1 INFORME NÚM. 363 LÍNEAS DE ACTUACIÓN JURÍDICAS Y

INFORME NÚM. 363
LÍNEAS DE ACTUACIÓN JURÍDICAS Y SINDICALES EN TORNO A LA
REMUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS
Elaborado a instancia de parte por el profesor Juan Carlos García Quiñones en el
marco del convenio de asesoramiento UGT y UCM
Noviembre 2015
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LÍNEAS DE ACTUACIÓN JURÍDICAS Y SINDICALES EN TORNO A LA
REMUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS
Sumario:
1. Objeto de la consulta
2. Perspectivas de aproximación al fenómeno de la remunicipalización de servicios
2.1. Dimensión jurídica
2.1.1. Tratamiento en el plano constitucional
2.1.2. Tratamiento en el plano legal
A. En relación con los servicios públicos locales
B. En relación con la contratación de las entidades locales
2.2. Dimensión económica
2.3. Dimensión organizativa
3. Posibilidades abiertas y justificación de la decisión
3.1. Modalidades para la contratación de la gestión de los servicios públicos dentro
de la gestión indirecta
3.2. Según que el proceso de remunicipalización derive en una resolución anticipada
del contrato
3.3. Según que el rescate del servicio se produzca una vez finalizado el contrato con
el prestador
3.4. Factores de ponderación para la justificación de la decisión
4. Preservación del protagonismo cualificado de los sindicatos en los procesos de
remunicipalización de servicios
5. Problemáticas jurídico-laborales ante la posibilidad de que las plantillas pasen a depender
de la gestión directa municipal o a través de empresas públicas
5.1. En relación con el acceso al empleo público
5.2. En relación con el mantenimiento del empleo
5.3. En relación con la garantía de los derechos actuales
5.4. En relación con los efectos sobre la negociación colectiva
6. Conclusiones
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1. Objeto de la consulta
Como es conocido, a partir de las elecciones celebradas con fecha 24 de mayo de
2015, desde distintas corporaciones municipales se está planteando la posibilidad de
“remunicipalizar” determinados servicios. Opción ésta que suscita no pocas dudas desde la
posición sindical de defensa de los derechos para con aquellos trabajadores concernidos.
En concreto, a título ejemplificativo, dentro del ámbito estrictamente laboral, se plantean
incógnitas en relación con cuatro materias distintas como son el acceso al empleo público,
el mantenimiento del empleo, la garantía de los derechos actualmente vigentes, así como
respecto de los efectos sobre la negociación colectiva.
A partir de estos antecedentes, se solicita de la Cátedra un informe para analizar las
posibles consecuencias que pueden derivarse para el caso de que efectivamente las plantillas
pasen a depender de la gestión directa municipal. Efectos que, dentro del contexto jurídicolaboral giran, cuando menos, alrededor de esas cuatro facetas enumeradas en el párrafo
anterior. Esto es, el acceso al empleo público, el mantenimiento del empleo, la garantía de
los derechos actualmente vigentes, para concluir con los efectos sobre la negociación
colectiva. Análisis que debería completarse asimismo con el examen de otras posibilidades
distintas en clave de alternativa para llevar a cabo esos planes de remunicipalización,
dedicando una atención preferente al estudio de sus consecuencias.
A la vista de todos los elementos reseñados, identificado que ha sido el objeto de la
consulta, nos ha parecido oportuno sistematizar nuestro informe examinando, por su
orden:
a) Las distintas perspectivas de aproximación al fenómeno de la remunicipalización
de servicios, desde esa triple variable jurídica (constitucional y legal –administrativa y
mercantil-), económica y organizativa;
b) Las principales posibilidades abiertas según que el proceso de remunicipalización
de servicios derive en una resolución anticipada del contrato, o por el contrario, el rescate
del servicio tenga lugar una vez finalizado el contrato con el prestador;
c) Factores a ponderar de cara a la justificación para materializar esa decisión de
llevar a cabo la remunicipalización del servicio de que se trate;
d) La preservación, en todo caso, del protagonismo cualificado de los sindicatos
que deben ostentar en cualquier proceso de remunicipalización de servicios que pueda
acaecer en un futuro más o menos próximo;
e) Para concluir con el desarrollo de las problemáticas propiamente jurídicolaborales que suscita esa posibilidad de que las plantillas pasen a depender de la gestión
directa municipal o a través de empresas públicas, con una incidencia cierta o potencial,
como se ha indicado ya, en materias como el acceso al empleo público, el mantenimiento
del empleo, la garantía de los derechos actuales, así como los efectos sobre la negociación
colectiva.
Sistemática que, entendemos, puede servir para acometer con una cierta garantía la
problemática compleja que incorpora inevitablemente cualquier hipotético proceso de
remunicipalización de servicios, aunque nada más fuera por la diversidad de variables que
se abren, como se verá a continuación, dependiendo de la fórmula que finalmente se acoja
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bajo esa denominación más o menos genérica de “remunicipalización de servicios”.
Situación que requerirá presumiblemente, en un futuro próximo, para el caso de que
efectivamente tenga lugar su materialización efectiva, la elaboración de posteriores
informes de la Cátedra en aras de analizar con mayor precisión, ajustada ya a la realidad
específica que concurra en cada caso, cualesquiera materializaciones de semejante
fenómeno que acaben tomando forma bajo una modalidad concreta.
2. Perspectivas de aproximación al fenómeno de la remunicipalización de servicios
Siguiendo la sistemática anunciada, antes de abordar el análisis específico de las
distintas variables que concurren en el terreno propiamente jurídico-laboral, cuyo examen
acometemos específicamente en los epígrafes que siguen más adelante, debe significarse
cómo el proceso de remunicipalización constituye en efecto un fenómeno complejo,
susceptible por tanto de abordarse, cuando menos, a partir de una triple perspectiva.
En este sentido, se puede aludir a:
- Una dimensión propiamente jurídica, donde debe tenerse en cuenta la regulación
vigente, primero, en la propia Constitución Española. Para continuar después, en el
contexto ya del plano legal, con la referencia significativa del Derecho público donde se
inserta el Derecho Administrativo, por alusión a la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de
las Bases de Régimen Local (en adelante, LBRL); el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18
de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de
Régimen Local (en adelante, TRRL); el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP);
junto con la relativamente reciente Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y
sostenibilidad de la Administración Local. Seguido luego, ya desde la vertiente del Derecho
privado, por las alusiones oportunas a la legislación mercantil.
- Una dimensión económico-financiera, vinculada sustancialmente con cuestiones
como las previsiones del costo de la actividad o el mantenimiento de la estabilidad
presupuestaria.
- Para continuar con una dimensión organizativa, consistente en elegir, dentro del
contexto legal aplicable, la forma de gestión por la que se prestará el servicio.
En efecto, junto con aquellos aspectos jurídicos de naturaleza laboral que se abren
ante cualquier hipotético proceso de remunicipalización de servicios, entendemos necesario
abordar también el estudio de las distintas variables enumeradas, aunque nada más fuera
por su utilidad para contextualizar con mayor conocimiento de causa la auténtica
envergadura de la problemática que puede generar ese fenómeno “novedoso”, identificado
por lo demás bajo una denominación relativamente imprecisa como la de
“remunicipalización de servicios”. Una realidad que comienza a ser objeto de atención por
parte de la doctrina laboralista –bien que todavía con carácter muy indiciario- y, más
ampliamente, por el resto de operadores jurídicos y económicos, como demuestra la
programación inminente de distintas jornadas y seminarios organizados a tales efectos.
2.1. Dimensión jurídica
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En relación con la vertiente propiamente jurídica, como se avanzaba anteriormente,
en su aproximación debe tenerse en cuenta, primero, la propia Constitución Española. Para
continuar después, ya en el contexto del plano legal, con la referencia significativa del
Derecho público donde se ubica el Derecho Administrativo, por alusión a la LBRS, el
TRRL, la LCSP, además de la más reciente Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de
racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, responsable de algunas modificaciones
importantes -en los términos que se dirán- respecto de los textos legales enumerados. Para
seguir luego, siempre ya dentro del ámbito de la legalidad ordinaria, desde la vertiente del
Derecho privado, con las referencias oportunas a la legislación mercantil.
Como hemos señalado, dado que las referencias a la legislación laboral, con sus
distintas manifestaciones posibles, serán objeto del correspondiente tratamiento
monográfico en epígrafes posteriores, nos ha parecido oportuno dedicar en este apartado
una mayor atención a las implicaciones jurídicas que pueden tener los preceptos
constitucionales, junto con las distintas normas legales administrativas y mercantiles de
aplicación frente a un futuro proceso de remunicipalización de servicios. Tratamiento
constitucional y legal –con esa doble dimensión en el ámbito del Derecho administrativo y
el Derecho mercantil-, que deberá condicionar en todo caso, como no podría ser de otra
forma, cualquier decisión política que se produzca en sentido, favorable o contraria a la
remunicipalización de servicios por parte de cualquier corporación municipal.
Dimensiones todas que no pueden ni deben obviarse tampoco, aunque nada más
fuera como estrategia de confrontación jurídica, desde la posición vigilante que debe
adoptarse en cualquier caso desde la acción sindical, para el supuesto de que el resultado
final materializado con ocasión de cualquier ejemplo puntual, como derivación del proceso
concreto de remunicipalización de servicios de que se trate, no arroje los resultados que
serían deseables desde el interés sindical para el conjunto de trabajadores afectados. O,
desde otro punto de vista, sin abandonar esa misma posición sindical de defensa del interés
de los trabajadores, para cerciorarse de que el resultado favorable obtenido en una
determinada hipótesis sobre el conjunto de los trabajadores afectados como consecuencia
de un proceso específico de remunicipalización de servicios no va a poder desnaturalizarse
jurídicamente, considerando los preceptos constitucionales aplicables, ni con base en el
Derecho Administrativo ni en el Derecho Mercantil, desde cualesquiera posicionamientos
contrarios a dicho proceso de remunicipalización.
2.1.1. Tratamiento en el plano constitucional
En este sentido, como se adelantaba, comenzando por el tratamiento de las
entidades locales en la Constitución, es conocido que el Estado se organiza territorialmente
en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan.
Entidades todas que gozan de autonomía para la gestión sus respectivos intereses.
Concretamente, el Título VIII de la Constitución, que se ocupa de la organización
territorial del Estado, dedica su Capítulo II a la Administración Local, reconociendo y
garantizando, entre otras cuestiones, la autonomía de los municipios, que gozan de
personalidad jurídica plena (artículo 140 de la CE), del mismo modo que se
reconoce también la autonomía financiera, de forma que las haciendas locales habrán
de disponer de los medios suficientes para el desempeño de las funciones que la ley
atribuye a las corporaciones respectivas, tanto a partir de tributos propios como de la
participación en los del Estado y de las Comunidades Autónomas.
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Una ordenación territorial configurada en torno a esos tres niveles, sobre la base del
principio de autonomía, que implica una potestad normativa propia, base de otros tantos
ordenamientos singulares en relación con el ordenamiento general del Estado, como ha
tenido ocasión de subrayar el TS (STS de 13 de octubre de 2003). En este contexto, con la
referencia puesta en la garantía institucional, la autonomía local que consagra el artículo
137 de la CE, con el complemento de los artículos 140 y 141 de la CE, se traduce por tanto
en una garantía institucional de los elementos esenciales o del núcleo primario del
autogobierno de los entes locales territoriales, núcleo que debe necesariamente ser
respetado por el legislador estatal o autonómico, general o sectorial para que dichas
Administraciones sean reconocibles en tanto que entes dotados de autogobierno, como ha
tenido ocasión de señalar el TC (STC 159/2001).
De igual modo que ha subrayado también el propio TC cómo en la medida que el
constituyente no predeterminó el contenido concreto de la autonomía local, el legislador
puede ejercer en uno u otro sentido su libertad inicial de configuración, pero no puede
hacerlo de manera que establezca un contenido de la autonomía local incompatible con el
marco general perfilado en la Constitución (STC 51/2004). De manera que el legislador
tiene vedada toda regulación de la capacidad decisoria de los entes locales respecto de las
materias de su interés que se sitúe por debajo de ese umbral mínimo que les garantiza su
participación efectiva en los asuntos que les atañen y, así, su existencia como reales
instituciones de autogobierno.
En el bien entendido que la autonomía local es un concepto jurídico de
contenido legal que permite configuraciones legales diversas, válidas en cuanto
respeten aquella garantía constitucional (SSTC 170/1989 y 159/2001). De este modo,
en la medida en que el constituyente no predeterminó el contenido concreto de la
autonomía local, el legislador puede ejercer en uno u otro sentido su libertad inicial de
configuración, mas no podrá hacerlo cuando se derive un contenido de la autonomía local
incompatible con el marco general perfilado en los artículos 137, 140 y 141 de la CE (STC
40/1998). O expresado en otros términos, el legislador tiene vedada toda regulación de la
capacidad decisoria de los entes locales respecto de las materias de su interés que se sitúe
por debajo de ese umbral mínimo que les garantiza su participación efectiva en los asuntos
que les atañen y, por consiguiente, su existencia como reales instituciones de autogobierno
(SSTC 51/2004 y 252/2005).
Por más que, en ocasiones se haya considerado que la conexión entre la garantía
constitucional de la autonomía local y la competencia que ostenta el Estado sobre las bases
del régimen jurídico de las Administraciones públicas, conforme dispone el artículo
149.1.18 de la CE, hacen que deba ser el legislador estatal, con carácter general y para todo
tipo de materias, el que fije unos principios o bases relativos a los aspectos institucionales,
organizativos y funcionales y a las competencias locales, siendo ésa la doctrina que ha
inspirado el sistema que articula la propia LBRL (SSTC 32/1981; 76/1983; 27/1987; y
214/1989).
Por su parte, en relación con el control de legalidad, el TC ha declarado en
distintas ocasiones la admisibilidad de la existencia de controles de legalidad sobre los entes
locales llevados a cabo por el Estado o por las Comunidades Autónomas dentro de los
requisitos y límites establecidos para ello, dado que los controles administrativos de
legalidad no afectan al núcleo esencial de la garantía institucional de la autonomía de las
corporaciones locales (SSTC 4/1981; 27/1987; y 213/1988). Unos controles mediante los
cuales se pretende garantizar que el ejercicio por las corporaciones locales de sus
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competencias no vaya en detrimento de las del Estado o de las propias de las Comunidades
Autónomas (STC 159/2001). Advertido, no obstante, cómo ni el legislador autonómico ni
el legislador estatal pueden infringir los límites del control administrativo de legalidad de los
entes locales, en tanto que constituyen un elemento esencial de dicha garantía
constitucional (STC 27/1987).
De otro lado, en relación con la financiación, conforme refiere el artículo 142 de la
CE, las haciendas locales deben disponer de los medios suficientes para el desempeño de
las funciones que la ley atribuye a las corporaciones respectivas, que se nutrirán
fundamentalmente de tributos propios y de participación en los del Estado y de las
Comunidades Autónomas. Como ha señalado el TC, la autonomía de los entes locales
está estrechamente ligada a su suficiencia financiera, por cuanto que exige la plena
disposición de medios financieros para poder ejercer, sin condicionamientos indebidos y en
toda su extensión, las funciones que legalmente les han sido encomendadas, esto es, para
posibilitar y garantizar el ejercicio de la autonomía local reconocida constitucionalmente
(SSTC 171/1996; 233/1999; y 104/2000). Advertido, no obstante, cómo la suficiencia de
los medios de las haciendas locales se garantiza por el artículo 142 de la CE estrictamente
para el desempeño de las funciones que la Ley atribuye a las corporaciones respectivas; esto
es que, lo mismo que sucede respecto de las Comunidades Autónomas, la potestad de
gasto de las entidades locales no puede aplicarse sino a actividades en relación con
las que, por razón de la materia, se ostenten competencias (SSTC 95/2001 y
48/2004). De igual modo que la suficiencia financiera debe hacerse compatible con la
estabilidad presupuestaria como principio rector que debe presidir las actuaciones
de todas las administraciones públicas (artículo 135 de la CE y Ley Orgánica 2/2012,
de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera).
Recapitulando todas las cuestiones aludidas dentro del tratamiento en el plano
constitucional sobre las entidades locales, conectado con eventuales procesos futuros
amparados bajo esa fórmula amplia de “remunicipalización de servicios”, debe subrayarse,
en primer lugar, la autonomía de los municipios para la gestión de sus propios intereses.
Autonomía local susceptible de asumir, por tanto, una aplicabilidad cierta respecto de
posibles decisiones municipales favorables a la remunicipalización de servicios. Posibilidad
corroborada también, como se ha visto, con la referencia que contiene la misma CE a la
garantía institucional (artículo 137 de la CE, complementado con lo dispuesto en los
artículos 140 y 141 del propio Texto constitucional). Advertido, no obstante, que el
concepto de autonomía local, como tiene dicho el TC –y hemos comentado ya-, es un
concepto jurídico de contenido legal que permite configuraciones legales diversas.
Variedad de posibilidades que, inevitablemente, da margen bastante para la
elaboración de interpretaciones jurídicas diversas, con lo que ello significa también en
términos de potenciar el protagonismo del papel sindical, vigilante sobre todo respecto de
aquellas hipótesis donde el resultado de un determinado proceso de remunicipalización de
servicios pudiera no derivar en consecuencias favorables para los trabajadores implicados.
O, desde otra perspectiva, cuando el resultado obtenido con un determinado proceso de
remunicipalización de servicios sea favorable para los trabajadores afectados, para
defender, desde una posición jurídica favorable al interés sindical, la garantía constitucional
de la autonomía local frente a una hipotética interpretación estricta del artículo 149.1.18 de
la CE, en relación con la competencia que ostenta el Estado sobre las bases del régimen
jurídico de las Administraciones pública, cuando mandata al legislador estatal para la
fijación de unos principios o bases relativos a los aspectos institucionales, organizativos y
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funcionales y a las competencias locales, por más que sea esta última la doctrina que está en
el origen de la propia LBRL.
2.1.2. Tratamiento en el plano legal
Por su parte, descendiendo ya al plano legal, básicamente en los ámbitos
respectivos del Derecho Administrativo y, en menor medida, el Derecho Mercantil, el
proceso de remunicipalización de servicios requiere abordar un tratamiento específico en
relación con materias diversas, dentro del contexto respectivo de los servicios públicos
locales así como la contratación de las entidades locales.
A)En relación con los servicios públicos locales
Contextualizado dentro de la actividad económica de la Administración local,
conforme a lo dispuesto en el artículo 86.1 de la LBRL según su redacción vigente con la
Ley 27/2013, las entidades locales están facultadas para ejercer la iniciativa pública
con el desarrollo de actividades económicas, siempre que esté garantizado el
cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de la sostenibilidad
financiera del ejercicio de sus competencias. Bien que, en el expediente acreditativo de
la conveniencia y oportunidad de la medida resulta necesario justificar que la iniciativa no
genera riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, con
inclusión además de un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la demanda existente, a
la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia
empresarial. A partir de aquí, corresponde al pleno de la respectiva corporación local la
aprobación del expediente, con determinación de la forma concreta de gestión del servicio.
