Tomo I - Inicio

Revista
Institucional N° 9
Tomo I
Artículos y Ensayos
REVISTA INSTITUCIONAL N° 9
Tomo I
Artículos y Ensayos
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PERú
Jr. Camaná N° 669, Lima 1, Perú
Teléfonos: (51-1) 428-0300 / 428-0265
Fax: (51-1) 428-0219
Internet http://www.amag.edu.pe
E-mail: [email protected]
ORGANO RECTOR
Dra. Manuel Sánchez- Palacios Paiva
Presidente del Consejo Directivo
Dr. Percy Peñaranda Portugal
Vicepresidente del Consejo Directivo
Dr. Francisco Távara Córdova
Consejero
Dr. Pablo Sánchez Velarde
Consejero
Dr. Víctor Prado Saldarriaga
Consejero
Dr. Gastón Soto Vallenas
Consejero
Dr. César Paredes Vargas
Consejero
Dr. Luis Miguel Iglesias León,
Secretario del Pleno del Consejo Directivo
ORGANO EJECUTIVO
Dr. Dennis Chávez de Paz
Director General
Derechos reservados. D.Leg. Nº 822.
Dr. Juan T. Falconí Gálvez
Director Académico
Primera edición, Lima, Perú, julio de 2010
1,000 ejemplares
Dr. Miguel Angel Stucchi Britto
Secretario Administrativo
ISSN N° 1998-1902
Las opiniones expresadas en esta publicación
pertenecen a sus autores, y no necesariamente reflejan
los puntos de vista de la Academia de la Magistratura
del Perú.
Prohibida la reproducción de este libro, por cualquier
medio, total o parcialmente, sin la autorización por
escrito de la Academia de la Magistratura del Perú.
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional
del Perú N° 2001-2105
Corrección de estilo: Mario Sólis
Diseño y diagramación: Diana Patrón
Cuidado de la edición: Sara Chávez Urbina
Impresión: Editorial Súper Gráfica E.I.R.L.
CONTENIDO
7
PRESENTACIÓN
Dr. Manuel Sánchez- Palacios Paiva
Juez Supremo
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
9
INTRODUCCION
Dr. Dennis Chávez de Paz
Director General de la Academia de la Magistratura
11
SEMBLANZA
13
MAGISTRADO CARLOS ERAUSQUIN VALDIVIEZO
Dr. Manuel Sánchez-Palacios Paiva
21
GERMÁN APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ: «EL DOCTOR OCÉANO
DEL SIGLO XX»
Dr. Carlos Ramos Núñez
33
DERECHO CONSTITUCIONAL
35
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
Dr. Javier Valle Riestra
59
RAZONAMIENTO JURIDICO
61
EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
Dr. Juan Abregú Baez
77
NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL Y POSITIVISMO
METODOLÓGICO
Dr. Santiago Ortega Gomero
85
DERECHO ADMINISTRATIVO
87
ALGUNOS TEMAS PUNTUALES EN RELACIóN A LA REGULACIóN
NORMATIVA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
DE “AGRAVIO” O DE LESIVIDAD EN LA LEY QUE REGULA EL
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PERú
Dr. Ramón Huapaya Tapia
105
DERECHO CIVIL
107
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN
ECONÓMICO EN LAS UNIONES MATRIMONIALES Y NO
MATRIMONIALES
Dra. Olga María Castro Pérez Treviño
PRESENTACION
Dar la bienvenida a una nueva iniciativa académica es uno de los momentos más gratos que puedo tener en
mi tarea, por cuanto supone el reconocimiento al trabajo y a la ilusión con la que esta Revista Institucional Nº 9
ha nacido.
Estimo que la Revista Institucional Nº 9, es un proyecto que contribuirá, por un lado, a difundir la tarea
investigadora y creativa que debe estar presente en todo centro de formación como parte esencial de la labor
de los equipos docentes y, por otro lado, a fomentar el interés y la aprehensión de los discentes y de todos los
profesionales con inquietudes académicas.
Los aportes que resultan de la investigación en el ámbito académico suponen siempre, además de un incremento
del conocimiento, elementos para el intercambio de saberes y para la reflexión, recogiendo ampliamente el hondo
sentido de lo que debe, en este caso, el de un Órgano Constitucional de Capacitación, que no puede prescindir del
rigor, de la comunicación, de la crítica, de la tolerancia y de la paciencia, imprescindibles en una labor intelectual
en el ámbito del ejercicio jurisdiccional y fiscal.
La labor del magistrado, entonces, no es una mera transmisión de conocimientos respecto de sus decisiones
jurisdiccionales y fiscales; es y debe ser una labor creativa en constante búsqueda de nuevos saberes que compartir
con la comunidad.
La Revista Institucional Nº 09 manifiesta la proyección, como lo hemos expresado, de contribuir al fomento
y la difusión de los trabajos de investigación, en todas las áreas del Derecho y ciencias conexas, así como la
de promover el desarrollo de estas disciplinas, en su discusión crítica y plural, y el diálogo intelectual, entre
especialistas nacionales y extranjeros.
Nuestra publicación se erige sobre el respeto a la libertad de expresión e investigación y, si bien, está dirigida
especialmente a los magistrados del país, aspira también a llegar a todas las personas interesadas en el debate
intelectual jurídico contemporáneo.
Nuestra felicitación, entonces, a los funcionarios del área académica de la AMAG y a los profesores por esta
iniciativa para la difusión y ejercicio del propio oficio, que supone un reto siempre difícil de iniciar y sobre todo
de mantener.
Saludamos con interés esta ventana de la aprehensión y el conocimiento, que tiene en su inicio una contribución
personal, efectuada con ocasión del discurso que me correspondiera pronunciar por el Día del Juez, intitulada
”Semblanza del Magistrado Carlos Eráusquin Valdiviezo”, Juez de extraordinaria vocación institucional, en su
independencia y ejercicio funcional, puestas a prueba en circunstancias adversas.
Nos complace invitar a su lectura y reflexión a nuestros estudiosos y a todos los amantes del saber.
Nuestro saludo y nuestro deseo de un largo y fecundo quehacer.
Con particular afecto.
Dr. Manuel Sánchez- Palacios Paiva
Juez Supremo
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIÓN
La Academia de la Magistratura cumple con los objetivos y metas trazadas en su Plan Académico acorde a las
necesidades de capacitación de los magistrados y personal auxiliar del Poder Judicial y del Ministerio Público, en
el marco de la coyuntura de los continuos cambios e innovaciones en la legislación y administración del sistema
de administración de justicia.
En ese sentido, nuestras actividades académicas a nivel nacional son desarrolladas con el uso de herramientas
informáticas para la capacitación a distancia a través de la realización de foros virtuales, chats y videoconferencias,
procurando mayor acceso a los servicios de capacitación a magistrados y auxiliares de justicia, recortando las
distancias geográficas y limitaciones de tiempo por carga procesal de nuestros destinatarios de la capacitación.
Complementariamente a las actividades programadas, la Academia de la Magistratura como ya es costumbre,
edita y publica su Revista Institucional que contiene artículos e investigaciones de connotados juristas
especializados, que sin duda será un gran aporte en la actualización y perfeccionamiento de nuestros destinatarios
de la capacitación a quienes va dirigida la presente publicación, En este número, la Revista ofrece a ustedes el
siguiente contenido:
La semblanza de dos distinguidos juristas nacionales vinculados a la noble y abnegada función de otorgar
justicia en el Perú, la primera escrita por el Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
y Juez Supremo Dr. Manuel Sánchez Palacios Paiva está dedicada a destacar el rol cumplido por el magistrado
Carlos Eráusquin Valdiviezo, ex Presidente de la Corte Suprema y defensor del Estado de Derecho durante el
oncenio de Leguía. La segunda, escrita por el Dr. Carlos Ramos Núñez, corresponde al magistrado y jurisconsulto
Germán Aparicio y Gómez Sánchez, considerado como el moderno “Doctor Océano” de las letras jurídicas
nacionales del Siglo XX.
Javier Valle Riestra por su parte nos ofrece un documentado y consistente estudio sobre la viabilidad de
la renuncia al cargo parlamentario bajo el argumento central de que no todo lo que está en la Constitución
es constitucional. Lo particular de estas notables reflexiones es que se trata de su propia renuncia al cargo de
Congresista de la República, planteada a través de un proceso de amparo.
El problema del lenguaje y la indeterminación de los enunciados normativos es la investigación que desarrolla
el profesor Juan Aurelio Abregù Báez, desde la perspectiva de la argumentación jurídica.
Santiago Ortega Gomero en su propuesta académica sobre neoconstitucionalismo, moral y positivismo
metodológico sostiene como idea central que el Estado de Derecho como organización político-institucional
de nuestras sociedades es el resultado de la desarticulación del derecho natural racional y la consolidación del
positivismo jurídico como discurso teórico.
Finalmente, en el ámbito del Derecho Civil, presentamos el importante estudio de la profesora Olga María
Castro Pérez Treviño sobre el régimen económico en las uniones matrimoniales y no matrimoniales según la
legislación nacional.
Dr. Dennis Chávez de Paz
Director General de la Academia de la Magistratura
SEMBLANZA
Revista Institucional nº 9
AMAG PERÚ
SEMBLANZA DEL MAGISTRADO
CARLOS ERÁUSQUIN VALDIVIEZO
Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la
República en los años de 1920 y 1921
Discurso pronunciado el 4 de agosto de 2008 por el doctor Manuel
Sánchez-Palacios Paiva, Juez Supremo y Presidente del Consejo
Directivo de la Academia de la Magistratura, con ocasión de la
celebración del “Dia del Juez”, en ceremonia realizada en la Corte
Suprema de Justicia de la República.
Sumario:
Introducción. II. Breves datos biográficos de Carlos Eráusquin. III. La situación nacional. IV. La
lucha por el Estado de Derecho. V. Las adhesiones ciudadanas. VI. A modo de colofón: sobre la
independencia del Poder Judicial.
I.INTRODUCCIÓN
El 4 de agosto de 1821, hace 187 años, el Libertador
José de San Martín creó en esta ciudad la Alta Cámara
de Justicia.
En recuerdo de tal efeméride, por Decreto Ley
18918, del año 1971, se designó esta fecha como “Día
del Juez”, para que se rememore la obra de aquellos
magistrados peruanos que han
contribuido a la
correcta administración de justicia, al progreso de la
cultura jurídica del país y a la emancipación social,
política y económica de la República.
Cumpliendo con ese mandato, nos encontramos
aquí reunidos, y habiéndome dispensado el señor
Presidente de la Corte Suprema de Justicia, doctor
Francisco Távara Córdova, el honor del discurso
de orden, en esta oportunidad los invito a evocar la
figura de don Carlos Eráusquin Valdiviezo, juez por
antonomasia.
II. BREVES DATOS BIOGRAFICOS DE CARLOS
ERÁUSQUIN
Nació en Lima el 3 de noviembre de 1847 y estudió
su instrucción secundaria en el Colegio Nacional de
Nuestra Señora de Guadalupe. En 1866 ingresó a la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos; el 24 de
Mayo de 1871 se recibió de abogado en la Ilustrísima
Corte Superior de Justicia de Lima y dedicó su vida a
la administración de justicia:
En 1873 fue adjunto al Relator de la Corte Superior
de Lima; Juez de Paz en 1874; Relator Interino de
la Corte Superior en 1875 y 1876; Juez Titular de la
Provincia de Piura en 1877 hasta Febrero de 1884; Juez
de Primera Instancia de Lima, Canta y Huarochirí desde
Junio de 1884. Anulados los actos de la administración
del general Miguel Iglesias, el Consejo de Ministros lo
nombró Juez titular de Lima en 1866; Vocal interino
y luego titular de la Corte Superior de Lima en el
año 1889; Vocal interino de la Corte Suprema en los
años 1901 y 1902; Presidente de la Corte Superior de
13
MAGISTRADO CARLOS ERAUSQUIN VALDIVIEZO
Lima en 1907 y 1908. El 20 de setiembre de 1911, se
incorporó como Vocal Titular de la Corte Suprema, en
reemplazo del señor Rafael Villanueva, quien se había
jubilado.
•
El día 1° de Mayo se formó el Partido Socialista.
•
El día 25 se realizó un mitin femenino “del hambre”,
violentamente disuelto por la Fuerza Pública.
Fue miembro de número de la Academia Peruana
de Jurisprudencia y Legislación, correspondiente de la
Real Matritense.
•
El día 27, se inició un violento paro general que
duró hasta el día 2 de junio en Lima, y en el Callao
hasta el día 5, en el que se exigía el cumplimiento
de la jornada de ocho horas, y que se encontraba
motivado principalmente por el alza del costo de
vida. La violencia en las calles llegó al extremo
que, a iniciativa del Alcalde de Lima, don Luis
Miró Quesada, se formó una guardia urbana para
resguardar la ciudad. Hubo muertos, heridos
y saqueos; y la bandera roja fue exhibida por
grupos de huelguistas. La represión del paro fue
sumamente dura.
El 14 de enero de 1920, en la Sala Plena de Cierre de
Puntos, como se llamaba la clausura del año judicial,
la Corte Suprema lo eligió como su presidente para el
año judicial de 1920.
En aquel entonces, según costumbre, se accedía
a la presidencia por antigüedad y aun cuando se
cumplía con la formalidad de efectuar una votación,
el presidente era elegido por todos los votos, menos
uno, el propio, que lo otorgaba a quien le seguía en la
antigüedad. En este caso, Eráusquin obtuvo once votos
y Lizardo Alzamora, uno.
El 18 de marzo de 1920, fecha en que se “abrían los
puntos”, concluidas las vacaciones judiciales, Eráusquin
tomó posesión del cargo, con un discurso en que se
refirió someramente a la nueva Constitución Política,
promulgada el día 1° de ese mismo mes, a la aplicación
del entonces nuevo Código de Procedimientos Civiles
de 1911, que había reemplazado al de Enjuiciamientos
de 1852, y al novísimo Código de Procedimientos
en materia criminal, que ese mismo día iniciaba su
vigencia, del que dijo “altera radicalmente la estructura
del derogado e implanta un sistema completamente
exótico”. Señaló además como pendiente la reforma
del Código Penal.
Aparentemente se iniciaba un
ordinario y sin mayores incidencias.
Año
Judicial
III. LA SITUACIÓN NACIONAL
La primera gran guerra en Europa, iniciada el
año 1914 y que concluyó en 1918, tuvo importantes
consecuencias económicas y sociales en el mundo,
entre estas una acentuación del sentido de clases, lo
que también se sintió en el Perú, entonces gobernado
por el Presidente José Pardo.
III.1 Tiempos de cambio.
Sin duda, los tiempos antes descritos fueron unos
de efervescencia y en el mes de Mayo de 1919 se
registraron hechos trascendentes:
14
El gobierno de José Pardo llegaba a su fin y para
la elección del nuevo Presidente de la República, de
acuerdo con la legislación entonces vigente, se formaron
las asambleas de los “mayores contribuyentes”, que
eran los electores. Dos eran los candidatos: Augusto B.
Leguía y Antero Aspillaga.
Las nulidades que se deducían en el proceso
electoral eran resueltas por la Corte Suprema, entonces
el órgano revisor electoral, y dado el alto número de
nulidades declaradas, se vislumbraba que ninguno
de los candidatos obtendría la mayoría necesaria,
por lo que, en ese caso, correspondería la elección al
Congreso de la República.
En esas circunstancias, el día 3 de julio de 1919 se
produjo un alzamiento de la gendarmería en su cuartel
de Santa Ana, aceptado por el ejército, y el día 4
siguiente, Leguía asumió la presidencia de la República,
mientras numerosos grupos se manifestaban por las
calles en su favor. El diario “El Comercio” fue asaltado
por las turbas y se hizo estallar dinamita en la sala de
máquinas. A las diez de la mañana de ese mismo día,
las turbas incendiaron la casa del presidente Pardo en
la calle de Santa Teresa.
En ese momento se inició el Oncenio de Leguía, el
tiempo que se llamó de la “Patria Nueva”.
III.2 El Oncenio.
El presidente Leguía de inmediato convocó a
elecciones parlamentarias, para elegir 35 senadores y
110 diputados, simultáneamente con un plebiscito de
19 puntos, algunos novedosos, que debían incluirse en
una nueva Constitución Política, como la creación de
los Congresos regionales, del Norte, Centro y Sur de la
República. Estas elecciones debían realizarse en el mes
de setiembre.
Revista Institucional nº 9
AMAG PERÚ
III.3 El marco legal.
Como consecuencia de los temas consultados
en el Plebiscito, el Congreso, transformado en
Asamblea, aprobó la Constitución del año 1920 que,
a decir de Basadre, simbolizó la etapa parlamentaria
y constitucionalista de la “Patria Nueva”, pues incluyó
bajo el epígrafe de “Garantías Sociales” disposiciones
tomadas de la Constitución Mexicana de 1917 y
de las Constituciones Europeas de la postguerra,
especialmente de la República de Weimar. Entre ellas
cabe destacar:
•
La ratificación por la Corte Suprema de los
jueces de primera instancia y superiores;
•
La necesaria autorización del Legislativo para
que el Ejecutivo pueda celebrar contratos que
comprometan bienes y rentas generales del Estado;
•
El sometimiento de la propiedad, cualquiera fuera
el propietario a las leyes de la República;
III.4 Germán Leguía y Martínez.
•
La identidad de la condición de peruanos y
extranjeros en cuanto a la propiedad, sin derecho
de estos a invocar situación excepcional ni apelar a
reclamaciones diplomáticas;
•
La prohibición para los extranjeros de adquirir o
poseer tierras, minas, ni combustibles dentro de los
cincuenta kilómetros de la frontera;
•
El establecimiento por ley, en nombre del interés
nacional de restricciones y prohibiciones especiales
para la adquisición y transferencia de determinadas
clases de propiedad;
•
La declaración de la protección del Estado
a la raza aborigen y el reconocimiento de las
comunidades indígenas;
•
El compromiso de legislar sobre la organización
general y la seguridad del trabajo industrial;
•
Las garantías a la vida, la salud y la higiene;
•
Las condiciones de trabajo y los salarios mínimos;
•
El arbitraje obligatorio para los conflictos entre el
capital y el trabajo;
•
La prohibición de monopolios;
•
La declaración que el profesorado es carrera
pública;
•
Nadie gozará más de un sueldo o emolumento del
Estado;
•
Las garantías individuales no podrán ser
suspendidas por ninguna ley ni por ninguna
autoridad, recogido en el Artículo 35.;
La Carta Política de 1920 agregó, a un liberalismo
político, postulados correspondientes a una concepción
social del Estado.
Apodado “El Tigre”, “debido a su intransigencia
principista”, según anota Tauro del Pino, había
desempeñado, entre muchos otros cargos, el de
diputado por Lambayeque, Prefecto de Piura, Vocal de
la Corte Superior de Arequipa, luego de Lima, y Vocal
de la Corte Suprema desde 1911 hasta 1920, pues
aparece asistiendo a las sesiones de la Sala Plena hasta
la de 4 de diciembre de 1919, según resulta de las actas
correspondientes.
Antes, en la sesión de Sala Plena de 7 de julio de
1919, bajo la presidencia del señor Anselmo Barreto,
se había dado cuenta del oficio del Ministro de Justicia
informando que el señor Augusto B. Leguía había
asumido la presidencia de la República interinamente.
En la sesión de Sala Plena de 12 de Diciembre de
1919 se dio cuenta de un oficio suscrito por el señor
Leguía y Martínez, comunicando que “como miembro
de este Tribunal había sido encargado de organizar
el nuevo Gabinete”.
IV. LA LUCHA POR EL ESTADO DE DERECHO
Desde sus inicios, el segundo gobierno de Leguía
mostró rasgos autocráticos que lo harían devenir en
una experiencia autoritaria en lo político, tal como
lo describe el investigador y periodista Pedro Planas,
en su obra “La República Autocrática” al anotar
que: “el Parlamento era una formalidad, desde 1919
fueron desacatadas, sin más, las resoluciones de la
Corte Suprema, en aspecto tan fundamental como
las garantías individuales. La Policía se transformó
en un poder del Estado, cuya supremacía sobre las
resoluciones judiciales, y sobre la propia Constitución
nadie solía discutir…”
15
MAGISTRADO CARLOS ERAUSQUIN VALDIVIEZO
IV.1 El Decreto Supremo de 27 de Mayo de
1920.
Leguía y Martínez, desde su despacho de Ministro
de Gobierno expidió algunos Decretos Supremos,
que merecieron reparos, pero el que produjo una
mayor reacción fue el del 27 de Mayo de 1920, sobre
extranjeros perniciosos.
Esta disposición comenzaba refiriendo que un
extranjero, llamado Rodolfo Erdstein, había sido
enviado al Callao para ser expulsado del territorio,
en su calidad comprobada de “maquerau”, pero que
posteriormente fue liberado por orden del Tribunal
Correccional ejecutada por el Juez Panizo. En base a
este antecedente y en consideración a que no existía
una ley de extranjería dirigida a escudar la moralidad
social contra los extranjeros perniciosos, que el
recurso de Hábeas Corpus había sido sancionado para
salvaguardar la libertad y demás derechos contra los
abusos de las autoridades, mas no para defender y
proteger a los viciosos, a los corrompidos, y que aún
se esperaba la promulgación de la Ley de Extranjería,
el Ministerio de Gobierno decretó que por principio
general pertenece exclusivamente a las autoridades y
funcionarios de policía expedir órdenes de aprehensión
o de soltura contra los extranjeros sospechosos; que
declarado pernicioso un extranjero y aprehendido para
su extrañamiento del territorio, por los funcionarios
referidos, se abstendrán estos de obedecer órdenes
de soltura expedidas por los tribunales o los jueces,
así fueran de hábeas corpus; y que este decreto
importaba el implantamiento o la promoción de una
contienda de competencia entre los Poderes Judicial
y Administrativo, y entre las jurisdicciones ordinaria
y común.
IV.2 El pronunciamiento de la Corte Suprema.
La Corte Suprema se reunió en Sala Plena,
especialmente para tratar este tema, el día 8 de junio
de 1920, según resulta del acta correspondiente,
oportunidad en la que se dejó constancia que el
Decreto no había sido publicado y se acordó encargar
a su presidente, Carlos Eráusquin, proyectar un oficio
dirigido al Ministro Leguía y Martinez, haciéndole
conocer el parecer discrepante del Máximo Tribunal,
“en conformidad con las ideas emitidas en el debate”
Eráusquin cumplió el encargo y el texto de la
comunicación fue aprobado en la sesión del 10 de
junio y remitido ese mismo día. En él se señaló la
falta de la publicación del Decreto, y que la Corte lo
juzgaba inaceptable en cuanto sustituía a los jueces
por funcionarios de policía, autorizando a estos a
desobedecer los mandatos de los tribunales, con
16
infracción de la Constitución Política y leyes vigentes;
que la falta de una Ley de Extranjería no autoriza la
suspensión de las garantías individuales consignadas
en los artículos. 29 y 30 de la Ley fundamental, ni afecta
la independencia del Poder Judicial; que se reputa
improcedente y no puede aceptarse la competencia
pretendida, pues la contienda jurisdiccional se aprecia
en casos concretos y por el momento ningún conflicto
se ha suscitado entre el Poder Ejecutivo y la Corte
Suprema, que autorice la aplicación del Artículo 97
de la Constitución, y que la solución de los conflictos
que pudieran suscitarse entre funcionarios judiciales
y administrativos de escala inferior, está prevista en
leyes vigentes, sin que sea necesaria la intervención de
un poder extraño.
La respuesta del Ministro, consta en una extensa
misiva fechada el día 12 del mismo mes. En ella
sostiene que el Decreto se publicó el día 4 por demora
en la rutina oficinesca; que no existe la intención
de desobedecer los mandatos de los tribunales, ni
suspender las garantías individuales, a continuación de
lo cual expresa que la jurisprudencia sobre extranjeros
ha “cristalizado” como principios que:
1. No tienen derecho de residencia;
2. Ninguna nación está obligada a recibir extranjeros
en su territorio;
3. La admisión del extranjero es una concesión
condicional;
4. La admisión no es renuncia del derecho de
conservación que tiene el Estado, sino un simple
permiso revocable;
5. El derecho de expulsar a los extranjeros perniciosos
es una forma de legítima defensa;
Precisa que después de la gran guerra esos
principios se han intensificado, por haberse
comprobado el riesgo de la presencia permanente de
extranjeros; que se ha suscitado un mayor movimiento
migratorio, que empuja a “deshechos corrompidos y
corruptores; anarquistas, bolcheviques, agitadores de
paros y huelgas, estafadores y ladrones de levita…”;
Añade “que no se habla en este asunto tan solo del
“derecho”, sino de la “atribución” que el Ejecutivo
tiene de expulsar a los extranjeros peligrosos, y, como
la atribución es derecho y obligación a la vez, ningún
poder, absolutamente ninguno, puede creerse facultado
para ponerle óbices, en ese que, aunque parezca una
paradoja jurídica, es su “derecho obligatorio”. Luego
Revista Institucional nº 9
reitera los mismos conceptos y concluye indicando que
para poner término a este asunto enviará todos sus
antecedentes al Senado.
Se dio cuenta del oficio en la sesión de Sala
Plena de 22 de junio siguiente, en la que después de
un amplio debate, se acordó, por mayoría de votos,
archivar el oficio y dar por terminado el asunto. La
moción contraria proponía emitir una circular a todas
las cortes del país para que apliquen las disposiciones
del Código de Procedimientos en materia criminal
relativas al recurso de Hábeas Corpus, encargándoles
que den cuenta de la desobediencia en que incurran
las autoridades políticas respecto de las decisiones
judiciales en esta materia.
La Corte Suprema, prudentemente entendió que
el Ministro había puesto fin al incordio, lo que no
impidió que el Presidente Eráusquin, en su memoria,
se refiriera a los conceptos allí vertidos, y que más
adelante él expidiera un oficio para la Corte Superior
de Lima fijando conceptos.
