la O.I.T. El análisis de la
jurisprudencia del Alto Tribunal de la Nación evidencia que para realizar
el control de constitucionalidad de la normativa interna, se consideraron
los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, ratificados
en su interrelación con los contenidos constitucionales, como parámetro
validado con jerarquía supralegal. Estos precedentes proyectan el
28
CEACR, Comité de Expertos para la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Comité de
Aplicación de Normas de la OIT, Comité de Libertad Sindical),
29
CSJN 11.11.08, Fallos 331:2499
30
CSJN 2004, Fallos 327:4607
31
CSJN 21.09.2004, Fallos 327:3753
32
CSJN 29.03.67, Fallos 267:215
ejercicio de un control de convencionalidad que aun sin ser
explícitamente mencionado, debió ser observado para completar y dotar
de razonabilidad a los preceptos constitucionales y, a partir de ahí,
efectuar el control de constitucionalidad del derecho nacional
cuestionado. La utilización de ambos controles permite fijar una
exégesis de la norma constitucional, armónica y sistemática, para
determinar
la
existencia
o
no
de
tensión
entre
las
normas
internacionales y las internas y concluir la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma nacional impugnada. En particular, en
el ámbito del Derecho del Trabajo, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha sido prolífera en pronunciamientos que revelan la
observancia y seguimiento de los Convenios de la Organización
Internacional del Trabajo, en lo que atañe a la protección del salario y el
trabajo digno33, la sanción por infracción al decreto 392/03 de
incremento salarial34, a la libertad sindical35, al trabajo digno y sano y el
principio de progresividad36, a la protección a la maternidad y la
lactancia37, a los beneficios de la seguridad social38 y al procedimiento
para la vigencia de un Convenio de la O.I.T.39. En “Torrillo”, “Milone” y
“Aquino”, relativos a los derechos de los/as trabajadores/as, a la
aplicación del principio de progresividad, a las condiciones de trabajo
digno y de desarrollo integral de la persona, el Máximo Tribunal muestra
el ejercicio del control de convencionalidad como operación previa y
complementaria del control de constitucionalidad, para garantizar los
derechos
humanos
que
le
asisten,
conforme
a
los
Pactos
Internacionales con jerarquía constitucional, cuyo contenido tuitivo
coincide con el de los Convenios de la O.I.T. En el precedente “Torrillo”,
precisó que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
33
CSJN “Asociación de Trabajadores del Estado c/ PEN”, 2000 (Convenio 95)
CSJN “Aerolíneas Argentinas c/ Ministerio de Trabajo”, 24.02.09 (Convenios 81y 129)
35
CSJN “ATE c/ Ministerio de Trabajo”, 11.11.08 (Convenio87); “ATE c/ Provincia de Entre
Ríos”, 21.10.2003; “Cocchia c/ PEN”, 2.12.2003; “Outon”, 29.03.67 (Convenio 87)
36
CSJN “Torrillo c/ Gula Oil A.S.A.”, 31.03.09; “Milone c/ Asociart”, 2004; “Aquino c/
Cargo SISA”, 21.09.04, entre otros
37
CSJN “Basigaluz Sáez, Laura c/ PEN”, 30.09.86
38
CSJN “Manauta c/ Embajada de la Federación Rusa”, 2.12.99 (Convenio 102)
39
CSJN “Frites, Eulogio y otra c/ PEN”, 4.12.95 (Convenio 169).
34
Culturales (PIDESC), impone a los Estados partes el reconocimiento del
derecho de toda persona “al goce de condiciones de trabajo equitativas
y satisfactorias que le aseguren en especial, en condiciones de
seguridad e higiene a fin del disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental”. Para ello, los Estados deberán adoptar las medidas
necesarias para mejorar en todos sus aspectos la higiene en el trabajo
y la prevención y el tratamiento de las enfermedades profesionales. Se
valoró la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del
niño y el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
en relación con el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, que
enfatiza en análoga protección respecto de la mujer y el niño. Estos
instrumentos internacionales gravitan, a criterio de la Corte Suprema del
país, en torno al principio protectorio enunciado en el art. 14 “bis” de la
Carta Magna que impone asegurar al trabajador condiciones dignas y
equitativas de labor. Este principio se ve fortalecido, a partir del año
1994, con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos “para el
que uno de los más antigüos aspectos de sus estándares en el campo
laboral fue el de asegurar que las condiciones de trabajo resultasen, a
la vez, seguras y saludables”40.
La revisión de la jurisprudencia contemporánea de la
Corte Suprema de la República Argentina, en lo que atañe a la
aplicación de los Convenios de la Organización Internacional del
Trabajo, llevan a concluir que la hermenéutica de las normas
constitucionales
corrobora
el
ejercicio
de
un
control
de
convencionalidad tendiente a completar la pauta de razonabilidad del
dispositivo constitucional. Si bien tanto el Máximo Tribunal como
algunos Tribunales inferiores aluden al control de convencionalidad en
relación con la aplicación de los Tratados de Derechos Humanos
40
CSJN “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina y otro”,cit.
vigentes
41
esta noción se extiende a la comprensión de todos los
tratados para los cuales el país ha asumido obligación internacional.
Consideramos que el control de convencionalidad es un parámetro
interpretativo idóneo para la hermenéutica internacional, en la búsqueda
del sentido y alcance del contenido de los Pactos, Tratados y
Convenios Internacionales que obligan al Estado Argentino. Permitirá
que los operadores de justicia, resuelvan en la defensa y observancia
de los derechos humanos, a la luz de los compromisos internacionales
asumidos por los Estados y que les impone “velar por el efecto útil de
los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o
anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al
objeto o fin del instrumento internacional o del estándar internacional de
protección de los derechos humanos”42.
* Corresponde al extracto del Capítulo III de la Tesis doctoral titulada “El
derecho de las “humanas”. La perspectiva de género en el ámbito
laboral” para la obtención del título de Doctora en Derecho del Trabajo,
Seguridad Social y Derechos Humanos otorgado por la Universidad de
San Carlos de Guatemala.
41
CSJN “Mazzeo, Julio L. y otros” 13.07.2007, Fallos 330:3248 y “García Méndez, Emilio”,
2.12.2008, Fallos 331:2691 (voto del Dr. Enrique Petracchi). En igual forma Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba Sala Contencioso Administrativa, en “Iglesias, Martín A. y
otros c/ Caja de Jubilaciones Pensiones y Retiros de Córdoba, plena jurisdicción – recurso
directo” (Sent. 18, 2009)
42
Corte IDH, “Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá”, sentencia del 12.08.2008