En este sentido, el ejercicio de actividades económicas por los entes locales en
régimen de libre concurrencia, conforme al artículo 128.2 de la CE exige, a tenor de lo
establecido en los artículos 86 de la LBRL y 96 del TRRL, que la actividad sea de
utilidad pública y que se acredite la conveniencia y oportunidad de la medida, o
que la actividad empresarial que se vaya a desarrollar sea una actividad de
indudable interés público en el momento de su creación, porque así lo impone el
artículo 103.1 de la CE y, de manera específica en el caso de actividades empresariales de
las entidades locales, el artículo 86.1 de la LBRL. Esto es, se trata de limitar la actividad
económica de las entidades locales a actuaciones relacionadas directamente con su ámbito
competencial y siempre que no quede afectado el objetivo de estabilidad presupuestaria
(Ley 27/2013).
Por lo que se refiere al ámbito, el municipio, para la gestión de sus intereses y en el
ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos
servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad
vecinal, de manera que son servicios públicos locales aquellos que prestan las
entidades locales en el ámbito de sus competencias (artículos 25.1 –según su
redacción vigente con la Ley 27/2013- y 85.1 de la LBRL).
Por su parte, respecto del procedimiento, conforme refiere el artículo 97.1 del
TRRL, para el ejercicio de actividades económicas por las entidades locales se requiere el
seguimiento de una serie de trámites, por alusión a un acuerdo inicial de la corporación,
previa designación de una comisión de estudio compuesta por miembros de la misma y por
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personal técnico; redacción por dicha comisión de una memoria relativa a los aspectos
social, jurídico, técnico y financiero de la actividad económica de que se trate, donde
habrán de determinarse tanto la forma de gestión entre las previstas por la ley así como los
casos en que debe cesar la prestación de la actividad, de igual modo que habrá de
acompañarse asimismo un proyecto de precios del servicio; exposición pública de la
memoria después de ser tomada en consideración por la corporación, y por plazo no
inferior a 30 días naturales, durante los cuales pueden formular observaciones los
particulares y entidades; para concluir en su caso con la aprobación del proyecto por el
pleno de la entidad local.
De otro lado, en relación con las formas de gestión de la actividad, conforme
refiere el artículo 95.1 del TRRL, los servicios públicos locales, incluso los ejercidos en
virtud de la iniciativa pública prevista en el artículo 86 de la LBRL, pueden ser gestionados
directa o indirectamente. Aspecto éste en el que se incidirá más adelante. Advertido, no
obstante, la posibilidad de que la actividad sea desarrollada por la Administración local en
régimen de libre concurrencia o monopolio. A este respecto, debe señalarse igualmente
cómo determinadas Comunidades Autónomas han establecido distintas previsiones para la
regulación de esta materia, a cuyo contenido habrá que estar necesariamente. En concreto,
las Comunidades Autónomas de Andalucía (artículo 32 de la Ley de Andalucía 5/2010),
Aragón (artículos 204.2 y 205 de la Ley de Aragón 7/1999), Cataluña (artículo 245 del D
Leg. de Catauña 2/2003), La Rioja (artículo 204.2 de la Ley La Rioja 1/2003), Navarra
(artículo 204.2 de la Ley Foral de Navarra 6/1990) y la Comunidad Valenciana (artículo
196.2 de la Ley de la Comunidad Valenciana 8/2010).
Con independencia de esta última cuestión, para el desarrollo de la actividad en
régimen de libre concurrencia, conforme refieren los artículos 96 del TRRL y 86.2 de la
LBRL, la iniciativa de las entidades locales para el ejercicio de actividades económicas,
cuando lo sea en régimen de libre concurrencia, puede recaer sobre cualquier tipo de
actividad que sea de utilidad pública y se preste dentro del término municipal y en beneficio
de sus habitantes. Mientras que, respecto del desarrollo de la actividad en régimen de
monopolio, los entes locales solo pueden prestar en régimen de monopolio aquellos
servicios legalmente reservados al sector público local, con seguimiento en cualquier caso
de las previsiones de procedimiento que refiere el artículo 97.2 del TRRL, según su
redacción vigente dispuesta por la Ley 27/2013.
Y así, respecto de las formas de gestión, conforme disponen los artículos 95.1 y 100
del TRRL, los servicios locales prestados en régimen de monopolio pueden ser
gestionados, bien de forma directa a cargo del personal directamente dependiente
en su actuación de los acuerdos y actos de los órganos de gobierno de la
corporación local; y de forma indirecta. En el bien entendido que los servicios públicos
de competencia local han de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente, de manera
que solo puede hacerse uso de las prestaciones mediante entidad pública empresarial o
sociedad mercantil local cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada
al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas de prestación por la
propia entidad local o mediante un organismo autónomo local, para lo que se deben tener
en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. De igual
modo que deberá constar también en el expediente correspondiente la memoria
justificativa del asesoramiento recibido que se eleva al pleno para su aprobación, en donde
han de incluirse los informes sobre el coste del servicio, así como el apoyo técnico recibido,
que habrán de ser igualmente publicitados. A cuyos efectos, deberá recabarse informe del
interventor local, quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de
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conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de
Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (artículo 85 de la LBRL, según su
redacción vigente con la Ley 27/2013).
A partir de todas las consideraciones expuestas, en lo relativo a la organización,
modificación y supresión de los servicios públicos locales, como declaración de
principios, las corporaciones locales tienen plena potestad para constituir,
organizar, modificar y suprimir los servicios de su competencia, tanto en el orden
personal como en el económico o en cualesquiera otros aspectos, con arreglo a la LBRL y a
sus reglamentos y demás disposiciones de aplicación. Advertido además que, respecto de
los servicios públicos de carácter obligatorio, no resulta posible su supresión pero sí en
cambio la modificación en su forma de gestión.
A salvo esta última precisión, la doctrina judicial tiene dicho cómo la
Administración local titular de un determinado servicio público dispone de autonomía
jurídica suficiente para disolver el mismo cuando estime que existen razones objetivas y
jurídicas que reclaman la conclusión del servicio (STSJ de la Comunidad Valenciana de 11
de diciembre de 2002). Del mismo modo que, sin abandonar las cuestiones vinculadas con
la organización, modificación y supresión de los servicios públicos locales, habrá de estarse
asimismo a la regulación específica que contienen a este respecto distintas Comunidades
Autónomas, no todas. En concreto, Andalucía (artículo 30 de la Ley de Andalucía 5/2010);
Aragón (artículo 199 de la Ley de Aragón 7/1999); Baleares (artículos 151.2 y 152 de la Ley
de Baleares 20/2006); Cataluña (artículo 246 del D Leg de Cataluña 2/2003); La Rioja
(artículos 199 y 200 de la Ley de La Rioja 1/2003); Madrid (artículo 98 de la Ley de Madrid
2/2003); Navarra (artículo 186 de la Ley Foral de Navarra 6/1990); y la Comunidad
Valenciana (artículo 192 de la Ley de la Comunidad Valenciana 8/2010).
De igual forma que, en relación con la potestad de reglamentación de los
servicios públicos, las corporaciones locales deberán determinar en la reglamentación de
todo servicio que establezcan las modalidades de prestación, situación, deberes y derechos
de los usuarios y, para el caso de no tener que desarrollarse íntegramente, de quien asuma la
prestación en lugar de la Administración. Potestad de reglamentación de los servicios
públicos que aparece también regulada, con contenido diverso, en determinadas
Comunidades Autónomas, a cuyo contenido nos remitimos. En concreto, Aragón (artículo
200 de la Ley de Aragón 7/1999); Cataluña (artículo 247.1 del D Leg de Cataluña 2/2003);
Madrid (artículo 98 de la Ley de Madrid 2/2003); y Comunidad Valenciana (artículo 192 de
la Ley de la Comunidad Valenciana 8/2010);
Por su parte, respecto de la potestad de dirección y control de servicios
públicos, la Administración local tiene el deber de ejercer las potestades de control y
dirección de sus servicios públicos. Previsión ésta que cuenta también con alguna mención
en determinadas Comunidades Autónomas. En concreto, Baleares (artículo 154 de la Ley
de Baleares 20/2006) y Navarra (artículo 188 de la Ley Foral de Navarra 6/1990).
Respecto al acceso a los servicios públicos y participación en los mismos, se
afirma el derecho de todos los ciudadanos al uso del servicio en condiciones de igualdad, si
bien la reglamentación del servicio de que se trate sí puede establecer ventajas económicas
en beneficio de los grupos sociales de menor capacidad económica así como incluir
técnicas de participación de los usuarios en el desarrollo de los mismos. Previsiones que
cuentan también con alguna mención específica en determinadas Comunidades
Autónomas, a cuyo contenido nos remitimos. En concreto, Baleares (artículo 155 de la Ley
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de Baleares 20/2006); Cataluña (artículo 248 del D Leg de Cataluña 2/2003); Navarra
(artículo 189 de la Ley Foral de Navarra 6/1990); y Comunidad Valenciana (artículo 193 de
la Ley de la Comunidad Valenciana 8/2010).
Cuando, además, con el referente puesto en la continuidad en la prestación del
servicio, la reglamentación de los servicios debe garantizar la continuidad en la prestación
de los mismos. Materia ésta que cuenta también con alguna previsión a nivel de
Comunidad Autónoma, en los casos de Madrid (artículo 99 de la Ley de Madrid 2/2003);
Aragón (artículo 202 de la Ley de Aragón 7/1999); y Comunidad Valenciana (artículo 194
de la Ley de la Comunidad Valenciana 8/2010). Del mismo modo que, también, la
legislación autoriza a la Administración local para acordar la obligatoriedad en la prestación
de un servicio cuando determinadas circunstancias de orden público como pueden ser la
seguridad o salubridad así lo aconsejen. Previsión que cuenta asimismo con alguna mención
en la normativa de distintas Comunidades Autónomas, a cuyo contenido nos remitimos.
Concretamente, Andalucía (artículo 32.4 de la Ley de Andalucía 5/2010); Aragón (artículo
203 de la Ley de Aragón 7/1999); Baleares (artículo 157 de la Ley de Baleares 2/2003);
Cataluña (artículo 247 del D Leg de Cataluña 2/2003); La Rioja (artículo 203 de la Ley de la
Rioja 1/2003); Navarra (artículo 191 de la Ley Foral de Navarra 6/1990); y Comunidad
Valenciana (artículo 195 de la Ley de la Comunidad Valenciana 8/2010).
En definitiva, recapitulando todas las cuestiones enumeradas dentro del tratamiento
en el plano legal, con la atención puesta en los servicios públicos locales, por su conexión
con esa variable novedosa que supone la referencia a hipotéticos procesos de
remunicipalización de servicios, a efectos de corroborar su propio grado de
discrecionalidad, se constata la facultad de las entidades locales para ejercer la iniciativa
pública con el desarrollo de actividades económicas, una vez garantizado el cumplimiento
del objetivo de estabilidad presupuestaria y de la sostenibilidad financiera en el ejercicio de
sus competencias. Un ejercicio de actividades económicas por los entes locales que, cuando
se verifica en régimen de libre concurrencia, debe cumplir la exigencia de que la actividad
sea de utilidad pública, al tiempo que se acredita la conveniencia y oportunidad de la
medida, o que la actividad empresarial que pretenda desarrollarse sea de indudable interés
público en el momento de su creación. Advertido que tienen la consideración de servicios
públicos locales aquellos que prestan las entidades locales en el ámbito de sus
competencias. Todo ello, cumplidas el resto de premisas de obligada observancia en
relación con las cuestiones de procedimiento o con respecto a las formas posibles de
gestión, mediante las diversas fórmulas estipuladas legalmente de gestión, ya sea directa o
indirecta. Cuando, además, en lo relativo a la organización, modificación y supresión de los
servicios públicos locales, como declaración de principios, las corporaciones locales tienen
plena potestad para constituir, organizar, modificar y suprimir los servicios de su
competencia.
B) En relación con la contratación de las entidades locales
Por su parte, en relación con la normativa sobre contratación de las entidades
locales, está constituida por la LCSP; la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de
contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; los artículos 111,
114 y 117 del TRRL; así como el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se
desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
11
De otro lado, en relación con la tipología de contratos del sector público local,
se configuran como contratos típicos del sector público los de obras, concesión de obras
públicas, gestión de servicios públicos; suministro; servicios; y colaboración entre el sector
público y el sector privado siempre que se celebren por los entes, organismos y entidades
pertenecientes al sector público (artículos 5 y 18 de la LCSP). Contratos del sector público
que pueden tener bien carácter administrativo (artículos 19 y 21 de la LCSP) bien carácter
privado (artículos 20 y 21 de la LCSP).
Por su vinculación con el objeto de nuestro informe, merece una atención especial
el contrato de gestión de servicios públicos que regula el artículo 8 de la LCSP,
caracterizado como aquél en cuya virtud una Administración pública encomienda a una
persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como
propia de su competencia por la Administración encomendante. De manera que las
previsiones de este contrato no se aplican cuando la gestión del servicio público se efectúe
mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en
que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su
totalidad, de titularidad pública.
De esta forma, si bien los contratos de gestión de servicios públicos pueden
adoptar diferentes modalidades, de todas ellas puede deducirse la existencia de una
circunstancia común, cual es que en todos ellos el destinatario directo de la prestación
contractual es el propio órgano contratante y no un particular o un grupo de
particulares. Y así, para considerar si un contrato puede ser calificado de gestión de
servicios públicos es preciso determinar si la prestación a que se refiere tiene o no la
consideración de servicio público. De igual modo que la existencia de un servicio público
precisa que la titularidad del mismo corresponda por ley a una Administración, además de
que también habrá de tratarse de una prestación destinada a satisfacer necesidades de los
administrados.
En este sentido, se consideran servicios públicos de titularidad municipal todos
aquéllos que, pudiendo ser prestados efectivamente por la entidad local, vengan a satisfacer
las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. Definición en términos tan amplios
que lleva a que cualquier actividad del municipio que tenga por objeto satisfacer una
necesidad de los vecinos considerados globalmente tiene la consideración de servicio
público, quedando excluidos tan solo aquellos cuyos destinatarios fuesen un grupo
reducido e identificable. Por más que no todos los servicios públicos de competencia
de una Administración son susceptibles de explotación indirecta, de manera que
solamente lo son aquellos que, por su contenido económico, sean susceptibles de
explotarse por un empresario particular, lo que debe interpretarse en el sentido de que tales
servicios puedan ser objeto de actividad empresarial por ser susceptibles de ser ofrecidos a
los usuarios de forma que éstos paguen por ellos.
A estos efectos, los entes, organismos y entidades de la Administración local, como
refiere el artículo 3.1 de la LCSP, deberán dictar en sus respectivos ámbitos de
competencias las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios
externos que hubieran contratado, de manera que quede clarificada la relación entre los
gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo
caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una
relación laboral, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector
público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos. No
obstante, para el supuesto de que, en virtud de sentencia judicial, los trabajadores de
12
las empresas se convirtieran en personal laboral de la Administración, el salario a
percibir será el que corresponda a su clasificación profesional de acuerdo con el
convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Administración, siendo
necesario informe favorable de los órganos competentes para hacer cumplir las exigencias
de las leyes presupuestarias (Disposición Adicional Primera del Real Decreto-Ley 20/2012,
de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la
competitividad).
En esta línea, resulta oportuno subrayar también cómo, dentro de las
prerrogativas de la Administración local, el órgano de la entidad local competente
para contratar ostenta, entre otras, por lo que nos afecta más directamente con
nuestro objeto de estudio, la capacidad para modificar, por razón de interés
público, los contratos celebrados, así como también acordar su resolución dentro
de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados legalmente.
Facultades que se entienden sin perjuicio de la obligada audiencia al contratista y
de las responsabilidades e indemnizaciones a que haya lugar. Advertido, no obstante,
cómo los acuerdos que dicte el órgano competente, previo informe de la secretaría y de la
intervención de la corporación, en cuanto a la interpretación, modificación y resolución de
los contratos son inmediatamente ejecutivos. Bien que también será preceptivo, además, el
dictamen del órgano consultivo superior de la Comunidad Autónoma, si existe o, en su
defecto, del Consejo de Estado para los siguientes supuestos: a) En la interpretación,
nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista; y b) En las
modificaciones del contrato, cuando su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un
10 por 100 del precio primitivo del contrato, cuando éste sea igual o superior a 6.000.000
de euros. De la misma forma que los acuerdos adoptados por el órgano de contratación
ponen fin a la vía administrativa y son inmediatamente ejecutivos (artículos 210 y 211 de la
LCSP y artículo 114 del TRRL).
2.2. Dimensión económica
Como se avanzaba en líneas anteriores, a los efectos que nos interesan en relación
con el objeto del presente informe, la dimensión económico financiera aparece
caracterizada a partir de distintas variables que merecen siquiera una mínima atención. En
primer lugar, aquella que atiende al costo de la actividad. E, inmediatamente después, el
condicionante limitativo que supone la necesidad de atender al mantenimiento de la
estabilidad presupuestaria.
Por lo que se refiere a la estabilidad presupuestaria de las entidades locales, la
CE establece en su artículo 135 una serie de principios en la materia, de manera que todas
las Administraciones públicas han de adecuar sus actuaciones al principio de estabilidad
presupuestaria. Específicamente, respecto de la Administración local, se refiere el deber
de las entidades locales para presentar equilibrio presupuestario. Por su parte,
después, la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad
Financiera, da pleno cumplimiento al referido mandato constitucional. Cuando, además, se
señala expresamente cómo las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y
demás entes de derecho público dependientes de las Administraciones públicas tienen
asimismo la consideración de sector público, quedando sujetos a las normas contenidas en
la citada Ley Orgánica 2/2012 que específicamente se refieran a las mismas. Ley Orgánica
2/2012 que, en relación con los principios generales presupuestarios, mantiene los cuatro
principios de la legislación anterior (estabilidad presupuestaria, plurianualidad, transparencia
13
y eficacia y eficiencia en la asignación de los recursos públicos), incorporando a su vez tres
nuevos principios, por alusión a la sostenibilidad financiera, responsabilidad y lealtad
institucional.
A estos efectos, debe subrayarse también cómo la reforma local operada por la
Ley 27/2013 persigue, entre sus objetivos básicos, la clarificación de las competencias
municipales para evitar duplicidades con las competencias de otras Administraciones, de
forma que se haga efectivo el principio de “una Administración una competencia”, junto
con la racionalización de la estructura organizativa de la Administración local de
acuerdo con los principios de eficiencia, estabilidad y sostenibilidad financiera, así
como garantizar un control financiero y presupuestario más riguroso, además de
favorecer la iniciativa económica privada evitando intervenciones administrativas
desproporcionadas. Finalidad, esta última, claramente contraria a cualquier iniciativa
partidaria de implementar eventuales procesos de remunicipalización de servicios.
Orientación que tiene su materialización correspondiente con consecuencias
concretas. Sin ir más lejos, en relación con las competencias municipales que regula la
versión vigente del artículo 25 de la LBRL, cuya determinación habrá de hacerse por ley,
debiendo evaluar la conveniencia de la implantación de servicios locales conforme a los
principios de descentralización, eficiencia, estabilidad y sostenibilidad financiera. Ley que
habrá de ir acompañada, a su vez, de una memoria económica con reflejo del impacto
sobre los recursos financieros de las Administraciones públicas afectadas y el cumplimiento
de los principios de estabilidad, sostenibilidad financiera y eficiencia del servicio o la
actividad. De igual modo que la ley debe prever la dotación de los recursos necesarios para
asegurar la suficiencia financiera de las entidades locales sin que ello pueda conllevar, en
ningún caso, un mayor gasto de las Administraciones públicas (artículo 25.3 y 4 de la
LBRL).