IV.3 El segundo oficio al Ministro de Gobierno.
El conflicto se agravó con motivo del caso de
Juan Durand, un peruano deportado a quien no se
permitió desembarcar en el Callao en Agosto de 1920,
no obstante el Hábeas Corpus concedido, lo que dio
motivo para que el Ministro Leguía y Martínez fuera
llamado a informar a la Cámara de Diputados, luego de
lo cual el Ministro ofició a la Corte Suprema haciéndole
saber las razones que había expuesto en dicha ocasión.
La tesis oficial era que el recurso de hábeas corpus no
existía para los delincuentes.
El Presidente de la Corte, Carlos Eráusquin, con
acuerdo de Sala Plena adoptado en sesión de 9 de
Setiembre, contestó al Ministro, con oficio fechado el
día 10 siguiente, que la Corte Suprema conciente de sus
deberes, seguiría cumpliendo en el ejercicio de sus
altas funciones, la Constitución y las leyes vigentes,
esperando que los funcionarios del Poder Ejecutivo
respetaran en todo las resoluciones judiciales, a fin de
conservar la armonía necesaria entre los poderes del
Estado.
IV.4 El Oficio a la Corte Superior.
El 27 de ese mismo mes de setiembre, Eráusquin
remitió una nota al Presidente de la Corte Superior,
trascrita en el acta de la sesión de 27 de setiembre de
1920, y que mereciera total aprobación de la Corte,
algunos de cuyos conceptos merecen relievarse:
AMAG PERÚ
“Es evidente que no hay en la República autoridad
alguna que, manteniéndose dentro de los límites legales
de sus propias atribuciones pueda impedir que los
jueces y magistrados ejerzan las suyas o examinen las
resoluciones de los juzgados y tribunales para decidir
si las obedecen o no. La función de aplicar el Derecho
tiene su origen específico: corresponde al Poder
Judicial, que no es inferior a los órganos específicos de
las funciones legislativa y ejecutiva, sino igual a estos,
en cuanto los tres son poderes del Estado. En perfecta
concordancia con el Artículo 69 de la Constitución,
en que se establece que ejercen las funciones públicas
los encargados de los poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, sin que ninguno de ellos pueda salir de los
límites prescritos en los mismos”.
“En las notas que cumpliendo acuerdos de este Supremo
Tribunal, dirigí al Señor Ministro de Gobierno el 10 de
junio y el 10 del presente, afirmé la independencia en
la administración de justicia y la eficacia jurídica de las
declaraciones y mandatos judiciales, manifestando que
no es posible aceptar conceptos ni convenir en hechos
que están en oposición con las bases fundamentales de
nuestra organización política”.
“A pesar de que el propósito que tuvo la Corte Suprema
cuando tomó los acuerdos en referencia, no fue otro
que el de conservar intacto el patrimonio moral que
los magistrados que actualmente la conforman, han
recibido de sus predecesores en el cargo, y procurar
que se corrigieran situaciones de las que resulta
notorio quebranto para el régimen constitucional,
los hechos que han sobrevenido acreditan que se
mantiene la rebeldía contra las resoluciones judiciales
en los recursos de hábeas corpus y que carecerían de
eficacia para reducirla los nuevos requerimientos
o representaciones que pudiera hacer el Tribunal; Pero
si esta circunstancia y la tradicional moderación e
imperturbable serenidad de la Corte Suprema aconsejan
el no reiterarlos en el momento actual, ya que no habría
provecho alguno para las instituciones, es clarísima
la necesidad de que no se paralice la aplicación
del Derecho en los casos ocurrentes. No porque la
situación creada al Poder Judicial sea anómala y grave
los juzgados y tribunales han de abstenerse de seguir
cumpliendo austeramente con su deber.”
“Los juzgados y tribunales están obligados a amparar
los derechos y hacer efectivas las garantías que la
Constitución y las leyes declaran y establecen. Si los
individuos que ejercen autoridad política desobedecen
las disposiciones que incidan en los recursos de hábeas
corpus, deben ser enjuiciados y condenados conforme
a la Ley. La obediencia a órdenes del Gobierno
no los exime de responsabilidad. Y la aprobación
administrativa de sus actos no cubre su delincuencia.”
17
MAGISTRADO CARLOS ERAUSQUIN VALDIVIEZO
IV.5 El caso Luis Pardo Barreda
La Corte Suprema, por Resolución de 26 de Agosto
de 1920, declaró fundado el hábeas corpus interpuesto
a favor de Luis Pardo Barreda y reconoció su derecho
de residir en el territorio nacional.
El caso venía desde el 10 de Setiembre de
1919, cuando el gobierno de Leguía denunció una
terrible conspiración y decidió la prisión de varias
personas contrarias a su régimen, entre ellas la de
Luis Pardo Barreda, por lo que su esposa, presentó
un hábeas corpus a su favor. El Prefecto de Lima,
absolviendo el informe pedido por la Corte de Lima
manifestó que “Luis Pardo y Barreda, capturado por
haberse comprobado su participación en el abortado
movimiento revolucionario, se había dirigido al
extranjero”. La Corte Superior, por el mérito de dicho
informe declaró sin objeto el recurso de hábeas corpus.
Ernesto de la Jara y Ureta, abogado de la
demandante expresó que Luis Pardo y Barreda había
sido conducido del Panóptico (la penitenciaria) al vapor
Santa Luisa, para ser deportado y solicitó el castigo de
las autoridades, lo que fue desestimado por la Corte
Superior; pero la Corte Suprema declaró insubsistente
lo resuelto y dispuso que la Corte Superior cumpliera
con resolver ambas peticiones
Al día siguiente de esa decisión, el 4 de noviembre
de 1919, se promulgó la ley 4007 que ordenó a los
jueces y fiscales cortar todos los procesos judiciales que
tendían a acusar a las autoridades por actos tendientes
a conservar el orden.
La Comisión de Constitución estimó que el oficio
importaba un pedido de acusación constitucional
al Ministro; pero enterada la Corte, precisó que no
le correspondía tal atribución, con oficio de 17 de
diciembre de 1920.
IV.7 Los jueces ad hoc
El gobierno de Leguía, vista la actitud señera de
la Corte Suprema, liderada por Eráusquin, ideó
contar con “jueces de excepción” para que conozcan
los juicios que se entablen contra los delincuentes del
delito de rebelión.
Esto dio motivo a una comunicación de la Corte
Suprema al Ministro de Justicia, en oficio de 24 de
noviembre de 1920, señalándole que la aplicación del
Artículo 36 de la Carta Política invocado para designar
a estos jueces, no podía ser hecha en desacuerdo
con el Artículo 35, referente a las garantías
individuales, las que no eran susceptibles de ser
suspendidas por ninguna autoridad y que la Justicia
solo podía ser administrada por funcionarios judiciales
preestablecidos por la misma Constitución.
IV.6 El Oficio a la Cámara de Diputados
El Ministro de Gobierno se dirige al de Justicia con
oficio de 3 de diciembre de 1920 indicándole que el
pronunciamiento de la Corte es irregular por ser extra
judicium; que el Artículo 36 ha sido interpretado por la
propia Asamblea Nacional que expidió la Constitución,
en la ley del 26 de diciembre de 1919 que establece que
el Congreso nombrará los jueces de excepción a que se
refiere el Artículo 36 de la Constitución, y que esos
jueces conocerán de los juicios que se entablen contra
los delincuentes del delito de rebelión; “disposiciones
las dos absolutamente contrarias a lo sostenido por
la Corte Suprema”. El oficio fue trascrito a la Corte
Suprema.
El 24 de Noviembre de 1920, en cumplimiento
del acuerdo de Sala Plana adoptado el día anterior,
Eráusquin ofició a la Cámara de Diputados informando
de la grave situación entonces existente, esto es, la
negativa del Poder Ejecutivo de cumplir los mandatos
judiciales destinados a proteger la libertad personal,
pues al caso de los extranjeros se había sumado el de
algunos nacionales; y que en ese mismo mes se había
detenido sin causa ni excusa alguna al Presidente de la
Al recibir el oficio, la Corte Suprema expidió la
Resolución el 10 de Diciembre de 1920, en la que
refuta las consideraciones del Ministro de Gobierno,
y le señala que no existe la interpretación auténtica,
porque el acto legislativo que denomina ley no
tiene ese carácter por haberlo anulado la ley 4138,
promulgada el 27 de Agosto anterior y refrendada por
el propio Ministro de Gobierno oficiante; le reitera
que conforme a la Constitución la justicia no puede
La Corte Suprema se pronunció no obstante dicha ley.
Como consecuencia de ello el Colegio de Abogados
de Lima acordó emitir un voto de aplauso a la Corte
Suprema por reafirmar el sagrado derecho de hábeas
corpus, y a la vez declarar que quienes desconocen la
majestad del Poder Judicial y no respetan sus mandatos,
irrogan daño hondo y permanente al organismo legal,
al sistema institucional y a la vida misma del país.
18
Corte Superior de Lima señor Mata y a su fiscal Palacios,
al Juez del Callao, Panizo, y se había impedido que el
juez Cebrián y los miembros del Tribunal Correccional,
Granda y Burga, pusieran en libertad a algunos de los
ciudadanos detenidos en el hospital de San Bartolomé.
Revista Institucional nº 9
ser administrada sino por los jueces y tribunales
preestablecidos, siendo prohibido todo juicio por
comisión, conforme al Artículo 155 de la Carta Política;
y que es deber ineludible de la Corte Suprema, velar
por su estricto cumplimiento, repudiando por ilegal el
pretendido nombramiento de jueces extraordinarios; y
que se abstiene de comunicar estas consideraciones a
los señores Ministros expresados por evitar una
polémica impropia de su circunspección y, además,
porque el oficio del de Gobierno está concebido
en términos que hieren su respetabilidad. La Corte
Suprema acuerda archivar el mencionado oficio.
IV.8 La Memoria del Presidente Eráusquin por
el año judicial de 1920
Al inicio del año judicial de 1921, el 18 de Marzo,
en su memoria anual, Eráusquin comenzó refiriendo
que esta es una labor grata en situaciones normales,
“pero harto penosa en condiciones extraordinarias,
como por desgracia ocurre al presente”, más adelante
se refirió al Decreto Supremo de 27 de Mayo que negó
el hábeas corpus a los extranjeros, al oficio que se envió
al Ministro de Gobierno con los reparos de la Corte
Suprema y señalando que la voz “autorizada y serena
del Tribunal” no fue escuchada y con la respuesta de
éste, se puso fin al incidente; comunicación que no
fue impugnada en virtud del propio Decreto; pero
que creía de su obligación emitir opinión personal,
para contestar la pregunta del citado funcionario,
formulada en dicho oficio, sobre “cual era la violación
en que el decreto incurría y dónde podían estar sus
dañosas consecuencias…”, y a ese efecto se refirió a
los artículos 29 y 30 de la Carta Política de entonces,
que establecían el libre tránsito, y el derecho de toda
persona de no ser separado del lugar de su residencia,
sino por sentencia ejecutoriada o aplicación de la ley
de extranjería, preceptos que calificó de amplios y
absolutos; y que la legislación prevé todos los casos de
delincuencia de nacionales y extranjeros, la manera de
juzgarlos y la sanción correspondiente.
Esta Memoria fue comentada elogiosamente en el
editorial de la Revista del Foro, de Marzo de 1921.
V. LAS ADHESIONES CIUDADANAS
El conflicto entre ambos poderes del Estado
trascendió y se inicio una campaña entre los
intelectuales y estudiantes, la misma que fue liderada
connotadas personalidades.
AMAG PERÚ
V.1 La adhesión del Foro.
La Revista del Foro editorializó sobre el conflicto, y
precisó al respecto, que la aplicación e interpretación de
las leyes corresponde al Poder Judicial, conforme a los
principios constitucionales que nos rigen, y al Gobierno
no le quedaba mas que, por el Artículo 121 Inc. 10° de
la Carta Magna, cumplir las decisiones de aquel.
Una Junta General Extraordinaria del Colegio
de Abogados de Lima, convocada por su Decano, el
jurista Julián Guillermo Romero, celebrada el 26 de
noviembre de 1920, aprobó por aclamación la iniciativa
de Manuel Vicente Villarán, de apoyo al Poder Judicial
por la actitud asumida frente al Poder Ejecutivo, en los
siguientes términos:
“El Colegio de Abogados, traduciendo el pensamiento
del Foro de Lima, y en virtud del acuerdo tomado por
aclamación en la Junta General de la Fecha, expresa el
vivo interés nacional y la adhesión con que contempla
la actitud asumida por el Poder Judicial en el conflicto
que se ha creado para el ejercicio de sus funciones
tutelares; declara que los principios proclamados
por la Corte Suprema encarnan las normas jurídicas
esenciales en toda nacionalidad organizada y libre; y
hace pública y solemne protesta de que en la grave
crisis actual de la justicia, mantendrá su acatamiento
inquebrantable a los mandatos judiciales”.
Ese acuerdo fue trascrito al doctor Eráusquin, quien
agradeció con nota del 30 de noviembre del mismo
año. Julián Guillermo Romero fue apresado en Mayo
de 1921.
V.2 La Juventud y la intelectualidad
Universitaria.
Luis Fernán Cisneros al salir de su detención en
la isla San Lorenzo, en carta pública del 14 de marzo
de 1921 instó a Víctor Andrés Belaunde a realizar
una campaña cívica en respaldo del Poder Judicial, y
luego, ambos, se dirigieron a un grupo de catedráticos
de San Marcos, con el mismo propósito.
Al efecto se programó una conferencia a cargo de
Belaunde en el local de la Federación de Estudiantes
en el Paseo Colón, pero como dicho local fue ocupado
por la gendarmería, decidieron hacerlo en el General
de San Marcos, invocando la condición de catedrático
que tenía Belaunde. El Rector, Javier Prado, se negó
al requerimiento del Ministro de Gobierno para que
impidiera el acto. Asistieron los Decanos Deústua,
Manzanilla y Villarán y tan numerosa fue la
concurrencia que hizo necesario utilizar el patio de la
Facultad de Derecho; pero se infiltraron los entonces
19
MAGISTRADO CARLOS ERAUSQUIN VALDIVIEZO
llamados “soplones” y hasta hubo disparos; pero
Belaunde pudo concluir su conferencia, y según anota
Basadre, Cisneros a su lado le advertía: “acorta, acorta
hermano, que anochece”.
Belaunde, dio a sus palabras un tono
predominantemente jurídico y doctrinario; defendió
su propia independencia política y afirmó que los
estudiantes y la Universidad debían solidarizarse con el
Poder Judicial; que no era la libertad de los detenidos
lo que estaba en debate, sino la seguridad de toda la
ciudadanía; y llamó al Poder Judicial única valla del
absolutismo.
Entre otros conceptos expresó:
“A los ataques a la libertad de prensa, a las garantías
individuales, ha sucedido el caos económico, la
saturnal financiera, la desorientación y el descalabro
internacional; y coronando todo esto, la rebeldía
contra la institución sacrosanta, base de todas las
libertades, el Poder Judicial. Pero el país reacciona en
este instante. El Gobierno puede reaccionar. Se obtiene
la libertad de un periodista y la opinión pública,
adormecida o silente, despierta, se agita, se agiganta
y forma una ola incontrastable. Ella no busca el
cambio de los hombres, sino la vuelta a la normalidad
de las instituciones. Un pueblo puede perdonar los
errores iniciales de un Gobierno; pero no perdonará
jamás el desacierto como sistema y la violencia y la
arbitrariedad como método. El instante es solemne, el
momento crucial. El Gobierno instaurado el 4 de julio
ha recibido este favor providencial. Es el Perú entero
que le dice que se detenga al borde del abismo”
VI. A MODO DE COLOFÓN: SOBRE LA
INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL
Ningún pueblo de la tierra ha gozado de libertad,
mientras no ha tenido asegurada su Justicia; de allí
se deriva siempre, el celo constitucional en definir los
atributos de la organización judicial y los remedios que
tiene el ciudadano frente a los atropellos que pudiera
sufrir.
Contrariamente a la opinión general, la justicia
posee, en Derecho, un tercio del poder, que de ninguna
manera significa que sea el tercer y último tercio. En
el ranking del poder ocupa un lugar indistinto respecto
de los otros poderes, con la salvedad de que es el
Presidente de la República quien tiene a su cargo la
Administración General de la Nación. Por ello tiene un
plus de poder.
La Justicia es poder, porque los jueces son los
guardianes de la soberanía del pueblo y de la supremacía
constitucional y, en consecuencia, custodios de los
derechos reconocidos, de las garantías conferidas y de
los poderes constituidos.
La administración de justicia también es gobierno,
con identidad de quehacer, con especificidad esencial
de objeto. Garantiza tanto la autoridad de los que
mandan, como la libertad de los que obedecen, tanto
las prerrogativas públicas como los derechos privados.
La independencia es requisito esencial para la
correcta administración de este poder. Es condición de
su existencia como Poder del Estado.
Pero la independencia no significa que el juez
deba desentenderse de la responsabilidad política y
republicana de su obrar y de sus consecuencias. La
independencia de los jueces respecto del Ejecutivo
es una consecuencia lógica, pero su independencia
respecto de la voluntad de la Nación, sería una
incongruencia.
Como señaló Juan XXIII en su encíclica “Pacem
in terris” :
“concuerda con la propia naturaleza del hombre una
organización de la convivencia compuesta por las
tres clases de magistraturas que mejor respondan
a la triple función principal de la autoridad pública;
porque en una comunidad política así organizada, las
funciones de cada magistratura y las relaciones entre
el ciudadano y los servidores de la cosa pública queda
definidos en términos jurídicos”; y “para que esta
organización jurídica y política rinda las ventajas que
le son propias, es exigencia de la misma realidad que
las autoridades actúen y resuelvan las dificultades que
surjan con procedimientos y medios idóneos, ajustados
a las funciones específicas de su competencia y a la
situación actual del país, lo que implica, además, la
obligación que el poder legislativo tiene, en el constante
cambio que la realidad impone, de no descuidar
jamás en su actuación las normas morales, las bases
constitucionales del Estado y las exigencias del bien
común”.
Es necesario entonces, que la administración
pública resuelva todos los casos en consonancia con el
derecho, teniendo a la vista la legislación vigente y con
cuidadoso examen crítico de la realidad concreta y por
último, que el Poder Judicial otorgue a cada cual su
derecho con imparcialidad plena y sin dejarse arrastrar
por presiones de grupo alguno.
En esta oportunidad, nuestro recuerdo
homenaje a Carlos Eráusquin, un juez peruano.
20
y
Revista Institucional nº 9
AMAG PERÚ
GERMÁN APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ:
«EL DOCTOR OCÉANO DEL SIGLO XX»
Dr. Carlos Ramos Núñez
Magister en Derecho Civil y Doctor en Derecho, Catedrático de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Miembro de la Academia
Nacional de Historia, Profesor visitante en la Universidad de Sevilla
y en la Universidad de Berkeley, Investigador del Instituto Max
Planck en Alemania y Docente de la Academia de la Magistratura
Concordar la legislación de un país es contribuir a mantener la unidad de estructura indispensable en la
organización y aplicación de un sistema legal; es evitar que códigos y leyes lleguen a ser un conglomerado
de preceptos dispersos e incoherentes; es descubrir el pensamiento común, la inspiración concorde y
la tendencia que en su conjunto expresa el Derecho positivo y es, asimismo, defender la certeza y la
seguridad de su aplicación tan preciadas en la vida jurídica.
Juan Bautista Lavalle. La Revista del Foro. Año XVIII,
Nos. 1-12, enero-diciembre de 1931, p. 23.
El magistrado, jurisconsulto y eximio anotador de los
códigos y leyes básicas, don Germán Aparicio y Gómez
Sánchez, podría ser considerado como el moderno
Doctor Océano de las letras jurídicas nacionales. La
minuciosidad y constancia de que hizo gala en la
confección de sus trabajos competiría solo con la de
un Mariano Santos de Quirós, quien compusiera una
renombrada Colección de leyes, o con la de Francisco
García Calderón Landa, el célebre autor del Diccionario
de la Legislación peruana. Pero Germán Aparicio no fue
propiamente un enciclopedista, como este último; ni
tampoco un compilador estricto y lineal, al modo del
aspirante a clérigo y luego republicano furibundo que
fue Quirós.
Lo que inquietaba a Germán Aparicio y Gómez
Sánchez —al fin y al cabo juez de carrera— eran los
antecedentes del Derecho positivo, las innumerables
conexiones que se esconden en medio de la masa
legislativa y, sobre todo, el ordenamiento de la
jurisprudencia de los tribunales en relación con cada
materia tratada. En última instancia, su cometido no
fue otro que el de encontrar la organicidad subyacente
del Derecho legislado en sus distintas dimensiones y
parcelas, fuesen éstas sustantiva, procesal o judicial;
constitucional, civil, penal, laboral o administrativa;
nacional o extraterritorial. José León Barandiarán ha
dicho de él:
21
GERMÁN APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ: «EL DOCTOR OCÉANO DEL SIGLO XX»
«Quienes en el Perú en alguna manera tiene que
hacer, de modo más o menos, directo o indirecto, o
preferencial, con actividades y estudios jurídicos,
deben sentirse obligados a enaltecer a don Germán
Aparicio»1.
La labor de Aparicio y Gómez Sánchez, coronada
por los quince tomos de su monumental Código Civil.
Concordancias, resulta semejante a la de un antiguo
estudioso o a la de un arqueólogo: su predilección por
las tablas comparativas, en las que se contemplan los
sucesivos estratos en la preparación de un código o ley —
artículo por artículo, inciso por inciso—; su inclinación
hacia los elencos bibliográficos y jurisprudenciales;
el empeño, en fin, por encerrar en sus volúmenes la
suma de cuanto tiene que ver con la norma que se
propone poner en luz, ponen de manifiesto el carácter
esencialmente erudito de su producción.
Pero Aparicio no se detiene en la mera recolección
informativa: acumula los datos, los organiza y los
somete a un riguroso plan expositivo. Solo la ausencia
total y sistemática de prólogos diferenciaban a los
libros de Aparicio y Gómez Sánchez de los vastos
tratados y epítomes del siglo XVII. En efecto, su perfil
bajo en tanto escritor y publicista ofrece por momentos
la imagen del artesano medieval que vacila en colocar
su firma al pie de una construcción monumental.
Prefiere que sea la obra la que se exprese por sí misma.
Germán Aparicio y Gómez Sánchez nace en Lima, el
16 de febrero de 1879, en el seno de una antigua estirpe
de letrados2. El padre, Germán Aparicio y Alvarado, fue
1
un exitoso abogado capitalino, que obtuvo los grados
de bachiller, licenciado y doctor en San Marcos hacia
1868 y 18693; mientras que la madre del jurista, Rosa
Mercedes Gómez Sánchez, era hija nada menos que
del político y diplomático Evaristo Gómez Sánchez y
Benavides (Lima, 1826 - ¿?), uno de los artífices de los
códigos penal y de enjuiciamientos penales de 1863, y,
en consecuencia, sobrina de José Luis Gómez Sánchez
y Rivero (Arequipa, 1799 – Lima, 1881), el vigoroso
defensor de la posición liberal en las comisiones
encargadas en 1846 y 1851 de la elaboración del
Código civil decimonónico. Pero la cepa jurídica
del autor de las Concordancias se remontaba incluso
hasta uno de sus bisabuelos maternos, el político y
magistrado Evaristo Gómez Sánchez (Arequipa, 1766
– Lima, 1841), fundador de la Academia Lauretana,
representante parlamentario por su departamento en
varias oportunidades y vocal de la Corte Suprema de
Justicia entre 1831 y 18394. Uno de los hermanos del
personaje, don Víctor Aparicio y Gómez Sánchez, así
como varios de sus hijos, se entregarían también a la
abogacía, hasta constituir una verdadera dinastía de
letrados que se prolonga hasta la actualidad.
Aparicio y Gómez Sánchez realiza sus estudios en
el exclusivo colegio de Nuestra Señora de la O, que
regentaba el educador Pedro P. Drinot, y, luego, en el
colegio de Guadalupe, donde concluye la secundaria5.
En una entrevista que concediera en 1942 a la Revista
Peruana de Derecho, el letrado recordaba:
De mi época de estudiante «guadalupano» y «carolino»
conservo los más gratos recuerdos. Pertenezco —
LEÓN BARANDIARÁN, José. «El jurista y su obra». Centenario del nacimiento de Germán Aparicio y Gómez Sánchez. Diario
La Prensa, Lima, viernes 16 de febrero de 1979. El profesor sanmarquino, que considera a Gómez Sánchez un ejemplo de
sabiduría y método, cita un vívido recuerdo personal sobre el docto juez: «Algunas veces lo ví, como a las 6 de la tarde, en
el café León, en la Plazuela La Merced, en un corto intervalo en sus actividades, y no sé por qué, pero por esa libertad de
nuestra facultad de asociación de ideas, pensé que así debió ocurrir con Hoffmann, juez de Berlín, que después de sus tareas
diarias como tal y tras breve reposo, entraba en su biblioteca a concebir y escribir sus fantasiosos cuentos que literalmente
lo hicieron famoso».:
2
Referencias biográficas de primera mano en el reportaje, «Juristas peruanos. El Dr. Germán Aparicio y Gómez Sánchez».
Revista Peruana de Derecho. Tomo I, N.° 2, Lima, junio-julio de 1942, pp. 131- 136. Véase, también, Alzamora Valdez, Mario.
La abogacía. Lima, 1963, pp. ...; Tauro del Pino, Alberto. Enciclopedia ilustrada del Perú. 6 tomos. Lima: Peisa, 1987, T. 1, p.
