exposición de motivos

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
PROYECTO DE REGLAMENTO GENERAL DE OSIPTEL PARA LA SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS ENTRE EMPRESAS
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I.
¿POR QUÉ MODIFICAR EL REGLAMENTO GENERAL PARA LA SOLUCIÓN
DE CONTROVERSIAS ENTRE EMPRESAS EN LA VÍA ADMINISTRATIVA?
El Reglamento General para la Solución de Controversias en la Vía Administrativa
en vigencia, fue aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 027-99CD/OSIPTEL y publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 12 de octubre de
1999.
Posteriormente a la aprobación de dicho Reglamento se han emitido una serie de
dispositivos legales que introducen cambios a la normativa del sector y que
requieren que el Reglamento de Controversias se adecúe a ellos. Estos dispositivos
son la Ley Marco de Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los
Servicios Públicos - Ley 27332, la Ley de Desarrollo de Facultades y Funciones de
OSIPTEL – Ley 27336, y el Reglamento General de OSIPTEL – Decreto Supremo
Nº 008-2001-PCM (en adelante el Reglamento de OSIPTEL).
Asimismo, con fecha 11 de abril del año 2001, se publicó la Ley del Procedimiento
Administrativo General (LPAG)– Ley 27444, la cual regula las actuaciones de la
función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común
desarrollados en las entidades del sector público.
De acuerdo con la LPAG los procedimientos especiales creados y regulados como
tales por ley expresa, atendiéndose a la singularidad de la materia, se rigen
supletoriamente por dicha Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no
son tratados expresamente de modo distinto; sin embargo al regularse dichos
procedimientos debe cumplirse con los principios administrativos, así como con los
derechos y deberes de los sujetos del procedimiento establecidos en dicha Ley.
De otro lado, la experiencia en la aplicación del Reglamento de Controversias, hace
necesario ajustar algunos aspectos con el fin de lograr una mayor eficiencia en el
cumplimiento por parte de OSIPTEL de su labor de resolver conflictos entre
empresas.
De lo antes expuesto, y tomando en consideración que algunas de las
modificaciones que deben realizarse son estructurales, se considera conveniente
emitir un nuevo Reglamento en lugar de modificar parcialmente el vigente.
II. AMBITO DE APLICACIÓN
Con respecto al ámbito de aplicación del Reglamento General de OSIPTEL para la
Solución de Controversias entre Empresas (en adelante el Reglamento), se ha
adecuado el mismo a lo establecido en el artículo 36° de la Ley de Desarrollo de
Funciones y Facultades de OSIPTEL, Ley 27336. En tal sentido se ha dispuesto
que, además de las controversias establecidas en el Texto Único de la Ley de
Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-93-TCC,
OSIPTEL es competente para conocer aquellas controversias en las que se afecte
o pudiera afectarse el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones no
obstante sólo una de las partes sea una empresa operadora.
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Asimismo el Reglamento se adecúa a lo dispuesto por el artículo 49° del
Reglamento de OSIPTEL, el cual precisa las materias susceptibles de ser
conocidas por OSIPTEL dentro de la función de solución de controversias.
III. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
En cuanto a los principios que rigen el Procedimiento de Solución de Controversias
entre Empresas (el Procedimiento de Controversias), el Reglamento se remite a los
principios del procedimiento administrativo consignados en el artículo IV del Título
Preliminar de la LPAG, aplicables al Procedimiento de acuerdo con el artículo II del
Título Preliminar de la misma Ley, cumpliéndose de esta manera con la prohibición
de reiterar contenidos establecida en la Segunda Disposición Complementaria y
Final, y la Segunda Disposición Transitoria de la citada Ley, según la cual debe
lograrse una integración de las normas generales supletoriamente aplicables.
IV. INSTANCIAS COMPETENTES Y ÓRGANOS DE APOYO
El Reglamento recoge lo establecido por la legislación vigente en lo relativo a las
instancias de solución de controversias.
Con relación a la primera instancia, el artículo 7º del Reglamento contempla la
posibilidad de que el Consejo Directivo delegue en el Presidente la facultad de
designar a los miembros de los Cuerpos Colegiados de una lista de candidatos
aprobada previamente por aquel. El Presidente desarrollará dicho encargo en virtud
de lo establecido por el inciso k) del artículo 86º del Reglamento de OSIPTEL.