Poniendo en conexión las distintas variables citadas, se ha significado ya en
epígrafes anteriores cómo, contextualizado dentro de la actividad económica de la
Administración local, conforme a lo dispuesto en el artículo 86.1 de la LBRL según su
redacción vigente con la Ley 27/2013, las entidades locales están facultadas para
ejercer la iniciativa pública con el desarrollo de actividades económicas, siempre
que esté garantizado el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y
de la sostenibilidad financiera del ejercicio de sus competencias. Bien que, en el
expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida resulta necesario
justificar que la iniciativa no genera riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de
la Hacienda municipal, con inclusión además de un análisis del mercado, relativo a la oferta
y a la demanda existente, a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre
la concurrencia empresarial. A partir de aquí, corresponde al pleno de la respectiva
corporación local la aprobación del expediente, con determinación de la forma concreta de
gestión del servicio.
Por lo demás, como se ha avanzado también anteriormente, en lo que se refiere a la
financiación, como preceptúa el artículo 142 de la CE, las haciendas locales deben
disponer de los medios suficientes para el desempeño de las funciones que la ley atribuye a
las corporaciones respectivas, que se nutrirán fundamentalmente de tributos propios y de
participación en los del Estado y de las Comunidades Autónomas. Como ha señalado el
TC, la autonomía de los entes locales está estrechamente ligada a su suficiencia
financiera, por cuanto que exige la plena disposición de medios financieros para
poder ejercer, sin condicionamientos indebidos y en toda su extensión, las
14
funciones que legalmente les han sido encomendadas, esto es, para posibilitar y
garantizar el ejercicio de la autonomía local reconocida constitucionalmente (SSTC
171/1996; 233/1999; y 104/2000). Advertido, no obstante, cómo la suficiencia de los
medios de las haciendas locales se garantiza por el artículo 142 de la CE estrictamente para
el desempeño de las funciones que la Ley atribuye a las corporaciones respectivas; esto es
que, lo mismo que sucede respecto de las Comunidades Autónomas, la potestad de gasto
de las entidades locales no puede aplicarse sino a actividades en relación con las que, por
razón de la materia, se ostenten competencias (SSTC 95/2001 y 48/2004). De igual modo
que, como se ha señalado ya, la suficiencia financiera debe hacerse compatible con la
estabilidad presupuestaria como principio rector que debe presidir las actuaciones
de todas las administraciones públicas (artículo 135 de la CE y Ley Orgánica 2/2012,
de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera).
En este sentido, debe hacerse asimismo una referencia escueta a la creación
relativamente reciente del Fondo de Financiación a Entidades Locales, conforme con
lo establecido en los artículos 1, 7 y 9 del Real Decreto-Ley 17/2014, de 26 de diciembre, de
medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter
económico, como medida para garantizar su sostenibilidad financiera y como mecanismo de
apoyo a su liquidez. Medida que tiene la consideración de mecanismo adicional de
financiación de los referidos en la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica
2/2012. Tiene naturaleza de fondo sin personalidad jurídica y su finalidad es garantizar la
sostenibilidad financiera de los municipios adheridos, mediante la atención de sus
necesidades financieras. Fondo de Financiación a Entidades Locales que se estructura, a su
vez, en tres compartimentos con características y condiciones propias bajo la
denominación respectiva de “Fondo de Impulso Económico”, “Fondo de Ordenación” y
“Fondo en liquidación para la Financiación de los Pagos a los Proveedores de Entidades
Locales”.
Por su parte, dentro del Fondo de Financiación a las Comunidades Autónomas,
creado asimismo por el Real Decreto-Ley 17/2014, citado, aparece incluido el denominado
Compartimento Fondo Social, cuya función es garantizar la sostenibilidad financiera de
las entidades locales a los efectos de disponer de fondos necesarios para el desempeño de
las competencias sociales en los términos convenidos con las Comunidades Autónomas
(artículo 14 del Real Decreto-Ley 17/2014).
De igual modo que debe dejarse constancia también de la existencia de un Fondo
para la Financiación para el Pago a Proveedores, implementado con ocasión del Real
Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y
procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las
entidades locales, cuya finalidad es coadyuvar a la concertación de las operaciones destinadas
al pago de las obligaciones pendientes de las entidades locales y de las Comunidades
Autónomas que se hayan acogido al citado mecanismo de financiación.
Sea como fuere, resulta evidente que los distintos referentes citados, tanto el costo
de la actividad como del mantenimiento de la estabilidad presupuestaria, tratamiento
jurídico aparte, deberán tener un protagonismo cierto a la hora de decidir por parte
de la corporación municipal de que se trate la activación de cualquier hipotético
proceso de remunicipalización de servicios. Factores que, no obstante, en su completo
detalle exceden del objeto de nuestro informe, centrado básicamente sobre las líneas de
actuación, jurídicas y sindicales, para afrontar eventuales decisiones en un futuro próximo
acerca de la remunicipalización de servicios.
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Sin embargo, siempre desde la perspectiva de defensa de la posición sindical,
son elementos que conviene tener en cuenta, como se anticipaba antes, desde una doble
perspectiva. Bien para objetar la actuación de un determinado Ayuntamiento cuando el
resultado que se produzca como consecuencia de la decisión de remunicipalización de
servicios, por el motivo que sea, no resulte favorable a los intereses de los trabajadores
afectados, utilizando precisamente dichos argumentos como motivo de oposición. O desde
una perspectiva opuesta, cuando por el contrario el resultado producido sea favorable a los
intereses de trabajadores concernidos, para corroborar que los referentes utilizados en un
supuesto determinado, dentro de ese contexto de la dimensión económica, no suponen en
verdad ningún obstáculo insalvable que determine cualquier tipo de menoscabo u objeción
futura sobre la actuación de la entidad municipal de que se trate.
2.3. Dimensión organizativa
Finalmente, por lo que se refiere a la dimensión organizativa, como se avanzaba en
la parte introductoria, tiene que ver con la elección de la forma de gestión por la se decide
prestar el servicio. Faceta ésta que, al igual que sucede respecto del resto de las dimensiones
contempladas, sobre todo la que hace referencia al elemento económico, puede tener una
incidencia importante desde la perspectiva de la posición sindical de defensa de los
intereses de los trabajadores afectados, bien cuando el resultado del proceso de
remunicipalización de que se trate no resulte favorable a los mismos, bien para excluir
cualquier motivo adicional de oposición ajeno al interés sindical cuando la concreción de
ese proceso tenga un resultado positivo en relación con las condiciones laborales de los
trabajadores implicados.
En este sentido, por lo que se refiere a las forma de gestión elegida para la
prestación del servicio, los servicios públicos de la competencia local pueden gestionarse
mediante algunas de las siguientes formas:
- Gestión directa: bien por parte de la propia entidad local, bien a través de un
organismo autónomo local, bien por mediación de una entidad pública empresarial local,
bien mediante una sociedad mercantil local cuyo capital social sea de titularidad pública.
- Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de
gestión de servicios públicos en la Ley de Contratos de Servicios Públicos. Advertido, no
obstante, que en ningún caso pueden prestarse por gestión indirecta, ni mediante sociedad
mercantil de capital social exclusivamente local, los servicios públicos que impliquen
ejercicio de autoridad.
En este sentido, resulta conveniente apelar a lo dicho por parte del Consejo de
Estado, en un Dictamen reciente de fecha 26 de mayo de 2014 (núm. 338/2014), cuando
concluye que primar unas formas de gestión directa sobre otras no limita la
capacidad de autoorganización del municipio en forma contraria a la autonomía
local, considerando que existe justificación suficiente en los principios de
estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, una vez que la autonomía
local no puede amparar la elección de modalidades de gestión directa de los
servicios públicos locales menos eficientes o sostenibles que otras igualmente
contempladas en el ordenamiento jurídico.
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Considerando el objeto de nuestro informe, en línea con ese proceso anunciado de
acometer la remunicipalización de determinados servicios, desarrollamos brevemente el
régimen jurídico aplicable respecto de las distintas posibilidades en relación con los
modelos de gestión directa.
En la primera hipótesis, esto es, gestión directa por la propia Administración
local, debe hacerse una primera distinción según que sea sin organización especializada o
con organización especializada. En el primer caso, sin organización especializada, serán
atendidos necesariamente por gestión directa sin órgano especial aquellos servicios que
impliquen ejercicio de autoridad. Se trata, por tanto, de una forma de gestión de los
servicios públicos que implica la ejecución del servicio por los propios órganos de la
entidad local. Advertido entonces que en la modalidad de gestión directa sin órgano
especial la corporación local interesada asume su propio riesgo y ejerce sin intermediarios y
de modo exclusivo todos los poderes de decisión y gestión, realizando el servicio mediante
funcionarios de plantilla y trabajadores retribuidos con fondos del presupuesto ordinario.
El régimen financiero del servicio se desenvuelve dentro de los límites del indicado
presupuesto. Se puede también designar un administrador del servicio, que sea funcionario
de plantilla, sin facultades para el manejo de caudales ni para la adopción de resoluciones.
Mientras que la aprobación de esta forma de gestión del servicio corresponde al pleno del
municipio por mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación.
Por su parte, cuando se trata de gestión directa a cargo de la propia entidad
local, pero con organización especializada, la entidad local gestiona el servicio por
medio de una organización creada al efecto que carece de personalidad jurídica propia,
presente no obstante la prohibición en orden a la imposibilidad de gestionar de esta forma
los servicios públicos que impliquen el ejercicio de autoridad. A salvo esta cautela, por lo
que se refiere a su estructuración, la organización creada para la gestión del servicio está
dirigida por un Consejo de Administración y un gerente. En cualquier caso, respecto de las
materias vinculadas con el presupuesto y la contabilidad, esa organización especializada
habrá de tener, dentro del presupuesto único de la entidad local, una sección presupuestaria
propia, constituida por las partidas consignadas a tal fin y nutrida por el producto de la
prestación y por las subvenciones o auxilios que reciban. De igual modo que los servicios
prestados mediante una organización especializada deberán llevar una contabilidad especial,
con obligación de publicar los balances y las liquidaciones.
Como se avanzaba, la siguiente modalidad posible de gestión directa de los servicios
públicos locales se materializa a través de organismos autónomos y entidades públicas
empresariales locales, una vez que las corporaciones locales pueden crear entidades con
personalidad jurídica propia que sirven de instrumento de actuación para la gestión de un
servicio público propio de la corporación. Una forma de gestión directa de los servicios
públicos locales que presenta las siguientes características:
- En primer lugar, se entiende por gestión directa la que para prestar los servicios de
su competencia realicen las corporaciones locales por sí mismas o mediante organismos
exclusivamente dependientes de las mismas, de manera que las relaciones entre la
Administración local y los organismos y entidades creados por ésta son de dependencia.
Carácter instrumental y dependiente de los organismos y entidades públicas creados que
conlleva la adscripción de dichos entes a un órgano de la corporación. Corporación que
ostenta las potestades de dirección y control, manteniendo su responsabilidad por los
resultados de la actividad. De igual modo que cuando se produzca la extinción de las
entidades creadas, el aparato organizativo y patrimonial de las mismas revertirá en la
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Administración local que dispuso su creación, pasando a sucederles en todos sus derechos
y obligaciones.
- En segundo lugar, en el ámbito externo, los organismos y entidades creadas
operan con personalidad jurídica independiente.
- En tercer lugar, la gestión directa de los servicios de la competencia local mediante
las formas de organismos autónomos y de entidades públicas empresariales locales se rigen,
respectivamente, por lo dispuesto en los artículos 45 a 52 y 53 a 60 de la Ley 6/1997, de 14
de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en cuanto les
resulte de aplicación, con las especialidades legalmente establecidas.
- En cuarto lugar, a fin de impedir la participación o constitución de entidades
instrumentales por las entidades locales cuando estén sujetas a un plan económicofinanciero o a un plan de ajuste, se ha producido una revisión del conjunto de las entidades
instrumentales que conforman el sector público local. En cuanto a las ya existentes que se
encuentren en situación deficitaria se les exige su saneamiento y, de no producirse éste, se
mandata proceder a su disolución. Por último, se prohíbe, en todo caso, la creación de
entidades instrumentales de segundo nivel, esto es, unidades controladas por otras que a su
vez lo estén por las entidades locales. Una prohibición, motivada por razones de eficiencia
y de racionalidad económica, que obliga a la disolución de las que ya existan a la entrada en
vigor de la Ley 27/2013.
A partir de esta caracterización común, los organismos autónomos locales se
rigen por el Derecho administrativo y se les encomienda, en régimen de descentralización
funcional y en ejecución de programas específicos de la actividad, la realización de
actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos (artículo 45 de la
Ley 6/1997).
Por su parte, las entidades públicas empresariales son organismos públicos a los
que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la
producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación. Se rigen por el
Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de los órganos, en el ejercicio de
potestades administrativas que tenga atribuidas y en los aspectos específicamente regulados
para las mismas en la Ley 6/1997, en sus estatutos y la legislación presupuestaria (artículo
53 de la Ley 6/1997). Mientras que, respecto de su creación, modificación, refundición y
supresión, corresponde al pleno de la entidad local, requiriéndose el voto favorable de la
mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación. Deben estar adscritas a
una concejalía, área u órgano equivalente de la entidad local, si bien, en el caso de las
entidades públicas empresariales, también pueden estarlo a un organismo autónomo local.
Excepcionalmente, pueden existir entidades públicas empresariales cuyos estatutos les
asignen la función de dirigir o coordinar a otros entes de la misma o distinta naturaleza
(artículos 47.2.k y 85 bis.1.a de la LBRL).
Por lo que se refiere al personal, la determinación y modificación de las
condiciones retributivas, tanto del personal directivo como del resto del personal, deben
ajustarse en todo caso a las normas que al respecto apruebe el pleno o la junta de gobierno,
según corresponda. Advertido, no obstante, que estarán sometidos a controles específicos
sobre la evolución de los gastos de personal y de la gestión de sus recursos humanos por
las correspondientes concejalías, áreas u órganos equivalentes de la entidad local (artículo
85 bis.1.e y f de la LBRL).
18
En el apartado de la financiación, para el desarrollo de sus funciones, los
organismos autónomos disponen de ingresos propios que estén autorizados a obtener, así
como de las restantes dotaciones que puedan percibir a través del presupuesto de la
corporación. Por su parte, las entidades públicas empresariales deben financiarse con los
ingresos que se deriven de sus operaciones, con los bienes y valores que constituyan su
patrimonio, productos y rentas de dicho patrimonio, ingresos ordinarios y extraordinarios
que estén autorizados a percibir y cualquier otro recurso que pudiera serles atribuido
(artículos 45.2 y 65.2 de la Ley 6/1997).
De igual modo, resulta oportuno subrayar cómo tanto los organismos autónomos
como las entidades públicas empresariales locales están sometidos a un control de eficacia
por la concejalía, área u órgano equivalente de la entidad local a la que estén adscritos.
Control que tiene por finalidad comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la
adecuada utilización de los recursos asignados (artículo 85 bis.i y artículos 51 y 59 de la Ley
6/1997).
Por lo que se refiere al régimen de impugnación de actos, conforme refieren los
artículos 52 y 60 de la Ley 6/1997, los actos de los organismos autónomos y entidades
públicas empresariales son susceptibles de los recursos administrativos previstos en la
LRJPAC. Mientras que, respecto de las reclamaciones previas en asuntos civiles y laborales,
se resuelven por el órgano máximo de la entidad, salvo que su estatuto asigne la
competencia a un órgano superior de la corporación.
De otro lado, con la disolución de la institución, la corporación le sucede
universalmente.
Por su parte, debe tenerse en cuenta para la regulación de las figuras examinadas –
esto es, organismos autónomos y entidades públicas empresariales- debe atenderse a la
regulación autonómica específica que han desarrollado distintas Comunidades
Autónomas, a cuyo contenido nos remitimos, señalando no obstante las principales
referencias normativas. Es el caso de Andalucía (artículos 33 a 37 de la Ley de Andalucía
5/2010); Aragón (artículo 208 de la Ley de Aragón 7/1999); Baleares (artículos 161 y 162
de la Ley de Baleares 20/2006); Cataluña (artículo 254 del D Leg de Cataluña 2/2003);
Galicia (artículo 301 de la Ley de Galicia 5/1997); La Rioja (artículo 209 de la Ley de La
Rioja 1/2003); Navarra (artículo 196 de la Ley Foral de Navarra 6/1990); País Vasco Araba
(artículos 1 a 14 NF Araba 15/1987); y Comunidad Valenciana (artículo 183 de la Ley de la
Comunidad Valenciana 8/2010).
La siguiente modalidad de gestión directa de los servicios públicos de competencia
local es a través de una sociedad mercantil local, cuya formulación se previene en el
artículo 85 ter 1 de la LBRL y en el artículo 103.1 del TRRL. Sociedades mercantiles locales
que se rigen íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento
jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria,
contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación.
De este modo, la Administración local puede gestionar de forma directa los
servicios públicos locales mediante la creación de sociedades financiadas íntegramente por
la Administración, regidas por la legislación mercantil a excepción de las materias en las que
les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, control financiero, control de
eficacia y contratación. Advertido, no obstante, que en ningún caso pueden prestarse
19
mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local los servicios públicos
que impliquen ejercicio de autoridad (artículo 85.3 de la LBRL).
Excedería del objeto de nuestro informe entrar en las disquisiciones concretas
sobre la constitución de la sociedad mercantil local; aprobación y modificación de los
estatutos; organización de la sociedad a través de la junta general, el consejo de
administración y la gerencia, respectivamente; régimen de contratación; o causas de
disolución. Sí conviene señalar, sin embargo, cómo respecto del personal se encuentra
sujeto al Derecho Laboral, de manera que el personal no adquiere en ningún caso
la condición de funcionario. Si bien, en la selección habrán de respetarse en todo
caso los principios de publicidad, mérito y capacidad.
Por su parte, como en anteriores fórmulas, también respecto de la sociedad
mercantil local habrá de estarse a lo dispuesto en la normativa autonómica, para el caso
de que la Comunidad Autónoma de que se trate haya desarrollado cualquier tipo de
regulación en ese sentido, a cuyo contenido nos remitimos. No obstante, dejamos
constancia de la existencia de regulación autonómica sobre las sociedades mercantiles
locales en el caso de Andalucía (artículos 38 y 39 de la Ley de Andalucía 5/2010); Aragón
(artículo 209 de la Ley de Aragón 7/1999); Baleares (artículo 163 de la Ley de Baleares
20/2006); Canarias (artículo 81 de la Ley de Canarias 7/2015); Cataluña (artículo 255 del D
Leg de Cataluña 2/2003); Galicia (artículo 302 de la Ley de Galicia 5/1997); La Rioja
(artículo 210 de la Ley de la Rioja 1/2003); Navarra (artículo 197 de la Ley Foral de
Navarra 6/1990); País Vasco Araba (artículos 15 a 19 de la NF Araba 15/1987); y
Comunidad Valenciana (artículo 183.2 de la Ley de la Comunidad Valenciana 8/2010).
3. Posibilidades abiertas y justificación de la decisión
Examinadas que han sido en epígrafes anteriores las distintas formas de gestión
directa de los servicios públicos locales, hacia las que necesariamente habrían de
reconducirse cualesquiera procesos de remunicipalización que puedan sucederse en el
futuro –esto es, por la propia entidad local, mediante organismo autónomo local, a través
de entidad pública empresarial, o mediante sociedad mercantil local cuyo capital social sea
de titularidad pública-, corresponde ahora hacer un breve repaso de las posibilidades
abiertas para llevar a cabo ese hipotético proceso de remunicipalización,
considerando en cada caso concreto la modalidad actual de gestión indirecta del
servicio público local de la que se parte, mediante las distintas formulaciones
posibles. Esto es, bajo el régimen respectivo de un contrato de gestión de servicios
públicos, de concesión, de gestión interesada, de concierto o de sociedad de
economía mixta.