148. Una amplia bibliografía del jurista y anotador limeño en Anuario Bibliográfico Peruano de 1948. Ediciones de la Biblioteca
Nacional, VII. Lima: Biblioteca Nacional del Perú, 1951, pp. 185-190. Y, más recientemente, han aparecido tres textos en
torno al personaje y su obra: la compilación documental, Semblanzas: Germán Aparicio y Gómez Sánchez. Presentación de
Ulises Montoya Alberti y prólogo de Leopoldo Gamarra Vílchez. Lima: Facultad de Derecho de la UNMSM, 2004; y el breve
artículo «Germán Aparicio y Gómez Sánchez». Análisis Laboral. Vol. 28, N.° 322, abril de 2004, pp. 7 y ss. Así como también,
Ramos Núñez, Carlos. «Germán Aparicio y Gómez Sánchez», Athina. Revista de Derecho de los Alumnos de la Universidad de
Lima, No. 1, Año 1, 2006, pp. 353 – 365. Adviértase que la revista se ocupa del estudioso en el número inaugural.
3
Germán Aparicio y Alvarado optó dichos grados con las tesis, Centralización de los poderes políticos (1868), Examen del origen
del Derecho (1869) y Duelo (1869), respectivamente.
4
Cfr. Anónimo. «Juristas peruanos. El Dr. Germán Aparicio y Gómez Sánchez», op. cit., pp. 132, 136.
5
Ib., p. 136.
22
Revista Institucional nº 9
relata— a la generación que nació durante la guerra
con Chile y, sin duda alguna, ese hecho influyó en que
ella se caracterizara por su fervor a la patria y su amor
al estudio. En Guadalupe constituímos una asociación
denominada «Juventud Patriótica», que sirvió de
eficiente auxiliar a la Junta Patriótica presidida por el
doctor Santiago Figueredo6.
Hacia 1898, el joven estudioso ingresa a la Facultad
de Jurisprudencia de San Marcos, donde tiene como
maestros a las grandes figuras del escenario forense
finisecular: Lizardo Alzamora, Cesáreo Chacaltana,
Ricardo Heredia, Miguel Antonio de la Lama, José
Matías Manzanilla, Manuel Santos Pasapera, Ramón
Ribeyro, Eleodoro Romero Salcedo, Luis Felipe Villarán
y Manuel Vicente Villarán7. Eran sus condiscípulos
Gerardo Balbuena, César de Cárdenas, Carlos A. Calle,
Pedro A. Carrasco, Óscar Cebrián, Edmundo Habich,
Francisco Lanatta, Luis Miró Quesada, Luis Pazos
Varela, Federico Pflücker, Arturo Rubio, José Joaquín
Sotelo, Julio Villegas y Carlos Zavala Loayza8.
Germán Aparicio opta el bachillerato en
Jurisprudencia en 1901 —cumplidos los cuatro años
de estudios que a la sazón se exigían para postular
a ese grado menor—, con una monografía en la que
planteaba: La mujer es capaz de ser fiadora9. El feminismo
jurídico alentaría también las preocupaciones de su
hermano Víctor, quien hacia 1909 sustenta una tesis
de bachiller en torno a El derecho de la mujer a la vida
civil10. En 1904, luego de recibirse de abogado, merced
a las pruebas reglamentarias —dos exámenes en el
Colegio de Abogados y uno en la Corte Superior—,
Germán Aparicio se dispone a abrazar la función
administrativa. Ya en el ínterin había sido admitido
como secretario del concejo distrital de Miraflores,
cargo que desempeña entre los años de 1903 y 1906,
bajo el gobierno edil de Henry Rovett.
AMAG PERÚ
De esos años emerge, en 1908, un amplio
consolidado estadístico del suburbio capitalino, de
más de trescientas páginas y enriquecido con reseñas
históricas, apuntes geográficos, ilustraciones y planos
que anuncian ya la vena erudita de Aparicio y Gómez
Sánchez11. Así mismo, entre 1907 y 1908, figura como
director de los censos de las ciudades de Huaraz,
Huacho y Ayacucho12.
En 1909, Germán Aparicio, quien entonces bordeaba
los treinta años, decide abrazar la magistratura y es
destacado a una judicatura en la provincia de Pisco, en
el departamento de Ica13. Familiarizado con la realidad
judicial, efectúa una breve visita a Lima hacia 1910 con
la intención de optar el doctorado en Jurisprudencia14.
Retorna luego a Pisco, ahora como juez titular de
primera instancia de esa jurisdicción. Pero permanecerá
pocos meses al frente de ese juzgado, pues, en 1912,
por decisión del gobierno de Augusto B. Leguía, en su
primer período presidencial, viaja a Europa para seguir
cursos de perfeccionamiento en Estadística. Según su
propio testimonio, ese aprendizaje contribuiría «de
modo preponderante» en el método y la sistemática
que regirían sus libros de Concordancias15. Los años
posteriores coinciden con un franco ascenso en la
carrera judicial del letrado limeño: en 1921 lo vemos
como vocal interino de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad y, en 1922, figura como juez interino, y
luego titular, de la provincia de Lima. Otras misiones
públicas inquietan a don Germán Aparicio. Así, durante
el truncado plebiscito de Tacna y Arica, hacia 1927,
funge de tesorero de la Junta Nacional Patriótica que
presidía don Eulogio Fernandini16
La década de 1930 coincide con la consagración
intelectual y profesional de Germán Aparicio y
Gómez Sánchez. Aparece como vocal accidental de la
Corte Superior de Justicia de Lima en 1930 y, al año
siguiente, confía a La Revista del Foro los originales de
su versión concordada del Código Procesal Civil de
191217. En un principio, según parece, fue proyectada
6
7
8
9
Ib., pp. 132-133.
Ib., p. 133.
Ib.
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. La mujer es capaz de ser fiadora. Tesis de bachiller. Texto mecanografiado. Vid.
Universidad Mayor de San Marcos. Nómina de graduados de la Facultad de Derecho. Lima: Taller de Linotipía, 1944, p. 10.
10
Ib.
11
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Estadística municipal de Miraflores (provincia de Lima); datos históricos, geográficos
y estadísticos. Lima: Imprenta y Librería de San Pedro, 1908.
12
Vid. Dirección General de Estadística. Censo de la ciudad de Huaraz. Lima, 1908.
13
GARCÍA RADA, Domingo. «Un juez ejemplar». Diario La Prensa, Viernes 16 de febrero de 1979.
14
Ib.
15
Anónimo. «Juristas peruanos. El Dr. Germán Aparicio y Gómez Sánchez», op. cit., p. 136.
16
Ib.
17
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. «Código de Procedimientos Civiles. Anotado y concordado con la Constitución
y leyes vigentes y con las ejecutorias supremas». La Revista del Foro. Órgano del Colegio de Abogados. Año XVIII, Nos. 1-12,
enero-diciembre de 1931, pp. 25-43; Año XIX, Nos. 1-12, enero-diciembre de 1932, pp. 41-60.
23
GERMÁN APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ: «EL DOCTOR OCÉANO DEL SIGLO XX»
una publicación por entregas de la integridad del
texto, pero solo se llegaron a insertar los dos primeros
títulos de la sección primera del Código, relativas a
«Comparecencia ante el juez» y «Competencia»18.
Sin duda, las masivas dimensiones del trabajo
obstaculizaban ese cometido. Juan Bautista de Lavalle
—quien tuvo a la vista los originales del Código de
Procedimientos y de la Ley Procesal de Quiebras
concordados y anotados— escribió en el citado vocero
gremial una elogiosa reseña, en la que anotaba:
Al margen de una vida serena e irreprochable
consagrada al servicio de la función judicial, en las
breves horas libres que dejan el estudio y la meditación
de los fallos judiciales, el doctor Aparicio y Gómez
Sánchez emprendió años a esta tarea de benedictino de
agotar y controlar todas las concordancias existentes
entre nuestras codificaciones y todas las referencias
jurisprudenciales que señalan el proceso de aplicación
de las normas legales contenidas en ellas [...]. Trabajo
de benedictino he dicho, cuando más exacto sería
decir trabajo de profesor alemán, dada su magnitud
analítica, la precisión de su método y el noble sentido
de abnegación intelectual que significa una labor de
objetividad y exactitud tan grandes19.
Y agrega:
Quienes manejen esas concordancias y referencias
jurisprudenciales
oportuna
y
cuidadosamente
enunciadas; esos índices de materias que contienen
en esencia, como ecuaciones algebraicas, todas las
coordinaciones referentes a un concepto, a una
institución, a una figura jurídica, no sospecharán jamás
las horas que su autor ha pasado llenando de números
y controlando las citas, fechas y páginas que llenan los
extensos y cuidadosos originales que he examinado. En
un país —asegura Lavalle— en el que la improvisación,
simulación y pereza son tan universales, trabajos como
el que a estas líneas se refieren, por las cualidades de
desinterés, probidad y perseverancia que revelan, son
dignos de la más justa estimación y encomio20.
En la misma entrega de La Revista del Foro,
Edilberto Boza señalaba que el trabajo de Aparicio y
Gómez Sánchez «ofrece el cuadro más completo de
anotaciones y concordancias, en el que se relacionan los
preceptos del Código, precedidos de su correspondiente
exposición de motivos, con la jurisprudencia práctica
de los tribunales y los diversos cuerpos de leyes y
resoluciones, sin excluir los más lejanos orígenes
del Derecho patrio»21. Dos lustros después, el propio
Aparicio y Gómez Sánchez confesaría que la confección
de sus libros se remontaba al año de 1916, en los
intervalos de su labor jurisdiccional en la provincia
de Pisco22. Otro detalle que interesa destacar: el
autor concebía esos trabajos como parte de una obra
orgánica, a la que da el nombre de Concordancias e
Índices de la Legislación Peruana23.
Con los mejores auspicios, en 1932 sale a luz el
primer volumen de Concordancias, dedicado a la
Ley Procesal de Quiebras. El libro aparecería sin
sello editorial, a través de los Talleres Gráficos de la
Penitenciaría, en una edición sufragada por el autor, al
igual que las siguientes24.
En el mismo año, Germán Aparicio es designado
vocal titular de la Corte Superior de Lima25. A la vez,
se da tiempo para publicar dos obras sustanciales:
hacia 1932 o 1933, la esperada versión en libro del
Código de Procedimientos Civiles. Concordancias, en dos
18
Vid. E. C. B. [Edilberto C. Boza]. «Notas bibliográficas. Código de Procedimientos Civiles del Perú anotado y concordado
por el Dr. Germán Aparicio y Gómez Sánchez». La Revista del Foro. Órgano del Colegio de Abogados. Año XVIII, Nos. 1-12, enerodiciembre de 1931, p. 235. Refiere Boza que el autor «ha tenido la gentileza de ofrecer a La Revista del Foro los originales de
su notable estudio; y con ello hace un positivo servicio al foro y a la magistratura».
19
LAVALLE, Juan Bautista de. «Un notable trabajo jurídico del doctor Germán Aparicio y Gómez Sánchez». La Revista del
Foro. Órgano del Colegio de Abogados. Año XVIII, Nos. 1-12, enero-diciembre de 1931, pp. 22-24 (p. 22).
20
Ib., pp. 22-23.
21
E. C. B. [Edilberto C. Boza]. «Notas bibliográficas», op. cit., p. 235.
22
Anónimo. «Juristas peruanos. El Dr. Germán Aparicio y Gómez Sánchez», op. cit., p. 136.
23
Ib.
24
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Ley procesal de quiebras. Concordancias. Lima: Talleres Gráficos de la Penitenciaría,
1932. 247 páginas. El «Índice analítico» figuró en La Revista del Foro. Órgano del Colegio de Abogados. Año XIX, Nos. 1-12, pp.
41-60. Corresponde a las páginas 193 a 204 del libro citado.
25
Su ingreso a la carrera judicial tuvo lugar en 1909, en calidad de juez interino de la provincia de Pisco, nombrándosele
titular en 1911, vocal interino de la Corte Superior de Justicia de La Libertad en 1921, juez titular en Lima en 1922 y vocal
de la Corte de Superior de Lima en 1930 y presidente de esta Corte en 1936. Véase, El Comercio de 18 de febrero de 1948.
24
Revista Institucional nº 9
AMAG PERÚ
tomos26; en 1934, una estupenda edición de la Ley de
Accidentes del Trabajo N.º 1378, que constituye una
fuente de primer orden para la reconstrucción del
proceso legislativo concerniente a dicha norma27; y,
en 1935, el tomo tercero, subtitulado «Suplemento»,
del Código de Procedimientos Civiles, con una nutrida
sección de «Bibliografía nacional», además de
cuidadosos índices28. Es probable que esas producciones
contribuyesen a impulsar su ascenso a la presidencia
de la Corte Superior de Lima, que ocupa durante el año
judicial de 1936-193729.
Acusa también el difundido error de conceder a las
pruebas de confesión y de exhibición de documentos
el carácter de privilegiadas y admitir su ofrecimiento
en cualquier estado del proceso. Otro mecanismo
dilatorio que repugna al nuevo presidente de la Corte
es el desnaturalizado empleo del recurso de reposición:
«no es extraño —refiere— ver en determinados
expedientes que todos los proveídos y a veces hasta
las resoluciones han dado lugar a la interposición de
dicho recurso, lo que constituye un manifiesto abuso
del derecho de litigar»32.
La censura de los «vicios y corruptelas de la
tramitación» y la inherente dilatación de los juicios
constituían el inesperado tema de su discurso de
aceptación como presidente de la Corte capitalina30.
El magistrado limeño pasaba revista a algunos de esos
vicios: la inexacta sustanciación de los incidentes,
no obstante hallarse éstos claramente definidos en
el Código adjetivo. Y explica, en un pasaje técnico
y exento de la retórica habitual de un discurso de
incorporación:
Aun la costumbre de algunos jueces de no expedir
sentencia mientras no lo solicite alguna de las partes es
considerada entre las «corruptelas» que escandalizan al
letrado, no obstante admitir que se trata de «prácticas
y precedentes antiguos», antes que fruto de la conducta
maliciosa de los jueces33. Mediante resolución de 18 de
junio de 1936, en virtud de su cargo, Aparicio y Gómez
Sánchez es convocado a integrar la Comisión Revisora
del Código Civil, junto a Diómedes Arias Schreiber,
ministro de Justicia; Julio C. Campos, vocal de la Corte
Suprema; Alfredo Solf, rector de la Universidad de San
Marcos; Pedro M. Oliveira, decano de la Facultad de
Jurisprudencia y vicerrector de San Marcos; Manuel
Augusto Olaechea, miembro del grupo codificador, y
el doctor Ernesto de la Jara y Ureta34.
La finalidad de la cuerda aparte es evitar se entorpezca
la secuela de la materia principal del pleito y por eso
cuando se sustancian y resuelven los incidentes como
de puro derecho, debe también ordenarse la formación
del cuaderno separado al interponerse el recurso
de apelación. Por lo general no deben los incidentes
suspender el juicio, salvo que se trate de cuestiones que
por su naturaleza requieren la detención del debate
para ser resueltas con carácter previo31.
Terminado el año judicial, el togado pronuncia su
memoria de presidente cesante de la Corte Superior
de Lima35. Y también en 1936, a escasísimos meses de
su promulgación, Germán Aparicio publica el primer
tomo de su obra culminante, la versión «concordada»
—calificativo en verdad modesto— del nuevo Código
Civil de 193636. Le seguirían otros 14 tomos, el último
de los cuales, aparecería en 1944.
26
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código de Procedimientos Civiles. Concordancias. Tomo I. Lima: Talleres Gráficos de
la Penitenciaría, [1932-1933]. 747 páginas; Código de Procedimientos Civiles. Concordancias. Tomo II. Lima: Talleres Gráficos
de la Penitenciaría, [1933]. 661 páginas. La ausencia de pies de imprenta dificulta una datación exacta. En el tomo primero,
donde hay referencias jurisprudenciales de hasta mediados de 1932, Aparicio afirma que la nueva Constitución Política está
pronta a ser promulgada. Como se sabe, dicha carta fue sancionada el 9 de abril de 1933.
27
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Ley de accidentes del trabajo. Concordancias. Lima: Talleres Gráficos de la
Penitenciaría, 1934. 298 páginas.
28
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código de Procedimientos Civiles. Concordancias. Suplemento. Lima: Talleres
Gráficos de la Penitenciaría, 1935. 538 páginas. La sección bibliográfica fue publicada originalmente en La Revista del Foro.
Órgano del Colegio de Abogados. Año XXII, Nos. 1, 2 y 3, enero-marzo de 1935, pp. 54-63.
29
El Comercio, 18 de febrero de 1948.
30
La Revista del Foro. Órgano del Colegio de Abogados. Año XXIII, Nos. 1, 2, 3, 4, 5 y 6, enero-junio de 1936, pp. 24-26.
«Discurso del nuevo Presidente de la Corte Superior, Sr. D. Germán Aparicio y Gómez Sánchez».
31
Ib., p. 24.
32
Ib., p. 25.
33
Ib., p. 26.
34
Resolución
35
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. «Memoria leída por el Presidente cesante, Sr. Dr. D. Germán Aparicio y Gómez
Sánchez». La Revista del Foro. Órgano del Colegio de Abogados. Año XXIV, Nos. 1, 2 y 3, enero-marzo de 1937, pp. 40-60.
También en folleto: Memoria leída por el presidente de la Corte Superior de Lima [...] en la ceremonia de apertura del año judicial
de 1937.Lima: Impr. Americana, 1937. 51 páginas.
36
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo I. Lima: Librería e Imprenta Gil, 1936.
25
GERMÁN APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ: «EL DOCTOR OCÉANO DEL SIGLO XX»
Los libros de Germán Aparicio y Gómez Sánchez
fueron, tanto o quizá más que sus fallos judiciales, la
razón principal de la estima que le dispensarían sus
contemporáneos. Motivados por la inusitada solvencia
que encerraba la serie de Concordancias, sus colegas
de profesión lo distinguen en 1937 como miembro
honorario del Colegio de Abogados de Lima37,
homenaje reiterado en 1942 por el gremio forense
de Trujillo, donde se había desempeñado como vocal
superior interino veinte años atrás38.
Aparicio y Gómez Sánchez fue además miembro
de número de la Academia Peruana de Derecho y
miembro del Instituto de Derecho Procesal del Perú.
Rara vez, al menos en el Perú, la prestancia profesional
se hallaba asentada, casi exclusivamente, sobre las
bondades de una producción escrita. Recordemos que
don Germán nunca impartió la cátedra ni militó en la
política activa; en consecuencia, no formaba parte de
los círculos académicos institucionalizados o de poder.
Entre tanto, conforme avanzaba la edición de
Código Civil. Concordancias, la actividad de Aparicio y
Gómez Sánchez no se detiene: en 1940 sale de imprenta
una segunda edición del tomo primero de Código
Civil. Concordancias39; al año siguiente es llamado
a integrar la Comisión Reformadora del Código de
Procedimientos Civiles, por decreto de 12 de julio de
194140; y, en 1942, lanza una versión concordada de
la Ley Orgánica del Poder Judicial41, que remplazaba
a la conocida edición de Miguel Antonio de la Lama.
Sin pausa, se disponía a preparar una nueva edición de
Código de Procedimientos Civiles. Concordancias, cuando
el 1.° de octubre de 1943, por disposición del entonces
decano del Colegio de Abogados de Lima, Ezequiel F.
Muñoz, le es conferida la medalla de oro del gremio42.
El 4 de julio de 1944, aquejado de salud, Germán
Aparicio solicita su jubilación43. La Revista del Foro se
referiría a la producción del vocal cesante como una
«benedictina obra, que representa decenios y decenios
37
38
39
de incansables esfuerzos y que es fruto de sapiencia y
de poder de trabajo»; anotaba también que ella había
sido labrada «sin menoscabar el desarrollo normal de
sus funciones judiciales»44.
Inmediatamente fue organizado un homenaje en
el domicilio del letrado, al cual acudió en pleno la
Junta Directiva del Colegio de Abogados de Lima: José
Matías Manzanilla, que la encabezaba en su condición
de decano, y los doctores Aurelio García Sayán,
Francisco Villa-García Blondet, Félix Navarro Irvine,
Carlos Rodríguez Pastor, Eduardo Espinoza León,
Ernesto Alayza Grundy, Ulises Montoya y Jorge Arce
Más45. En su emotiva alocución, el decano Manzanilla
exclamaba:
Amigo y colega,
La Junta Directiva del Colegio de Abogados, ríndele
excepcional deferencia, viniendo, en pleno, a expresarle
que admira su proverbial austeridad de magistrado
y su perseverancia para coronar sin vacilaciones, ni
escepticismo, ni desmayos, la benedictina obra de las
concordancias y comentarios del Código Civil y del
Código de Procedimientos Civiles, de las leyes sobre
infortunios del trabajo, de las leyes sobre quiebras y
organización del Poder Judicial y de las Ejecutorias
de la Corte Suprema, concordancias enriquecidas
merced a notas bibliográficas, a antecedentes históricos
y a sobrias citas de la Constitución del Estado y de
las legislaciones extranjeras. ¡Veintiún volúmenes! La
monumental obra de nuestro eminente colega y querido
amigo, Aparicio y Gómez Sánchez, tiene ¡veintiún
volúmenes! ¡Oh voluntad para trabajar! ¡Oh vocación
de trabajo!46
Aun en 1945, el anciano erudito reúne fuerzas
para esbozar unos apuntes para la reforma del Código
de Comercio47. Don Germán Aparicio y Gómez
Sánchez pasó sus últimos años en el retiro, hasta su
El Comercio, 18 de febrero de 1948.
Ib.,
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo I. 2.ª edición. Lima: Imprenta Americana,
1940. 625 páginas.
40
Conformaban además la comisión de reforma del Código procesal los doctores Anselmo Barreto, Ernesto Araujo Álvarez,
Lino Cornejo y Manuel C. Gallagher.
41
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Ley Orgánica del Poder Judicial. Concordancias. Lima: Taller de Linotipía, 1942.
42
El Comercio, 18 de febrero de 1948.
43
La Revista del Foro. Órgano oficial del Colegio de Abogados de Lima. Año XXXI, Nos. 7 al 9, julio-diciembre de 1944, pp. 539540. «Jubilación voluntaria del doctor Germán Aparicio y Gómez Sánchez, vocal de la Corte Superior de Lima y el Foro de
Lima».
44
Ib., p. 539.
45
Ib.
46
Ib., p. 540.
47
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. «Aporte a la reforma del Código de Comercio». La Revista del Foro. Órgano oficial
del Colegio de Abogados de Lima. Año XXXII, Nos. 4, 5 y 6, abril-junio de 1945, pp. 347-356.
26
Revista Institucional nº 9
fallecimiento, tras una breve enfermedad, en su casa
de la Av. 28 de Julio 820, Miraflores, el 15 de febrero
de 194848. Le sobrevivían su esposa, doña Carmen Rosa
Valdez Tudela y sus hijos Germán, Felipe, Alfredo, Luis
Ernesto, Rosa Mercedes y Carmen Aparicio Valdez.
Hasta poco antes de su desaparición, el jurisconsulto se
hallaba preparando la edición remozada de su Código
de Procedimientos Civiles. Concordancias. El primer
tomo, subtitulado «Concordancias de Legislación»,
salió de imprenta en 1947; el tomo segundo, que
englobaba glosas, antecedentes, exposición de motivos
y una bibliografía parcial, apareció póstumamente
en 1949, con el auxilio de sus hijos, Germán y Felipe
Aparicio Valdez49. A su muerte, dejaría inéditas
las concordancias del Código Penal y del Código de
Enjuiciamientos penales de 1863, que eran el primero
de sus trabajos. Quizá consideró su autor que, luego
de la dación del Código Penal de 1924, la publicación
de esa obra resultaría poco práctica. Sin embargo,
años después, en 1956, la Revista de Derecho y Ciencias
Políticas de San Marcos, en vista de su valor para la
Historia del Derecho, rescataría un fragmento de los
originales, dedicado de la jurisprudencia del antiguo
Código Penal50. Actualmente, la Biblioteca de la
Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos
lleva el nombre del admirado jurisconsulto limeño.
Domingo García Rada, un colega de Aparicio
y Gómez Sánchez en la judicatura, cuando ambos
ejercían en la Corte Superior de Lima, ofrece una
descripción tangible del erudito magistrado:
Otro vocal de grato recuerdo es el doctor Germán
Aparicio y Gómez Sánchez, que permaneció muchos
años en la Superior, sin poder ascender por tener en
la Suprema a los doctores Ricardo Leoncio Elías y
Fernando E. Palacios, casados con hermanas suyas.
Trabajador infatigable, era un poco sordo, no sentía
ningún ruido y podía enfrascarse en la lectura de
expedientes sin ser perturbado. Era el más fuerte sostén
de la Sala que integraba en cuanto a su trabajo y
dedicación, y eso lo sabían todos. Sus códigos y leyes
concordadas, constituyen una labor de benedictino no
igualada aún»51.
AMAG PERÚ
En otro texto, Domingo García Rada, se sorprende
que Germán Aparicio y Gómez Sánchez, pese a su
profunda erudición y su clara inteligencia, este juez
honrador y laborioso, no estuviera contaminado por la
vanidad, tan frecuente en los sabios52.
Aparicio y Gómez Sánchez, procedía de una notable
y añeja familia de abogados, lo que le garantizaba
una sólida posición económica, un estatus social
encumbrado y las consiguientes facilidades para
desarrollar su labor intelectual sin contratiempos.
Podría decirse que desarrolla su obra de la mano
con la labor jurisdiccional, como se comprueba de la
familiaridad que exhibe tanto con el Derecho positivo
cuanto con la jurisprudencia.
Sus primeros libros, publicados entre 1931 y 1935
(Ley Procesal de Quiebras, Código de Procedimientos
Civiles, Ley de Accidentes del Trabajo) aparecieron sin
sello editorial, en impresiones financiadas a expensas
del autor, quien se encargaba personalmente de remitir
los ejemplares a las bibliotecas, universidades, colegios
de abogados e instituciones judiciales. Lo mismo
cabría afirmar con respecto a su Código Civil, que al
parecer fue el fruto del financiamiento particular.