Asimismo, se ha previsto que el Presidente pueda ejercer la misma facultad en los
casos en que no sea posible reunir al Consejo Directivo para sesionar válidamente,
dando a conocer al mismo la adopción de dicha medida en la sesión más próxima,
de acuerdo con lo establecido por el inciso j) del artículo 86° del Reglamento de
OSIPTEL. Esta disposición busca hacer más expeditivo el nombramiento de los
miembros del Cuerpo Colegiado.
De otro lado, el artículo 9º establece una mayoría más estricta, respecto de lo
dispuesto en el Reglamento de OSIPTEL, para el caso de la Resolución Final de
primera instancia y demás resoluciones que pongan fin a la instancia, debido a la
importancia de las mencionadas resoluciones.
Respecto a la segunda instancia, la norma dispone que es el Tribunal de Solución
de Controversias, a que se refiere el artículo 9º de la Ley 27332 y no el Presidente
del Consejo Directivo -como había sido establecido anteriormente por la Ley de
Telecomunicaciones- quien asume esta función.
En lo que se refiere a la Secretaría Técnica, el artículo 14º señala que, además de
actuar como órgano de enlace entre la estructura orgánica de OSIPTEL y el Cuerpo
Colegiado y servir como órgano de apoyo de éste, la Secretaría Técnica actúa
como órgano instructor en los procedimientos que versen sobre la comisión de
infracciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 27º de la Ley 27336. No
obstante que esta función se desprende de la normativa actual, se ha considerado
conveniente precisarlo.
De otro lado, se establece que la Gerencia de Relaciones Empresariales actúa
como Secretaría Técnica de los Cuerpos Colegiados de Primera Instancia con
carácter permanente. Ello resulta necesario para efectos del desarrollo de la función
de investigación preliminar a que se refiere el artículo 87º del Reglamento y la
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solicitud de inicio de un procedimiento de oficio, contemplada en el artículo 88° del
mismo.
Sobre el tema de las funciones de la Secretaría Técnica, regulado en el artículo
15°, se ha considerado necesario adicionar un inciso a los ya incluidos en el
Proyecto del Reglamento. Mediante dicho inciso se atribuye a la Secretaría Técnica
las funciones de Secretaría previstas en el artículo 96° numeral 1 de la LPAG.
Adicionalmente a ello, se ha considerado pertinente complementar el inciso
mediante el cual se encarga a la Secretaría Técnica llevar un registro de acceso a
la información confidencial presentada por las partes en el procedimiento de
solución de controversias, encargándose también a la Secretaría Técnica el
resguardo de ese tipo de información, lo cual concuerda con lo establecido en el
artículo 21° del Reglamento para la determinación, ingreso, registro y resguardo de
la información confidencial presentada ante OSIPTEL, aprobado mediante
Resolución de Consejo Directivo N° 049-2001-CD/OSIPTEL.
V. DISPOSICIONES PROCESALES GENERALES
El artículo 22º establece expresamente que en cualquier estado del proceso las
instancias de solución de controversias podrán solicitar a las partes la aclaración de
sus escritos, la precisión de sus argumentos, o la presentación de información
adicional, así como citar a las partes de manera conjunta o individual, lo cual será
puesto en conocimiento de éstas. Si bien todo esto era posible de acuerdo con el
Reglamento anterior, se ha considerado conveniente incluirlo expresamente.
En lo que se refiere a las apelaciones, el artículo 25º señala que únicamente
proceden éstas en los casos a que se refiere el artículo 206º numeral 2 de la LPAG
y en aquellos casos expresamente indicados en el Reglamento. Únicamente
procede el recuso de reconsideración en los casos en los que procede la apelación.
Es decir, se recoge lo establecido por el artículo 206º numeral 2 de la LPAG, según
la cual “Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los
actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o
produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá
alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al
procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso,
se interponga contra el acto definitivo.”.
La restricción de las resoluciones susceptibles de ser apeladas no afecta el derecho
de defensa de las partes por cuanto éstas podrán contradecir las resoluciones no
apelables en la Resolución Final. Dicha restricción contribuirá a que el
procedimiento sea más expeditivo, evitando dilaciones innecesarias, lo que
beneficiará no sólo a las partes, sino al mercado en general.