A efectos sistemáticos, nos ha parecido una buena opción para su sistematización
analizar brevemente cada una de las hipótesis enumeradas, a partir de un referente
homogéneo para todos ellos, según que el anunciado proceso de remunicipalización de
servicios públicos tenga lugar como consecuencia de una resolución anticipada del
contrato; o por el contrario, cuando el rescate del servicio se produzca una vez finalizado el
contrato con el prestador. Además de incidir, brevemente también, en los elementos que
deben tenerse en cuenta para la justificación de la decisión, según convenga, bien como
argumento para avalar una posible impugnación respecto del proceso de
remunicipalización acaecido, para el caso de no resultar favorable a los intereses de los
trabajadores afectados, bien como argumento para refrendar en positivo la idoneidad del
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proceso de remunicipalización actuado, en la hipótesis de que el resultado ofrezca un
evidente saldo positivo para los intereses de los trabajadores concernidos, como
preocupación que debe guiar en cualquier caso el interés, la atención, la actuación y la
propia estrategia sindical.
Como se ha señalado, la gestión indirecta de los servicios públicos locales tiene
lugar mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios
públicos en la LCSP, advertencia hecha de que en ningún caso pueden prestarse por
gestión indirecta los servicios públicos que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a
los poderes públicos. De este modo, el contrato de gestión de servicios públicos es aquél
en cuya virtud una Administración pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la
gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por
la Administración encomendante (artículo 8.1 de la LCSP). Y así, la Administración puede
gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que
sean susceptibles de explotación por particulares, debiendo expresar el contrato con
claridad el ámbito de la gestión, tanto en el orden funcional, como en el territorial. Por su
parte, los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos de gestión de servicios
públicos se regulan por la Ley de Contratos del Sector Público y por las disposiciones
especiales del servicio respectivo, en cuanto no se opongan a ella (artículos 275 y 276 de la
LCSP).
Como sucede respecto de otras figuras, también aquí existe regulación a nivel de
Comunidad Autónoma que habrá de tenerse oportunamente en cuenta, en su caso, a
cuyo contenido nos remitimos, que ahora nos limitamos a enumerar. Es el supuesto de
Andalucía (artículo 33 de la Ley de Andalucía 5/2010); Baleares (artículo 163 de la Ley de
Baleares 20/2006); Cataluña (artículo 267 del D Leg de Cataluña 2/2003); La Rioja
(artículo 211 de la Ley de La Rioja 1/2003); Aragón (artículo 210 de la Ley de Aragón
7/1999); País Vasco / Araba (artículos 20 a 23 de la NF Araba 15/1987).
Con estos precedentes, como se ha indicado ya, la contratación de la gestión de
los servicios públicos puede adoptar las siguientes modalidades: a) concesión; b)
gestión interesada; c) concierto; y d) sociedad de economía mixta. Advertido, en
cualquier caso, que, sea cual fuera la fórmula elegida, el contrato de gestión de servicios
públicos no puede tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el
pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que
pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los
siguientes períodos: a) 50 años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la
explotación de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de
artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso
puede ser hasta 60 años; b) 25 años en los contratos que comprendan la explotación de un
servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios; c) 10 años en los
contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la
prestación de servicios sanitarios que no estén comprendidos en la letra a).
A partir de todos estos presupuestos, analizamos a continuación brevemente cada
una de las modalidades de la contratación enunciadas, cuya sustitución pretendidamente se
trataría de materializar a través de ese proceso de remunicipalización de servicios. A
continuación, en los epígrafes que siguen, considerando cada una de esas formulaciones
posibles, adoptamos una sistemática que distingue según que el proceso de
remunicipalización pueda tener lugar bien mediante una resolución anticipada del contrato,
primera hipótesis, bien a través del rescate del servicio que se produzca una vez tenga lugar
21
la finalización del contrato con el prestador. Una doble posibilidad por tanto para la
implementación de ese proceso de remunicipalización de servicios, atendiendo a ese
elemento temporal, de donde se derivarán en buena lógica consecuencias distintas, tanto
para la Administración local de que se trate como para el prestatario de la actividad
atendiendo a la fórmula que se haya arbitrado para su ejecución, así como también,
inevitablemente, para el conjunto de trabajadores afectados por el cambio de estatus
jurídico.
3.1. Modalidades para la contratación de la gestión de los servicios públicos dentro
de la gestión indirecta
Con carácter general, como se ha avanzado ya en epígrafes anteriores, debe
significarse cómo, dentro de las prerrogativas de la Administración local, el órgano de la
entidad local competente para contratar ostenta, entre otras, por lo que nos afecta más
directamente con nuestro objeto de estudio, la capacidad para modificar, por razón de
interés público, los contratos celebrados, así como también acordar su resolución dentro
de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados legalmente. Facultades que
se entienden sin perjuicio de la obligada audiencia al contratista y de las responsabilidades e
indemnizaciones a que haya lugar. Advertido, no obstante, cómo los acuerdos que dicte el
órgano competente, previo informe de la secretaría y de la intervención de la corporación,
en cuanto a la interpretación, modificación y resolución de los contratos son
inmediatamente ejecutivos. Bien que también será preceptivo, además, el dictamen del
órgano consultivo superior de la Comunidad Autónoma, si existe o, en su defecto, del
Consejo de Estado para los siguientes supuestos: a) En la interpretación, nulidad y
resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista; y b) En las
modificaciones del contrato, cuando su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un
10 por 100 del precio primitivo del contrato, cuando éste sea igual o superior a 6.000.000
de euros. De la misma forma que los acuerdos adoptados por el órgano de contratación
ponen fin a la vía administrativa y son inmediatamente ejecutivos (artículos 210 y 211 de la
LCSP y artículo 114 del TRRL).
Con estas premisas, siguiendo la sistemática enunciada, a efectos de elaborar una
caracterización previa de cada una de las modalidades, dentro de la gestión indirecta, para la
contratación de la gestión de los servicios públicos, debe aludirse en primer lugar a la
concesión, modalidad de contratación para la prestación de un servicio público por la que
se encomienda a una persona física o jurídica la gestión del servicio a su riesgo y ventura
(artículo 277 de la LCSP). Figura que cuenta también con regulación específica a nivel de
Comunidades Autónomas, a cuyo contenido nos remitimos. Es el caso de Baleares (artículo
166.1 de la Ley de Baleares 20/2006); Cataluña (artículo 258 del D Leg de Cataluña
2/2003); La Rioja (artículo 212.1 y 2 de la Ley de La Rioja 1/2003); y Aragón (artículo 211
de la Ley de Aragón 7/1999).
Todavía dentro de la concesión, el contrato se perfecciona con la formalización,
teniendo en cuenta que en toda concesión de servicios han de fijarse las cláusulas con
arreglo a las cuales se otorgue, que serán las que se juzguen convenientes, respetando no
obstante un clausulado mínimo para la regulación de cuestiones como el servicio, obras e
instalaciones, plazo de la concesión, situación respectiva de la corporación y del
concesionario durante el plazo de vigencia de la concesión, tarifas a percibir del público,
subvención al concesionario –para el caso de que exista-, mantenimiento de las
instalaciones, obligaciones y derechos recíprocos de la corporación y el concesionario,
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relaciones con los usuarios, sanciones por incumplimiento de la concesión, régimen
transitorio de la reversión o devolución en su caso de las instalaciones o bienes integrantes
del servicio, junto con los supuestos de resolución y caducidad.
Otra modalidad de contrato de gestión indirecta de servicios públicos puede tener
lugar mediante la gestión interesada, cuya regulación contiene el artículo 277 de la LCSP
así como el Real Decreto 1098/2001. Se trata de una modalidad de contrato de gestión de
servicios públicos, en cuya virtud Administración local y empresario tienen participación en
los resultados de la explotación del servicio en la proporción respectiva que venga
establecida en el contrato. Bien que, cuando el contrato se verifique bajo esta modalidad,
puede establecerse un ingreso mínimo a favor de cualquiera de las partes asociadas, a
abonar por la otra parte, cuando el resultado de la explotación no alcance a cubrir un
determinado importe de beneficios. Por su parte, como sucede respecto de otras fórmulas
analizadas, también aquí existe regulación a nivel de Comunidad Autónoma que habrá de
ser oportunamente cumplida, a cuyo contenido nos remitimos. En este sentido, se puede
citar Aragón (artículo 212 de la Ley de Aragón 7/1999); Baleares (artículo 165 de la Ley de
Baleares 20/2006); Cataluña (artículo 260 del D Leg de Cataluña 2/2003); Galicia (artículo
304 de la Ley de Galicia 5/1997); La Rioja (artículo 213 de la Ley de la Rioja 1/2003); y
Navarra (artículo 201 de la Ley Foral de Navarra 6/1990). Modalidad ésta que, no obstante,
ofrece mucho menos juego en relación con las materias directamente vinculadas con el
objeto de nuestro informe.
La siguiente modalidad de contrato de gestión indirecta de servicios públicos puede
tener lugar mediante el concierto, como estipula el artículo 277 de la LCSP, conforme a la
cual se posibilita la prestación del servicio público mediante concierto con persona natural
o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio de
que se trate. Una alternativa cuyo régimen jurídico aparece definido por tres elementos
básicos, como son:
a) Posibilidad de celebrar el concierto con entidades públicas, o privadas o
particulares, utilizando los servicios que tuvieran establecidos, que no origina una nueva
persona jurídica;
b) Facultad para establecer el concierto con personas o entidades que estén dentro
o fuera del territorio de la entidad local;
c) Fijación del pago de los servicios concertados en un tanto alzado inalterable, bien
de carácter conjunto por la totalidad del servicio en un tiempo determinado, bien por
unidades a precio fijo.
Como sucede respecto de figuras anteriores, también aquí existe regulación
autonómica en diversas Comunidades Autónomas que conviene tener presente, a cuyo
contenido nos remitimos. Es el caso de Aragón (artículo 213 de la Ley de Aragón 7/1999);
Cataluña (artículo 261 del D Leg de Cataluña 2/2003); Galicia (artículo 305 de la Ley de
Galicia 5/1997); Baleares (artículo 167 de la Ley de Baleares 20/2006); La Rioja (artículo
214 de la Ley de la Rioja 1/2003); y Navarra (artículo 203 de la Ley Foral de Navarra
6/1990).
Por su parte, la prestación de los servicios públicos puede llevarse a efecto también
mediante la constitución de una sociedad de economía mixta, conforme previene
asimismo el artículo 277 de la LCSP, en la cual la Administración participe, por sí o por
23
medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas. Nos
encontramos ante sociedades mercantiles cuyo capital pertenece parcialmente a una entidad
local que ostenta la condición de socio, conservando la titularidad de la gestión así como un
poder de control y dirección inherente a dicha titularidad. Aceptada la posibilidad de que
en estas empresas puedan participar como socios, junto a la entidad local, cualesquiera
personas físicas o jurídicas, sea cual sea la clase y el nivel o grado de la sociedad resultante
(artículo 104.4 del TRRL).
Por lo que se refiere a su régimen jurídico, según refiere el artículo 85 ter.1 de la
LBRL, las sociedades mercantiles locales se rigen íntegramente, cualquiera que sea su forma
jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de
aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, así como de control
de eficacia y contratación.
Por su parte, lo relacionado con su creación se regula en los artículos 139 y 140 de
la LCSP así como el artículo 104 del Decreto de 17 de junio de 1955, a cuyos efectos
deberán respetarse en cualquier caso los principios que rigen la contratación pública,
pudiendo utilizarse como mecanismos para la creación de la sociedad, los siguientes:
a) Adquisición por la corporación interesada de participaciones o acciones de
empresas ya constituidas, en proporción suficiente para compartir la gestión social.
Previsión ésta donde existe también normativa autonómica, por alusión a Baleares (artículo
168 de la Ley de Baleares 20/2006).
b) Fundación de la sociedad con intervención de la corporación y aportación de los
capitales privados por medio de la suscripción pública de acciones, o mediante concurso de
iniciativas. Aspecto éste donde también existe alguna mención a nivel de Comunidades
Autónomas. En concreto, por referencia a Baleares (artículo 168 de la Ley de Baleares
20/2006) y Cataluña (artículo 264.2 del D Leg de Cataluña 2/2003).
c) Convenio con empresa única ya existente, en el que se fijará el estatuto por el que
haya de regirse en lo sucesivo. Fórmula que cuenta también con una previsión autonómica
específica en Cataluña (artículo 264.3 del D Leg de Cataluña 2/2003).
Advertido, no obstante, cómo la participación de la Administración local puede ser
mayoritaria o minoritaria. Cuando, además, los servicios gestionados por empresas mixtas
en régimen de monopolio no pueden ser transformados en el de libre concurrencia sin
consentimiento del capital privado de la empresa (artículo 112 del Decreto de 17 de junio
de 1955). De igual modo que, en materia de responsabilidad de la entidad local, la misma se
limitará a lo que conste expresamente en la escritura de constitución, sin que en ningún
caso sea inferior al valor de los bienes o derechos aportados por aquélla (artículo 110 del
Decreto de 17 de junio de 1955 y artículo 105 del TRRL).
3.2. Según que el proceso de remunicipalización derive en una resolución
anticipada del contrato
Tomando como referencia principal la concesión, una vez abordada en el epígrafe
anterior una caracterización general de la misma, a efectos de un hipotético proceso de
remunicipalización cuando ello derive en una resolución anticipada del contrato, la
corporación municipal concedente ostenta la potestad de ordenar discrecionalmente, como
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podría disponer si gestionara directamente el servicio, las modificaciones en el concedido
apelando al interés público, como serían, entre otras:
a) La variación en la calidad, cantidad, tiempo o lugar de las prestaciones en que el
servicio consista, lo mismo que la alteración de tarifas a cargo del público y la forma de
retribución del concesionario.
b) La fiscalización de la gestión del concesionario, a cuyo efecto el Ayuntamiento
puede inspeccionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales así como la documentación
relacionada con el objeto de la concesión y dictar las órdenes para mantener o restablecer la
debida prestación;
c) La asunción temporal de la ejecución directa del servicio en los casos en que no
lo preste o no lo pueda prestar el concesionario, por circunstancias imputables o no al
mismo;
d) La imposición al concesionario de las correcciones pertinentes por razón de las
infracciones cometidas;
e) El rescate de la concesión;
f) La supresión del servicio;
Ello no obsta para que, en lo que nos afecta más directamente por el objeto de
nuestro Informe, la corporación concedente tenga el deber de indemnizar al
concesionario por los daños y perjuicios que le ocasione la asunción directa de la
gestión del servicio, si ésta se produce por motivos de interés público
independientes de la culpa del concesionario. Del mismo modo que habrá de
indemnizarse también al concesionario por parte de la corporación municipal para
el supuesto de rescate de la concesión o ante la hipótesis de la supresión del
servicio.
En efecto, dentro de las causas de resolución del contrato que recogen los
artículos 223 y 286 de la LCSP aparecen los motivos citados. Regulación que se completa,
por lo que al rescate de la concesión se refiere, por lo dispuesto en los artículos 287.2 y
288.4 de la misma LCSP, dando cuenta de esa posibilidad de que la Administración acuerde
el rescate del servicio para gestionarlo directamente por razones de interés público. De
igual forma que, también, el artículo 288 del citado Texto legal regula los efectos, de
manera que en caso de rescate, supresión del servicio e imposibilidad de la explotación del
servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con
posterioridad al contrato, la Administración habrá de indemnizar al contratista con los
daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir,
atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del
valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su
grado de amortización.
En este sentido, debe subrayarse también, como fórmula intermedia, la facultad
que ostenta la Administración para realizar modificaciones en las características del
servicio contratado (ius variandi) apelando también a razones de interés público,
bien que entonces estará obligada en todo caso a restablecer el equilibrio
económico del contrato. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo cuando,
25
sobre la base del artículo 127 del Decreto de 17 de junio de 1955, la corporación ostenta,
entre otras, la potestad de ordenar las modificaciones que aconseje el interés público, si
bien para mantener el equilibrio económico deberá compensar al concesionario por razón
de modificaciones que ordene introducir si alteran ese equilibrio, no pudiéndose configurar
la concesión sino como una situación sometida esencialmente a las exigencias del servicio
público (STS de 19 de septiembre de 2000). Restablecimiento del equilibrio económico del
contrato que podrá efectuarse mediante mecanismos diversos, como serían la
compensación económica, la revisión de las tarifas y/o la subvención, la prórroga del plazo
del contrato, la reducción del plazo del contrato, y en general cualquier modificación de las
cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Otra posibilidad que puede concurrir en la práctica es la que refiere el artículo 134.1
del Decreto de 17 de junio de 1955, por alusión al secuestro de la concesión, en virtud
del cual la Administración se encarga directamente del funcionamiento del servicio y de la
percepción de los derechos establecidos, utilizando para ello el mismo personal y material
del concesionario, sin que pueda alterar las condiciones de su prestación. Posibilidad que
podría verse materializada en supuestos tales como la desobediencia sistemática del
concesionario, cuando el propio concesionario incurra en infracción de carácter grave que
ponga en peligro la buena prestación de servicios, o para el supuesto de que el mismo
concesionario no pudiera hacer frente a la concesión por caso fortuito o fuerza mayor.
Secuestro de la concesión que habrá de tener en todo caso un carácter temporal, cuya
duración variará dependiendo del contenido dispuesto en el pliego de condiciones, por lo
que determine la corporación interesada –sin que pueda exceder de 2 años ni de la tercera
parte del plazo que reste para el término de la concesión-. Advertido, no obstante, que la
corporación puede acordar y el concesionario puede pedir en cualquier momento el cese
del secuestro, debiendo ver atendida su solicitud de justificar que está en condiciones de
proseguir la gestión normal de la empresa (artículo 135 del Decreto de 17 de junio de
1955).
Por su parte, otra eventualidad posible dentro del período de vigencia del contrato
de concesión, es la caducidad de la misma (artículos 136 y 137 del Decreto de 17 de junio
de 1955). Declaración de caducidad que procederá en aquellos supuestos previstos en el
pliego de condiciones, pero también cuando levantado el secuestro se vuelva a incurrir por
parte del concesionario en las infracciones que lo determinaron o en otras similares, como
también si el concesionario incurriera en infracción gravísima de sus obligaciones
esenciales. Una declaración de caducidad cuyo acuerdo corresponde a la corporación,
determinando el cese de la gestión del concesionario, la incautación de los elementos de la
empresa afectos al servicio para asegurar la prestación del mismos, así como la
convocatoria de licitación para adjudicar nuevamente la concesión.
Finalmente, todavía dentro de la concesión, señalar cómo respecto de la
subcontratación, conforme refiere el artículo 289 de la LCSP, la subcontratación solo
puede recaer sobre prestaciones accesorias.
3.3. Según que el rescate del servicio se produzca una vez finalizado el contrato con
el prestador
Por su parte, para el caso de que el rescate del servicio tenga lugar a la finalización
del contrato con el prestador, tomando también como referencia principal la concesión,
como primera de las fórmulas posibles de ejecución, para el caso de que tenga lugar la
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reversión a la Administración cuando finaliza el plazo contractual, el contratista habrá de
entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado
de conservación y funcionamiento adecuados. Régimen jurídico de la reversión de la
concesión que regula en sus aspectos básicos el artículo 283 de la LCSP, a cuyo contenido
nos remitimos.