Un detalle significativo es que Germán Aparicio
consideró sus libros como parte de un cuerpo orgánico
e interrelacionado que aspiraba a cubrir la totalidad
de la legislación positiva básica (desde los precedentes
normativos hasta su aplicación jurisprudencial).
Otra característica que llama la atención es la
ausencia de prólogos, que contrasta vívidamente con
el caudal de información y de conexiones internas que
encierran los volúmenes. Preguntado hacia el final de
su vida sobre el sentido de sus Concordancias, Aparicio
y Gómez Sánchez declararía:
[...] la dispersión y consiguiente dificultad para la
búsqueda y la consulta de las fuentes de nuestro Derecho
y de las ejecutorias de los tribunales, fortalecieron en
mi espíritu la idea de la necesidad de una clasificación
metódica que facilite y guíe la consulta, en su
aplicación cotidiana por jueces y abogados, a la vez
que favorezca el estudio amplio y sistemático de
nuestros códigos y leyes. He juzgado —prosigue— que
es servir a la justicia y al Derecho poner a disposición
48
49
El Comercio del 16 de febrero de 1948.
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código de Procedimientos Civiles. Concordancias de Legislación. Tomo I. Lima:
Editorial P. T. C. M., 1947; Código de Procedimientos Civiles. Glosas y antecedentes, Exposición de motivos, Jurisprudencia,
Bibliografía del Artículo 1.° al 295.° Tomo II. Lima: Editorial P. T. C. M., 1949. 245 y 366 páginas respectivamente.
50
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. «Jurisprudencia del Código Penal de 1862». Revista de Derecho y Ciencias Políticas.
Año XX, 1956, pp. 55-80. También como separata, Lima: Editorial «San Marcos», 1957.
51
GARCÍA RADA, Domingo. Memorias de un juez. Lima: Editorial Andina, 1978, p. 105.
52
GARCÍA RADA, Domingo. «Un juez ejemplar». Diario La Prensa, Viernes 16 de febrero de 1979.
27
GERMÁN APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ: «EL DOCTOR OCÉANO DEL SIGLO XX»
de quienes lo estudian y aplican, el conocimiento de los
antecedentes y conexiones de la legislación nacional; sus
concordancias jurisprudenciales, para el conocimiento
del sentido de sus soluciones; y su relación con la
doctrina y la legislación de otros pueblos53.
Esa declaración, formulada luego de escribir, editar
y hasta mandar a imprimir una veintena larga de
textos, bien pudo constituir el prólogo faltante.
Código Civil. Concordancias, aparecido entre los
años de 1936 y 1944, abarcó, como hemos adelantado,
un total de quince tomos. El primer tomo, según reza
el colofón, fue impreso entre el 9 de setiembre y el
31 de octubre de 1936 por la Librería e Imprenta Gil.
Salía a luz, pues, a escasos meses de la promulgación
del cuerpo legal, mientras el autor ocupaba la
presidencia de la Corte Superior de Lima54. La Revista
del Foro publica el siguiente aviso, a página entera,
en su edición correspondiente a los meses de julio a
setiembre de 1936:
El tomo segundo, dedicado a la documentación y
estudio de la génesis del nuevo Código, fue impreso entre
el 14 de enero y el 12 de marzo de 193755, en tanto que
el cuarto tomo, el primero relativo a la sección «Leyes y
reglamentos», fue compuesto en la tipografía Gil entre
el 7 de setiembre y el 6 de noviembre de 193756. La
razón del vacío en el tomo tercero se explicaba por la
demora en la terminación de la exposición de motivos
del Código. El tomo quinto, que proseguía en el estudio
de «Leyes y reglamentos», sería preparado del 15 de
junio al 5 de noviembre de 193857; los tomos sexto58
y séptimo59, que agotaban dicha sección materia, así
como el octavo volumen, concerniente al importante
rubro de «Jurisprudencia»60, fueron confeccionados en
el año de 1938. En 1941, por el Taller de Linotipia, de
la calle Guadalupe, fue puesto en circulación el tomo
noveno61, que iniciaba la última sección del trabajo,
vinculada a las concordancias propiamente dicha.
Los tomos décimo y decimoprimero serían lanzados
en 194262 63; los tomos tercero, decimosegundo y
GERMÁN APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ
CÓDIGO CIVIL
CONCORDANCIAS
Tomo I
Lima – Perú
1936
Librería e Imprenta Gil S. A.
Calle de Zárate Nos. 459 y 565
53
54
55
Anónimo. «Juristas peruanos. El Dr. Germán Aparicio y Gómez Sánchez», op. cit., p. 134.
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo I. Lima: Librería e Imprenta Gil, S. A., 1936.
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo II: «La reforma». Lima: Librería e Imprenta
Gil, S. A., 1937.
56
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo IV: «Leyes y reglamentos». Lima: Librería e
Imprenta Gil, S. A., 1937.
57
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo V: «Leyes y reglamentos». Lima: Librería e
Imprenta Gil, S. A., 1938.
58
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo VI: «Leyes y reglamentos». Lima: Librería e
Imprenta Gil, S. A., 1938.
59
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo VII: «Leyes y reglamentos». Lima: Librería e
Imprenta Gil, S. A., 1938.
60
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo VIII: «Jurisprudencia». Lima: Taller de
Linotipia, 1941.
61
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo IX: «Legislación y Derecho civil». Lima: Taller
de Linotipia, 1941.
62
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo X: «Legislación y Derecho civil». Lima: Taller
de Linotipia, 1942.
63
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo XI: «Legislación y Derecho civil». Lima: Taller
de Linotipia, 1943.
28
Revista Institucional nº 9
AMAG PERÚ
decimotercero, en 1943; mientras que los volúmenes
decimocuarto y decimoquinto aparecerían en 194464.
La sistematización integral del Código Civil de
1936 emprendida por Germán Aparicio y Gómez
Sánchez fue el resultado de un arduo esfuerzo de
varios lustros. Un contemporáneo suyo, Javier Sánchez
Buitrón, asegura que recurría a todas las bibliotecas
de Lima para componer sus apuntes65. A su vez, José
León Barandiarán, citando a Albino Luciani, que se
convertiría luego en el papa Juan Pablo I, en su libro
Ilustrísimos señores, en la carta a Petrarca, recuerda que
el vate habló de «lugares queridos, amigos queridos y
libros queridos». «Esto último puedo decir yo –anota
León—respecto al libro (en verdad colección de libros),
sobre el Código Civil peruano de don Germán Aparicio
y Gómez Sánchez»66. Más adelante, remata el estudioso
lambayecano, lo cual confirmamos, refiriéndose al
erudito limeño: «Es el caso recordar lo que dijera don
Alfonso, el Sabio: ‘de los omes sabios los regnos y las
tierras se aprovechan’»67. .
64
T.1. Texto del Código. 2-3. La reforma / La reforma (motivos). T. 4-7. Leyes y reglamentos: Registros del estado civil.
Nomenclatura y diccionario de enfermedades y causas de defunción. Personas jurídicas. Comunidades de indígenas. Alcabala,
Impuesto a las sucesiones (IV); Registros públicos. Reglamento de las inscripciones. Regímenes: de las inscripciones. Regímenes:
Registro mercantil, de buque, registro de prenda agrícola. Leyes de crédito agrícola. ley del Banco Agrícola del Perú. Aranceles
(hasta 1938). Legislación hipotecaria. Reg. Fiscal de ventas a plazos (V); Leyes y reglamentos (persona, familia, comunidades
indígenas, sucesiones, monumentos históricos, bienes del Estado de 1821 a 1942) (VI); Leyes y reglamentos (propiedad
intelectual e industrial, marcas de fábrica, caza y pesca, casas de préstamo, propiedad inmueble) (VII). T. 8. Jurisprudencia.
T. 9-15. Legislacion y derecho civil: (arts. 1603 a 1835).
65
SÁNCHEZ BUITRÓN, Javier. «Don Germán: trabajador incansable». Diario La Prensa, 16 de febrero de 1979.
66
LEÓN BARANDIARÁN, José. «El jurista y su obra», o., c., .
67
Ib.
29
GERMÁN APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ: «EL DOCTOR OCÉANO DEL SIGLO XX»
BIBLIOGRAFIA
Anónimo. “Germán Aparicio y Gómez Sánchez“.
En: Análisis Laboral. Vol. 28, N° 322, abril de 2004.
Anónimo. “Juristas peruanos. El Dr. Germán Aparicio
y Gómez Sánchez“. Revista Peruana de Derecho. Tomo
I, N.° 2, Lima, junio-julio de 1942. Alzamora Valdez,
Mario. La abogacía. Lima.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. “Aporte a la
reforma del Código de Comercio”. La Revista del Foro.
Órgano oficial del Colegio de Abogados de Lima. Año
XXXII, Nos. 4, 5 y 6, abril-junio de 1945.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. “Código de
Procedimientos Civiles. Anotado y concordado con
la Constitución y leyes vigentes y con las ejecutorias
supremas“. En: La Revista del Foro. Órgano del Colegio
de Abogados. Año XVIII, Nº 1-12, enero-diciembre de
1931.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. “Código de
Procedimientos Civiles. Anotado y concordado con
la Constitución y leyes vigentes y con las ejecutorias
supremas“. En: La Revista del Foro. Órgano del Colegio
de Abogados. Año XIX, Nº 1-12, enero-diciembre de
1932.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. “Jurisprudencia
del Código Penal de 1862“. En: Revista de Derecho y
Ciencias Políticas. Año XX, 1956.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. “Memoria leída
por el Presidente cesante, Sr. Dr. D. Germán Aparicio y
Gómez Sánchez“. La Revista del Foro. Órgano del Colegio
de Abogados. Año XXIV, Nº 1, 2 y 3, enero-marzo de
1937.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código Civil.
Concordancias. Tomo I. Lima, Librería e Imprenta Gil,
1936.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código Civil.
Concordancias. Tomo I. Segunda edición. Lima,
Imprenta Americana, 1940, 625 páginas.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código Civil.
Concordancias. Tomo I. Lima, Librería e Imprenta Gil,
1936.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código Civil.
Concordancias. Tomo II: “La reforma“. Lima, Librería e
Imprenta Gil, 1937.
30
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código Civil.
Concordancias. Tomo IV: “Leyes y reglamentos“.Lima,
Librería e Imprenta Gil, 1937.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código Civil.
Concordancias. Tomo V: “Leyes y reglamentos“.Lima,
Librería e Imprenta Gil, 1938.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código Civil.
Concordancias. Tomo VI: “Leyes y reglamentos“.Lima,
Librería e Imprenta Gil, 1938.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código Civil.
Concordancias. Tomo VII: “Leyes y reglamentos“.Lima,
Librería e Imprenta Gil, 1938.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código Civil.
Concordancias. Tomo VIII: “Jurisprudencia“. Lima,
Taller de Linotipia, 1941.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código Civil.
Concordancias. Tomo IX: “Legislación y Derecho Civil“.
Lima, Taller de Linotipia, 1941.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código Civil.
Concordancias. Tomo X: “Legislación y Derecho Civil“.
Lima, Taller de Linotipia, 1942.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código Civil.
Concordancias. Tomo XI: “Legislación y Derecho
Civil“. Lima, Taller de Linotipia, 1943.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código de
Procedimientos Civiles. Concordancias. Tomo I. Lima,
Talleres Gráficos de la Penitenciaría, [1932-1933],
747 páginas.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código de
Procedimientos Civiles. Concordancias. Tomo II. Lima,
Talleres Gráficos de la Penitenciaría, [1933], 661
páginas.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código de
Procedimientos Civiles. Concordancias. Suplemento.
Lima, Talleres Gráficos de la Penitenciaría, 1935, 538
páginas.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código de
Procedimientos Civiles. Concordancias de Legislación.
Tomo I. Lima, Editorial P.T.C.M., 1947.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código de
Procedimientos Civiles. Glosas y antecedentes, Exposición
de motivos, Jurisprudencia, Bibliografía del Artículo 1. al
295. Tomo II. Lima, Editorial P.T.C.M., 1949.
Revista Institucional nº 9
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Estadística
municipal de Miraflores (provincia de Lima); datos
históricos, geográficos y estadísticos. Lima, Imprenta y
Librería de San Pedro, 1908.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. La mujer
es capaz de ser fiadora. Tesis de bachiller. Texto
mecanografiado. Vid. Universidad Mayor de San
Marcos. Nómina de graduados de la Facultad de Derecho.
Lima, Taller de Linotipia, 1944.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Ley de Accidentes
del Trabajo. Concordancias. Lima, Talleres Gráficos de
la Penitenciaría, 1934, 298 páginas.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Ley Orgánica
del Poder Judicial. Concordancias. Lima, Taller de
Linotipía, 1942.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Ley procesal de
quiebras. Concordancias. Lima, Talleres Gráficos de la
Penitenciaría, 1932, 247 páginas.
Boza, Edilberto C. “Notas bibliográficas. Código de
Procedimientos Civiles del Perú anotado y concordado
por el Dr. Germán Aparicio y Gómez Sánchez“. En: La
Revista del Foro. Órgano del Colegio de Abogados. Año
XVIII, Nº 1-12, enero-diciembre de 1931
Colegio de Abogados de Lima. “Discurso del nuevo
Presidente de la Corte Superior, Sr. D. Germán Aparicio
y Gómez Sánchez“. En: La Revista del Foro. Órgano del
Colegio de Abogados. Año XXIII, Nº 1, 2, 3, 4, 5 y 6,
enero-junio de 1936.
AMAG PERÚ
Ediciones de la Biblioteca Nacional. Anuario
Bibliográfico Peruano de 1948. Tomo VII. Lima,
Biblioteca Nacional del Perú, 1951
García Rada, Domingo. “Un juez ejemplar“. Diario
La Prensa, Viernes 16 de febrero de 1979.
García Rada, Domingo. Memorias de un juez. Lima,
Editorial Andina, 1978.
Lavalle, Juan Bautista. La Revista del Foro. Año XVIII,
Nº 1-12, enero-diciembre de 1931.
León Barandiarán, José. El jurista y su obra. Centenario
del nacimiento de Germán Aparicio y Gómez Sánchez.
Diario La Prensa. Lima, viernes 16 de febrero de 1979.
Ramos Núñez, Carlos. “Germán Aparicio y Gómez
Sánchez“. En: Athina. Revista de Derecho de los Alumnos
de la Universidad de Lima. Nº 1, Año 1, 2006.
Sánchez Buitrón, Javier. ”Don Germán: trabajador
incansable”. Diario La Prensa, 16 de febrero de 1979.
Tauro del Pino, Alberto. Enciclopedia ilustrada del
Perú. Tomo 1. Lima, Peisa, 1987.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Semblanzas: Germán Aparicio y Gómez Sánchez. Lima,
Facultad de Derecho de la UNMSM, 2004.
Colegio de Abogados de Lima. “Jubilación voluntaria
del doctor Germán Aparicio y Gómez Sánchez, vocal
de la Corte Superior de Lima y el Foro de Lima“. La
Revista del Foro. Órgano oficial del Colegio de Abogados
de Lima. Año XXXI, Nº 7 al 9, julio-diciembre de 1944
De Lavalle, Juan Bautista. “Un notable trabajo
jurídico del doctor Germán Aparicio y Gómez Sánchez“.
En: La Revista del Foro. Órgano del Colegio de Abogados.
Año XVIII, Nº 1-12, enero-diciembre de 1931.
Diario El Comercio. Edición del 16 de febrero de
1948.
Diario El Comercio. Edición del 18 de febrero de
1948.
Dirección General de Estadística. Censo de la ciudad
de Huaraz. Lima, 1908.
31
DERECHO
CONSTITUCIONAL
Revista Institucional nº 9
AMAG PERÚ
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA
AL CARGO PARLAMENTARIO
Dr. Javier Valle-Riestra
Abogado y miembro de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid
(España) y Lima (Perú). Constituyente de la Asamblea 1978-1979.
Diputado (1980-1985) y Senador (1985-1990 y 1990-1992). Ex
Embajador ante la Comisión de Derechos Humanos de Naciones
Unidas (Ginebra, 1987). Miembro del Consejo Académico de la
Cátedra Garrigues de la Universidad de Navarra. Congresista por
el periodo 2006-2011 y autor de diversos trabajos sobre Derecho,
escritor y periodista de la prensa peruana.
Sumario:
I. Introducción. II. Emplazado a efectos formales y ad cautelam. III. Síntesis de las razones fácticas
y jurídicas que me llevan a plantear esta demanda. IV. Extremos de mi demanda de Amparo. V.
Fundamentación Fáctica. VI. Fundamentación de derecho. VII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Como se colegirá de este trabajo, no estoy impedido
de renunciar a mi cargo de congresista, pese a la
aparente prohibición del artículo 95° de la, dizque,
Constitución de 1993. Seguiré en el curso de la
exposición la doctrina del brillantísimo jurista alemán
Otto Bachof68 y de la jurisprudencia constitucional
alemana. En una sentencia del Tribunal Constitucional
alemán, de 24 de abril de 1950, ese ente ha sostenido:
conceptualmente que sea inválida. Existen principios
fundamentales constitucionales que son tan elementales
y constituyen una plasmación tan evidente de un
derecho precedente a la Constitución, que vinculan
por sí mismos al constituyente y otras disposiciones
constitucionales, que no corresponden a ese rango,
han de ser inválidas a causa de su contradicción con
aquéllos...”
“El hecho de que una disposición constitucional sea ella
misma una parte de la Constitución no puede excluir
En resumen: no todo lo que está en la constitución
es constitucional. Y el artículo 95° de la Magna Lex
68
Cfr. “¿Normas Constitucionales Inconstitucionales?”. Lección inaugural de la Universidad de Heidelberg impartida el
20.7.1951.-Publicada originalmente en Recht und Staat 163/164, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tubingam, 1951.
35
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
actual es un contrafuero como lo fuera el artículo
53 de la Constitución de 1933 que prohibía a los
miembros de los partidos políticos de organización
internacional desempeñar cargos públicos. Pese a
esa norma aberrante, el aprismo ganó las anuladas
elecciones de 1936 –apoyando a Eguiguren--, las de
1945 –apoyando a Bustamante y Rivero--, la de 1956
–apoyando a Manuel Prado--, las anuladas de 1962.
Igual sucede hoy con el artículo 100° que impone a
fiscales y jueces supremos acatar ad peddem literae los
impeachment o acusaciones parlamentarias, obra de
un cuerpo empírico y faccioso. Si fueran magistrados
enterizos, preferirían la supraconstitucionalidad a la
constitucionalidad y tipificarían sin violar el nullum
crimine nulla poena sine lege o dispondrían un no ha
lugar a las incriminaciones del Congreso. Pero, no
nos apartemos del tema y vayamos a mi combate, vía
amparo, contra el incoherente e incongruente artículo
95° de la Carta apócrifa.
Veamos mi anteproyecto de Amparo aún no
presentado.
II. EMPLAZADO A EFECTOS FORMALES Y AD
CAUTELAM
Invocando interés y legitimidad para obrar, y
conforme a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 200°
de la Constitución Política del Estado rigente, interpongo
DEMANDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL contra
las siguientes personas:
•
A efectos formales, contra el Presidente del
Congreso de la República, D. Luis González-Posada
Eyzaguirre, por quien guardo el más profundo
respeto, dado que representa a la propia entidad
estatal, es decir, al Congreso de la República; y,
•
Ad-cautelam, a la persona del Procurador Público
encargado de los asuntos judiciales del Congreso
de la República, tal como lo exige el artículo 7° del
Código Procesal Constitucional.
Los emplazados deberán ser notificados en la sede
del Palacio Legislativo, sito en Plaza Bolívar s/n,
Cercado de Lima.
36
III.SÍNTESIS DE LAS RAZONES FÁCTICAS Y
JURÍDICAS QUE ME LLEVAN A PLANTEAR
ESTA DEMANDA
Recurro a la Judicatura Constitucional planteando
esta demanda de amparo --sin contenido económico
alguno y que significa renuncia a privilegios-- debido
a que:
1. El 24 de marzo de 2008 presenté mi renuncia al
cargo de Congresista de la República, sin obtener
hasta la fecha respuesta ni resolución del Poder
Legislativo respecto a mi planteamiento --cargo
que en la actualidad vengo ejerciendo-- basada en
causas de orden constitucional (protección de mis
derechos fundamentales y en estricta observancia
de principios constitucionales). No obstante, han
transcurrido más de sesenta días desde que dicha
renuncia fuera presentada sin que haya sido
proveída, lo cual merece que la considere denegada
“fictamente”.
Y, como consecuencia de tal denegatoria ficta,
existe violación de mi derecho al trabajo y de mi
libre desarrollo de la personalidad (proyecto de
vida) y se amenaza con vulnerar mis derechos
fundamentales a la salud y la vida, tal como
argumentaré en esta demanda.
2.Antes de formular mi renuncia, ejerciendo
mis prerrogativas de iniciativa legislativa, fui
el promotor del proyecto de ley de reforma
constitucional que permite la renunciabilidad
al cargo en forma expresa y sin causa alguna
(incausada). El Parlamento aceptó vía dictamen
favorable de la Comisión de Constitución y
Reglamento mi tesis. Desgraciadamente la minoría
frustró esta posibilidad en las sesiones del 10 y 11
de junio de este año, remitiendo hasta las calendas
griegas debatir este tema.
3. Lógicamente, este ocio legislativo intensifica la
vulneración actual de mis derechos fundamentales
ya indicados, puesto que mi renuncia antes referida
no sólo no ha sido proveída, sino que además ha
visto frustrado un camino más expeditivo para
hacerla viable que aquel basado en la interpretación
constitucional y/o control constitucional que
solicito se perfeccione en este Amparo para lograr
el mismo propósito: la aceptación de mi renuncia,
al amparo de la coherencia constitucional, de la
supraconstitucionalidad y de que todo lo que
está en una Constitución no es inexorablemente
constitucional.
Revista Institucional nº 9
AMAG PERÚ
4. La existencia de estos dos hechos (independientes
pero relacionados) no me dejan otra alternativa
que recurrir a la ultima ratio contra la agresión
que es éste proceso constitucional de amparo,
solicitando al Juez Constitucional que realice el
control constitucional de la denegatoria ficta de mi
renuncia al cargo de Congresista de la República
por parte del Parlamento Nacional.
Y para efectos de dicho control, mi tesis se sustenta
en dos grandes argumentos que guardan una
relación de subordinación (en defecto de uno, rige
el otro):
a)Empleando una interpretación constitucional
(basada en el principio de armonización) del
primer párrafo del artículo 95° de la Constitución
con las disposiciones constitucionales referidas a la
protección de derechos fundamentales, permitiría
argumentar que cuando el texto de dicha disposición
señala que “el cargo de Congresista de la República
es irrenunciable”, tal irrenunciabilidad está referida
a aquella que no se base en causa constitucional
alguna, es decir, cuando la renuncia es incausada
(sin expresar motivo alguno o, aún expresándolo,
éste no se articula en torno a la protección de
derechos fundamentales del renunciante o de la
protección de principios constitucionales).
Por tanto, la renuncia al cargo de Congresista
de la República basada en causa constitucional
(protección de derechos fundamentales del
renunciante o de la protección de principios
constitucionales), es permisible conforme a
una interpretación sistemática (armónica) del
primer párrafo del artículo 95° de la Constitución
con el resto de disposiciones de la misma Ley
Fundamental que tienen que ver con la protección
de los derechos fundamentales.
b) En caso no se acoja mi argumento anterior y, por
el contrario, se opte por emplear la arbitraria e
inconstitucional interpretación literal del primer
párrafo del artículo 95° de la Constitución y se
dijera -sin esfuerzo de armonización alguno con las
demás disposiciones constitucionales referidas a
la protección de los Derechos Fundamentalesque el cargo de Congresista es irrenunciable;
vengo a solicitar al Juez Constitucional que
realice el control supraconstitucional de dicha
norma, bajo la tesis que No todo lo que está en la
Constitución es constitucional.
Vale decir, que si la Magna Lex imperante señala
que los congresistas no pueden renunciar, ese
postulado atenta contra la tradición constitucional
del Perú –que hasta 1979 lo permitió en caso de
reelectos— y del derecho comparado, todas cuyas
constituciones lo admiten. Por eso examinaremos
en los Fundamentos de Derecho la doctrina y la
jurisprudencia alemanas que lo han desarrollado
desde hace sesenta años.
IV.EXTREMOS DE MI DEMANDA DE AMPARO
IV.1 Pretensión Principal
en:
La pretensión principal de esta demanda consiste
a) Consecuencia de realizar una interpretación
constitucional armónica del primer párrafo del
artículo 95° de la Charta de 1993 actualmente
rigente con los dispositivos de la misma ley
fundamental referidos a la protección de los
derechos fundamentales al trabajo, al libre
desarrollo de la personalidad, a la salud y a la vida;
SOLICITO se declare69:
a.1.) La vulneración de mis derechos fundamentales
al trabajo (en su manifestación de la libertad de todo
trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la
actividad que mejor responda a sus expectativas);
al libre desarrollo de la personalidad (frustración
de mi proyecto de vida); y,
a.2.) La amenaza de violación de mis derechos
fundamentales a la salud y a la vida.
b) Como consecuencia del amparo de la pretensión
anterior, se DEJE SIN EFECTO Y SIN VALOR LEGAL
ALGUNO la denegatoria ficta de mi renuncia al
cargo de Congresista de la República por parte del
Parlamento Nacional70; y,
c) Que, para CESAR la violación y la potencial amenaza
de violación de mis derechos fundamentales supra
citados (“a”); que la Judicatura Constitucional
ORDENE AL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
(en la persona del Presidente de ese Poder del
Estado y su Junta Directiva71) a que procedan a
69
70
71
Esta pretensión es acorde con lo dispuesto en el inciso 1° del citado artículo 55° del Código Procesal Constitucional (“CPC”).