VI. INFORMACIÓN CONTENIDA EN LOS EXPEDIENTES
El artículo 28º establece que las instancias de solución de controversias y la
Secretaría Técnica podrán solicitar información a cualquier organismo público, y en
general a cualquier tercero, recogiendo lo dispuesto por el artículo 18º de la Ley
27336, artículo 5º de la Ley 27332 y los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo
807.
En lo que se refiere a información confidencial, básicamente se remite a lo
dispuesto por el Reglamento para la determinación, ingreso, registro y resguardo de
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la información confidencial presentada ante OSIPTEL, aprobado mediante
Resolución N° 049-2001-CD/OSIPTEL.
VII. PROCEDIMIENTOS
1. Disposiciones Generales
A diferencia del reglamento anterior, el nuevo Reglamento distingue entre dos
clases de procedimientos: (i) aquel que no versa sobre la comisión de una
infracción; y (ii) aquel que versa sobre la comisión de una infracción.
Esta modificación, la más importante que trae el Reglamento, se sustenta en lo
dispuesto por el artículo 27º de la Ley 27336, el cual establece que toda sanción
administrativa debe ser impuesta previo procedimiento administrativo
sancionador, en el cual la instrucción y la imposición de sanciones deben recaer
en órganos distintos. Para poder cumplir con el requisito establecido por la citada
norma resulta necesario regular dos procedimientos diferentes.
Esta clasificación, sin embargo, no puede ser rígida. De la experiencia obtenida
en el tratamiento de expedientes de controversias entre empresas, se puede
prever que no serán pocos los casos en los que se presenten controversias
mixtas, es decir, controversias que involucren tanto la comisión de una infracción
cuanto temas ajenos a la comisión de infracciones. Debido a ello, se ha
procurado que ambos procedimientos mantengan, en la medida de lo posible,
una estructura y plazos similares, con el fin de que sea posible tramitar ambos
tipos de pretensiones paralelamente en una misma controversia, cada una de
acuerdo con el procedimiento que le corresponde.
Es así que, el artículo 39º regula las controversias mixtas estableciendo que
cada materia seguirá el trámite que de acuerdo con su naturaleza le
corresponda, resolviéndose conjuntamente en la Resolución Final, evitando el
riesgo de pronunciamientos contradictorios.
De otro lado, el artículo 41º establece que el Cuerpo Colegiado podrá resolver
que se investiguen dentro del procedimiento o podrá recomendar el inicio de una
nueva controversia, si de los escritos de las partes o de la investigación, detecta
la realización de prácticas relacionadas con el objeto de la controversia que
constituyan infracciones, o que no involucrando la comisión de infracciones
afecten al orden público.
Este artículo busca lograr una mayor eficiencia en el cumplimiento por parte del
regulador de las funciones que le han sido asignadas, y evitar que la labor de las
instancias de solución de controversias se limite únicamente a resolver los temas
solicitados por las partes en aquellos casos en los que se encuentren
involucradas infracciones o cuestiones de orden público. En estos casos
OSIPTEL deberá actuar de oficio, pues podría estarse afectando no sólo el
interés de las partes, sino también, al mercado de los servicios públicos de
telecomunicaciones en general.
Con el fin de cautelar el derecho de defensa de las partes, el segundo párrafo
del artículo 41º señala que, en los casos en los que el Cuerpo Colegiado decida
investigar alguna infracción o conducta que hubiera sido detectada durante el
procedimiento, deberá notificar a las partes tal decisión y concederles un plazo
de diez días hábiles para la presentación de sus posiciones o descargos (según
sea el caso) y el ofrecimiento de medios probatorios que estimen pertinentes.
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2. Procedimientos que no versan sobre la comisión de una infracción.
El Reglamento establece en su artículo 42º que los procedimientos que no
involucren la comisión de una infracción deben ser iniciados a solicitud de parte.
Sin embargo, señala que en los casos en los que no obstante no involucrar la
comisión de una infracción, se afecta el mercado de los servicios públicos de
telecomunicaciones, OSIPTEL podrá iniciar un procedimiento de oficio.
Por su parte, el artículo 43º incluye dentro de la legitimidad para demandar y ser
demandados a las empresas no operadoras en los casos previstos por el artículo
36º de la Ley 27336, adecuándose de esta manera a lo establecido por dicha
norma.