Respecto de la subrogación en los contratos de trabajo, materia ésta que nos
afecta específicamente, conforme refiere el artículo 120 de la propia LCSP, el concesionario
está obligado a proporcionar a la Administración local la información sobre las condiciones
de los contratos de los trabajadores que tiene empleados, para que la corporación pueda
facilitar a los licitadores dicha información en aquellos supuestos en los que los pliegos
impongan al nuevo adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales.
Para el caso de que sea efectivamente la Administración la que asuma, bien
mediante la gestión directa municipal bien a través de las empresas públicas, el rescate del
servicio una vez finalizado el contrato con el prestador, los efectos deberían ser
presumiblemente menos traumáticos desde la perspectiva de la entidad local que
decida llevar adelante ese proceso de remunicipalización, con lo que ello supondría de
ahorro en términos de abono de indemnizaciones frente al prestador, etc. Lo que no
excluye, sin embargo, la entrada en juego de una variada lista de cuestiones problemáticas
vinculadas con el contexto propiamente jurídico-laboral, como se ha hecho referencia ya en
diversas ocasiones, cuyo examen desarrollamos en epígrafes posteriores, por alusión a
materias distintas como el acceso al empleo público, el mantenimiento del empleo, la
garantía de los derechos actuales de los trabajadores concernidos o los efectos dentro de la
negociación colectiva.
3.4. Factores de ponderación para la justificación de la decisión
Con carácter general, el escenario que se plantea en relación con las plantillas de
trabajadores para el caso de que se concrete efectivamente ese proceso anunciado de
remunicipalización de determinados servicios debería ser un horizonte favorable para los
intereses de los trabajadores. Máxime, sabido el régimen tan difícil que han debido aceptar
algunas de las empresas concesionarias para llevar a cabo la prestación de servicios según el
régimen actual, con efectos tangibles nada favorables en relación con las condiciones de los
trabajadores que desempeñan actualmente su trabajo por mediación de esas contratas. Y
ello, coincidiendo con lo acontecido en las últimas reformas laborales, en línea con esa
reducción paulatina pero pronunciada en la garantía de los derechos laborales.
Desde luego, como se ha visto también en epígrafes anteriores, el fenómeno de la
remunicipalización de servicios genera para su análisis todavía numerosos elementos de
incertidumbre, advertidas las variadas posibilidades que se abren en torno al mismo, tanto
si se considera esa perspectiva multidisciplinar (jurídica, económico-financiera u
organizativa), como el momento elegido para llevar a cabo su materialización (según que la
implementación de semejante fenómeno tenga lugar derivando en una resolución
anticipada del contrato o que el rescate del servicio de que se trata se produzca una vez
finalizado el contrato con el prestador). Además de la obligación de ponderar, en cada caso,
la oportunidad de llevar a efecto semejante decisión de remunicipalización considerando
factores de oportunidad como la reducción de costes, la mayor eficiencia del servicio, el
aumento del control local para garantizar los intereses de la población, los problemas
27
derivados de la propia relación contractual preexistente con la empresa privada de que se
trate, o la propia rentabilidad del servicio.
Sea como fuere, el análisis de los factores de ponderación para la justificación de
una eventual decisión acerca de la implementación de un proceso de remunicipalización de
servicios, como se ha señalado ya en alguna ocasión, debe partir de una premisa, cual es
que dentro de las prerrogativas de la Administración local, el órgano de la entidad local
competente para contratar ostenta, entre otras, por lo que nos afecta más directamente con
nuestro objeto de estudio, la capacidad para modificar, por razón de interés público, los
contratos celebrados, así como también acordar su resolución dentro de los límites y con
sujeción a los requisitos y efectos señalados legalmente. Apelación al interés público que
habrá así acreditarse convenientemente, de manera que esa llamada a la justificación por
razón de interés público no constituye una simple expresión retórica, habiendo de dotarla
por el contrario del correspondiente contenido en cada supuesto concreto. Tanto más
argumentada cuanto mayor sea la dimensión afectada por esa decisión de
remunicipalización de servicios. Más por tanto si se trata de un resolución anticipada del
contrato que de una mera modificación.
Facultades de la Administración local que se entienden, además, como se ha tenido
ocasión de señalar también, sin perjuicio de la obligada audiencia al contratista y de las
responsabilidades e indemnizaciones a que haya lugar. De este modo, resulta claro que
el capítulo de las responsabilidades e indemnizaciones a asumir por parte de la entidad local
que decide acometer un proceso de remunicipalización de servicios constituyen otros
factores de ponderación determinantes para adoptar una solución u otra. Advertido, no
obstante, cómo los acuerdos que dicte el órgano competente, previo informe de la
secretaría y de la intervención de la corporación, en cuanto a la interpretación, modificación
y resolución de los contratos son inmediatamente ejecutivos.
Por lo demás, como se ha indicado también en algún otro epígrafe anterior, para
estas hipótesis será preceptivo asimismo el dictamen del órgano consultivo superior de la
Comunidad Autónoma, si existe o, en su defecto, del Consejo de Estado para los siguientes
supuestos: a) En la interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por
parte del contratista; y b) En las modificaciones del contrato, cuando su cuantía, aislada o
conjuntamente, sea superior a un 10 por 100 del precio primitivo del contrato, cuando éste
sea igual o superior a 6.000.000 de euros. De la misma forma que los acuerdos adoptados
por el órgano de contratación ponen fin a la vía administrativa y son inmediatamente
ejecutivos (artículos 210 y 211 de la LCSP y artículo 114 del TRRL).
Además, abundando en esos factores de ponderación para la justificación de la
decisión, en epígrafes anteriores se ha señalado ya cómo en el expediente acreditativo de la
conveniencia y oportunidad de la medida resulta necesario justificar que la iniciativa no
genera riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda
municipal, con inclusión asimismo de un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la
demanda existente, a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la
concurrencia empresarial.
En definitiva, el conjunto de factores enumerados a título indicativo, sin ánimo
exhaustivo, cuya relación podría seguramente ampliarse dependiendo del supuesto
concreto de que se tratara, aunque no se diga así expresamente, configuran un escenario
legal que evidencia precisamente la cautela de las normas legales dentro del ámbito del
Derecho administrativo en relación con cualquier decisión “caprichosa” o injustificada por
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parte de cualquier entidad local dentro de la materia que analizamos. Cautela legal, desde
luego, aplicable plenamente respecto de una hipotética decisión para iniciar un proceso de
remunicipalización de servicios, con lo que ello significa en términos de exigencia en la
justificación para la Administración local concernida.
Elementos todos, por tanto, que habrán de ponderarse necesariamente también
desde la posición sindical de defensa de los trabajadores. Ya sea en un sentido u otro,
favorable o contrario, dependiendo del cumplimiento que se haga de los mismos en cada
hipótesis concreta, con margen así para la interpretación jurídica y la acción sindical,
dependiendo de cuál sea el resultado final que se derive para el conjunto de los trabajadores
afectados por el proceso de remunicipalización de servicios de que se trate.
4. Preservación del protagonismo cualificado de los sindicatos en los procesos de
remunicipalización de servicios
A la vista de las distintas perspectivas de aproximación al fenómeno de la
remunicipalización de servicios según esa triple variante analizada, jurídica (constitucional y
legal –administrativa y mercantil), económica y organizativas, dimensiones todas que han
sido examinadas en los epígrafes precedentes; todo ello sumado a las distintas posibilidades
abiertas también según que el proceso de remunicipalización de servicios derive en una
resolución anticipada del contrato, o por el contrario, el rescate del servicio tenga lugar una
vez finalizado el contrato con el prestador; junto con el elenco extenso de factores a
ponderar para la justificación, en su caso, que llevaría a materializar esa decisión de
acometer un determinado proceso de remunicipalización de servicios; factores entre los
cuales deben incluirse necesariamente las distintas problemáticas que pueden suscitarse en
el ámbito propiamente jurídico-laboral por alusión a materias como el acceso al empleo
público, el mantenimiento del empleo, la garantía de los derechos actuales, así como los
efectos sobre la negociación colectiva, son todos elementos que, sumados, justifican
sobradamente el interés sindical y, con ello, la preservación del protagonismo cualificado
que deben ostentar los sindicatos en el seguimiento y la ejecución en su caso de todos los
procesos de remunicipalización que puedan acaecer en un futuro más o menos próximo.
La expresión más tangible de ese papel cualificado del Sindicato en los procesos
futuros de remunicipalización de servicios públicos puede sistematizarse a través del
estudio de esas problemáticas enumeradas propiamente laborales que analizamos de
manera individualizada en los epígrafes que siguen, ante esa posibilidad cierta de que las
plantillas pasen a depender de la gestión directa municipal o a través de empresas públicas.
Del mismo modo que, en este orden de cosas, ha sido también una reivindicación
tradicional de los sindicatos reclamar la consideración de los trabajadores autónomos o de
los trabajadores de empresas contratistas como verdaderos “empleados públicos”,
reclamando la consiguiente aplicación del régimen de los empleados públicos a este
personal. Por ejemplo, en relación con aquellos que desarrollan su trabajo en los centros de
enseñanza concertados o respecto de aquellos trabajadores que prestan sus servicios en
fundaciones subvencionadas total o mayoritariamente por las Administraciones públicas.
Con esta situación de partida, cualquier eventual proceso de remunicipalización de
servicios que pueda acometerse en el futuro próximo plantearía de una manera mucho más
tangible el debate acerca del acceso indirecto al empleo público con ocasión de los
29
contratos de arrendamiento de servicios o de ejecución de obra o los trabajadores de
empresas contratistas de servicios o de Empresas de Trabajo Temporal.
Cuando, además, resulta también plenamente aplicable a la hipótesis que nos mueve
en relación con ese hipotético proceso de remunicipalización de servicios, el argumento de
que la Administración pública puede y debe actuar no solamente por criterios económicos
o de eficacia, sino también teniendo en cuenta las situaciones sociales de los trabajadores y,
entre ellas, la estabilidad en el empleo de los trabajadores de empresas contratistas. De igual
forma que, a través de estas medidas y de otras, la Administración alcanza paz social y
colaboración sindical, sin duda necesarias también para actuar eficazmente en la realización
de los servicios. Argumento que deja, por tanto, en primer plano el protagonismo que
deben ostentar necesariamente los Sindicatos ante cualquier eventual proceso de
remunicipalización de servicios.
5. Problemáticas jurídico-laborales ante la posibilidad de que las plantillas pasen a
depender de la gestión directa municipal o a través de empresas públicas
La posibilidad anunciada en distintos apartados precedentes de este informe en
orden a que, como consecuencia de un determinado proceso de municipalización de
servicios públicos, las plantillas pasen a depender de los ayuntamientos, bien con ocasión
de la gestión directa municipal bien a través de empresas públicas, genera, como se ha
anunciado ya, determinadas problemáticas cuyo análisis abordamos de manera
individualizada en los epígrafes que siguen, por alusión a cuestiones vinculadas
respectivamente con el acceso al empleo público, el mantenimiento del empleo, la garantía
de los derechos actuales por parte de los trabajadores afectados, o sobre los efectos que
pueden producirse también en el contexto de la negociación colectiva.
5.1. En relación con el acceso al empleo público
Con la referencia puesta en el Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante,
EBEP), con carácter general en materia de acceso al empleo público, debe garantizarse la
aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la transparencia
de los procesos selectivos y su agilidad, sin menoscabo de la objetividad de la selección,
con apertura también del empleo público a ciudadanos que carezcan de la nacionalidad
española, en aplicación del Derecho comunitario o por razones de interés general, así como
con la obligación de adoptar medidas para promover el acceso de personal con
discapacidad. Junto con lo anterior, se preceptúa asimismo la imparcialidad y
profesionalidad de los miembros de los órganos de selección, estableciéndose como límites
a su composición el hecho de que no puedan formar parte de los mismos ni el personal de
elección o designación política, ni los funcionarios interinos ni el personal eventual,
tendiéndose además a la paridad de género en su composición, y sin que pueda actuarse en
representación o por cuenta de nadie.
Un EBEP cuyo ámbito de aplicación en las entidades locales comprende el
municipio, la provincia, la isla, las comarcas u otras entidades que agrupen varios
municipios instituidas por las Comunidades Autónomas, las áreas metropolitanas y las
mancomunidades de municipios (artículo 3 de la LBRL, según su redacción vigente dada
por la Ley 27/2013). De la misma forma que se aplica también a los organismos públicos
entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes
30
de las entidades locales, como son los organismos autónomos y entidades públicas
empresariales, y a los consorcios de los que formen parte que no adopten la forma jurídica
de sociedad mercantil (artículo 2 del EBEP y artículos 57, 85, 85 bis y 87 de la LBRL).
Es por ello también que el código de conducta y deberes de los empleados
públicos, los principios éticos, los principios de conducta, los principios rectores de acceso
al empleo público y adquisición de la relación de servicio y las normas sobre las personas
con discapacidad (artículos 52 a 55 y 59 del EBEP) son de aplicación a las sociedades
mercantiles locales, lo mismo que respecto de aquéllas donde la participación en su
capital social sea mayoritaria, a las fundaciones locales constituidas con aportación
mayoría de las entidades locales o si su patrimonio fundacional está formado en más del 50
por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las entidades locales, así como a los
consorcios de los que formen parte y que adopten la forma jurídica de sociedad mercantil
(Disposición Adicional Primera del EBEP).
Por lo demás, de cara aun un hipotético proceso de remunicipalización de servicios,
debe salvaguardarse en cualquier caso la limitación que supone el principio de reserva de
función pública (artículo 9.2 del EBEP y artículo 92 de la LBRL –en su redacción vigente
según la Ley 27/2013), conforme al cual corresponde exclusivamente a los funcionarios de
carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la
participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda
de los intereses generales. De igual forma que son funciones públicas, cuyo cumplimiento
queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en
general, aquellas que en desarrollo de la LBRL se reserven a los funcionarios para la mejor
garantía de la objetividad, imparcialidad o independencia en el ejercicio de la función.
A estos efectos, debe tenerse en cuenta también que la clasificación del personal
laboral se configura de conformidad con lo previsto en la legislación laboral.
En cualquier caso, la gestión que se haga del personal perteneciente a las empresas
del prestador de servicios, de cara a su hipotética asunción por parte de la entidad local de
que se trate, para el caso de materializarse efectivamente esa opción de la
remunicipalización de servicios, debe cumplir con los postulados que refieren los artículos
18 y 69 a 74 del EBEP, cuando afirman que la planificación de los recursos humanos en
las Administraciones públicas tiene como objetivo contribuir a la consecución de la
eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los
recursos económicos disponibles mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su
mejor distribución, formación, promoción profesional y movilidad. Instrumentos de
planificación y gestión de recursos humanos donde se incluyen las plantillas, relaciones y
catálogos de puestos de trabajo, registros de personal, ofertas de empleo público y
similares, e instrumento de aprobación de la masa salarial del personal laboral.
En este sentido también, ya en el ámbito concreto de la plantilla, definida como el
conjunto de plazas creadas por la corporación local en ejercicio de su potestad de
autoorganización, considerando siempre esa hipotética opción por la remunicipalización de
servicios, su configuración debe responder en todo caso a los principios de racionalidad,
economía y eficiencia y establecerse de acuerdo con la ordenación general de la economía,
sin que los gastos de personal puedan rebasar los límites que se fijen con carácter
general. A cuyos efectos se previene la obligación de aportar los antecedentes, estudios y
documentos acreditativos de que se ajustan a los principios enumerados. Unas plantillas
que podrán ser objeto de ampliación cuando el incremento del gasto quede compensado
31
mediante la reducción de otras unidades o capítulos de gastos corrientes no ampliables y
siempre que el incremento de las dotaciones sea consecuencia del establecimiento o
ampliación de servicios de carácter obligatorio que resulten impuestos por disposiciones
legales. Condicionantes, todos estos, que habrán de tenerse presentes por tanto de cara a
un eventual proceso de remunicipalización de servicios. Advertido, en cualquier caso, cómo
la modificación de la plantilla durante la vigencia del presupuesto, por cambio de
circunstancias o nuevos datos que modifiquen la planificación inicial, requiere la misma
tramitación que la modificación del presupuesto, como ha tenido de afirmar el TS (STS de
20 de julio de 1990).
En esa misma lógica, con el referente puesto siempre en esa posibilidad de
implementar un futuro proceso de remunicipalización de servicios, debe observarse
también el requisito vinculado con la masa salarial del personal laboral, en cuya virtud
las corporaciones locales deberán aprobar anualmente la masa salarial del personal laboral
del sector público local respetando los límites y las condiciones que se establezcan con
carácter básico en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. Una
aprobación que comprende la referente a la propia entidad local, organismos, entidades
públicas empresariales y demás entes públicos y sociedades mercantiles locales que
dependan de ella (artículo 103 bis de la LBRL, según su redacción vigente con la Ley
27/2013).
De este modo, previa observancia de las distintas premisas enumeradas,
presumiblemente, es de suponer que esos trabajadores del prestador en el contexto de un
hipotético proceso de remunicipalización de servicios pasarían a convertirse en personal
laboral de la entidad local de que se trate, a través de cualesquiera de las fórmulas
existentes analizadas también en epígrafes precedentes. Esto es, como personal laboral que,
en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades
de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos
por las Administraciones públicas. Contrato que, en función de la duración del mismo,
puede ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.
Advertido, no obstante, como se ha señalado ya, que para el acceso al empleo
público por cualquier modalidad contractual sometida al régimen laboral, deben respetarse
los mismos principios que si se accede a la función pública, por alusión a los principios de
igualdad, mérito y capacidad. Con el deber, además, de garantizar la publicidad de las
convocatorias y de sus bases, la transparencia, la imparcialidad y profesionalidad de los
miembros de los órganos de selección, así como su independencia y discrecionalidad
técnica, la adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas
a desarrollar, así como la agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en dichos procesos
(artículo 55 del EBEP).
De otro lado, como es sabido, no se puede adquirir la condición de trabajador fijo
de la Administración pública sin seguir el procedimiento establecido al efecto, ni tampoco
cuando el trabajador haya sido objeto de cesión ilegal por una Administración pública,
según ha tenido ocasión de subrayar el TS (STS de 17 de septiembre de 2002). Por el
contrario, el carácter indefinido implica desde una perspectiva temporal que el contrato
no está sometido, directa o indirectamente, a un término, mas ello no supone que el
trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza
en plantilla con una adscripción definitiva a un puesto de trabajo, sino que, por el contrario,
la Administración pública está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión
regular del mismo (STS de 20 de enero de 1998). Y así, aunque a la Administración se le
32
aplican también las normas sobre contratación laboral temporal, su incumplimiento se
salda con su conversión en contratos indefinidos que perviven hasta la cobertura del puesto
por los trámites reglamentarios (no fijos), de forma que únicamente la ocupación efectiva,
no temporal, y mediante un procedimiento reglamentario de la plaza desempeñada, hace
surgir una causa de extinción subsumible en el artículo 49.1.b) del ET, que no precisa
acudir al cauce de los despidos objetivos, ni genera derecho a indemnización ni a salarios
de tramitación para el trabajador (STS de 20 de octubre de 2008). Bien que ahora, como se
ha subrayado también por la doctrina, si un contrato de trabajo (fijo, temporal, indefinido
no fijo) ve cercenada su continuidad porque la empresa pone en juego causas de tipo
organizativo, técnico o productivo, tanto razones de estricta dogmática contractual (el
papel que el artículo 49.1.b) del ET puede desempeñar) cuanto el tenor de las normas
actuales (Disposición Adicional 20ª del ET y preceptos concordantes del Real Decreto
1483/2012), junto con la más reciente jurisprudencia del TS (STS de 24 de junio de 2014)
conducen a la misma conclusión. La decisión patronal de amortizar el puesto de trabajo
desempeñado por el trabajador, operando para ello sobre la Relación de Puestos de
Trabajo (RPT), debe canalizarse a través de los preceptos sobre despido por causas
objetivas o, en su caso, colectivo (Sempere Navarro).