Esta pretensión es acorde con lo dispuesto en el inciso 2° del citado artículo 55° del CPC.
Cfr. Artículo 32(c) del Reglamento del Congreso de la República, que señala las funciones y atribuciones de la Presidencia
del Poder Legislativo.
37
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
ACEPTAR DE MANERA INMEDIATA, SIN MÁS
TRÁMITE, mi renuncia al cargo de Congresista
de la República que presenté el pasado 24 de
marzo de 2008, PROCEDIENDO A DECLARAR
VACANTE MI CARGO, en aplicación del artículo
25° del Reglamento del Congreso y se llame para
reemplazarme, hasta el término del mandato que
me correspondía (27 de julio de 2006 al 26 de julio
del 2011), al accesitario ubicado en la lista del
Partido Aprista por Lima, conforme a los artículos
31° y 32° de la Ley Orgánica de Elecciones (Ley
26859) y a la Resolución Jefatural N° 069-2006-J/
ONPE, referido al procedimiento para la asignación
de escaños congresales72.
IV.2 Pretensión Subordinada
Empleando la modalidad de acumulación
subordinada de pretensiones a que alude el artículo 87°
del Código Procesal Civil73, en caso que la pretensión
principal de esta demanda sea desestimada (lo cual
significaría que previamente el Juez Constitucional
consideró fallida la interpretación constitucional del
primer párrafo del artículo 95° de la Constitución bajo
el principio de armonización y que, por el contrario,
sólo subsiste la interpretación según la cual el cargo de
Congresista de la República es irrenunciable), PIDO al
Juez Constitucional que ampare lo siguiente:
a) En base a la tesis de que No todo lo que está en
la Constitución es constitucional, PIDO que el Juez
Constitucional aplique su facultad de control
difuso de la constitucionalidad (artículo 138° de
la Constitución) y, en consecuencia, INAPLIQUE
A MI CASO CONCRETO los efectos del primer
párrafo del artículo 95° de la Constitución (bajo la
interpretación literal que “el cargo de Congresista
es irrenunciable”), por estar en entredicho
con la supraconstitucionalidad de los Pactos
72
Esta pretensión es conforme a lo previsto
73
Código Procesal Civil
“Artículo
87.- Acumulación objetiva originaria.La
Internacionales de Derechos Humanos que el
Perú ha suscrito, esto es, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de NN.UU. (Artículo
8°.3) y Pacto de San José (Artículo 6.2), ratificados
constituyentemente por el Perú, y al Artículo 7°.b
del Protocolo adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de derechos
económicos, sociales y culturales, consagradores
del derecho de todo trabajador a seguir su vocación
y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus
expectativas; así como de los mismos protocolos
que protegen el derecho al libre desarrollo de la
personalidad (respeto del proyecto de vida), el
derecho a la salud y el derecho a la vida.
Tome en cuenta su juzgado que el control difuso
por el cual se establezca la prevalencia de las
disposiciones contenidas en los Tratados de
Derechos Humanos en los que el Perú es parte, por
sobre las propias disposiciones contenidas en la
Constitución del Perú, encuentra su fuente en la
propia Magna Lex de 1993, específicamente en lo
dispuesto por su Cuarta Disposición Final74.
b) Como consecuencia del amparo de la pretensión
anterior, PIDO se DEJE SIN EFECTO Y SIN VALOR
LEGAL ALGUNO la denegatoria ficta de mi
renuncia al cargo de Congresista de la República
por parte del Parlamento Nacional75; y,
c) Que, para CESAR la violación y potencial amenaza
de violación de mis derechos fundamentales supra
citados (“a”); que la Judicatura Constitucional
ORDENE AL CONGRESO DE LA REPÚBLICA (en
la persona del Presidente de ese Poder del Estado
y su Junta Directiva76) para que procedan el
Presidente y su Junta a ACEPTAR DE MANERA
INMEDIATA, SIN MÁS TRÁMITE, mi renuncia al
cargo de Congresista de la República que presenté
el pasado 24 de marzo de 200877, PROCEDIENDO
en el artículo 3° del Código Procesal Constitucional.
acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada cuando la pretensión queda
sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cual
de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan
también las demás”. (negritas y subrayados agregados).
74
Constitución Política de 1993
“Cuarta
Disposición Final: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Perú”.
75
Esta pretensión es acorde con lo dispuesto en el inciso 2° del citado artículo 55° del CPC.
76
Cfr. Artículo 32(c) del Reglamento del Congreso de la República, que señala las funciones y atribuciones de la Presidencia
del Poder Legislativo.
77
Esta pretensión es conforme a lo previsto en el artículo 3° del Código Procesal Constitucional.
38
Revista Institucional nº 9
A DECLARAR VACANTE MI CARGO, en aplicación
del Artículo 25° del Reglamento del Congreso y
se llame para reemplazarme, hasta el término del
mandato que me correspondía (27 de Julio de 2006
al 26 de Julio del 2011), al accesitario ubicado en
la lista del Partido Aprista por Lima, conforme
a los artículos 31° y 32° de la Ley Orgánica de
Elecciones (Ley 26859) y a la Resolución Jefatural
N° 069-2006-J/ONPE, referido al procedimiento
para la asignación de escaños congresales.
V. FUNDAMENTACIÓN FACTICA
V.1 La legitimación de la Parte Actora, a modo
de introducción
Que no obstante ser un honor para mi conformar
como miembro el Congreso de la República, elegido
por votos apristas en las Elecciones Generales del
año 2006, recurro a esta instancia con la finalidad
esencial de solicitar se garantice la primacía de la
supraconstitucionalidad de los Pactos Internacionales
sobre Derechos Humanos y de la interpretación
constitucional de la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales vulnerados y de amenaza inminente
que desarrollaré infra.
V.2 Mis tensiones con el Partido Aprista, al
que tengo el honor de estar vinculado hace
sesenta años
Me tengo que marchar porque no he podido
cumplir mi promesa de restaurar la Constitución
legítima de 1979 ni el bicameralismo. Este no es el
viejo Parlamento que viví desde 1978. Tenemos un
fetichismo asambleísta. Se tiene que estar enclaustrado
en el hemiciclo. Se subestima el trabajo en las
Comisiones o cualquier clase de actividad intelectual
parlamentaria o de representación. Si uno no se la pasa
bostezando horas de horas en el Pleno, escuchando
debates bizantinos, es puesto en una lista negra en
el diario oficial. Eso no lo habrían soportado Luis
Alberto, Armando, Heysen, Cox, Prialé, en nuestras
tiendas, ni en las contrarias Ulloa, Polar, Ramírez
del Villar, Cornejo Chávez. Incluso, el otro día, me vi
obligado a protestar porque no se me permitía exponer
sobre APRODEH y el MRTA. Llamé antidemocrático el
gesto. Tuvo que pedir la palabra García Belaunde y,
concedida que le fue, dijo: “como sus compañeros no
le dejan hablar, le cedo mi turno” (Véase mi artículo
publicado en “Expreso” el 27 de mayo del 2008). No
puedo soportar esta sevicia tres años y dos meses más.
AMAG PERÚ
Mi espíritu heterodoxo y liberal me ha sumergido
en entredichos con la directiva del Partido. El señor
Maurico Mulder, secretario general del Partido Aprista,
aludió a mí, en Perú21, como opositor independiente,
negando mi aprismo. En otra ocasión, el Presidente del
Consejo de Ministros, Jorge del Castillo dijo que yo no
representaba al Partido ni al Gobierno. Finalmente, el
propio presidente de la República, por quien guardo la
más alta estima, me envío una carta y una fotografía
mía en la que manuscribía: “cuando creías en el
APRA”. Lógicamente mi situación es insostenible y lo
recomendable moralmente es que entre mi accesitario.
Por eso es que las renuncias deben ser viables. Un
hombre de honor no se cambia de bancada ni renuncia
a su Partido. Renuncia al cargo y se va a su casa. O
como en mi caso, cambia el escaño por la toga.
V.3 A mis problemas políticos se agregan
problemas de salud por mi edad
Si bien estoy físicamente en un excelente estado
de equilibrio o de “higidez” --como decía mi maestro
de jurisprudencia médica en la PUCP, Dr. Leonidas
Avendaño-- desde el punto de vista de la salud, el
cargo parlamentario --para el cual no tengo hoy
vocación-- me hace sentir psicosomáticamente mal.
Frustrado. Mi real vocación es la abogacía. Y la
condición de parlamentario me genera una serie de
limitaciones legalmente implícitas que determina lo
que técnicamente se denomina angustia metafísica
que puede devenir, como lo afirman los certificados
del Dr. Pedro Villanueva Guerrero y del Dr. Saúl
Peña Kolenkautsky, antiguos médicos míos, en una
enfermedad somática atendiendo a mi avanzada edad
de setenta y siete años por cumplir.
Como se verá de los diagnósticos de resonancia
magnética y ecografías tengo graves problemas en los
meniscos (fruto de treinta y cinco años de ciclismo
diarios) que me impiden trajinar por escaleras y
estar sentado en asientos estrechísimos, expuesto
al síndrome denominado claudicación de butaca
(sensación de cansancio, dolor o adormecimiento
detrás de la pantorrilla al cabo de un tiempo de estar
sentado en una silla baja, tal como la butaca de un cine
o un escaño). Y como demostración de lo grave en que
se ha tornado la situación, acompaño documentación
de la que consta que he sido operado, el lunes 16 de
Junio del 2008, por ruptura de menisco medial de mi
rodilla izquierda. El médico, Dr. Raúl Vega Schoemaker
dice en sus informes:
39
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
INFORME MÉDICO
De : Dr. Raúl Vega Schoemaker
Paciente: Javier Valle-Riestra González-Olaechea
(…)
El paciente fue visto en consulta el 11-06-2008,
refiere dolor en rodilla izquierda, hace 1 semana
Examen clínico: Dolor y limitación funcional de
rodilla izquierda.
Diagnóstico: Ruptura de menisco medial,
osteocondritis patelofemoral. Se confirma con
Resonancia Magnética, que trae.
Se indica al paciente realizar cirugía artroscópica
de rodilla izquierda con Shaver y Arthrocare.
Y ello es corroborado en su Informe Operatorio:
INFORME OPERATORIO
De : Dr. Raúl Vega Schoemaker
Paciente: Javier Valle-Riestra González-Olaechea
El paciente de la referencia fue intervenido
quirúrgicamente el 16-06-08. (…) encontrándose
los siguientes hallazgos:
- Ruptura cuerno anterior y posterior del menisco
lateral.
- Ruptura cuerno posterior menisco medial.
- Osteocondritis II-III del surco patelofemoral.
- Cuerpos libres cartilaginosos.
Se realiza los siguientes procedimientos:
- Reparación de lesiones meniscales con Shaver y
Arthrocare
- Exéresis de cuerpos libres.(…)”
40
•
Presidente de la Comisión de Justicia y DHH del
Senado 1988-1989-1990;
•
Senador (PAP) 1990-1992;
•
Candidato a la Vicepresidencia de la República,
por el Partido Aprista Peruano, en 1990.
•
Y hasta Presidente del Consejo de Ministros (1998),
durante cuatro semanas. Renuncié por no ser viable
la democratización.
Todos estos cargos, conforme a las antiguas reglas
constitucionales, me caracterizan como un reelecto.
Ergo, una persona con derecho a renunciar.
V.4 Mi estatuto parlamentario es diferente.
Soy virtualmente un renunciante
Yo tengo un estatuto parlamentario diferente,
tal como se verá de la certificación expedida por el
Oficial Mayor del Congreso del cual aparece mi estatus
como parlamentario, en que he renunciado a una serie
de privilegios en entredicho con mis convicciones
democráticas:
1. Que no he recibido gastos de instalación;
2. Que desde mi incorporación al Congreso, julio
2006 a la fecha, no he utilizado ni cobrado ninguna
cifra por concepto de gastos operativo ni viáticos;
Pero, evidentemente, el tema no ha quedado
resuelto, sino atenuado. Y en el futuro se me tendrá
que colocar una prótesis.
3. Que no tengo escolta policial; la rechacé
sistemáticamente. Hace solo unas semanas que el
Presidente del Congreso insistía en que la aceptase.
RECORDAR QUE YO HE ENTREGADO PARTE DE
MI VIDA A LA POLÍTICA Y AL APRISMO. HE SIDO
ELECTO Y REELECTO COMO REPRESENTANTE POR
EL PARTIDO APRISTA PERUANO INFINITAS VECES
COMO:
4. Que no acepté y devolví el equipo portátil de
cómputo (Notebook Toshiba) asignada a mi
despacho congresal;
•
Concejal por Lima 1964-1967-1967-1970;
•
Diputado Constituyente por el PAP, 1978-1979; 6. Que he devuelto las oficinas 406 y 408 por
innecesarias, reduciéndome a la Of. 404 de 50m2.;
•
Diputado (PAP) 1980-1985;
•
Senador (PAP) 1985-1990;
•
Vice-Presidente de la Comisión de DDHH de la
Asamblea Constituyente 1978-1979;
•
Presidente de la Comisión de DDHH de la Cámara
de Diputados 1980;
5. Que no tengo fotocopiadora;
7. Que solo tengo un equipo celular (9560 6661) y no
los seis que tienen normalmente los congresistas;
V.5 Sobre mi renuncia al cargo de
Congresista de la República basada en causas
de orden constitucional
Presenté el 24 de Marzo del 2008 mi renuncia
irrevocable al parlamento.
Revista Institucional nº 9
Con fecha 24 de Marzo del 2008, como ya dije supra
y repito por razones didácticas, presenté mi renuncia
al cargo de congresista por ante el Congreso de la
República, la misma que fue derivada a la Comisión
de Constitución y Reglamento, que hasta la fecha no
ha sido contestada ni se ha emitido ninguna clase de
informe al respecto, pese a que mi renuncia está basada
en causas de orden constitucional.
En efecto, existe el potencial riesgo de caer en
enfermedades somáticas derivadas de la angustia y
el sufrimiento psicológico que me causa el ejercer,
actualmente y sin vocación alguna, el cargo de
Congresista de la República apartándome de mi
verdadera meta: la abogacía, la toga.
Esta situación me lleva a tomar la decisión
de apartarme del cargo parlamentario basado
en la protección de mis derechos fundamentales
reconocidos en la supraconstitucionalidad de los
Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos
y que, reitero, esos preceptos están contenidos en
la Constitución: Artículo 2°.1 (derecho a la vida,
a su integridad moral, psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar); Artículo 2°.15 (Derecho a
trabajar libremente); Artículo 2°.24.a,b. (a la libertad
y seguridad. No se permite forma alguna de restricción
de la libertad personal); Artículo 7 (derecho a la
salud); Artículo 26°.3 (Principios de la relación laboral:
Interpretación favorable al trabajador en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma).
Y no sólo causas de protección de mis derechos
fundamentales fundan mi renuncia. Como también
lo he dicho innumerables veces en declaraciones a
medios de prensa: me aflige sobremanera no poder
cumplir mi oferta hecha a mis electores referida a
lograr restaurar la Carta de Haya de La Torre de 1979,
el bicameralismo, la renunciabilidad, entre otras
trascendentes reformas constitucionales que durante el
tiempo de permanencia en el Congreso de la República,
veo que serán imposibles de realizar.
Y tal imposibilidad, incluso, se ve evidenciada con el
intento de realizar diversas reformas constitucionales,
algunas de ellas impulsadas por mí y que, como es de
público conocimiento, se frustró por la carencia de
voluntad política de los grupos parlamentarias. Me
avocaré a tratar este tema seguidamente.
V.6 Sobre la frustrada reforma constitucional
Antes había presentado un proyecto de reforma
constitucional en materia de renunciabilidad a la
célula parlamentaria aprista, que lo aprobó.
AMAG PERÚ
Con fecha 5 de octubre del 2006, presenté a
consideración de la Célula Parlamentaria Aprista
un Proyecto de Ley que reforma el artículo 95 de la
Constitución Política, cumpliendo así el requisito
establecido en el artículo 76°(2) del Reglamento del
Congreso de la República (las proposiciones de ley o de
resolución legislativa que presentan los Congresistas lo
serán a través del Grupo Parlamentario). Mi proyecto
decía:
Artículo 1°.- Objeto de la ley
Reformar el artículo 95° de la Constitución Política.
Refórmese el primer párrafo del artículo 95° de la
Constitución Política, en los términos siguientes:
“Artículo 95°.- El mandato legislativo es renunciable en
caso de reelección mediata o inmediata.
Las sanciones disciplinarias que impone el Congreso
a los representantes y que implican suspensión de
funciones no pueden exceder de ciento veinte días de
legislatura.”
Mi proyecto de reforma constitucional cuenta con
dictamen favorable de la Comisión de Constitución y
Reglamento que lo ha radicalizado al no exigir causa.
Con fecha 2 de noviembre del 2006 es ingresado
el Proyecto de ley de reforma del Artículo 95 de la
Constitución, con el N° 590/2006-CR (Véase www.
congreso.gob.pe /labor legislativa/Proyectos de Ley).
Y con fecha 8 de noviembre de ese año es decretado
para dictamen de la Comisión de Constitución y
Reglamento. Es dictaminado favorablemente con
una fórmula sustitutoria aprobada en mayoría por la
Comisión de Constitución y Reglamento e ingresado al
Pleno y puesto a la Orden del Día, desde el 23 de mayo
del 2008.
El dictamen propone un texto más radical al
inicialmente propuesto. Es decir que se reafirma la
decisión de optar por el cambio constitucional sin
las limitaciones históricas que constreñían solo a los
reelectos.
Ese texto sustitutorio a debatirse en el Pleno dice:
Artículo 95°.- Mandato Legislativo
El mandato legislativo es renunciable.
Para la aceptación de la renuncia se requiere el voto
de más de la mitad del número legal de miembros
del Congreso.
Las sanciones disciplinarias que impone el Congreso
a los representantes y que implican suspensión de
funciones no pueden exceder de ciento veinte días
de legislatura.
41
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
Agenda y debate frustrado por sabotaje de la
minoría los días diez y once de Junio del 2008.
Pero, el debate de proyectos de reforma de la
Constitución, según la Agenda de temas priorizados
por la Junta de Portavoces, programada para los días
martes 10, miércoles 11 y jueves 12 de Junio del
2008 --entre los cuales se encontraban: ley de reforma
sobre la administración de justicia; estructura del
Estado y bicameralidad; renunciabilidad del mandato
legislativo (punto 5), etc.--, fue suspendida sine die por
causas que la prensa local ha registrado como caóticas
y sin consenso siquiera para empezar a debatir las
seis pretendidas reformas constitucionales puestas en
Agenda.
Yo tengo por cumplir setenta y siete años, no
puedo esperar sine die. Es más, tal espera intensifica
la violación –y amenaza de violación- de mis derechos
fundamentales invocados en mi renuncia y que ahora
invoco en esta demanda de amparo constitucional.
Es falsa la posición de exponerse a ser coaccionado
para renunciar. Recordemos el caso del corajudo
presidente Augusto b. Leguía, el 29 de Mayo de 1909.
Algunos timoratos vanidosos creen que pueden ser
coaccionados para renunciar a su cargo parlamentario,
pero, cuando se es un hombre enterizo y no un
cobarde, nadie le saca a uno la renuncia contra su
voluntad. Gobernaba el Perú, en 1909, don Augusto
B. Leguía. El 29 de Mayo de aquel año, el hermano de
Don Nicolás de Piérola (Carlos) y sus dos hijos (Isaías
y Amadeo) realizaron el golpe de Estado más audaz
desde el día en que en 1541 los almagristas asaltaron
Palacio y asesinaron a Pizarro. Un grupúsculo avanzó
por la calle Pescadería y se adueñó del Ministerio de
Gobierno y la Prefectura.
Entraron a la alcoba presidencial y se apoderaron
de Don Augusto. Le pidieron su renuncia, en medio de
cadáveres de conjurados y leales regados en las puertas
de Palacio. Leguía se negó a firmar. Los complotados
decidieron pasearlo por las calles, y por el Jirón de
La Unión. El séquito llevaba al Presidente a la cabeza,
vociferando consignas a favor de Don Nicolás. Alguien
comentó: “Leguía se ha pasado y allí viene con un
grupo dando vivas a Piérola”.
Luego de un desfile de una hora lo condujeron
hasta la plaza de la Inquisición, hoy del Congreso,
78
y volvieron a exigirle la dimisión arreciando sus
amenazas. Un negro manumiso, sirviente de los
Piérola, decía con un garrote en la mano: “¿Niño
Isaías, le doy ya?”. Leguía reiteró corajudamente su
decisión de no firmar. Incluso, pretextó que la fecha
estaba equivocada. Apareció, entonces, un piquete
encabezado por el alférez Enrique V. Gómez; disparó
sobre el grupo revoltoso. Leguía y su ministro Villarán
se desplomaron ilesos en el suelo. Hubo más de cien
muertos. Pero, allí tenemos la lección para los fatuos
que se creen predestinados y temen ser renunciados.
Si tuvieran compañones como Don Augusto, nada
deberían temer. (Véase Jorge Basadre: “Historia de la
República”.)
LOS HOMBRES DE HONOR RENUNCIAN CUANDO
DISCREPAN
¿Ejemplos? Bartolomé Herrera, brillante
teólogo y Obispo, autor de la teoría de la soberanía
de la inteligencia, renunció en 1860 al Senado porque
se suprimió el fuero eclesiástico y volvió a pontificar
magistralmente en su diócesis. Basadre, al respecto,
refiere en su “Historia de la República”, Tomo III:
“RETIRO DE HERRERA.- en un doble sentido el
Congreso del 60 se apartó, pues, de Herrera: al
rechazar su proyecto y suprimir el fuero eclesiástico
a pesar de los esfuerzos intensos que él desplegó para
ampararlo. Creyó Herrera que la causa de su derrota
en la discusión sobre el fuero estuvo en las intrigas del
General Manuel Mendiburu, quien, aspirando a la
Presidencia de la República, buscaba el apoyo de los
liberales. Producida la resolución del Congreso sobre
este asunto, el obispo electo de Arequipa presentó su
renuncia a la presidencia del Congreso y a su cargo de
diputado. (Sesión del 19 de setiembre de). Mendiburu
ocupó su lugar en la dirección de los debates
parlamentarios. Viajó a hacerse cargo de su diócesis y
ya no volvió a actuar en la política.
En 1932, a raíz de la expulsión de los constituyentes
apristas, Víctor Andrés Belaunde, el gran autor de
“La Realidad Nacional”, dejó su escaño y se fue a su
cátedra en Coral Gables, Miami, USA. Volvió cuando
se lo pidió el arzobispo de Lima. Valentín Quezada,
senador, por motivos menos principistas, en 1954,
renunció a su escaño y partió de embajador a Roma,
etc. En “Trayectoria y Destino”, memorias de Víctor
Andrés Belaunde78, encontramos el relato de su
dimisión al Parlamento:
Cfr. VÍCTOR ANDRÉS BELAUNDE. “Trayectoria y Destino” - Memorias. Tomo II. Ediciones de Ediventas S.A.. Lima, 1967.
pag. 795.
42
Revista Institucional nº 9
“La minoría descentralista e independiente consideró
que debían apartarse del Parlamento en solemne
protesta. Yo acaté esa decisión y decidí volver a Miami
a la Universidad de la que fui uno de los fundadores,
para encontrar en la distancia el reposo y la serenidad
espiritual que ansiaba mi espíritu. Pedía llegar a tiempo
para el segundo semestre y sustituir mis honorarios
parlamentarios por mi salario de profesor. Dura había
sido la experiencia del retorno. La situación del Perú,
ajena a la inspiración superior de una élite intelectual
patriota y estudiosa, se movía en la disyuntiva entre
grupos juveniles de ideologías opuestas, pero, en
trágica coincidencia, de espíritu intransigente y de
métodos violentos.”
OPINIÓN FAVORABLE DE LA SOCIEDAD Y DE LA
PRENSA SOBRE LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL
MANDATO PARLAMENTARIO
El Juez Constitucional debe advertir que una
decisión favorable a mi demanda es conforme a lo
que la ciudadanía opina sobre la renunciabilidad. Vox
populi, vox Dei. La voz del pueblo es la voz de Dios. Por
tanto, es menester también prestar atención a lo que
dicen las masas para legitimar, aún más, las decisiones
judiciales.
Acompaño fotocopia de opiniones aparecidas en la
prensa en que se pronuncian sobre la viabilidad de la
renuncia al mandato parlamentario. Resumo:
1. Editorial del diario “El Comercio”, su fecha 26 de
marzo de 2008, en que se dice:
“Y es que si bien la Constitución actual (y las anteriores
de 1979 y 1933) establecen que el cargo de congresista
es irrenunciable --precisamente como garantía de
independencia-, del otro lado hay principios que
establecen como derecho humano que nadie está
obligado a hacer un trabajo en contra de su voluntad y
que vaya en contra de sus principios o sus promesas.”
2. Editorial del diario “La República”, su fecha 27
de marzo de 2007, opinando que de hacerse la
reforma correspondiente se incluya la revocatoria
del mandato de congresista.
3. Opinión del columnista de “Expreso”, D. César
Campos, en que aborda el tema de la renuciabilidad
sopesando la decadencia del legislativo.
4. Opinión del columnista de “Correo”, D. Pedro
Salinas, que argumenta la procedencia de la
renuncia parlamentaria por extensión ya que el
cargo de Presidente de la República es renunciable.
AMAG PERÚ
5. Opinión de reconocidos juristas, publicado en el
diario “Perú.21”, su fecha 3 de abril de 2008, en
que mayoritariamente reconocen la procedencia
de la renuncia al mandato legislativo. Entre otras
razones se argumenta que no es indispensable
convocatoria a elecciones; se produce un conflicto
entre el principio de la libertad individual y
la obligatoriedad de convertir un cargo en
irrenunciable; la prohibición de la renuncia de los
congresistas es una excepción injustificada, ya que
en una democracia no existe el peligro de ejercer
presión con ese fin.