En cuanto a la posibilidad de las partes de presentar medios probatorios
extemporáneos, el artículo 59º señala que éstos podrán presentarse a lo largo
de toda la etapa probatoria. Esta modificación a lo establecido por el Reglamento
anterior resulta importante por cuanto permite que la instancia encargada de la
resolución del caso pueda contar con mayores elementos de juicio para la
emisión de su fallo, lo cual no sólo beneficia a las partes, sino al mercado de
servicios públicos en general.
De otro lado, el artículo 65º amplía el plazo para la expedición de la Resolución
Final de siete a quince días, puesto que en la práctica el plazo mencionado ha
resultado ser demasiado corto para la complejidad que suele caracterizar a las
materias en controversia. Asimismo, establece que este plazo se computa, no
desde el cierre de la Audiencia de Pruebas sino desde que las partes presentan
sus alegatos, de la realización del informe oral, de vencido el término para
presentarlos o solicitarlo, lo último que ocurra. Esta modificación se sustenta en
que dicho plazo debe correr desde que el asunto está expedito para ser resuelto.
Finalmente, si bien el artículo 66º amplía el plazo para apelar la Resolución Final
de cinco días a diez días, no se ha considerado conveniente mantener el plazo
de quince días propuesto en el Proyecto del Reglamento, debido a que se
estima que el plazo de diez días es suficiente para el ejercicio del derecho de
contradicción de las partes afectadas. De otro lado, establecer un plazo de
quince días prolongaría innecesariamente las controversias, afectando así a las
propias empresas quienes han manifestado que el procedimiento debe ser lo
más expeditivo posible. El mismo plazo de diez días se aplica para absolver el
traslado de la apelación regulado en el artículo 68° del Reglamento,
uniformizando de esta manera los mencionados plazos a diferencia de lo
establecido por el Reglamento anterior.
3. Procedimientos que versan sobre la comisión de infracciones.
No se prevé una audiencia de conciliación debido a que interpuesta una
demanda que involucre la comisión de infracciones, el regulador en principio
debe investigar, sin perjuicio de que las partes lleguen a una conciliación. Sin
embargo, este hecho no impide al Cuerpo Colegiado, si lo estima pertinente,
propiciar una conciliación entre las partes.
El artículo 75º establece el plazo para la etapa de investigación, el cual es el
mismo que para la audiencia de pruebas en el procedimiento a que se refiere el
punto anterior. El artículo 76º por su parte dispone que, será la Secretaría
Técnica quien, en su calidad de órgano instructor del procedimiento, realizará la
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investigación, estando facultada en consecuencia a solicitar la información que
considere necesaria, precisándose que podrá requerir información tanto a las
partes como a terceros, facultad establecida por el artículo 18º de la Ley 27336,
el artículo 5º de la Ley 27332, y los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo 807.
Es necesario considerar que para la solución de determinadas controversias, en
especial de aquellas relativas a infracciones a las normas de libre y leal
competencia, la presentación de información de terceros puede ser
indispensable. En los casos en los que se requiere determinar por ejemplo si una
empresa cuenta o no con posición de dominio en un mercado donde hay otras
empresas compitiendo, se necesita conocer la participación que ésta tiene en
dicho mercado. Sin embargo, ¿como podría determinarse dicha participación si
no se cuenta con información de todas las empresas que compiten en el
mercado relativa a número de usuarios, volumen de tráfico, niveles de ingreso,
etc.?
Con relación a los medios probatorios, el artículo 77º establece que durante la
etapa de investigación las partes podrán presentar los medios probatorios que
estimen pertinentes, los cuales serán actuados ante la Secretaría Técnica. Esta
disposición se fundamenta en el interés de OSIPTEL de acceder a la mayor
cantidad de información para resolver adecuadamente y de la forma más justa la
controversia.
De otro lado, el artículo 78º recoge la disposición del Reglamento General de
OSIPTEL relativa a la solicitud que debe hacerse al INDECOPI para que emita
un Informe Técnico no vinculante sobre los lineamientos, precedentes y criterios
interpretativos que vienen aplicando en materia de libre y leal competencia para
la generalidad de los mercados y agentes económicos, en las controversias que
versan sobre dichas materias.
El artículo 80º, por su parte, regula la emisión del informe de la Secretaría
Técnica y de la presentación del caso ante el Cuerpo Colegiado, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 180º de la LPAG.