Teniendo presentes todas las cuestiones señaladas, es lo cierto que, actualmente, la
condición de empleado público aparece reservada para el que trabaja en las
Administraciones públicas, esto es, el personal funcionario y el personal laboral integrado
en la organización administrativa y que desempeña un puesto de trabajo propio de alguna
de ellas. Mientras que no tiene esa condición de empleado público quien trabaja para las
Administraciones públicas, de manera temporal o incluso de manera continuada, como
profesional autónomo con un contrato de arrendamiento de servicios o de ejecución de
obra o contratado por una empresa contratista de servicios o por una Empresa de Trabajo
Temporal, que sin embargo no desempeña un puesto de trabajo propio de la organización
administrativa, aunque sus retribuciones procedan, directa o indirectamente, de los
presupuestos públicos y eventualmente realice sus funciones en la sede de la propia
Administración. Situación que algún representante significativo de la doctrina laboralista ha
conceptuado como una forma de acceso indirecto al empleo público (Sala Franco).
Situación que ha motivado, como se indicaba anteriormente, en el campo de la
reivindicación sindical, la petición de reconocimiento de esos trabajadores autónomos o de
empresas contratistas como verdaderos empleados públicos, con la aplicación consiguiente
del régimen de los empleados públicos respecto de este personal.
Se trataría, por tanto, de una solución extensiva que con el nuevo panorama
favorable a la implementación de hipotéticos procesos de remunicipalización de servicios,
contando por tanto con la iniciativa favorable de las entidades locales concernidas,
desplazaría el objeto de atención –o si se quiere el elemento de discusión- a la propia
decisión política, dejando así expedito el campo de la interpretación jurídica, con lo que ello
significa a la hora de eximir de la necesidad de defender interpretaciones jurídicas
aperturistas por analogía como en los supuestos citados, limitándose ahora por contra a
reclamar una interpretación ajustada de la ley de las normas de aplicación analizadas.
Solución particularmente importante en este apartado del acceso al empleo público.
Cosa distinta es que, dependiendo de la utilización que se haga por parte de la
entidad local de que se trate ante un escenario hipotético de remunicipalización de
servicios, seguramente optando muchas veces por modalidades de contratación temporal,
semejante opción pueda estar en el origen de futuras reclamaciones para, sobre la base de
una utilización errónea de la modalidad contractual elegida en el momento inicial para el
33
supuesto de hacerse efectivo ese proceso de remunicipalización de servicios, utilizar la vía
de los tribunales laborales para postular, en su caso, cuando corresponda, el
reconocimiento judicial de la relación indefinida no fija consecuente con la existencia de
una contratación irregular. Máxime, considerando que las convocatorias de plazas de
personal laboral de carácter fijo, como se ha visto, solo resultan posibles si las mismas están
previstas en la oferta de empleo público.
5.2. En relación con el mantenimiento del empleo
En relación con el mantenimiento del empleo respecto del conjunto de trabajadores
afectados por un hipotético proceso de remunicipalización de servicios, debería ser éste,
desde luego, un planteamiento irrenunciable desde la estrategia sindical. Es verdad
que, dependiendo de la coyuntura que pueda existir en el origen de cada supuesto concreto,
el cumplimiento de semejante postulado puede resultar más o menos sencillo. Bien que, en
general, la situación de partida puede ayudar a conseguir este objetivo irrenunciable de
mantenimiento del empleo ante un escenario hipotético de remunicipalización de servicios,
toda vez que, normalmente, los distintos procesos de externalización de servicios públicos
que tan tenido lugar durante los últimos años han impuesto condiciones económicas a las
empresas en clave claramente restrictiva, con la repercusión consiguiente que ello ha tenido
tanto en relación con la reducción del empleo como respecto de la minoración de las
condiciones laborales.
De este modo, el mantenimiento del empleo actual debería ser un planteamiento
irrenunciable en cualquier procedimiento futuro de remunicipalización de servicios. Y, en la
medida en que se demuestre fehacientemente que el número de trabajadores afectados
resulta claramente insuficiente para una adecuada prestación del servicio público de que se
trate “una vez remunicipalizado”, la fórmula de la remunicipalización debería aprovecharse
asimismo como una vía de apertura a la creación de empleo en un futuro próximo,
jugando también con la posibilidad de ir dando cumplimiento a esta aspiración loable con
un carácter progresivo en el tiempo. Sobre todo, a la vista de los condicionantes legales
existentes, especialmente en el ámbito de la estabilidad presupuestaria, que hemos tenido
ocasión de analizar a lo largo del presente informe, con lo que ello significa en términos de
obligación para ajustar a la legalidad vigente cualquier decisión de la Administración local
de que se trate, que en ningún caso podrá resultar arbitraria.
Por su parte, en el plano estrictamente jurídico, dentro del pasado reciente,
ausente todavía ese debate acerca de la puesta en marcha de hipotéticos procesos de
remunicipalización de servicios, se había suscitado ya la cuestión en torno a la posibilidad
de introducir en los pliegos de condiciones de las contratas de servicios de las
Administraciones públicas cláusulas subrogatorias para garantizar la estabilidad en el
empleo del personal de la anterior contratista. Materia, sin duda, revestida de una gran
importancia.
En este sentido, la normativa aplicable a los pliegos de condiciones particulares de
la contratación administrativa debe buscarse en los artículos 115.2 y 3, 118.1 y 120 de la
LCSP, que desarrolla la Directiva Comunitaria 2004, de 31 de diciembre, sobre coordinación de
los procedimientos de adjudicación de los contratos de obras, suministros y servicios. Con estos
antecedentes, se constata en efecto la invocación de distintos argumentos para negar la
posibilidad legal a la introducción en los pliegos de condiciones de la contratación
administrativa de cláusulas subrogatorias tales como la, así calificada, “extralimitación
34
de las cláusulas de subrogación empresarial respecto del contenido propio de los pliegos de
cláusulas administrativas particulares”, bajo el razonamiento de que semejante cláusula
excede del ámbito propio de los pliegos de condiciones de particulares de las contratas
administrativas que se circunscribe a las relaciones jurídicas entre las partes (Administración
contratante y empresario que haya resultado adjudicatario) de dicho contrato, en la medida
que dicha cláusula supone de facto el establecimiento en un contrato administrativo de
estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son la anterior
empresa contratista y sus trabajadores, y porque se trataría de una excepción a la regla
general de que los contratos solo producen efectos entre las partes contratantes y sus
herederos (artículo 1257 del Código Civil, aplicable supletoriamente al ámbito de la
contratación administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en la LCSP).
Sin embargo, como se ha hecho notar también, semejantes afirmaciones vienen
ciertamente contradichas con la literalidad de los artículos 118.1 y 120 de la LCSP, que
explícitamente admiten, bien que con carácter de excepción, la posibilidad de condiciones
especiales a introducir en los pliegos de contratación administrativa por “consideraciones
de tipo ambiental” y por “consideraciones de tipo social” y, entre estas últimas, las
cláusulas subrogatorias. Argumento éste que habrá de utilizarse desde la posición del
interés sindical, desmintiendo así la virtualidad de los razonamientos contrarios que
también se han enunciado al modo que se ha visto en el párrafo anterior.
Por su parte, se ha señalado también que, admitir la posibilidad legal de incluir en
los pliegos de condiciones particulares de la contratación administrativa cláusulas
subrogatorias, supondría una vulneración indirecta del principio de igualdad de
acceso a la función pública que previenen los artículos 23 y 103 de la CE, toda vez
que los trabajadores de una empresa contratista se convertirían de facto en trabajadores
permanentes de la Administración contratante al garantizárseles la estabilidad en el empleo,
pudiendo no haber sido contratados cumpliendo con los necesarios principios de
capacidad, mérito y publicidad en que se concreta el principio de igual de acceso a la
función pública, de manera que este tipo de soluciones implicaría una consolidación del
empleo en el ámbito público, aunque sea de modo indirecto, sin preservar los
condicionantes que rigen el acceso al mismo, mediante los principios de igual, capacidad y
mérito.
Interpretación que, sin embargo convendría replicar desde el interés sindical, con
un doble argumento. Primero, porque de tratarse de un supuesto de sucesión de empresa
del artículo 44 del ET o a través del establecimiento en un convenio colectivo sectorial
aplicable que estableciese una cláusula subrogatoria para las nuevas empresas contratistas,
nadie dudaría de la posibilidad de obligar a la empresa contratista posterior de subrogarse
en los contratos de los trabajadores de la empresa contratista anterior (por todas, SSTS de 1
de junio de 2004), consiguiendo de esta manera el mismo resultado que con una cláusula
subrogatoria establecida en el pliego de condiciones particulares de la contratación
administrativa.
Y en segundo lugar, se ha replicado asimismo que no parece que los artículos 23 y
103.3 de la CE, al reconocer el principio de igualdad de acceso a la función pública
pretendiesen incluir en el concepto de “función pública” no solamente a los funcionarios
públicos y al personal laboral de las Administraciones públicas, sino también al personal
laboral de las empresas contratistas que trabajan para una Administración mediando entre
aquellas y la Administración contratante una relación jurídica mercantil y sin que medie
35
relación jurídica alguna entre los trabajadores de la empresa contratista y la Administración
contratante.
Sea como fuere, con buen criterio se ha argumentado cómo la introducción de
una cláusula subrogatoria en el pliego de condiciones de una contrata implicará la
conversión de la “sucesión de contratas” en un supuesto de transmisión de
empresa y, por ello, la aplicación de todo el régimen jurídico establecido en el
artículo 44 del ET para este tipo de situaciones y, dentro de él, la responsabilidad
solidaria por deudas laborales del anterior contratista. Solución que corrobora la
aceptación por parte del TS, a partir de la STS de 27 de octubre de 2004, de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia Comunitario Europeo (por todas, STJCE 1997/45,
de 11 de marzo, Asunto C-13/1995), según la cual habrá transmisión de empresa en los
casos de cambio de contratista en los que pese a no producirse una cesión de elementos
significativos del activo material o inmaterial, por tratarse de actividades empresariales que
prácticamente no requieren de infraestructura empresarial sino que descansan
fundamentalmente en la mano de obra, el nuevo contratista se haga cargo de “una parte
esencial, en términos de número y competencia, de los trabajadores que su antecesor
destinaba al cumplimiento de la contrata” (principio de la sucesión de plantilla), la
subrogación obligada en la plantilla de todo el personal anterior por parte del nuevo
adjudicatario significará automáticamente la calificación de la sucesión de contratistas en
una transmisión de empresa.
Una conclusión, en orden a la existencia de una transmisión de empresa, con
la entrada en juego del régimen jurídico dispuesto en el artículo 44 del ET que
entendemos debería defenderse desde el interés sindical, también, en el caso de
implementarse un hipotético proceso de remunicipalización de servicios,
acreditada la existencia de esa cláusula subrogatoria, sobre la base de una
interpretación finalista o teleológica de la misma. Aplicación del artículo 44 del ET
que, entendemos, cabría defender también, desde el interés sindical, en el supuesto
de que no existiera esa cláusula subrogatoria en el pliego de condiciones con la
contrata de origen, con fundamento en la doctrina del TJCE y del TS cuando convalidan
la existencia de sucesión de empresa para el supuesto de que la transmisión afecte a una
entidad económica que mantiene su identidad, entendida dicha entidad como un conjunto
organizado de personas y elementos, que permite el ejercicio de una actividad económica y
persigue un objetivo propio (SSTJCE de 11 de marzo de 1997, C-13/95; 20 de noviembre
de 2003, C-340/01; 15 de diciembre de 2005, C-232/04; y STS de 14 de febrero de 2011).
Complementada con esa doctrina comunitaria que refiere cómo la normativa sobre
sucesión de empresas es aplicable también a las empresas públicas que ejerzan una
actividad económica, con o sin ánimo de lucro (SSTJCE de 26 de septiembre de 2000, C175/99; 29 de julio de 2010, C-151/09; y 20 de enero de 2011, C-463/09).
A estos efectos, no puede obviarse tampoco, como ha tenido ocasión de subrayar el
TS, cómo en cualquier caso, la subrogación empresarial es una medida de defensa y
garantía del empleo, que debe interpretarse de acuerdo con esa finalidad (SSTS de 20 de
enero de 1997; 15 de abril de 1999; y 11 de abril de 2001). No en vano se ha afirmado la
existencia de una garantía genérica de conservación del contrato (STS de 7 de diciembre de
2009). De igual forma que la jurisprudencia del TS ha validado asimismo la inclusión
dentro de este ámbito de los denominados procesos de descentralización productiva, si
bien resulta necesaria una segregación real y efectiva de unidades de actividad autónomas
(STS de 14 de febrero de 2011) o la externalización de un servicio hasta entonces asumido
y gestionado por la empresa principal (STS de 12 de mayo de 2010), si bien dicha
36
externalización debe ir acompañada de trasmisión de la unidad productiva, ya que de no
producirse, lo que realmente acontece es la cesión de un grupo de personas dedicadas a una
determinada actividad dentro de una empresa, pero no una sucesión (SSTS de 22 de enero
de 1990; 29 de mayo de 2008; 4 de noviembre de 2010; y 21 de diciembre de 2010). En este
sentido, también, se ha señalado que la extinción de un contrato de arrendamiento de
industria, con reversión al propietario del local, constituye una sucesión empresarial (STS
de 1 de maro de 2004), de la misma forma que existe también cuando el promotor de la
obre asume directamente su finalización (STSJ de Andalucía/Sevilla de 30 de septiembre de
2002).
En esa línea, también, se ha subrayado cómo la transferencia puede tener lugar
desde una persona jurídico-privada a otra jurídico-pública, aunque la primera ejerza su
actividad sin ánimo de lucro, o por razones de interés público (STJCE de 26 de septiembre
de 2000, C-175/99). Igualmente, puede acontecer cuando una entidad que presta un
servicio público, gestionada por un organismo público, es transmitida a una sociedad de
derecho privado, a título oneroso y en régimen de concesión administrativa (STJCE de 14
de septiembre de 2000, C-343/98), para lo que resulta indiferente que la sucesora sea
exclusivamente de capital público (STSJ de Madrid de 8 de octubre de 2010). Con parecido
criterio, se ha validado también –con algún matiz- entre Administraciones públicas (STJUE
de 6 de septiembre de 2011, C-108/10). Cuando, además, no es óbice para la sucesión, la
concurrencia en la sucesora de un sistema de gestión directa mediante sociedad mercantil,
cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local (STSJ de Asturias de 29 de
abril de 2011).
Ejemplos todos que, a salvo las particularidades concretas que puedan
concurrir en cada proceso hipotético de remunicipalización de servicios,
entendemos que refrendan una posición jurisprudencial favorable a la tesis de la
existencia de sucesión de empresas en los supuestos que analizamos, con la
correspondiente aplicación del artículo 44 del ET.
Cuando además, más claramente todavía, en el supuesto concreto de la
reversión de la contrata, se ha explicitado cómo no se excluye, a priori, la
aplicabilidad de la sucesión a aquellos supuestos en los que la empresa decide
poner fin a la contrata, para ejecutar por sí misma esas tareas (SSTJCE de 10 de
diciembre de 1998, asuntos acumulados C-127/96, C-229/96 y C-74/97; 20 de enero
de 2011, C-463/09; y STS de 30 de mayo de 2011). De este modo, se ha entendido que
tiene lugar la sucesión cuando se revierte la unidad patrimonial susceptible de ser
inmediatamente explotada (STS de 30 de mayo de 2011 y STSJ del País Vasco de 28 de
junio de 2011); también en empresas en las que la actividad descansa fundamentalmente en
la mano de obra, como por ejemplo las de limpieza, o servicios, si el conjunto de
trabajadores mantiene su identidad aun después de su transmisión, caso de que el nuevo
empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se
hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal
que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea (STS de 27 de junio de 2008) tiene
lugar, por tanto, la denominada sucesión de plantillas. Finalmente, se produce cuando las
facultades conferidas a los responsables de la cedente, es decir y, especialmente, la de
organizar, se conserva inalterada en las estructuras de organización de la cesionaria; y sin
que tenga trascendencia el mero cambio de los máximos responsables jerárquicos, si no
disponen de facultades para organizar directamente a los trabajadores (STJCE de 29 de
julio de 2010, C-151/09).
37
Sin embargo, se ha declarado que no se produce si no hay transferencia de activos
patrimoniales significativos (STCJE de 10 de diciembre de 1998, asuntos acumulados C127/96, C-229/96 y C-74/97; y SSTS de 6 de febrero de 1997 y 27 de junio de 2008), toda
vez que la mera asunción en la actividad no basta, por sí sola, para afirmar que se mantiene
la identidad de una entidad económica, pues son necesarios otros elementos, como por
ejemplo, el personal que la integra y que es muchas veces el elemento decisivo (SSTS de 27
de junio de 2008, 17 de junio de 2011 y 11 de julio de 2011), sus directivos, la organización
del trabajo, sus métodos y/o medios de explotación (SSTJCE de 11 de mayo de 1997, C13/95; y 20 de enero de 2011, C-463/09). Circunstancias éstas que, por lo tanto, habrá que
tener en cuenta de cara a su evitación ante un hipotético proceso de remunicipalización de
servicios, para que, de esta forma, no haya obstáculos para defender la presencia de una
sucesión empresarial. Advertido que no es lo mismo una sucesión empresarial que una
sucesión en la actividad, pues existiendo la segunda puede no producirse la primera (STS de
27 de junio de 2008).
Lo dicho en este apartado sirve no solo para apuntalar ese propósito, sin duda
fundamental, en relación con el mantenimiento del empleo, sino también respecto a lo que
se dirá en el epígrafe siguiente por referencia a la garantía de los derechos actuales. En
efecto, como ha tenido ocasión de significar la doctrina laboralista, situados en el plano de
la oportunidad para la Administración contratante de introducir cláusulas garantizadoras en
los pliegos de condiciones de las contratas del número de trabajadores adscritos a la
contrata, se ha conceptuado como una medida de carácter social directamente ordenada a
combatir el paro que, en todo caso, deberían adoptar las Administraciones contratantes,
máxime en la actual situación de crisis económica y de desempleo generalizado, aunque ello
les pudiera suponer un encarecimiento de las contratas. Argumento éste que adquiere
mayor sentido si cabe ante un eventual proceso de remunicipalización de servicios.
5.3. En relación con la garantía de los derechos actuales
Como posición de principios, con los argumentos favorables a la aplicación del
régimen jurídico de la sucesión de empresas que contiene el artículo 44 del ET, conforme a
los argumentos que hemos desarrollado en el epígrafe anterior, en el ámbito de la
responsabilidad y garantías, como se sabe, en las transmisiones que tengan lugar por actos
intervivos, el cedente y el cesionario responden solidariamente durante tres años de las
obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido
satisfechas (SSTS de 14 de febrero de 2011; y 15 de abril de 2011), sin perjuicio de lo
establecido en la legislación de Seguridad Social. Cambio que opera respecto al conjunto de
las obligaciones que integran el contrato de trabajo y, en consecuencia, afecta a cuestiones
tales como la jornada de trabajo, el salario, el grupo profesional de adscripción, el turno de
trabajo, etc, una vez que el crédito se transmite al subrogado con todos los derechos a él
anexos (STS de 14 de marzo de 2005).