6. Artículo del profesor Francisco Eguiguren Praeli,
titulado: “Los Parlamentarios deben poder
renunciar”, publicado en “Perú.21”, edición del 31
de agosto de 2006. Allí se fundamenta la necesidad
de reforma de la norma constitucional y extenderla
para alcaldes y regidores.
7. Editorial de “Perú.21”, suscrito por D. Augusto
Alvarez Rodrich, su fecha 31 de agosto del 2006, en
que se pronuncia por una reforma de la constitución
para permitir la renuncia de los congresistas.
8. Resultado de la ENCUESTA NACIONAL de “El
Comercio”, publicada por ese diario el día domingo
20 de abril del 2007 en el que se aprecia una
aprobación rotunda a favor de la renunciabilidad
parlamentaria. Allí se dice:
¿Estaría de acuerdo o en desacuerdo que los
congresistas
… que quieran renunciar a su cargo puedan hacerlo?.
De acuerdo
En desacuerdo
No precisa
88%
8%
4%.
V.7. Colofón: Sobre la delimitación del
problema jurídico que plantean los
hechos antes descritos y que motivan la
interposición de esta demanda
Los hechos antes descritos plantean problemas
jurídicos muy concretos: ¿Está prohibida, en
términos constitucionales y desde el punto de vista
de la supraconstitucionalidad, la renuncia al cargo de
Congresista?. Si se asumiera la tesis de la prohibición de
la renuncia, ¿ésta importaría la violación –y/o amenaza
de violación- de mis derechos fundamentales?.
Como ya lo he adelantado en el exordio o preámbulo
de esta demanda (supra II), sostengo la tesis de que la
renunciabilidad al cargo de Congresista de la República
sí es posible bajo una doble perspectiva:
43
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
(i) Conforme a una interpretación armónica del
primer párrafo del artículo 95° de la Constitución
en concordancia con las demás disposiciones
constitucionales que amparan la protección de derechos
fundamentales como los que invoco en esta demanda,
de tal suerte que, bajo tal interpretación sistemática,
encontramos como resultado que la renuncia al cargo
de Congresista es posible siempre y cuando ésta se
encuentre basada en causas constitucionales; y,
(ii) En defecto de asumir como válida la
interpretación constitucional que antes he propuesto,
sostengo que el primer párrafo del artículo 95° de la
Constitución conforma una “antinomia constitucional”.
Es decir, aquel aforismo conocido en la doctrina y
jurisprudencia comparada de que No todo lo que está
en la Constitución es Constitucional.
Por tanto, ante la existencia de dicha antinomia,
cabe aplicar el control difuso sobre el primer párrafo
del artículo 95° de la Constitución para permitir la
aplicación de la supraconstitucionalidad de los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos en virtud de
los cuales se protegerían mis derechos fundamentales
invocados como causas de mi renuncia constitucional a
efectos de permitirla, dado que lo contrario importaría
violar tales derechos invocados.
VI. FUNDAMENTACIÓN DE DERECHO
Sobre
la
constitución
están
los
pactos
supranacionales ratificados por el Perú. No todo lo que
está en la constitución es constitucional.
Un axioma exegético elemental del derecho
sostiene: sobre un reglamento está la Constitución, y
sobre la Constitución están los Pactos Internacionales
de Derechos Humanos.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de NN.UU.
Artículo 8.1. Nadie estará sometido a esclavitud. La esclavitud
y la trata de esclavos estarán prohibidas en todas sus
formas.
2. Nadie estará sometido a servidumbre.
3. a) Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo
forzoso u obligatorio;
b) El inciso precedente no podrá ser interpretado en el
sentido de que prohíbe, en los países en los cuales ciertos
delitos pueden ser castigados con la pena de prisión
acompañada de trabajos forzados, el cumplimiento de
una pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal
competente (…)
Convención Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San José
Artículo 6.- (…)
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo
forzoso u obligatorio. En los países donde ciertos
delitos tengan señalada pena privativa de la libertad
acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no
podrá ser interpretada en el sentido de que prohíbe
el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o
tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar
a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del
recluido.79
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales.
Artículo 7.- Los Estados Partes en el presente Protocolo
reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere
el artículo anterior, supone que toda persona goce
del mismo en condiciones justas, equitativas y
satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán
en sus legislaciones nacionales de manera particular:
(…)
79
En el ítem 3 del Artículo 6, del dicho Pacto de San José, se establece cuáles no constituyen formas de trabajo forzoso u
obligatorio:
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artículo:
a. los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución
formal dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deberán realizarse bajo la vigilancia y control
de las autoridades públicas, y los individuos que los efectúen no serán puestos a disposición de particulares, compañías o
personas jurídicas de carácter privado;
b. el servicio militar y, en los países donde se admite exención por razones de conciencia, el servicio nacional que la ley
establezca en lugar de aquél;
c. el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o el bienestar de la comunidad, y
d. el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.
44
Revista Institucional nº 9
b). El derecho de todo trabajador a seguir su vocación
y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus
expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la
reglamentación nacional respectiva.
VI.1 Fundamentos de la pretensión principal
i. PLANTEAMIENTO.
Tal como lo he indicado en el exordio o preámbulo
de esta demanda (supra II), sostengo la tesis de que
la renunciabilidad al cargo de Congresista de la
República sí es posible la perspectiva de que conforme
a una interpretación armónica del primer párrafo del
artículo 95° de la Constitución en concordancia con
las demás disposiciones constitucionales que amparan
la protección de derechos fundamentales como los
que invoco en esta demanda, la renuncia al cargo
de Congresista es posible siempre y cuando ésta se
encuentre basada en causas constitucionales.
Y tales causas constitucionales no pueden ser
otras que la protección de derechos fundamentales
y/o principios constitucionales. Es decir, para que
como resultado de esta interpretación constitucional
la renuncia al cargo de Congresista de la República
sea posible, ésta no puede ser incausada, ni tampoco
puede basarse en cualquier causa. La causa debe ser la
protección de un derecho fundamental del renunciante
o de uno o varios principios constitucionales.
Me avocaré a desarrollar esta tesis.
ii.
INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL
DEL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 95°
DE LA CONSTITUCIÓN QUE PERMITE LA
RENUNCIABILIDAD AL CARGO DE CONGRESISTA DE
LA REPÚBLICA, SIEMPRE Y CUANDO EXISTA CAUSA
CONSTITUCIONAL.
En la sentencia del Tribunal Constitucional peruano
recaída en la acción de inconstitucionalidad contra el
segundo párrafo del artículo 191º de la Ley Nº 26859 –
Ley Orgánica de Elecciones-, modificado por el artículo
AMAG PERÚ
17º de la Ley Nº 27369 (caso de las encuestas a boca de
urna, Expediente Nº 002-2001-AI/TC)80, éste Contralor
de la Constitución dijo:
“2. (…) La norma, es sabido, una vez promulgada y
publicada adquiere lo que se ha dado en llamar “vida
propia”. Se desliga de la intención de su creador y
adquiere vigencia autónoma, ubicándose en el contexto
legislativo coexistente, frente a los futuros intérpretes y
a las situaciones del porvenir”.
Y, efectivamente, todas las normas están sujetas
a los diversos métodos de interpretación para
atribuirles significación. Ningún método tiene un
papel preponderante. Ninguno tiene un rango superior
al otro. Por ello, en palabras de Kelsen, todos los
métodos son susceptibles de arribar a planteamientos
interpretativos válidos y todos equivalentes por
entero81.
Hago la atingencia sobre estos principios de la
interpretación jurídica habida cuenta que si bien
la interpretación gramatical del primer párrafo del
artículo 95° de la Constitución permitiría afirmar que el
cargo de Congresista de la República es irrenunciable;
afirmación que además sería equivalente a aquella que
se extrae de la interpretación histórica de la disposición
(los debates constituyentes que antes he tratado);
sin embargo, tal significado de la disposición sería
diametralmente distinto si se acude a la interpretación
constitucional.
Una interpretación constitucional de la disposición
contenida en el primer párrafo del artículo 95° de
la Constitución, supone compatibilizarla con los
principios y demás disposiciones contempladas en la
Constitución. Es, por consiguiente, una interpretación
que no aísla la disposición materia de interpretación,
sino que la relaciona con otras disposiciones de la
Constitución, entendiendo a ésta como un sistema.
Se trata, pues, del empleo de una metodología
distinta a aquella cuya finalidad estriba en extraer el
sentido de la norma interpretada a la luz del empleo
único y exclusivo de los métodos tradicionales de la
interpretación legal.
80
81
Véase el fallo en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2001/0002-2001-AI.html
Así anota Hans Kelsen: “(...) No existe genéricamente ningún método –caracterizable jurídicopositivamente- según el cual uno
entre varios significados lingüísticos de una norma pueda ser designado como el “correcto”; suponiendo, naturalmente, que se trata
de varios posibles, es decir, que se trata de posibles interpretaciones del sentido en conexión con todas las otras normas de la ley o el
orden jurídico. Pese a todos los esfuerzos de la jurisprudencia tradicional no se ha logrado resolver a favor de uno u otro, en manera
objetivamente válida el conflicto entre voluntad y expresión. Todos los métodos de interpretación desarrollados hasta ahora llevan
siempre a un resultado posible, y nunca a un único resultado correcto. Inclinarse a la voluntad supuesta del legislador, dejando a
un lado el tenor literal, o bien atenerse estrictamente al tenor literal sin preocuparse por la voluntad –por lo general, problemáticadel legislador, es, desde el punto de vista del derecho positivo, equivalente por entero”. Cfr. KELSEN, Hans: “La Teoría Pura del
Derecho”; México: Editorial Porrúa; pp. 352 - 353.
45
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
Ello exige, por tanto, en hacer algunas precisiones
teóricas, conceptuales, sobre lo que se entiende por
interpretación constitucional.
García de Enterría82 la entiende de esta forma:
“La supremacía de la Constitución sobre todas las
normas y su carácter central en la construcción y en
la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a
interpretar éste en cualquier momento de su aplicación
–por operadores públicos o por operadores privados, por
Tribunales o por órganos legislativos o administrativosen el sentido que resulta de los principios y reglas
constitucionales, tanto los generales como los específicos
referentes a la materia de que se trate”.
Así, sostengo que la interpretación constitucional
del primer párrafo del artículo 95° de la Constitución
conlleva a emitir el siguiente enunciado: Cuando la
disposición normativa dice que el cargo de Congresista
es “irrenunciable”, tal irrenunciabilidad se refiere
a aquella que se profiere sin causa objetiva alguna.
Es decir, que si la causa objetiva es de naturaleza
constitucional (basada en la observancia de los
principios y valores –explícitos e implícitos- y en la
protección de los Derechos Fundamentales); entonces
la renuncia al cargo es constitucionalmente viable.
Demostraré, seguidamente, la validez de este
enunciado.
Las causas objetivas, basadas en la Constitución,
que fundamentan este amparo.
Si la interpretación constitucional más adecuada
del primer párrafo del artículo 95° de la Constitución
viabiliza la renuncia al cargo de Congresista de
la República, siempre y cuando ésta se encuentra
“causada” en la Constitución; pues cabe que
refiera cuáles son los principios, valores o derechos
fundamentales que debo invocar para hacer realidad
la constitucionalidad de la renuncia.
Pues bien, como lo he indicado supra, existe el
potencial riesgo de caer en enfermedades somáticas
derivadas de la angustia y el sufrimiento psicológico
que me causa el ejercer, actualmente y sin vocación
alguna, el cargo de Congresista de la República
apartándome de mi verdadera meta: la abogacía, la
toga. Esto lo acredito con dos (2) dictámenes médicos
que acreditan que corro el riesgo de ver afectada mi
82
salud por alguna enfermedad somática derivada de la
actual angustia y aflicción de continuar en el cargo
de Congresista, alejado de mi verdadera vocación que
es ejercer la abogacía; pues entonces, es ajustada a la
Constitución mi renuncia, puesto que con ella estaría
protegiendo mis derechos fundamentales tales como
mi salud, mi vida, mi integridad física y mi libertad
de trabajo.
Esta situación me lleva a tomar la decisión
de apartarme del cargo parlamentario basado
en la protección de mis derechos fundamentales
reconocidos en la supraconstitucionalidad de los
Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos
y que, reitero, esos preceptos están contenidos en
la Constitución: Artículo 2°.1 (derecho a la vida,
a su integridad moral, psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar); artículo 2°.15 (Derecho a
trabajar libremente); artículo 2°.24.a,b. (a la libertad
y seguridad. No se permite forma alguna de restricción
de la libertad personal); artículo 7 (derecho a la
salud); artículo 26°.3 (Principios de la relación laboral:
Interpretación favorable al trabajador en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma).
La metodología de esta interpretación
constitucional, lógicamente, es la misma que
empleó el Tribunal Constitucional para revisar las
decisiones del JNE.
Un aspecto que es muy importante que tome
en cuenta el Juez Constitucional consiste en que la
metodología empleada para realizar la interpretación
constitucional del primer párrafo del artículo 95° de
la Constitución es la misma –desde un punto de vista
lógico- que empleó el Tribunal Constitucional en el
caso de la revisión de las decisiones del JNE.
Como se recordará, el artículo 181° de la
Constitución señala que las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones se dictan en instancia final, son
definitivas “e irrevisables”.
Sin embargo, conforme al argumento que no existen
“zonas exentas del control constitucional”, el TC dijo
que cuando la Constitución dice que las decisiones
del JNE son “irrevisables”, dicha disposición debe
entenderse que son irrevisables si y solo si las decisiones
del JNE no violan derechos fundamentales. Es decir, si
violan derechos fundamentales, son revisables.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”; Madrid: 1985; Editorial
Civitas, tercera edición, p. 95.
46
Revista Institucional nº 9
AMAG PERÚ
Lógica y metodológicamente, mi argumento
de interpretación constitucional sigue el mismo
derrotero: cuando el primer párrafo del artículo 95°
de la Constitución dice que el cargo de congresista
es “irrenunciable”; es irrenunciable si y solo si no
está basado en “causa constitucional”. Por tanto, si
está basado en “causa constitucional” (protección
de derechos fundamentales o de principios
constitucionales), el cargo es renunciable.
iii. OTROS ARGUMENTOS QUE ABONAN POR LA
RENUNCIABILIDAD AL CARGO DE CONGRESISTA
Seguidamente abordaré los argumentos de orden
histórico y dogmático.
1.
Antecedentes De Renunciabilidad
En
Constituciones Peruanas de 1823 a 1933
Las
Desde la Constitución de 1828 se estableció
la disposición referidas a la renuncia del cargo
parlamentario en caso de reelección. Veamos.
Constitución de 1828
Artículo 46º.- Todo senador y diputado puede ser
reelegido, y solo en este caso es renunciable el
cargo”.
La Constitución de 1834 dijo, en su artículo
47º, respecto a la pérdida de la representación
parlamentaria, y de la renunciabilidad en el artículo
49°, lo siguiente:
Constitución de 1834
Artículo 47º.- El nombramiento de senadores y
diputados es irrevocable por su naturaleza; pero se
pierde.
1. Por delito juzgado y sentenciado según los
artículos 33º, 34º y 101º, atribución 5º.
2. Por aceptar el nombramiento de presidente de la
República, el de consejero de Estado, el de ministro
de Estado, el de agente diplomático, el de vocal de
la Corte Suprema de Justicia, y la presentación al
obispado.
Artículo 49.- Los diputados y senadores pueden
ser reelegidos; y solo en este caso es renunciable
el cargo.
Constitución de 1837
Artículo 15º.- Los Senadores son inamovibles, y solo
dejarán de serlo por destitución del cargo, ó por
haber sido condenados a pena corporal o infamante
en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada,
todo conforme a las leyes”.
Las Constituciones de 1839; 1860; 1867; 1920
y 1933
Ese precepto aparecería en las Constituciones de
1839 (artículo 24), la de 1860 (artículo 58º), de 1867
(artículo 58°), la Constitución de 1920 (artículo 82°)
con el siguiente texto:
“Los diputados y senadores pueden ser reelegidos; y
solo en este caso será renunciable el cargo.”
En la Constitución de 1933 se incorporó un matiz:
Artículo 96°.- El mandato legislativo es
irrenunciable, salvo el caso de reelección. La
renuncia se presentará ante la respectiva Cámara.
En el supracitado texto (Const.1933, artículo 96º),
se incorpora una ligera variante, pero que no altera el
contenido esencial de las Cartas pretéritas. Allí se dice
que “el mandato parlamentario es irrenunciable, salvo
el caso de reelección”, precisándose, además, que “la
renuncia se presentará a la respectiva Cámara”.
Las Constituciones de 1979 y de 1993
La Magna Lex de 1979 produjo un texto
restringiendo la renuncia porque en la experiencia
vivida bajo el militarismo octubrista (1968-1979) se
buscaba que los parlamentarios no sucumbieran a
presiones de ninguna índole. Y se aprobó el siguiente
texto, influido, también, por el ausentismo de 1947
que frustró el funcionamiento del Parlamento y abrió
los caminos al golpe de Estado del 27 de Octubre de
1948:
Artículo 178.- El mandato legislativo es
irrenunciable. Las acciones disciplinarias que
imponen las Cámaras a sus miembros y que implican
suspensión de funciones no pueden exceder de
ciento veinte días de legislatura.
Con el paso al unicameralismo, desde 1993, el
precepto de ambos textos son básicamente equivalentes.
Sobre el mismo tema se dijo en la Constitución de
1837:
47
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
VI.2 Relatividad de renuncia al cargo parlamentario
Resumiendo la historia constitucional peruana
respecto a la renunciabilidad, en un primer periodo se
aprecia dos fases que lo configuran: a) la posibilidad
de renuncia al mandato legislativo --carácter relativo--;
y, b) vínculo entre la reelección del parlamentario y la
renunciabilidad de su mandato. Es decir que solo los
parlamentarios reelectos podían renunciar al mandato
legislativo, mientas que para los elegidos por primera
vez no era viable esa posibilidad.
Argumentos de orden dogmático o doctrinario:
Permanente e histórica interpretación doctrinaria
favorable a la vacancia parlamentaria y la
renunciabilidad que no son conceptos iguales. lo que
dicen Luis Felipe Villarán (ayer), y Enrique Bernales,
Pedro Planas, León Vasquez y Equiguren (hoy).
LUIS FELIPE VILLARÁN Y LA CONSTITUCIÓN DE
1860
En su libro, de hace ciento diez años, “La
Constitución Peruana Comentada” (E. Moreno, Editor.
Librería Escolar e Imprenta. Calle del Banco del
Herrador, N°s 118 y 120. Lima, 1899), decía el exégeta
Villarán, padre de Manuel Vicente Villarán, al referirse
al Artículo 58° de la más longeva de nuestras Cartas:
“El carácter de irrenunciable, que todas nuestras
constituciones han dado al cargo de representante en
la primera elección, no puede entenderse de un modo
absoluto.
Por regla general, solo los puestos concejiles o gratuitos,
y estos deben ser muy raros, son irrenunciables,
porque son verdaderas obligaciones que se imponen
al ciudadano a favor del Estado. Pero los puestos
rentados, que como todo encargo de asuntos públicos,
puede crear para el que lo desempeña situaciones
antagónicas con sus convicciones individuales, con
sus intereses, y aun con deberes morales de diversas
especies, no pueden tener tal carácter. No es imposible,
sin embargo, que la renuncia sea arrancada al
representante por coacción o sugestiones ilícitas, o
que ella se presente en momento en que su admisión
83
obstruya alguna deliberación de la Cámara. Hay que
conciliar, pues, el derecho del representante con el
interés público, y como tal conflicto puede presentarse
aún respecto de los reelegidos, creemos, que, en todo
caso, debe tener la Cámara la atribución de admitir
o negar, a lo menos de momento, la renuncia de sus
miembros.
La disposición más acertada, a nuestro juicio, es la
que sobre esta materia establecen las constituciones de
la Argentina, Uruguay y Paraguay y otras, que dan
a cada Cámara el derecho de decidir por mayoría
absoluta sobre tales renuncias.”
Esto demuestra que mi posición no es esnobista
ni advenediza, sino que viene del viejo derecho
constitucional. Pero, veamos a los modernos. Dicen
sustantivamente lo mismo.
LO QUE DICE BERNALES
Sobre el tema de la irrenunciabilidad, Enrique
BERNALES --citado por Marcial Rubio83-- considera
que debería existir algo más de flexibilidad que la que
establece nuestra Constitución. Transcribimos:
“En conclusión, debió establecerse una fórmula más
flexible y que en todo caso no facilite la protección al
parlamentario que incumple sistemáticamente con las
responsabilidades éticas, políticas, cívicas y legales que
adquirió al ser elegido. Al fin y al cabo, es muy forzado
considerar la irrenunciabilidad como un elemento de
la no sujeción a mandato imperativo. La doctrina
constitucional no estima la irrenunciabilidad como
un elemento inherente al status parlamentario. Por lo
demás, diversas constituciones contienen requisitos y
supuestos sobre los que procede que un parlamentario
renuncie a su curul.”84
Ese comentario resulta válido, también, para
los mandatos de presidentes de región, consejeros
regionales, alcaldes y regidores municipales. Y es
verdad, que otras causales de inhabilitación están
contenidas en las normas aplicables al congresista que
incumple reiteradamente sus funciones y que en los
hechos deja de ejercitar la representación, serán la
destitución e inhabilitación, como lo decimos supra,
aplicando el Artículo 100º de la Constitución, previo
Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política del Perú de 1993. Tomo 4, Fondo Editorial de la PUCP.
Lima, 1993, p. 97 y ss.
84
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Lima, Honrad Adenauer Stiftung y Ciedla,
1996, p. 394.
48
Revista Institucional nº 9
ejercicio de los procedimientos del artículo 99º, por
infracción de la Constitución.
LO QUE DICE PLANAS
El extinto y estudioso del tema, Pedro PLANAS85
señalaba:
“la amovilidad (irrenunciabilidad) ha dejado de tener
validez en los parlamentos modernos, donde se exige
establecer el derecho a la renuncia al cargo como sucede
con cualquier otro, incluso el cargo de Presidente de la
República Víd. Constitución Política de 1993, Artículo
113°.- La Presidencia de la República vaca por:...
3) Aceptación de su renuncia por el Congreso o de
Monarca.
Hoy --refería Planas-- se exige el derecho del
parlamentario a la renunciabilidad del cargo, como
garantía –paradójicamente- para su propia libertad
personal. Por eso, concluye, en numerosos países, la
renuncia es admitida con un procedimiento expeditivo,
que sólo reside en la expresión de voluntad del
congresista renunciante.
LO QUE DICE LEÓN VÁSQUEZ
Se hace así necesario
establecer la posibilidad
legislativo. Como ha
argumentando a favor de
parlamentario:
reformar la Magna Lex y
de renunciar al mandato
escrito León Vásquez86
la opción de renuncia del
“A nuestro parecer, el sentido de la disposición bajo
análisis es totalmente irrazonable porque obliga a
permanecer al parlamentario en un cargo en el cual,
a lo mejor, no desea continuar. Así, puede darse el
caso que un parlamentario por legítimos motivos de
carácter profesional, económico, ético e incluso de
salud personal, no desea o no puede continuar más en
el cargo, y simplemente no está en la posibilidad de
renunciar porque la Constitución se lo prohíbe. Esto
podría ser aún más contraproducente frente a supuestos
como que un parlamentario deja de ejercer de facto
la función parlamentaria, o el de aquel que una vez
que ha abandonado el cargo, realiza funciones que
son incompatibles con el ejercicio de la función de de
congresista, situaciones ambas que no están previstas
claramente en nuestro ordenamiento constitucional
actual.
AMAG PERÚ
Pero los supuestos referidos anteriormente no son los
más graves que se derivan de la irrenunciabilidad del
mandato parlamentario. Obligar a un parlamentario
que ha sido descalificado, por su actuar irresponsable,
corrupto o antidemocrático, tanto por su propio
partido político o por el grupo parlamentario al cual
pertenece, así como por la opinión público, lejos de
contribuir al fortalecimiento del propio Parlamento,
puede ahondar la brecha existente entre representantes
y representados, cuando no afectar la propia
legitimidad del Parlamento. En ese orden de ideas,
la irrenunciabilidad del mandato parlamentario, en
vez de ser un mecanismo llamado a salvaguardar la
independencia del Parlamento, en general, y la de los
parlamentarios, en particular, se puede convertir en
un boomerang con la fuerza suficiente para afectar la
institucionalidad y legitimidad del Parlamento.”
Por lo tanto, el derecho a renunciar a un cargo
público representativo es complementario y forma
parte del derecho de acceder al mismo. Ítem más, como
señala León Vásquez, el impedir renunciar al cargo de
elección popular vulnera y distorsiona la figura de
representación en una democracia moderna:
“El desconocimiento de este derecho no solo supone
su abierta vulneración, sino que puede llegar a configurar
graves inconvenientes que trascienden a su libre ejercicio;
de ahí que sea necesario que los parlamentarios no deben
tener impedimento alguno para renunciar al cargo cuando
así lo consideren.
En tal sentido, el derecho a renunciar al cargo público
representativo no puede estar mediatizado, en modo
alguno, por el partido político o por el grupo parlamentario
al cual pertenece, ni siquiera, finalmente, por la aceptación
previa del propio Congreso, sino que debe tener plena
eficacia a partir de su formalización, tal como se admite
en la doctrina constitucional contemporánea”.87
LO QUE DICE EGUIGUREN
Eguiguren Praeli88 explica que:
“el fundamento de esta antigua restricción se orienta a
proteger la continuidad e independencia del congresista
en su labor, evitando que, mediante presiones o
amenazas, el Gobierno o sus antagonistas políticos
lo fuercen a renunciar al cargo. Pero, al existir un
régimen democrático es difícil justificar hoy en día
85
86
87
88
Cfr. PEDRO PLANAS en “Derecho parlamentario”. Ediciones Forenses. Lima, 1997.