A diferencia de lo planteado en el proyecto publicado mediante Resolución N°
034-2001-PD/OSIPTEL, el Reglamento establece que el informe instructivo será
notificado a las partes. Se ha considerado conveniente que las partes puedan
opinar respecto del mismo antes de que el Cuerpo Colegiado resuelva, por
cuanto le permite a este contar con mayores elementos de juicio para resolver.
El artículo 84º amplía el plazo para apelar la Resolución Final de cinco días a
diez días, por considerarse que el plazo actual resulta demasiado corto. Al
respecto, al igual que en el caso del artículo 66°, no se ha considerado
conveniente mantener el plazo de quince días propuesto en el Proyecto del
Reglamento, debido a que se estima que el plazo de diez días es suficiente para
el ejercicio del derecho de contradicción de las partes afectadas. De otro lado,
establecer un plazo de quince días prolongaría innecesariamente las
controversias, afectando así a las propias empresas quienes han manifestado
que el procedimiento debe ser lo más expeditivo posible. Este plazo de diez días
se aplicaría para la absolución de las apelaciones, uniformizando de esta
manera los mencionados plazos a diferencia de lo establecido por el
Reglamento anterior.
Por su parte el artículo 87º establece que la Secretaría Técnica podrá realizar
investigaciones -fuera de un procedimiento de controversias- con el fin de
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detectar o identificar prácticas que pudieran determinar la necesidad de iniciar un
procedimiento de oficio. De otro lado, el artículo 88º dispone que en los casos en
los que la Secretaría Técnica estime necesario el inicio de un procedimiento de
oficio, expedirá un informe en tal sentido el mismo que será evaluado por el
Cuerpo Colegiado que para tal efecto designe el Consejo Directivo. Es decir, a
diferencia de la norma anterior, de acuerdo con el presente reglamento la
decisión de iniciar o no un procedimiento de oficio recaería sobre el órgano
encargado de resolver dicho tipo de procedimientos y no sobre el Consejo
Directivo, guardándose coherencia con el caso de procedimientos iniciados a
solicitud de parte, en los cuales es el Cuerpo Colegiado quien evalúa la
admisibilidad y procedencia de éstos.
El artículo 92º regula aquellos casos en los que no siendo posible identificar a un
afectado que actúe como contraparte del proceso, se considere necesario
investigar de oficio la posible comisión de una infracción a las normas de libre y
leal competencia. Se ha establecido que en estos casos, no obstante no haberse
podido identificar una contraparte, se tramitará el caso de acuerdo con el
procedimiento regulado por los artículos 73° a 85°, en cuanto resulten aplicables,
debido a que, de acuerdo con la normativa vigente, todos los casos de
infracciones a las normas de libre y leal competencia deben ser conocidas por
las instancias de solución de controversias, y por considerarse que, debe
procurarse que en todos los casos mencionados, el procedimiento sea el mismo,
como garantía para las empresas.
4. Procedimiento para la imposición de sanciones cometidas dentro del
procedimiento o con ocasión a su trámite.
En lo que se refiere al procedimiento para la imposición de sanción por
infracciones cometidas dentro del procedimiento, o con ocasión a su trámite, y
que sean diferentes de aquellas cuya existencia o calificación deban ser
resueltas con la Resolución Final, se mantiene lo previsto por el actual
Reglamento, habiéndose eliminado, sin embargo, la alusión a que dicho
procedimiento se aplica únicamente respecto de las partes del proceso. Es
posible que terceros también cometan infracciones con ocasión al trámite del
Procedimiento, como por ejemplo, no cumplir con un requerimiento de
información de alguna de las instancias.
VIII. DISPOSICIÖN TRANSITORIA
De conformidad con lo establecido por la única disposición transitoria del
Reglamento, éste se aplicará a los procedimientos que se inicien a partir del día
de su entrada en vigencia. Los procedimientos que se iniciaron con anterioridad
seguirán su trámite de acuerdo a la normativa anterior hasta su conclusión.
La disposición bajo comentario tiene por finalidad brindar a los administrados
claridad y seguridad jurídica respecto de las normas aplicables a los
procedimientos en trámite y que están pendientes de resolución, a fin de evitar
que las reglas de juego y los plazos bajo los que se iniciaron sean modificados.
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