No obstante, debe contemplarse también el supuesto de que el trabajador
afectado pudiera rechazar la subrogación, una vez que no resulta factible imponerle la
continuidad en su relación laboral con el cesionario (STJCE de 26 de mayo de 2005). En
dicho supuesto, la protección se consigue mediante la pervivencia de su contrato con la
empresa originaria, una vez que dicho empresario no puede alegar la terminación de la
contrata como causa extintiva, visto lo cual, o sigue proporcionándole empleo, o prescinde
del mismo abonándole la indemnización fijada en la ley (SSTJCE de 11 de marzo de 1997,
C-13/95; 10 de diciembre de 1998, C-173/96 y C-247/96; y STS de 10 de julio de 2000).
38
Extinción que puede canalizarse vía despido objetivo/colectivo, al ser la reducción de
actividad causa productiva que justifica la extinción; cuando además, de optarse por el
primero de los supuestos, habrá que abonar también la indemnización por preaviso (SSTS
de 26 de octubre de 2009 y 21 de septiembre de 2010). Hipótesis de rechazo del trabajador,
desde luego posible pero muy improbable ante un eventual proceso de remunicipalización
de servicios, ya con la entidad local.
Por su parte, en relación con la garantía de los derechos actuales, se ha puesto el
acento en el hecho de que el déficit presupuestario constituye una causa de interés
público, susceptible de ser invocada por la entidad local para abordar eventuales iniciativas
en orden a la modificación de los contratos. Advertido, no obstante, cómo la transmisión
de empresa nunca puede por sí misma justificar la modificación de las condiciones
contractuales y convencionales que disfrutaban los trabajadores cedidos (SAN de 14 de
julio de 2014).
A este respecto, con buen criterio, se ha subrayado también cómo las repercusiones
sobre las condiciones salariales y laborales en general de los trabajadores asumidos por la
Administración, presumiblemente, van a diferir notablemente según el tipo de
actividad de que se trate. En efecto, existe una tendencia a generalizar las alusiones a
futuribles procesos de remunicipalización de servicios como si de una situación homogénea
se tratara, cuando seguramente la materialización de semejantes iniciativas puede dar lugar a
resultados bien distintos según el supuesto de que se trate.
Del mismo modo que existe asimismo un riesgo, bastante probable, de que el
nuevo escenario que se vislumbra en relación con ese proceso hipotético de
remunicipalización de servicios esté en el origen de un régimen diferenciado entre
aquellos trabajadores traspasados y los trabajadores de nueva contratación. Ello en
el caso, deseable, que el proceso de remunicipalización de servicios de que se trate acabe
derivando en una mayor incorporación de trabajadores, con las consecuencias favorables
que ello significa en términos de creación de empleo.
Por su parte, con carácter analógico, cabe reproducir aquí lo dicho ya en epígrafes
anteriores cuando se refería, conforme dispone el artículo 3.1 de la LCSP, la obligación de
los entes, organismos y entidades de la Administración local para dictar, dentro de sus
ámbitos respectivos de competencias, las instrucciones pertinentes para la correcta
ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de manera que quede
clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa
contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes
para el reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las facultades que la
legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la
ejecución de los contratos. Si bien, para el supuesto de que, en virtud de sentencia
judicial, los trabajadores de las empresas se convirtieran en personal laboral de la
Administración, el salario a percibir será el que corresponda a su clasificación
profesional de acuerdo con el convenio colectivo aplicable al personal laboral de la
Administración, siendo necesario informe favorable de los órganos competentes
para hacer cumplir las exigencias de las leyes presupuestarias (Disposición Adicional
Primera del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad
presupuestaria y de fomento de la competitividad).
Desde luego, para el caso de que pudiera invocarse la aplicación analógica de
semejante previsión, en este caso no necesariamente como consecuencia de una sentencia
39
judicial sino por una decisión voluntaria de la Administración local de que se trate,
favorable a implementar ese proceso de remunicipalización de servicios, de manera que los
trabajadores de las empresas pasaran también aquí a convertirse en personal laboral de la
Administración. Invocación de aplicación analógica que llevaría a defender idéntica
conclusión en relación por ejemplo con el salario a percibir, por alusión al que corresponda
según su clasificación profesional de acuerdo con el convenio colectivo aplicable al
personal laboral de la Administración, bien que sin obviar tampoco para esta hipótesis la
necesidad del preceptivo informe favorable por parte de los órganos competentes para
hacer cumplir las exigencias de las leyes presupuestarias. Una previsión que, en buena
lógica, siguiendo esa misma interpretación analógica también, habría de hacerse extensiva
respecto del resto de derechos y condiciones laborales, de conformidad con los términos
que refleje el convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Administración. El
problema es que, atendiendo a la literalidad del precepto, no parece fácil defender una
aplicación analógica en el sentido que se comenta, por más que no aparezca en la norma
una exclusión explícita respecto de la hipótesis de remunicipalización de servicios.
Desde luego, resultaría ciertamente paradógico que tratara de aprovecharse por
parte de cualquier entidad local una hipotética iniciativa, implementando procesos de
remunicipalización de servicios, como decisión instrumental para derivar eventuales
consecuencias negativas respecto de los trabajadores concernidos, tanto en relación con el
mantenimiento del empleo como respecto de la garantía de los derechos actuales. Por más
que resulte oportuno desde el interés sindical, como no podría ser de otra manera, asumir
una posición vigilante a este respecto, para que cualesquiera modificaciones que puedan
producirse en el contexto de ambas parcelas redunden de una forma clara en beneficio de
los trabajadores afectados.
Por otra parte, como se ha significado igualmente por algún representante de la
doctrina, situados en el plano de la oportunidad para la Administración contratante de
introducir cláusulas garantizadoras en los pliegos de condiciones de las contratas del nivel
salarial anterior de los trabajadores, aunque se trate de distintos trabajadores, no hay duda
de que se trata de una medida equilibrada desde la doble perspectiva de la Administración
contratante y de los sindicatos y trabajadores adscritos a una contrata. Toda vez que, de un
lado, evita los inconvenientes no económicos señalados anteriormente respecto de las
cláusulas subrogatorias (en alusión a las dificultades para encontrar otros contratistas, las
dificultades para rechazar determinados trabajadores del anterior contratista y las
dificultades para tomar decisiones libremente sobre las contratas) en la medida en que, por
no haber subrogación contractual y mantenimiento necesariamente de los mismos
trabajadores, no habrá transmisión de empresa y aplicación del artículo 44 del ET. Y, de
otro lado, garantiza, si bien no a los mismos trabajadores, sí a los trabajadores adscritos a la
nueva contrata unos niveles salariales determinados (los anteriores u otros) en un momento
como el presente en el que las nuevas contratas se han venido produciendo con rebajas
salariales importantes (Sala Franco).
Situación de partida que es la que rige en el momento actual, con rebajas de salarios
importantes y minoración de las condiciones laborales para el conjunto de trabajadores de
las contratas, desde donde se pretende afrontar esas iniciativas en relación con hipotéticos
procesos de remunicipalización de servicios. De manera que esa atención que debe
dedicarse de cara a la garantía de los derechos actuales no parte de un escenario
precisamente satisfactorio para la posición de los trabajadores.
40
5.4. En relación con los efectos sobre la negociación colectiva
Con la referencia puesta en el contenido que expresa el EBEP en relación con la
negociación colectiva de los empleados públicos, como es conocido se establecen, como
principios que han de regir la negociación, los de legalidad, cobertura presupuestaria,
obligatoriedad de la negociación, buena fe, publicidad y transparencia. De igual modo que
se permite también negociar en una misma mesa las condiciones de empleo comunes al
personal funcionario y laboral, legitimándose la negociación colectiva en ámbitos
supramunicipales y estableciéndose de una forma más precisa las materias objeto de
negociación. De la misma forma que se contempla también la posibilidad de acudir a
medios extrajudiciales de solución de conflictos colectivos como la mediación o el arbitraje
voluntario.
Centrada la atención en los efectos sobre la negociación colectiva que tendría un
hipotético proceso de remunicipalización de servicios, se ha subrayado con acierto que
semejante cambio de escenario conllevaría el sometimiento, por lo a la negociación
colectiva se refiere, a las reglas y a los problemas propios del ámbito público, con un
apartado específico por alusión a las limitaciones derivadas del interés público y
presupuestario. En este sentido, el artículo 32 del EBEP, modificado por el Real DecretoLey 20/2012, refiere cómo:
laboral.
“Artículo 32. Negociación colectiva, representación y participación del personal
(…) Se garantiza el cumplimiento de los convenios colectivos y acuerdos que afecten al personal
laboral, salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración
sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas
suspendan o modifiquen el cumplimiento de Convenios Colectivos o acuerdos ya firmados en la medida
estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público.
En este supuesto, las Administraciones Públicas deberán informar a las Organizaciones
Sindicales de las causas de la suspensión o modificación”.
Sea como fuere, advertido que la ley autoriza situaciones de desigualdad dentro de
la misma empresa (STS de 27 de junio de 2011), el papel de la negociación colectiva, tanto
estatutaria como extraestatutaria, puede resultar importante también para superar
cualesquiera situaciones de desigualdad que puedan derivarse, como consecuencia de un
eventual proceso de municipalización de servicios, entre el conjunto de trabajadores que
prestan sus servicios dentro una determinada entidad local. Afirmación que corroboraría
una interpretación analógica de la doctrina del TS (STS de 12 de enero de 2005).
Por su parte, dentro de la lógica inherente a la sucesión de empresas y la entrada en
acción del régimen jurídico que contiene el artículo 44 del ET, cuya aplicabilidad
defendemos por los argumentos expuestos en epígrafes anteriores ante los distintos
procesos que puedan implementarse bajo esa fórmula de remunicipalización de servicios,
en relación con el convenio colectivo aplicable -a salvo las circunstancias concretas que
puedan concurrir en cada supuesto confirmando o desmintiendo la siguiente afirmación-,
parece que con carácter general resultaría aconsejable, desde el interés sindical, aun con la
redacción actual que contiene el artículo 32 del EBEP según los términos que se han visto,
tratar de alcanzar un acuerdo entre la empresa (ahora entidad local, bajo cualquier
modalidad que se adopte) y los representantes de los trabajadores, una vez consumada la
41
sucesión, para la aplicación a los trabajadores afectados del convenio colectivo existente en
la entidad local de que se trate, en detrimento de la aplicación del convenio colectivo que
estuviese en vigor en el momento de la transmisión en la empresa, centro de trabajo o
unidad productiva autónoma transferida. Advertido que, como se sabe, para el caso de no
existir ese acuerdo en contrario, semejante aplicabilidad se mantendría hasta la expiración
del convenio colectivo de origen, incluso en fase de ultraactividad (SSTS de 19 de febrero
de 2002; 16 de septiembre de 2010; 14 de febrero de 2011; y 12 de abril de 2011).
Extinción que, de otro modo, únicamente se producirá por acuerdo expreso entre las
partes o con la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo (SSTJCE de 12 de
noviembre de 1992, C-209/91; y 4 de junio de 2002, C-164/00; STS de 31 de marzo de
2011), siempre que resulte aplicable a la entidad económica transmitida (SSTS de 12 de
abril de 2010 y 12 de abril de 2011), pero que realmente ha de tener ese carácter novedoso
(STS de 30 de septiembre de 2003).
6. Conclusiones
a)Desde distintas corporaciones municipales se está planteando la posibilidad de
“remunicipalizar” determinados servicios. Opción ésta que suscita no pocas dudas desde la
posición sindical de defensa de los derechos para con aquellos trabajadores concernidos. A
partir de estos antecedentes, se solicita de la Cátedra un informe para analizar las posibles
consecuencias que pueden derivarse para el caso de que efectivamente las plantillas pasen a
depender de la gestión directa municipal.
b) Junto con las referencias a la legislación laboral, resulta oportuno dedicar
también una atención a las implicaciones jurídicas que pueden tener los preceptos
constitucionales, junto con las distintas normas legales administrativas y mercantiles de
aplicación frente a un futuro proceso de remunicipalización de servicios. Tratamiento
constitucional y legal –con esa doble dimensión en el ámbito del Derecho administrativo y
el Derecho mercantil-, que deberá condicionar en todo caso, como no podría ser de otra
forma, cualquier decisión política que se produzca en sentido, favorable o contraria a la
remunicipalización de servicios por parte de cualquier corporación municipal.
c)Dimensiones todas que no pueden ni deben obviarse tampoco, aunque nada más
fuera como estrategia de confrontación jurídica, desde la posición vigilante que debe
adoptarse en cualquier caso desde la acción sindical, para el supuesto de que el resultado
final materializado con ocasión de cualquier ejemplo puntual, como derivación del proceso
concreto de remunicipalización de servicios de que se trate, no arroje los resultados que
serían deseables desde el interés sindical para el conjunto de trabajadores afectados. O,
desde otro punto de vista, sin abandonar esa misma posición sindical de defensa del interés
de los trabajadores, para cerciorarse de que el resultado favorable obtenido en una
determinada hipótesis sobre el conjunto de los trabajadores afectados como consecuencia
de un proceso específico de remunicipalización de servicios no va a poder desnaturalizarse
jurídicamente, considerando los preceptos constitucionales aplicables, ni con base en el
Derecho Administrativo ni en el Derecho Mercantil, desde cualesquiera posicionamientos
contrarios a dicho proceso de remunicipalización.
d) Recapitulando todas las cuestiones significativas dentro del tratamiento en el
plano constitucional sobre las entidades locales, conectado con eventuales procesos futuros
amparados bajo esa fórmula amplia de “remunicipalización de servicios”, debe subrayarse,
en primer lugar, la autonomía de los municipios para la gestión de sus propios intereses.
42
Autonomía local susceptible de asumir, por tanto, una aplicabilidad cierta respecto de
posibles decisiones municipales favorables a la remunicipalización de servicios. Posibilidad
corroborada también, como se ha visto, con la referencia que contiene la misma CE a la
garantía institucional (artículo 137 de la CE, complementado con lo dispuesto en los
artículos 140 y 141 del propio Texto constitucional). Advertido, no obstante, que el
concepto de autonomía local, como tiene dicho el TC –y hemos comentado ya-, es un
concepto jurídico de contenido legal que permite configuraciones legales diversas.
e) Variedad de posibilidades que, inevitablemente, da margen bastante para la
elaboración de interpretaciones jurídicas diversas, con lo que ello significa también en
términos de potenciar el protagonismo del papel sindical, vigilante sobre todo respecto de
aquellas hipótesis donde el resultado de un determinado proceso de remunicipalización de
servicios pudiera no derivar en consecuencias favorables para los trabajadores implicados.
O, desde otra perspectiva, cuando el resultado obtenido con un determinado proceso de
remunicipalización de servicios sea favorable para los trabajadores afectados, para
defender, desde una posición jurídica favorable al interés sindical, la garantía constitucional
de la autonomía local frente a una hipotética interpretación estricta del artículo 149.1.18 de
la CE, en relación con la competencia que ostenta el Estado sobre las bases del régimen
jurídico de las Administraciones pública, cuando mandata al legislador estatal para la
fijación de unos principios o bases relativos a los aspectos institucionales, organizativos y
funcionales y a las competencias locales, por más que sea esta última la doctrina que está en
el origen de la propia LBRL.
f)Por su parte, recapitulando todas las cuestiones examinadas dentro del
tratamiento en el plano legal, con la atención puesta en los servicios públicos locales, por su
conexión con esa variable novedosa que supone la referencia a hipotéticos procesos de
remunicipalización de servicios, a efectos de corroborar su propio grado de
discrecionalidad, se constata la facultad de las entidades locales para ejercer la iniciativa
pública con el desarrollo de actividades económicas, una vez garantizado el cumplimiento
del objetivo de estabilidad presupuestaria y de la sostenibilidad financiera en el ejercicio de
sus competencias. Un ejercicio de actividades económicas por los entes locales que, cuando
se verifica en régimen de libre concurrencia, debe cumplir la exigencia de que la actividad
sea de utilidad pública, al tiempo que se acredita la conveniencia y oportunidad de la
medida, o que la actividad empresarial que pretenda desarrollarse sea de indudable interés
público en el momento de su creación. Advertido que tienen la consideración de servicios
públicos locales aquellos que prestan las entidades locales en el ámbito de sus
competencias. Todo ello, cumplidas el resto de premisas de obligada observancia en
relación con las cuestiones de procedimiento o con respecto a las formas posibles de
gestión, mediante las diversas fórmulas estipuladas legalmente de gestión, ya sea directa o
indirecta. Cuando, además, en lo relativo a la organización, modificación y supresión de los
servicios públicos locales, como declaración de principios, las corporaciones locales tienen
plena potestad para constituir, organizar, modificar y suprimir los servicios de su
competencia.
g) De igual modo, recapitulando asimismo las cuestiones examinadas, también
dentro del plano legal, con la atención puesta en la contratación de las entidades locales,
atendida la normativa que resulta de aplicación, junto con la diversa tipología de contratos
del sector público local, con una referencia singular al régimen jurídico inherente al
contrato de gestión de servicios públicos por su vinculación con nuestro objeto de estudio,
debe significarse cómo dentro de las prerrogativas de la Administración local, el órgano de
la entidad local competente para contratar ostenta, entre otras, por lo que nos afecta más
43
directamente, la capacidad para modificar, por razón de interés público, los contratos
celebrados, así como también acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a
los requisitos y efectos señalados legalmente. Facultades que se entienden sin perjuicio de la
obligada audiencia al contratista y de las responsabilidades e indemnizaciones a que haya
lugar.
h) Desde una aproximación en clave económica, en relación con la estabilidad
presupuestaria de las entidades locales, la CE establece en su artículo 135 una serie de
principios en la materia, de manera que todas las Administraciones públicas han de adecuar
sus actuaciones al principio de estabilidad presupuestaria. Específicamente, respecto de la
Administración local, se refiere el deber de las entidades locales para presentar equilibrio
presupuestario. Constatado que, después, la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de
Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, da pleno cumplimiento al referido
mandato constitucional. Advertido también que la reforma local operada por la Ley
27/2013 persigue, entre sus objetivos básicos, la clarificación de las competencias
municipales para evitar duplicidades con las competencias de otras Administraciones, de
forma que se haga efectivo el principio de “una Administración una competencia”, junto
con la racionalización de la estructura organizativa de la Administración local de acuerdo
con los principios de eficiencia, estabilidad y sostenibilidad financiera, así como garantizar
un control financiero y presupuestario más riguroso, además de favorecer la iniciativa
económica privada evitando intervenciones administrativas desproporcionadas. Finalidad,
esta última, claramente contraria a cualquier iniciativa partidaria de implementar eventuales
procesos de remunicipalización de servicios.