Cfr. LEÓN VÁSQUEZ. Op. Cit. Pags. 104 y ss..
Cfr. LEÓN VÁSQUEZ. Op. Cit..
EGUIGUREN, Francisco... “Alcaldes y congresistas deben poder renunciar”. Aparecido en PERU.21, en su edición impresa
del 20 de mayo de 2004.
49
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
esta irrenunciabilidad, la misma que resulta incluso
contraproducente, pues impide que un parlamentario,
presidente de región, consejero regional, alcalde o regidor
municipal, por propia convicción, decida apartarse del
cargo, ya sea porque considera no ser idóneo para
la función, por percibir el cuestionamiento de la
población o, simplemente, por razones personales.”
Y como es sabido, para presidentes de región,
consejeros regionales, alcaldes y regidores municipales,
esa medida se introdujo en la Constitución de 1993. A
su turno, Eguiguren señala que no existe fundamento
razonable para esta determinación y concluye: pues
todos los titulares de estos cargos, electos por votación
popular, podrían ser perfectamente reemplazados en
caso de renuncia... Más aún cuando el Presidente de
la República, la máxima autoridad de nuestro régimen
político, también electo por votación popular, sí puede
renunciar al cargo.
La renunciabilidad parlamentaria también es viable
en el derecho comparado sin mayor trámite. Por el
solo hecho de presentar la renuncia adverada a la que,
incluso, se le puede señalar fecha de ejecución futura
por el renunciante.
Una revisión sumarísima de la legislación
constitucional
comparada
permite
mencionar
los siguientes países en que es viable la renuncia
parlamentaria:
89
Holanda
(Artículo 10 RPCH)
Irlanda
(Artículo 120 RShI)
Finlandia
(Artículo 10 LOPF)
Portugal
(Artículo 90)
España
(Artículo 23 C.E.)
Jurisprudencia TC español:
STC 81/1994; STC 214/1998:
Alemania
Rotación parlamentaria
(compromiso intrapartidario
de los Verdes)
Italia
Rotación parlamentaria
Renuncia a partir del segundo
año del mandato – promoción
de liderazgos y carrera
política / Partido Radical
Italiano
USA
(Artículo I, Secc. 3.2)
Bolivia
(Artículo 68.4)
Argentina
(Artículo 62) – Senadores
Guatemala
(Artículo 170)
Paraguay
(Artículo 182, 190) Dip. y
Senadores
LA RENUNCIABILIDAD SEGÚN EL TC ESPAÑOL
RENUNCIA SIN MÁS TRÁMITE.
Ítem más, el Tribunal Constitucional español ha
determinado que la renuncia al cargo representativo
es una facultad derivada de la libre voluntad del
Representante. En la Sentencia S-81/94, el TC hispano
ha establecido:
“Un somero análisis de la norma transcrita permite
comprobar que carga el acento en la presentación, sin
preocuparse de exigir respuesta alguna. La renuncia
funciona, pues, con pleno automatismo, si es clara,
precisa y terminante, incondicionada. En definitiva se
configura como lo que es, una declaración de voluntad
por el cual el titular de un derecho subjetivo hace
dejación del mismo y lo abandona, negocio jurídico
unilateral no recepticio, sea cualquiera el motivo que
la impulsara y, por ello, carente de destinatario. No
se trata de un “acto de trámites, en expresión del
Diputado dimisionario, cuya calificación solo conviene
a los que forman parte de un procedimiento. El efecto
de tal declaración, la pérdida del cargo se produce por
la sola circunstancia de su exteriorización por escrito
y su entrega, únicos requisitos exigidos legalmente”.89
Cfr. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo XXXVIII (enero-abril 1994). Boletín Oficial del Estado. Madrid,
1995. Edición conjunta del Tribunal Constitucional y el BOE. Imprenta Nacional del BOE. Pag. 874 y ss.
50
Revista Institucional nº 9
VI.2 Fundamentos de la pretensión subordinada y de sus accesorias:
PLANTEAMIENTO
Aquí me avocaré a desarrollar la segunda tesis de
esta demanda y que a la postre sustenta la pretensión
subordinada y sus accesorias.
La recalco: en defecto de asumir como válida la
interpretación constitucional que antes he propuesto,
sostengo que el primer párrafo del artículo 95° de la
Constitución conforma una “antinomia constitucional”.
Es decir, aquel aforismo conocido en la doctrina
y jurisprudencia comparada de que No todo lo que
está en la Constitución es Constitucional. Por tanto,
ante la existencia de dicha antinomia, cabe aplicar el
control difuso sobre el primer párrafo del artículo 95°
de la Constitución para permitir la aplicación de la
supraconstitucionalidad de los Pactos Internacionales
de Derechos Humanos en virtud de los cuales se
protegerían mis derechos fundamentales invocados
como causas de mi renuncia constitucional a efectos
de permitirla, dado que lo contrario importaría violar
tales derechos invocados.
TEORÍA DE LAS ANTINOMIAS CONSTITUCIONALES.
NORMA CONSTITUCIONAL INCONSTITUCIONAL
La teoría alemana de las antinomias constitucionales,
considera la posibilidad de que existan normas
constitucionales inconstitucionales, tiene cabida en
este proceso, pues ella se funda en la jerarquía entre
disposiciones constitucionales (v.g. supremacía de
normas dogmáticas sobre normas orgánicas), y está
destinada a aplicarse en aquellos casos extremos --como
éste-- en los que la contradicción normativa impide al
intérprete aplicar el principio general de armonización.
Véase magistral trabajo de Otto Bachof: “¿Normas
Constitucionales Inconstitucionales?”, y ejemplar
de la revista Virgina Law Review (Unconstitutional
Constitutional Norms?, Constitutional Development in
Postwar Germany.)
AMAG PERÚ
LO QUE SOSTIENE EL BRILLANTÍSIMO JURISTA
ALEMÁN OTTO BACHOF
En la lección inaugural pronunciada por dicho
autor en la Universidad de Heidelberg, el 20 de
Julio de 1951, sostuvo precursoramente sobre los
interrogantes de hablar de normas constitucionales
inconstitucionales o, en general, inválidas, así como la
competencia jurisdiccional para su control. Eso se puso
de manifiesto en infinitas sentencias del TC alemán
que se ocuparon de aquellas cuestiones.
Sin embargo, la más clara posición en lo que se
refiere al abandono de un concepto de Constitución
exclusivamente formal es mantenida por el VerfGH
de Baviera, en tanto que éste ha incluido el derecho
metapositivo en la Constitución como parámetro de
enjuiciamiento. Y así, en su sentencia a menudo citada
de 24.4.1950, ha afirmado respecto del artículo 184 de
la Constitución de Baviera:
“El hecho de que una disposición constitucional sea ella
misma una parte de la Constitución no puede excluir
conceptualmente que sea inválida. Existen principios
fundamentales constitucionales que son tan elementales
y constituyen una plasmación tan evidente de un
derecho precedente a la Constitución, que vinculan
por sí mismos al constituyente y otras disposiciones
constitucionales, que no corresponden a ese rango,
han de ser inválidas a causa de su contradicción con
aquéllos...”
CONCEPTO DE CONSTITUCION SEGÚN BACHOF90
La Constitución en sentido formal y en sentido
material --dice Bachof-- se refiere a que la cuestión
acerca de la posibilidad de admitir la existencia de
normas constitucionales inconstitucionales presupone
una determinada comprensión del concepto de
Constitución.
En la medida en que aquí se aborda exclusivamente
la cuestión sobre la constitucionalidad de las
normas jurídicas91, podemos dejar a un lado aquellas
definiciones que entienden por Constitución alguno
90
Cfr. Lección inaugural de la Universidad de Heidelberg impartida el 20.7.1951.-Publicada originalmente en Recht und
Staat 163/164, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tubingam, 1951. //Traducción de Leonardo Álvarez Álvarez, Profesor Asociado
de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Fuente: “¿Verfassungswidrige Verfassungsnormen?” EN O. Bachof,
“Wege zum Rechtstaat. Ausgewählte Studien zum öffentlichen Rect.”. , ed. Athenaum, Königstein, 1979
51
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
distinto a un sistema de normas jurídicas92 ya que
una norma sólo puede ser enjuiciada mediante otras
normas, y no a través de un estado o de un proceso
evolutivo (junto a esto no debe de ignorarse que cada
estado real y cada proceso evolutivo pueden incidir,
por su parte, en la generación de una norma. Pero sólo
las normas así generadas, aunque a menudo no escritas,
son las que deben de tenerse en cuenta por nosotros,
no el estado o el proceso como tales).
También, dentro del así delimitado concepto de
Constitución, resulta necesario distinguir todavía entre
la Constitución escrita o Constitución en sentido formal
y la Constitución en sentido material. Constitución en
sentido formal es, en esencia, una ley caracterizada
por ciertos elementos formales --particularidades
en su aprobación, su denominación y su reforma
agravada--, o también la mayoría de aquellas leyes, y
por consiguiente el contenido completo --que es, con
frecuencia, en mayor o en menor medida circunstancial-de las disposiciones del texto constitucional93.
Por su parte, con el concepto de Constitución en
sentido material se alude, en general, al conjunto de
normas que regulan la constitución, las funciones y
las competencias de los órganos superiores del Estado,
las estructuras básicas estatales y la posición de los
ciudadanos en el seno del Estado94.
Si se define este concepto de Constitución no por
su objeto, sino desde un punto de vista funcional, la
Constitución en sentido material es:
“el sistema integrado por aquellas normas que forman
parte esencial de la pretensión jurídico-positiva
de determinar la función del pueblo en un orden
integrador”95.
91
En este ámbito se pospondrá por un momento la
cuestión sobre la relación existente entre el concepto
material de Constitución y el derecho metapositivo. El
derecho constitucional material puede también existir
al margen del texto constitucional y, a la inversa, no
cualquier norma formalmente constitucional tiene la
consideración de derecho constitucional material con
función integradora.
En realidad, numerosas normas formalmente
constitucionales deben su inclusión en la
“Constitución” simplemente a consideraciones tácticas
y, en particular, a la intención de los grupos políticos
que aprueban el texto constitucional de sustraer sus
normas a una reforma iniciada por una futura mayoría
parlamentaria. La diferencia de rango así producida
entre las normas formalmente constitucionales es,
como Smend ha puesto de manifiesto, una cuestión
jurídica96.
LOS DIFERENTES TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA CONSTITUCION ESCRITA Y EN LA NO
ESCRITA, SEGÚN BACHOF
Otto Bachof reconoce diversos tipos de
inconstitucionalidad. A saber:
a) Inconstitucionalidad de normas constitucionales
ilegales;
b)Inconstitucionalidad de las leyes de reforma
constitucional;
c) Inconstitucionalidad de normas constitucionales
por contradicción de normas constitucionales de
rango superior;
d) Inconstitucionalidad a través de la “mutación de
Sobre el comportamiento adecuado a la Constitución cfr. por ejemplo artículo 5,3,2, artículo 9,2 artículo 21,2 de la Ley
Fundamental de Bonn.
92
Como en el sentido de la “concreta existencia total de la unidad política y del orden social de un determinado Estado”: Carl
Schmitt, Verfassungslehre (Munich y Leipzig 1928) pág. 4 Y ss; también allí otras acepciones.-Cfr. también la compilación de
Maunz, Deutsches Staatsrecht (Munich y Berlín 1951) pág. 31.-”Normas jurídicas”, “leyes”, son, contrariamente a e Schmitt,
ibidem pág. 24, por supuesto también las afirmaciones de la Constitución sobre la “concretas decisiones políticas” (por
ejemplo, arto 20,1 de la Ley Fundamental de Bonn; “La República alemana es un Estado federal democrático y social’’). El
hecho de que la decisión política preceda a la norma, no cambia nada. No la decisión, sino la declaración sobre tal decisión es una
norma jurídica. En último extremo, cualquier norma jurídica autónoma se basa en una decisión, y no puede comprenderse por
qué justamente a las plasmaciones sobre las decisiones fundamentales debe negárseles la consideración de normas jurídicas.
93
Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (Munich y Leipzig 1928) pág. 132.
94
Cfr. G. Je/linek, AlIgemeine Staatslehre (3a edición, Berlín 1922) pág. 505; Maunz ibidem pág. 31.
95
Smend ibidem pág. 132.
96
Ibidem pág. 136 y ss. Cfr. también Krüger en NJW 1949 pág. 163, que caracteriza con razón como desacertado, por ejemplo,
de ubicar en un mismo rango, por un lado, la disposición del artículo 48,3 de la Ley Fundamental sobre la gratuidad de los
viajes de los parlamentarios y, por otro, las obligaciones del Bund y de los Länder impuestas por el artículo 28 de respetar los
principios republicano y de Estado de derecho, sólo por la razón de que los dos están plasmados en el texto constitucional.
Derecho Constitucional material no es el artículo 48,3, como tampoco, por ejemplo, el artículo 129,3,2 de la Constitución de
Weimar sobre el derecho de los funcionarios a examinar su expediente personal, frecuentemente considerado como ejemplo
clásico de un derecho constitucional “formal”.
52
Revista Institucional nº 9
AMAG PERÚ
la naturaleza” de las normas constitucionales.
Invalidez sin decisión expresa;
imperante consagratorios de la libertad y de los textos
supranacionales ratificados por el Perú.
e) Inconstitucionalidad por la infracción del derecho
constitucional metapositivo positivado;
Por eso, aplicando el principio de armonización, el
Parlamento puede aceptar mi renuncia y declarar la
vacancia. La renuncia del Jefe de Estado puede causar
caos y puede abdicar. La renuncia de un parlamentario
carece de trascendencia porque es un individuo
dentro de un cuerpo colegiado con accesitarios… y
arbitrariamente no se le permite renunciar.
f) Inconstitucionalidad por la lesión de los principios
constitutivos no escritos del texto constitucional;
g)Inconstitucionalidad por la contradicción del
derecho constitucional consuetudinario;
h)Inconstitucionalidad (invalidez) por la contra
dicción del derecho metapositivo no positivado;
CASO PRAGMÁTICO: TEXTO REFERIDO AL
CASO ELF (1957) EXPEDIDO POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
ALEMAN
SOBRE
CÓMO
LOS ARTÍCULOS CONSTITUCIONALES NO SON
CONSTITUCIONALES POR LA SOLA CONDICIÓN DE
HABERSE APROBADO DE MANERA REGULAR
Acompaño en francés la sentencia del Tribunal
Constitucional alemán en el caso Elf (16 de Enero
de 1957). Se sostuvo allí lo mismo que vengo
argumentando en estos autos contra el inconstitucional
artículo 95 de la Constitución rigente que prohíbe la
renuncia de manera incoherente y en contradicción
con los principios democráticos del constitucionalismo
peruano y de la supraconstitucionalidad Interamericana.
La parte pertinente de ese fallo es:
“Los
artículos
constitucionales
no
son
‘constitucionales’ por la sola condición que hayan
sido aprobados de manera regular desde el punto
de vista de la forma. Deben igualmente estar en
armonía, desde el punto de vista de su contenido
con los valores fundamentales supremos del orden
fundamental liberal democrático en tanto que orden
ético, a los principios constitucionales elementales
no escritos y a las opciones de base de la ley
fundamental, principalmente, del principio de la
sumisión del Estado al derecho y al principio del
Estado social”
EL ASTRO PRINCIPAL DE NUESTRO SISTEMA
CONSTITUCIONAL ALREDEDOR DEL CUAL GIRA
TODO --EL PRESIDENTE-- PUEDE RENUNCIAR Y
NO LO PUEDE HACER UN SIMPLE SATELOIDE, EL
CONGRESISTA.
Como se ve de mi escrito inicial, uno de los
argumentos que invoco es la contradicción existente
entre la viabilidad de la renuncia presidencial y la
no viabilidad de la parlamentaria. Es absurdo estar
en contra de los artículos 1° y 2° de la Constitución
REITERO LO DICHO EN EL EXORDIO O
PROEMIO: NO TODO ARTÍCULO QUE ESTÁ EN LA
CONSTITUCIÓN . . . ES CONSTITUCIONAL.
De acuerdo a todo lo expuesto, debe quedar claro que
una interpretación constitucional del primer párrafo
del artículo 95° de la Constitución determina que el
cargo de Congresista es irrenunciable en la medida
que ésta resulta ser incausada. Si es causada solo en
la observancia de principios y valores constitucionales
o la protección de derechos fundamentales del
renunciante; la renuncia es perfectamente arreglada
a la Constitución. Incluso, sin causa, atendiendo a lo
sostenido por los Pactos Internacionales de Derechos
Humanos ratificados por el Perú.
Es empírico concebir que si una norma está en la
Constitución es inexorablemente constitucional. Puede
ser fulminada por derogatoria, por “inexequibilidad”,
o por una interpretación racional acorde a la
normatividad supranacional y al ius cogens no escrito
pero imperativo.
En ese sentido, frente a dos dictámenes médicos
que acreditan que corro el riesgo de ver afectada mi
salud por alguna enfermedad somática derivada de la
actual angustia y aflicción de continuar en el cargo
de Congresista, alejado de mi verdadera vocación que
es ejercer la abogacía; pues entonces, es ajustada a la
Constitución mi renuncia, puesto que con ella estaría
protegiendo mis derechos fundamentales tales como
mi salud, mi vida, mi integridad física y mi libertad
de trabajo.
Asumir una interpretación literal del primer
párrafo del artículo 95° de la Constitución o
histórica de la misma disposición, por las cuales
se establezca que en modo alguno el congresista
puede renunciar a su cargo, sería un argumento
interpretativo absolutamente inconstitucional; puesto
que tal posición sería contraria a la interpretación
constitucional del referido dispositivo que surge
de su relación con otras disposiciones del mismo
marco constitucional referidos a la protección de mis
derechos fundamentales.
53
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
De allí que la renuncia objetiva basada en causas
constitucionales es la interpretación más adecuada
que corresponde al referido artículo 95° de la Ley
Fundamental.
LA PRIMACÍA DE LA SUPRACONSTITUCIONALIDAD
PARA RESOLVER LA ANTINOMIA CONSTITUCIONAL
Frente a la antinomia constitucional detectada, es
obvio que estamos frente a una incoherencia porque,
por ejemplo, el artículo 113(3) legitima el derecho del
Jefe de Estado a renunciar. Y si el Presidente de la
República, que es el astro principal, el sol, de nuestro
sistema planetario constitucional, puede renunciar,
es lógico que lo pueda hacer un congresista miembro
de un cuerpo colegiado que tiene accesitarios. Esa
antinomia constitucional tiene que ser resuelta, SS,
buscando la coherencia y armonización constitucional.
Son principios de los Pactos Internacionales y de la
Constitución que nadie está obligado a desempeñar un
trabajo contra su voluntad. Y que la vida y la salud deben
ser tuteladas. Ser congresista es verdad, un mandato
político, pero es al mismo tiempo, una actividad laboral
con remuneración mensual, gratificaciones, CTS,
aporte pensionario, etc. Y uno puede dejar el cargo,
además, por sentir que moralmente se está obligado
ante el riesgo de una claudicación, entredichos con el
Partido al que se pertenezca, etc.
No existe mandato imperativo, lo cual modernamente
no solo es el cahier de doleances (cuaderno de quejas)
que el elector le daba al elegido hasta el siglo XVIII
para que las cumpliera ad peddem literae. Hoy la
interpretación es que por no ser mandato imperativo,
ni siquiera es imperativo quedarse de mandatario.
VI.3
La
violación
fundamentales
de
mis
derechos
NO EXISTE MANDATO IMPERATIVO, ES DE
ÍNDOLE LABORAL Y POR LO TANTO RENUNCIABLE
Se dirá rabulescamente que el cargo de congresista
no es un trabajo sino un mandato. A eso replico que
conforme a la Constitución y siguiendo una tradición
bicentenaria no existe mandato imperativo. Lo cual
significa, no solo que los comitentes no pueden imponer
reglas al mandatario, sino que él representante, sea
constituyente, diputado o senador, no está obligado a
desempeñar el mandato.
97
54
Y esto es, además, un trabajo. La constitución alude
a las horas de funcionamiento del Congreso (Artículo
95 Const.) y existen una remuneración, viáticos,
cómputo del tiempo de servicios (CTS) aportes para
pensión y seguridad social.
EL DERECHO AL TRABAJO: NO SOLO ES EL
SUELDO, VIÁTICOS, GASTOS REPRESENTATIVOS,
GRATIFICACIONES, PENSIÓN, SINO TAMBIÉN
DERECHO A LA RENUNCIA.
Este derecho es fundamental y se vincula
estrechamente con el inciso 1 del Artículo 2 de la
Constitución, en lo que se refiere al libre desarrollo
y bienestar de la persona, en razón que para el logro
del bienestar, el trabajo es el elemento indispensable.
Igual nexo guarda con el Artículo 22 constitucional
al señalar que el trabajo es un derecho y un deber al
mismo tiempo y por tanto es el medio de realización
de la persona.
Este derecho fundamental puede ser tutelado
mediante las garantías constitucionales (proceso
constitucional de amparo) porque además está
reconocido en normas supranacionales que el Perú ha
suscrito y ratificado constituyentemente como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de NN.UU
y el Pacto de San José.
LA LIBERTAD DE TRABAJO COMO DERECHO
A ELEGIR LA ACTIVIDAD LABORAL AUTÓNOMA O
INDEPENDIENTE97
La libertad de trabajo se considera como un derecho
de elección de la actividad que se va a desarrollar para
proveer a la subsistencia del trabajador a través de los
ingresos que genera, e implica la no interferencia del
Estado en dicha elección. Significa, también, el derecho
de descontinuar el ejercicio de dicha actividad si ella no
resulta beneficiosa o conveniente para quien ejerce, y se
traduce en la libertad irrestricta para la determinación
de la relación laboral por parte del trabajador, o en el
derecho de cambiar de una ocupación a otra cuando lo
estime conveniente, siempre y cuando cumpla con los
requisitos establecidos por la ley.
IN DUBIO PRO OPERARIO: EL DERECHO
DE INTERPRETAR LA NORMA A FAVOR DEL
TRABAJADOR QUE ES LIBRE DE CONTINUAR O
NO EN EL EMPEÑO LABORAL. SEA CUAL SEA SU
NATURALEZA, POLÍTICA O NO.
Cfr. ELÍAS MANTERO, Fernando. “La Constitución Comentada”. Gaceta Jurídica. Diciembre 2005. Tomo I. pag. 167.
Revista Institucional nº 9
Este principio, también denominado in dubio pro
operario, es aplicable al proceso de interpretación de la
norma laboral. Sobre este principio se ha señalado que
dada la falta de limitación, éste se aplicaría a toda
disposición en materia de trabajo como las normas
estatales o autónomas e, inclusive, el contrato de
trabajo98.
Ya el Tribunal Constitucional ha interpretado de
modo más favorable el principio in dubio pro operario,
aunque se refiere al acceso a un puesto de trabajo, lo
ha hecho, precisamente, frente a la laguna normativa
sobre la puntuación para personas discapacitadas (Exp.
337-97-AA/TC), también lo hizo frente a la ausencia de
un supuesto en el proceso de evaluación del trabajador
(Exp. 990-97-AA/TC), y ha admitido una demanda de
amparo sobre la base del principio de condición más
beneficiosa, previsto en el numeral 3 del artículo 26
de la Constitución (Exp. 2132-2003-AA/TC). Por eso
afirmamos al igual que TOYAMA:
“El principio de in dubio pro operario tiene un reducido
marco de aplicación solamente en caso de duda sobre
interpretación de una norma, se debe escoger por
aquella que favorece al trabajador.”
Ello significa que dicho principio es aplicable al
Reglamento del Congreso frente a la duda de interpretar
la situación de vacancia por la causal invocada en esta
petición y fundamentada en la certificación médica
anexa. Veremos más adelante que esta situación no es
generadora de ningún caos.
VI.4 La amenaza de violación de mi derecho a
la salud y a la vida digna
LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL. REALIZACIÓN
COMO SER HUMANO SIN SER SOMETIDO A
IMPOSICIONES O PARÁMETROS
El derecho a la integridad moral, psíquica, física y a
su libre desarrollo y bienestar consiste en la posibilidad
que debe tener cada ser humano, de desarrollar las
potencialidades físicas, psíquicas y espirituales que
tiene dentro de sí y que, en conjunto, son irrepetibles
en otra persona.
En otras palabras, el libre desarrollo de la persona
no es sino lo que en términos de antropología filosófica
se llama su realización como ser humano. En esa
perspectiva, el derecho al libre desarrollo y bienestar
AMAG PERÚ
protege a la persona, complementariamente, a que
no se le cierren las posibilidades en la sociedad y el
derecho a tomar las acciones necesarias conducentes
a alcanzar su desarrollo personal. Y es que muchos
otros derechos están vinculados con el derecho al
libre desarrollo, como por ejemplo, las libertades
de conciencia y religión, de opinión y difusión del
pensamiento, creación y participación en la vida
nacional, de proteger su salud, pero sobre todo, de
trabajar porque con el trabajo se obtiene los medios y
las satisfacciones más importantes para la realización
humana.99
EL DERECHO A LA PROTECCION DE LA SALUD
Como afirma Sokolich Alva100 el derecho a la salud
está constitucionalmente recogido en la Carta de
1993 como una fusión de dos derechos enunciados
en la Magna Lex de 1979: el derecho a la salud
integral y el reconocimiento del derecho de la
persona discapacitada al respeto de su dignidad y a
un régimen legal de protección. El derecho a la salud
integral evidentemente se encuentra estrechamente
relacionado con el derecho fundamental a la vida
(artículo 2°.1 Constitución), toda vez que uno depende
del otro. Fernández Sessarego, citado por Sokolich,
dice en relación al derecho a la vida:
“el derecho a la vida es primordial entre los
derechos atinentes a la persona y el presupuesto
indispensable de todos los demás derechos. De no
existir el derecho a la vida, carecería de sentido
referirse a la constelación de derechos reconocidos
por el ordenamiento jurídico para la protección y
tutela de la persona humana.”