i)Circunstancias todas que permiten afirmar cómo las entidades locales están
facultadas para ejercer la iniciativa pública con el desarrollo de actividades económicas,
siempre que esté garantizado el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y
de la sostenibilidad financiera del ejercicio de sus competencias. Es por ello que referentes
como el costo de actividad o el mantenimiento de la estabilidad presupuestaria deberán
tener un protagonismo cierto a la hora de decidir por parte de la corporación municipal de
que se trate la activación o no de cualquier hipotético proceso de remunicipalización de
servicios. Y así, desde la perspectiva de defensa de la posición sindical, son elementos que
conviene también tener en cuenta desde una doble perspectiva. Bien para objetar la
actuación de un determinado Ayuntamiento cuando el resultado que se produzca como
consecuencia de la decisión de remunicipalización de servicios, por el motivo que sea, no
resulte favorable a los intereses de los trabajadores afectados, utilizando precisamente
dichos argumentos como motivo de oposición. O desde una perspectiva opuesta, cuando
por el contrario el resultado producido sea favorable a los intereses de trabajadores
concernidos, para corroborar que los referentes utilizados en un supuesto determinado,
dentro de ese contexto de la dimensión económica, no suponen en verdad ningún
obstáculo insalvable que determine cualquier tipo de menoscabo u objeción futura sobre la
actuación de la entidad municipal de que se trate.
j) Por lo que se refiere a la dimensión organizativa, tiene que ver con la elección de
la forma de gestión por la que la entidad local decide prestar el servicio. Faceta ésta que, al
igual que sucede respecto del resto de las dimensiones contempladas, sobre todo la que
hace referencia al elemento económico, puede tener una incidencia importante desde la
perspectiva de la posición sindical de defensa de los intereses de los trabajadores afectados,
bien cuando el resultado del proceso de remunicipalización de que se trate no resulte
favorable a los mismos, bien para excluir cualquier motivo adicional de oposición ajeno al
interés sindical cuando la concreción de ese proceso tenga un resultado positivo en relación
44
con las condiciones laborales de los trabajadores implicados. Advertido, no obstante, que
primar unas formas de gestión directa sobre otras no limita la capacidad de
autoorganización del municipio en forma contraria a la autonomía local, considerando que
existe justificación suficiente en los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad
financiera, una vez que la autonomía local no puede amparar la elección de modalidades de
gestión directa de los servicios públicos locales menos eficientes o sostenibles que otras
igualmente contempladas en el ordenamiento jurídico.
k) Por su parte, examinadas las distintas formas de gestión directa de los servicios
públicos locales, hacia las que necesariamente habrían de reconducirse cualesquiera
procesos de remunicipalización que puedan sucederse en el futuro –esto es, por la propia
entidad local, mediante organismo autónomo local, a través de entidad pública empresarial,
o mediante sociedad mercantil local cuyo capital social sea de titularidad pública-,
corresponde también hacer un breve repaso de las posibilidades abiertas para llevar a cabo
ese hipotético proceso de remunicipalización, considerando en cada caso concreto la
modalidad actual de gestión indirecta del servicio público local de la que se parte, mediante
las distintas formulaciones posibles. Esto es, bajo el régimen respectivo de un contrato de
gestión de servicios públicos, de concesión, de gestión interesada, de concierto o de
sociedad de economía mixta. Advertido, no obstante, cómo dentro de las prerrogativas de
la Administración local, el órgano de la entidad local competente para contratar ostenta,
entre otras, por lo que nos afecta más directamente con nuestro objeto de estudio, la
capacidad para modificar, por razón de interés público, los contratos celebrados, así como
también acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos
señalados legalmente. Facultades que se entienden sin perjuicio de la obligada audiencia al
contratista y de las responsabilidades e indemnizaciones a que haya lugar.
l) En este sentido, para el caso de que el proceso de remunicipalización derive en
una resolución anticipada del contrato, tomando como referencia principal la concesión, la
corporación municipal concedente ostenta la potestad de ordenar discrecionalmente, como
podría disponer si gestionara directamente el servicio, las modificaciones en el concedido
apelando al interés público, como serían, entre otras, el rescate de la concesión. Lo cual no
obsta para que, en lo que nos afecta más directamente por el objeto de nuestro informe, la
corporación concedente tenga el deber de indemnizar al concesionario por los daños y
perjuicios que le ocasione la asunción directa de la gestión del servicio, si ésta se produce
por motivos de interés público independientes de la culpa del concesionario. Del mismo
modo que habrá de indemnizarse también al concesionario por parte de la corporación
municipal para el supuesto de rescate de la concesión o ante la hipótesis de la supresión del
servicio. De igual forma que, como fórmula intermedia, la Administración ostenta la
facultad para realizar modificaciones en las características del servicio contratado (ius
variandi) apelando también a razones de interés público, bien que entonces estará obligada
en todo caso a restablecer el equilibrio económico del contrato. Amén de otras fórmulas
posibles, también analizadas, como el secuestro de la concesión o la propia caducidad de la
misma.
ll) Por su parte, para el caso de que el rescate del servicio tenga lugar a la
finalización del contrato con el prestador, tomando también como referencia principal la
concesión, como primera de las fórmulas posibles de ejecución, para el caso de que tenga
lugar la reversión a la Administración cuando finaliza el plazo contractual, el contratista
habrá de entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en
el estado de conservación y funcionamiento adecuados. Régimen jurídico de la reversión de
la concesión que regula en sus aspectos básicos el artículo 283 de la LCSP, a cuyo
45
contenido nos remitimos. Advertido que, respecto de la subrogación en los contratos de
trabajo, materia ésta que nos afecta específicamente, conforme refiere el artículo 120 de la
propia LCSP, el concesionario está obligado a proporcionar a la Administración local la
información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores que tiene
empleados, para que la corporación pueda facilitar a los licitadores dicha información en
aquellos supuestos en los que los pliegos impongan al nuevo adjudicatario la obligación de
subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales.
m) En buena lógica, para el caso de que sea efectivamente la Administración la que
asuma, bien mediante la gestión directa municipal bien a través de las empresas públicas, el
rescate del servicio una vez finalizado el contrato con el prestador, los efectos deberían ser
presumiblemente menos traumáticos desde la perspectiva de la entidad local que decida
llevar adelante ese proceso de remunicipalización, con lo que ello supondría de ahorro en
términos de abono de indemnizaciones frente al prestador, etc. Lo cual no excluye, sin
embargo, para la entrada en juego de una variada lista de cuestiones problemáticas
vinculadas con el contexto propiamente jurídico-laboral, por alusión a materias distintas
como el acceso al empleo público, el mantenimiento del empleo, la garantía de los derechos
actuales de los trabajadores concernidos o los efectos dentro de la negociación colectiva.
n) Por lo que se refiere a los factores de ponderación para la justificación de la
decisión de implementar un hipotético proceso de remunicipalización de servicios, con
carácter general, el escenario que se plantea en relación con las plantillas de trabajadores
para el caso de que se concrete efectivamente ese proceso anunciado de remunicipalización
de determinados servicios debería ser un horizonte favorable para los intereses de los
trabajadores. Máxime, conocido el régimen tan difícil que han debido aceptar algunas de las
empresas concesionarias para llevar a cabo la prestación de servicios según el régimen
actual, con efectos tangibles nada favorables en relación con las condiciones de los
trabajadores que desempeñan actualmente su trabajo por mediación de esas contratas. Y
ello, coincidiendo con lo acontecido en las últimas reformas laborales, en línea con esa
reducción paulatina pero pronunciada en la garantía de los derechos laborales.
ñ) Cuando además, como se pone de manifiesto a lo largo del informe, el
fenómeno de la remunicipalización de servicios genera para su análisis todavía numerosos
elementos de incertidumbre, advertidas las variadas posibilidades que se abren en torno al
mismo, tanto si se considera esa perspectiva multidisciplinar (jurídica, económicofinanciera u organizativa), como el momento elegido para llevar a cabo su materialización
(según que la implementación de semejante fenómeno tenga lugar derivando en una
resolución anticipada del contrato o que el rescate del servicio de que se trata se produzca
una vez finalizado el contrato con el prestador). Además de la obligación de ponderar, en
cada caso, la oportunidad de llevar a efecto semejante decisión de remunicipalización
considerando factores de oportunidad como la reducción de costes, la mayor eficiencia del
servicio, el aumento del control local para garantizar los intereses de la población, los
problemas derivados de la propia relación contractual preexistente con la empresa privada
de que se trate, o la propia rentabilidad del servicio. Factores que se suman a otros como la
apelación al interés público, la obligación de atender las responsabilidades e
indemnizaciones que correspondan según el supuesto de que se trate, o la preservación de
la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, con inclusión asimismo
de un análisis de mercado.
o) El conjunto de factores enumerados a título indicativo, sin ánimo exhaustivo,
cuya relación podría seguramente ampliarse dependiendo del supuesto concreto de que se
46
tratara, aunque no se diga así expresamente, configuran un escenario legal que evidencia
precisamente la cautela de las normas legales dentro del ámbito del Derecho administrativo
en relación con cualquier decisión “caprichosa” o injustificada por parte de cualquier
entidad local dentro de la materia que analizamos. Cautela legal, desde luego, aplicable
plenamente respecto de una hipotética decisión para iniciar un proceso de
remunicipalización de servicios, con lo que ello significa en términos de exigencia en la
justificación para la Administración local concernida. Elementos todos, por tanto, que
habrán de ponderarse necesariamente también desde la posición sindical de defensa de los
trabajadores. Ya sea en un sentido u otro, favorable o contrario, dependiendo del
cumplimiento que se haga de los mismos en cada hipótesis concreta, con margen así para la
interpretación jurídica y la acción sindical, dependiendo de cuál sea el resultado final que se
derive para el conjunto de los trabajadores afectados por el proceso de remunicipalización
de servicios de que se trate.
p) El conjunto de materias analizadas dentro de las distintas perspectivas de
aproximación al fenómeno de la remunicipalización de servicios justifican sobradamente el
interés sindical y, con ello, la preservación del protagonismo cualificado que deben ostentar
los sindicatos en el seguimiento y la ejecución en su caso de todos los procesos de
remunicipalización que puedan acaecer en un futuro más o menos próximo. La expresión
más tangible de ese papel cualificado del Sindicato en los procesos futuros de
remunicipalización de servicios públicos entronca con esas problemáticas propiamente
laborales que pueden derivarse para el caso de que las plantillas pasen a depender de la
gestión directa municipal o a través de empresas públicas.
q) En este orden de cosas, la posibilidad anunciada en orden a que, como
consecuencia de un determinado proceso de municipalización de servicios públicos, las
plantillas pasen a depender de los ayuntamientos, bien con ocasión de la gestión directa
municipal bien a través de empresas públicas, genera determinadas problemáticas por
alusión a cuestiones vinculadas respectivamente con el acceso al empleo público, el
mantenimiento del empleo, la garantía de los derechos actuales por parte de los
trabajadores afectados, o sobre los efectos que pueden producirse también en el contexto
de la negociación colectiva.
r) En relación con el acceso al empleo público, previa observancia de las distintas
premisas de general aplicación a la materia, presumiblemente, es de suponer que esos
trabajadores del prestador en el contexto de un hipotético proceso de remunicipalización
de servicios pasarían a convertirse en personal laboral de la entidad local de que se trate, a
través de cualesquiera de las fórmulas existentes analizadas también en epígrafes
precedentes. Esto es, como personal laboral que, en virtud de contrato de trabajo
formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal
previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones
públicas. Contrato que, en función de la duración del mismo, puede ser fijo, por tiempo
indefinido o temporal. Advertido, no obstante, que para el acceso al empleo público por
cualquier modalidad contractual sometida al régimen laboral, deben respetarse los mismos
principios que si se accede a la función pública, por alusión a los principios de igualdad,
mérito y capacidad.
s) Ello no obstante, la doctrina laboralista ha hablado en ocasiones del acceso
indirecto al empleo público, aperturismo que ha sido objeto asimismo de la
correspondiente reivindicación sindical en relación con la petición de reconocimiento para
esos trabajadores autónomos o los trabajadores de empresas contratistas que trabajan para
47
una Administración pública como verdaderos empleados públicos, con la aplicación
consiguiente del régimen de los empleados públicos. Se trataría ciertamente de una solución
extensiva, pero que adquiriría tal vez mayor justificación con el nuevo panorama que se
abre, favorable a la implementación de hipotéticos procesos de remunicipalización de
servicios, contando ahora con la iniciativa favorable de las entidades locales concernidas,
desplazando entonces el objeto de atención –o si se quiere el elemento de discusión- a la
propia decisión política para llevar a cabo ese proceso anunciado de remunicipalización de
servicios. En ese sentido, también, dependiendo de la utilización que se haga por parte de
la entidad local de que se trate ante un escenario hipotético de remunicipalización de
servicios, seguramente optando las más de las veces por modalidades de contratación
temporal, semejante opción puede estar en el origen también de futuras reclamaciones
para, sobre la base de una utilización errónea de la modalidad contractual elegida en el
momento inicial para el supuesto de hacerse efectivo ese proceso de remunicipalización de
servicios, utilizar la vía de los tribunales laborales para postular, en su caso, cuando
corresponda, el reconocimiento judicial de la relación indefinida no fija consecuente con la
existencia de una contratación irregular. Máxime, considerando que las convocatorias de
plazas de personal laboral de carácter fijo, como se ha visto, solo resultan posibles si las
mismas están previstas en la oferta de empleo público.
t) En relación con el mantenimiento del empleo respecto del conjunto de
trabajadores afectados por un hipotético proceso de remunicipalización de servicios,
debería ser éste, desde luego, un planteamiento irrenunciable desde la estrategia sindical.
Es verdad que, dependiendo de la coyuntura que pueda existir en el origen de cada
supuesto concreto, el cumplimiento de semejante postulado puede resultar más o menos
sencillo. Bien que, en general, la situación de partida puede ayudar a conseguir este objetivo
irrenunciable de mantenimiento del empleo ante un escenario hipotético de
remunicipalización de servicios, toda vez que, normalmente, los distintos procesos de
externalización de servicios públicos que tan tenido lugar durante los últimos años han
impuesto condiciones económicas a las empresas en clave claramente restrictiva, con la
repercusión consiguiente que ello ha tenido tanto en relación con la reducción del empleo
como respecto de la minoración de las condiciones laborales. Más aún, en la medida de lo
posible, la fórmula de la remunicipalización debería aprovecharse asimismo como una vía
de apertura a la creación de empleo en un futuro próximo, jugando también con la
posibilidad de ir dando cumplimiento a esta aspiración loable con un carácter progresivo en
el tiempo.
u) La literalidad de los artículos 118.1 y 120 de la LCSP explícitamente admiten,
bien que con carácter de excepción, la posibilidad de condiciones especiales a introducir en
los pliegos de contratación administrativa por “consideraciones de tipo ambiental” y por
“consideraciones de tipo social” y, entre estas últimas, las cláusulas subrogatorias.
Argumento éste que habrá de utilizarse desde la posición del interés sindical, desmintiendo
así la virtualidad de los razonamientos contrarios. Y así, la introducción de una cláusula
subrogatoria en el pliego de condiciones de una contrata implicará la conversión de la
“sucesión de contratas” en un supuesto de transmisión de empresa y, por ello, la aplicación
de todo el régimen jurídico establecido en el artículo 44 del ET para este tipo de situaciones
y, dentro de él, la responsabilidad solidaria por deudas laborales del anterior contratista.
v) Una conclusión, en orden a la existencia de una transmisión de empresa, con la
entrada en juego del régimen jurídico dispuesto en el artículo 44 del ET que entendemos
debería defenderse desde el interés sindical, también, en el caso de implementarse un
hipotético proceso de remunicipalización de servicios, acreditada la existencia de esa
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cláusula subrogatoria, sobre la base de una interpretación finalista o teleológica de la
misma. Aplicación del artículo 44 del ET que, entendemos, cabría defender también, desde
el interés sindical, en el supuesto de que no existiera esa cláusula subrogatoria en el pliego
de condiciones con la contrata de origen, con fundamento en la doctrina del TJCE y del TS
cuando convalidan la existencia de sucesión de empresa para el supuesto de que la
transmisión afecte a una entidad económica que mantiene su identidad, entendida dicha
entidad como un conjunto organizado de personas y elementos, que permite el ejercicio de
una actividad económica y persigue un objetivo propio (SSTJCE de 11 de marzo de 1997,
C-13/95; 20 de noviembre de 2003, C-340/01; 15 de diciembre de 2005, C-232/04; y STS
de 14 de febrero de 2011). Complementada con esa doctrina comunitaria que refiere cómo
la normativa sobre sucesión de empresas es aplicable también a las empresas públicas que
ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro (SSTJCE de 26 de septiembre
de 2000, C-175/99; 29 de julio de 2010, C-151/09; y 20 de enero de 2011, C-463/09).
Cuando además, más claramente todavía, en el supuesto concreto de la reversión de la
contrata, se ha explicitado cómo no se excluye, a priori, la aplicabilidad de la sucesión a
aquellos supuestos en los que la empresa decide poner fin a la contrata, para ejecutar por sí
misma esas tareas (SSTJCE de 10 de diciembre de 1998, asuntos acumulados C-127/96, C229/96 y C-74/97; 20 de enero de 2011, C-463/09; y STS de 30 de mayo de 2011).
w) Por su parte, en relación con la garantía de los derechos actuales, se ha puesto el
acento en el hecho de que el déficit presupuestario constituye una causa de interés público,
susceptible de ser invocada por la entidad local para abordar eventuales iniciativas en orden
a la modificación de los contratos. Advertido, no obstante, cómo la transmisión de empresa
nunca puede por sí misma justificar la modificación de las condiciones contractuales y
convencionales que disfrutaban los trabajadores cedidos (SAN de 14 de julio de 2014). A
este respecto, con buen criterio, se ha subrayado también cómo las repercusiones sobre las
condiciones salariales y laborales en general de los trabajadores asumidos por la
Administración, presumiblemente, van a diferir notablemente según el tipo de actividad de
que se trate. En efecto, existe una tendencia a generalizar las alusiones a futuribles procesos
de remunicipalización de servicios como si de una situación homogénea se tratara, cuando
seguramente la materialización de semejantes iniciativas puede dar lugar a resultados bien
distintos según el supuesto de que se trate. Del mismo modo que existe asimismo un
riesgo, bastante probable, de que el nuevo escenario que se vislumbra en relación con ese
proceso hipotético de remunicipalización de servicios esté en el origen de un régimen
diferenciado entre aquellos trabajadores traspasados y los trabajadores de nueva
contratación. Ello en el caso, deseable, que el proceso de remunicipalización de servicios de
que se trate acabe derivando en una mayor incorporación de trabajadores, con las
consecuencias favorables que ello significa en términos de creación de empleo.
x) Centrada la atención en los efectos sobre la negociación colectiva que tendría un
hipotético proceso de remunicipalización de servicios, se ha subrayado con acierto que
semejante cambio de escenario conllevaría el sometimiento, por lo a la negociación
colectiva se refiere, a las reglas y a los problemas propios del ámbito público, con un
apartado específico por alusión a las limitaciones derivadas del interés público y
presupuestario, considerando la redacción vigente del artículo 32 del EBEP, modificado
por el Real Decreto-Ley 20/2012.
y) En definitiva, cumplidos los condicionantes que impone la CE y la legalidad
ordinaria en relación con la decisión del ente local para proceder a la remunicipalización de
servicios, situados en la perspectiva estrictamente laboral, la mejor estrategia de defensa
desde la posición sindical favorable a los intereses de los trabajadores concernidos, es
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acudir a la fórmula del artículo 44 del ET, cuya aplicación resulta factible jurídicamente por
los argumentos que hemos tenido ocasión de desarrollar a lo largo de los distintos
epígrafes.
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