Y siguiendo esa línea, sostiene la supracitada
Sokolich, que si de salud integral se trata debe
empezarse justamente por promocionar la salud
y prevenir las enfermedades, para de esta forma
propiciar mejores condiciones de vida. En ese sentido
Capra101 refiere:
“El concepto de salud y los conceptos de enfermedad
relacionados con él no se refieren a entidades bien
definidas, sino que son parte integrantes de unos
modelos limitados y aproximativos que reflejan
la red de relaciones entre los numerosos aspectos
de ese fenómeno complejo y fluido que es la vida.
El organismo humano es un sistema dinámico con
aspectos sicológicos y fisiológicos interdependientes,
98
TOYAMA, Jorge. en “La Constitución Comentada”. Gaceta Jurídica. Diciembre 2005. Tomo I. pag. 555 y ss.
99
Cfr. RUBIO CORREA. Op. Cit. pag. 133.
100
Cfr. María Isabel SOKOLICH ALVA En “La Constitución Comentada”. Gaceta Jurídica. Diciembre 2005. Tomo
101
I. pag. 392.
CAPRA, Fritjof. Citada por Sokolich, En “El punto crucial. Ciencia, sociedad y cultura naciente”. Troquel, Bs.As. 1992. p. 423.
55
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
haciendo parte de sistemas mayores de dimensiones
físicas, sociales y culturales con los que entabla
relaciones recíprocas. Por lo tanto, no se puede
hablar de la salud como un derecho absoluto que se
concede, que se otorga y del cual son responsables
sólo los médicos y los servicios de salud.”
SOBRE POR QUÉ MI RENUNCIA AL CARGO
DE CONGRESISTA, BASADA EN CAUSAS DE
ORDEN CONSTITUCIONAL, NO AFECTA LA
PROPORCIONALIDAD
REPRESENTATIVA:
EL
LLAMAMIENTO DE LOS ACCESITARIOS.
La declaratoria de vacancia por causal no genera
caos. En modo alguno afecta la proporcionalidad
representativa en el actual parlamento nacional.
La declaratoria de vacancia por causal o la
renunciabilidad no trae caos porque están los
accesitarios, cuyo mecanismo de reemplazo está
previsto en el propio Reglamento del Congreso. Aquí
transcribimos el novísimo texto aprobado que modifica
el Artículo 25º del Reglamento, precisándose “Artículo
25°.- En caso de muerte, o enfermedad o accidente que lo
inhabilite de manera permanente para el ejercicio de sus
funciones; o que haya sido inhabilitado o destituido en
juicio político por infracción constitucional; o que haya
sido condenado mediante sentencia firme a pena privativa
de la libertad efectiva por la comisión de delito doloso, el
Congresista será reemplazado por el accesitario.(…)”
Es decir que la vacancia, la revocatoria, la
inhabilitación, la suspensión, y por ende la renuncia
--figuras presentes en otros cargos de función pública y
de elección popular-- no son generadoras de anarquía
por cuanto existen los mecanismos de sucesión y no
dejar acéfalo el cargo vacante así fuera por renuncia.
El propio Reglamento del Congreso tiene prevista esa
situación. Y es harto sabido que hasta el mandato
civil es renunciable. Se argüirá que es un contrato
--entre elector y elegido-- y por lo tanto no debe dejar
el cargo para el cual fue elegido. A eso refutamos: al
Pacta Sunt Servanda (los pactos deben cumplirse) se
opone el Rebus Sic Stantibus (salvo que las condiciones
hayan cambiado). Y siempre cambia la realidad.
Es decir, que exista una nueva situación en que el
parlamentario no pueda ejercer la representación de
sus electores o de su partido o que le haya sobrevenido
un impedimento. Nadie puede ser obligado a ejercer
un cargo indefinidamente, sine die.
EL REGLAMENTO DEL CONGRESO: NORMA
INFERIOR A LA CONSTITUCION Y NORMA INFERIOR
A LOS PACTOS INTERNACIONALES SOBRE
DERECHOS HUMANOS RATIFICADOS POR EL PERÚ.
El actual Reglamento del Congreso de la República
no ha regulado, expresamente, las consecuencias de
la renuncia al cargo de congresista basada en causas
objetivas de naturaleza constitucional. Sin embargo, el
efecto, la consecuencia de tal decisión es la misma que
corresponde a la vacancia. Veamos.
El Artículo 15° del Reglamento del Congreso si bien
repite el precepto constitucional de irrenunciabilidad
agregó las situaciones de vacancia del parlamentario:
Artículo 15º.- El cargo de Congresista es irrenunciable.
Sólo vaca por muerte, inhabilitación física o mental
permanente que impida ejercer la función y por
inhabilitación superior al período parlamentario o
destitución en aplicación de lo que establece el artículo
100° de la Constitución Política.
Esa situación de vacancia se refiere al caso de
enfermedad, concepto más amplio contenido en el
Artículo 25 del Reglamento que precisa cuál es el
mecanismo de reemplazo al sobrevenir una vacancia.
Transcribo su texto que invoco para fundamentar mi
petición y demostrar que no existe ningún caos ni
déficit de representación del grupo parlamentario ni
del Partido político que proviene mi elección congresal
[énfasis nuestro]:
“Reemplazo por el accesitario102
Artículo 25°.- En caso de muerte, o enfermedad o
accidente que lo inhabilite de manera permanente
para el ejercicio de sus funciones; o que haya sido
inhabilitado o destituido en juicio político por infracción
constitucional; o que haya sido condenado mediante
sentencia firme a pena privativa de la libertad efectiva
por la comisión de delito doloso, el Congresista será
reemplazado por el accesitario.
En caso de proceso penal, si el Congresista ha sido
suspendido en antejuicio político o se le ha impuesto
mandato de detención, previo levantamiento de su
102
Artículo modificado. Resolución Legislativa del Congreso Nº 008-2007-CR, publicada el 17 de octubre de 2007. NOTA:
En la Resolución Legislativa del Congreso N° 008-2007-CR, publicada el 17 de octubre de 2007, que modifica este artículo, se incluye
la siguiente Disposición Complementaria:
“
Única.- Las presentes modificaciones al Reglamento del Congreso de la República no resultan de aplicación a los hechos, situaciones
jurídicas o procesos relativos al Estatuto de los Congresistas, o al procedimiento de acusación constitucional, previos a su entrada en
vigencia”.
56
Revista Institucional nº 9
inmunidad parlamentaria, y mientras estas situaciones
duren, será reemplazado por el accesitario, previo
acuerdo de la mitad más uno del número de miembros
del Congreso. En tales casos, sus haberes serán
depositados en una cuenta especial. Si es absuelto, le
será entregada la suma acumulada y recobrará todos
sus derechos. En caso de sentencia condenatoria
por delito doloso, el monto depositado revertirá al
presupuesto del Congreso.
En el caso de inhabilitación por enfermedad, el
Congresista afectado no dejará de percibir sus haberes
durante el período parlamentario correspondiente”.
Queda claro, así, que la declaratoria de vacancia
por causal (igualmente aplicable a la renunciabilidad)
debidamente justificada y desde una interpretación
sistemática de la Constitución y compatible con los
Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos,
en nada afecta al principio de proporcionalidad
representativa.
AMAG PERÚ
ratificar la competencia contenciosa de la CIDH,
logré como un muñón la Defensoría del Pueblo,
por la incomprensión de los asambleístas, etc. Pero,
como abogado, al margen de las causas remuneradas,
menos heroicas, defendí en habeas corpus victoriosos
a Ricardo Napurí, Eudocio Ravines, Cesti, Borea, los
Humala, etc. He defendido a los héroes del 13 de
Noviembre de 1992, liderados por el general Jaime
Salinas. He defendido victoriosamente a Olaechea,
extraditado de España.
Allí hay libertad de palabra. No existen limitaciones
partidarias, ni instrucciones. Solo existe la consigna y
la disciplina del espíritu; la audacia de la esperanza.
Junio, 2008.
Son principios de los Pactos Internacionales y de la
Constitución que nadie está obligado a desempeñar un
trabajo contra su voluntad. Y que la vida y la salud deben
ser tuteladas. Ser congresista es verdad, un mandato
político, pero es al mismo tiempo, una actividad laboral
con remuneración mensual, gratificaciones, CTS,
aporte pensionario, etc. Y uno puede dejar el cargo,
además, por sentir que moralmente se está obligado
ante el riesgo de una claudicación, entredichos con el
Partido al que se pertenezca, etc. No existe mandato
imperativo, lo cual modernamente no solo es el cahier
de doleances (cuaderno de quejas) que el elector le daba
al elegido hasta el siglo XVIII para que las cumpliera
ad peddem literae. Hoy la interpretación es que por
no ser mandato imperativo, ni siquiera es imperativo
quedarse de mandatario.
COLOFÓN: LA AUDACIA DE LA ESPERANZA,
TITULO DE UN LIBRO DE OBAMA
En resumen, evoco el trabajo de Ángel Osorio
y Gallardo, “El Alma de la Toga”. Mi pasión por
los escritos judiciales, por los informes orales, por
la polémica forense, como única vía para defender
los Derechos Humanos en el Perú conculcados por
fiscales y jueces me lleva a escoger, a preferir la
toga al escaño. Los grandes principios no pueden
ser defendidos en el Parlamento y menos en un
Parlamento unicameral, fruto de una Constitución
apócrifa en la que el Reglamento solo permite cinco
minutos de palabra.
En la Constituyente (1978-1979) hice mucho –
tenía otra naturaleza--, introduje el estatuto de los
derechos del Hombre, la jurisdicción supranacional,
57
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
BIBLIOGRAFÍA
Bachof, Otto. (1951). “¿Normas Constitucionales
Inconstitucionales?” Lección inaugural de la Universidad
de Heidelberg impartida el 20 de julio de 1951. Publicada
originalmente en: Revista Virginia Law Review. J.C.B.
Mohr (Paul Siebeck). Tubingam, Recht und Staat.
Sokolich Alva, María Isabel. (2005). La
Constitución Comentada. Tomo I. Lima, Gaceta Jurídica.
Basadre, Jorge. Historia de la República. Tomo III.
Tribunal Constitucional y BOE. (1995).
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo
XXXVIII (enero-abril 1994). Boletín Oficial del Estado.
Madrid, Imprenta Nacional del BOE.
BelaÚnde, Víctor Andrés. (1967). Trayectoria
y Destino - Memorias. Tomo II. Lima, Ediciones de
Ediventas S.A.
Bernales Ballesteros, Enrique. (1996). La
Constitución de 1993. Análisis comparado. Lima,
Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla.
Capra, Fritjof. (1992). Citada por Sokolich.
(1992). El punto crucial. Ciencia, sociedad y cultura
naciente. Buenos Aires, Troquel.
Eguiguren, Francisco. (2004). “Alcaldes y
congresistas deben poder renunciar”. En: Diario Perú 21,
del 20 de mayo de 2004.
Elías Mantero, Fernando. (2005). En: La
Constitución Comentada. Tomo I. Lima, Gaceta Jurídica.
García De Enterría, Eduardo. (1985). La
Constitución como norma y el Tribunal Constitucional.
Tercera Edición. Madrid, Editorial Civitas.
Jelinek, G. (1922). AlIgemeine Staatslehre. Tercera
Edición. Berlín.
Kelsen, Hans. La Teoría Pura del Derecho. México,
Editorial Porrúa.
Maunz. (1951). Deutsches Staatsrecht. Munich y
Berlín.
Planas, Pedro. (1997). Derecho parlamentario.
Lima, Ediciones Forenses.
Rubio Correa, Marcial. (1993). Estudio de la
Constitución Política del Perú de 1993. Tomo IV. Lima,
Fondo Editorial de la PUCP.
Schmitt, Carl. (1928). Verfassungslehre. Munich y
Leipzig.
Smend. (1928). Verfassung und Verfassungsrecht.
Munich y Leipzig,
58
Toyama, Jorge. (2005). La Constitución
Comentada. Tomo I. Lima, Gaceta Jurídica.
Villarán, Luis Felipe. (1899). La Constitución
Peruana Comentada. Lima, E. Moreno (Editor), Librería
Escolar e Imprenta.
Internet
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2001/00022001-AI.html
RAZONAMIENTO
JURIDICO
Revista Institucional nº 9
AMAG PERÚ
EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y
LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
Dr. Juan Aurelio Abregú Baez
Abogado, con estudios completos de Maestría en Filosofía, Post Grado en
la Universidad de Alicante, con el título de Especialista en Argumentación
Jurídica. Catedrático de la UNMSM, USMP, USJB y Docente de la
Academia de la Magistratura.
Sumario:
I. Introducción. II. Estructura y contenido del artículo. III. Demostración de la corrección de las
hipótesis de solución. IV. Indeterminación sintáctica. V. Síntesis de cómo se producen los vacios
sintácticos y como podrían reducirse. VI. Demostración de algunos casos de indeterminación
sintáctica en el sistema peruano. VII. Demostración de algunos casos de indeterminación semántica
en el sistema peruano. VIII. Demostración de algunos casos de indeterminación por vaguedad a
propósito del caso del aborto y la píldora del día siguiente. IX. Algunas pautas para reducir la
indeterminación semántica. X. Conclusiones.
Prólogo
El lenguaje humano, comparte los mismos hilos
que nuestros pensamientos, nuestras ideas, nuestros
conceptos y raciocinios. Estos hilos son tan delicados
e intrincados a la vez; que, si nos detenemos a
reflexionar sobre él, podemos terminar asustándonos
frente a sus complejos laberintos y asombrándonos por
su alto poder, ya que ha colocado a nuestra especie en
el pináculo de la evolución del universo conocido.
La naturaleza del lenguaje es misteriosa y en alguno
de sus aspectos inescrutable, pero es indispensable, no
precisamente para dar vida a nuestro ser cárnico y
óseo, sino para permitir la existencia de nuestro ser
racional, pero dudo que esto sea lo más importante
de las posibilidades del lenguaje, quizás tan relevante
como ello sea que el lenguaje nos permite expresar
y comprender nuestras emociones. Tal vez sin ellas
no podríamos plantearnos metas o fines y tampoco
estrecharíamos lazos tan firmes con este mundo y con
quienes lo habitan. Pues gracias al lenguaje entendemos
a nuestro “yo” y también al “otro” conocemos lo que
nos rodea, conjeturamos sobre lo que nos rodeará o no
podrá rodearnos mas, y recordamos lo que nos rodeó
alguna vez.
I.INTRODUCCIÓN
El tema central de este artículo es la indeterminación
del lenguaje jurídico, al respecto, debo precisar en
primer lugar, el objeto de análisis del presente trabajo
y en segundo lugar los fines del mismo.
61
EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
En cuanto a lo primero, el objeto material de análisis
es el lenguaje de los textos normativos y el objeto
formal es tanto la sintaxis como la semántica utilizada
en dichos textos, aspectos que serán analizados desde
un punto de vista principalmente lógico y filosófico,
no precisamente desde las reglas del idioma castellano.
El fin inmediato es brindar un método para disminuir
la probabilidad de arbitrariedad interpretativa de parte
de cualquier profesional o usuario del derecho, y el fin
último podría ser contribuir a un mejor ejercicio de los
derechos fundamentales de cualquier miembro de la
comunidad.
En esta parte introductoria adelantaré sin ánimo
de dar tratamiento exhaustivo, algunos términos y
conceptos fundamentales los cuales serán objeto de un
particular análisis:
Me ocuparé de (i) los enunciados normativos
(principalmente los generales Ej. leyes) lo cual involucra
analizar textos normativos supuestos o reales, luego
analizaré (ii) las causales o condiciones favorables a la
indeterminación en la interpretación de dichos textos.
(iii) Por último recomendaré algunas reglas para
reducir la indeterminación en la interpretación de los
enunciados normativos.
Entre las causas o condiciones de indeterminación
citaré a las siguientes: vacios sintácticos, vaguedad,
ambigüedad, laguna, antinomia.
Entre las condiciones que contribuyen a disminuir
la indeterminación destaco las siguientes: disminuir
los vacios sintácticos, y en lo posible: reemplazar la
vaguedad por claridad, reemplazar la ambigüedad por
univocidad, reemplazar la laguna por completitud, y
reemplazar la antinomia por consistencia o coherencia.
II. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL
ARTÍCULO
II.1 Formulación del problema
El problema a dilucidar es el siguiente: ¿El lenguaje de
los enunciados normativos es indeterminado? y ¿cuáles
son las mínimas condiciones de indeterminación?
II.2 Formulación de la hipótesis
PRIMERA HIPÓTESIS DE SOLUCIÓN:
El lenguaje de los enunciados normativos es
indeterminado según la teoría que se plantea, y las
condiciones mínimas de indeterminación son las
62
siguientes: presencia de vacíos sintácticos, vaguedad,
ambigüedad, antinomias y lagunas.
NOTA 1
Ofrezco que en un próximo trabajo pueda desarrollar
un método para reducir la indeterminación, mediante
ciertas reglas de construcción e interpretación
lingüística, hacerlo en este artículo sería demasiado
pretencioso.
NOTA 2
La reducción de la indeterminación a la que hago
alusión, pertenece al contexto teórico del campo
lógico y filosófico, mas no al contexto práctico,
relativo a la posibilidad que las autoridades del Estado
dicten medidas que dispongan reglas de redacción
legislativa o cursos de redacción constitucional legal
o jurisdiccional, contexto éste último que puede ser
aludido tangencialmente en las conclusiones.
III.DEMOSTRACIÓN DE LA CORRECCIÓN DE
LAS HIPÓTESIS DE SOLUCIÓN
III.1 Paso preliminar
III.1.1 Metodologia de la demostración de la
primera hipotesis
a) Construiré una especie de definiciones de los
términos más relevantes utilizados en la hipótesis y
otros lugares del discurso del presente trabajo. Entre
los más relevantes están los siguientes términos:
“enunciado normativo” e “indeterminación”. Para
cuyo efecto determinaré cuales son las condiciones
para que una expresión sea considerada un
enunciado normativo y cuales condiciones que
debe satisfacer un enunciado normativo para ser
considerado indeterminado.
b) Ejemplificaré enunciados normativos y analizaré
si satisfacen alguna de las condiciones de
indeterminación; y de satisfacer por lo menos
una de las condiciones estipuladas entonces
lograré demostrar la existencia del problema de
indeterminación en los enunciados normativos
según la teoría planteada.
c)Plantearé una regla de indeterminación cuyo
símbolo será “Ri” y su forma canónica Prima Facie,
construida informalmente sería la siguiente:
Ri = Si E es un enunciado normativo y E satisface
las condiciones C1 ó C2 o C4 o C5 → entonces E es un
enunciado indeterminado.
Revista Institucional nº 9
NOTA 3
El presente trabajo, al ser teórico carece de la
pretensiones de pruebas fácticas de las hipótesis; por
ejemplo una prueba fáctica de la hipótesis relativa a la
existencia de enunciados normativos indeterminados
podría haber sido entrevistas a los profesionales de
derecho para que interpreten ciertos textos normativos
y si los entrevistados hubiesen dado diferentes
interpretaciones de un mismo texto, entonces se hubiese
tenido una prueba fáctica que apoye la hipótesis.
NOTA 4
Tanto la hipótesis como la demostración se
encuadran en las investigaciones principalmente de
tipo teóricas cuyo objetivo en este caso es brindar
una metodología de trabajo de acuerdo a ciertos
presupuestos como sería la definición principalmente
estipulativa del sintagma “enunciado normativo
indeterminado” y lograr que los lectores tengan a
la mano un test de indeterminación, según la teoría
planteada cuya validez en términos de eficacia pueda
verificarse post artículo, es decir cuando la metodología
propuesta en este trabajo sea aplicada.
NOTA 5
A lo largo del artículo me ocuparé principalmente
de las condiciones de índole sintáctico que producen
indeterminación y haré alguna referencia a las de
contenido semántico
III.1.2 Primer paso
DEFINICIÓN APROXIMADA DE LOS TÉRMINOS
EMPLEADOS EN LA HIPOTESIS
Este punto está referido a brindar un glosario de
términos que permitan conocer el uso o significado
que estimo conveniente dar a las palabras y sintagmas
más relevantes utilizados en el artículo.
1.1. Por “lenguaje humano” entiendo – en el
contexto del presente artículo – al conjunto de
símbolos percibidos sensorialmente y construidos por
la cultura humana, que pueden asociarse a cualquier
objeto del mundo sea del mundo ideal o del mundo
empírico. Dicha asociación consiste en que el símbolo
es tal en tanto funciona como representante del objeto
simbolizado. Ejemplo: “El dedo índice cuando apunta
a la persona del jefe de Estado y luego hace otra
señal con la mano (que denota altura)”; dicha acción
realizada con el dedo índice simboliza el sujeto de la
oración y la otra señal simboliza el predicado, por
tanto la acción del dedo índice, la califico como un
símbolo del lenguaje humano.
AMAG PERÚ
El lenguaje humano puede dividirse al menos en
lenguaje natural y lenguaje artificial.
a) El lenguaje natural, puede caracterizarse como
aquel que usamos en la vida cotidiana y que se
trasmite de generación en generación de padres a
hijos y constituye por ejemplo los idiomas tales como
el Castellano, Chino, Inglés, Runa Simi, etc.
La virtud del lenguaje natural es su riqueza
expresiva, en tanto puede representarse a través de
éste tanto proposiciones científicas como a aquellas de
la vida diaria, asimismo puede expresarse emociones,
deseos, mandatos, ficciones, etc.; puede expresar en
todos sus matices tanto el mundo subjetivo como el
objetivo.
El gran defecto del lenguaje natural es su imprecisión,
es decir, su indeterminación. Explicaré mas adelante el
concepto de dicho término; por lo pronto, debo decir
que el lenguaje natural es insuficiente para medir el
mundo, contabilizar los elementos del mundo, predecir
los acontecimientos con cierta precisión y saber el
margen de error; diagnosticar los males del mundo
tanto meramente físicos como sociales, elaborar los
respectivos remedios o paliativos; almacenar, procesar
y manipular información; en fin desarrollar la ciencia
y la técnica.
b) El lenguaje artificial es aquel que puede
caracterizarse por ser construido por un grupo
especializado en alguna disciplina, técnica o ciencia;
por ejemplo el lenguaje formal de la matemática pura
o lógica pura.
El defecto de este lenguaje, es su restringida
competencia expresiva, que dificulta comunicar
emociones y demás elementos subjetivos o expresar
todos los matices del mundo empírico.
La gran virtud de este tipo de lenguaje, en especial
del formalizado, como el de las matemáticas y de la
lógica, es su poder demostrativo, puesto que, gracias al
lenguaje de la matemática y la lógica se ha podido tener
un sistema que nos permita con seguridad determinar
cuándo una conclusión se deriva de las premisas y
cuando no; además gracias a las reglas de inferencia
de la lógica formal como por ejemplo la del Modus
Ponens y otras como las de la lógica cuantificacional, y
con la ayuda de la prueba empírica de la verdad de las
premisas, es posible determinar si una conclusión es
necesariamente verdadera o posiblemente verdadera,
sin necesidad para esto último de someter a prueba
empírica la verdad de la citada conclusión.
c) El lenguaje jurídico es parte del lenguaje natural,
por ende lleva tanto sus virtudes como sus defectos, por
63
EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
tanto dicho lenguaje tiene la virtud de poder expresar
un sin fin de hechos y conceptos pero tiene el defecto
de dificultar enormemente el poder demostrativo de
las inferencias construidas a través de él.
Si, el conjunto de enunciados jurídicos está
confeccionado con los mismos hilos con los cuales está
hecho el lenguaje natural, entonces dichos enunciados
están teñidos de indeterminación, pero decir esto no
ayuda mucho, lo importante es señalar en qué medida
al menos el lenguaje jurídico lleva dicho tinte y a
la vez señalar en qué medida se puede aliviar dicho
problema; aspectos sobre los cuales me ocuparé más
adelante.
d) Enunciados en general: a fin de dar la definición
del sintagma “enunciado normativo” que manejaré en
el presente trabajo debo mencionar que me adscribiré
en cierta medida al uso dado por autores tales como
Moreso o Guastini, entre otros. Para satisfacer el
cometido haré una clasificación de los enunciados en
la siguiente forma:
Entiendo por enunciado a cualquier tipo de expresión
del lenguaje humano, perceptible sensorialmente,
objeto de interpretación en algún sentido. Estos
enunciados pueden dividirse en proposicionales y
extraproposicionales.
d.1) Enunciados proposicionales, son aquellos aptos
para ser calificados como verdaderos o falsos. Estas
expresiones representan en algún sentido y medida a
las proposiciones.
Las proposiciones son entidades de naturaleza ideal,
que se comunican a través de los enunciados y tienen
por objeto principal describir el mundo empírico o el
mundo ideal.
Por ejemplo, mediante las proposiciones se
puede describir las normas o sus correspondientes
enunciados, así mismo tradicionalmente se ha dicho
que la ciencia a través de las proposiciones describe
el mundo empírico, tal como es, no como se desearía
que sea.
d.2) Enunciados extra proposicionales, son aquellos
no aptos para ser calificados como verdaderos o
falsos. Los extra proposicionales a su vez se dividen en
enunciados prescriptivos (o directivos), interrogativos,
realizativos, exclamativos etc.
Los enunciados prescriptivos al menos desde
la perspectiva de este trabajo y por razones de
simplificación taxonómica, a costa de perder rigor,
estimo conveniente sub dividirlos en dos: prescriptivos
“no normativos” y prescriptivos “normativos”
64
Asimismo, según autores como Moreso, Hernández
Marín y otros, los enunciados normativos pueden ser
“prescriptivos” y “no prescriptivos” por tanto no todo
enunciado normativo es descriptivo y tampoco no todo
enunciado prescriptivo es normativo.
Un Ejemplo de enunciado normativo “no
prescriptivo” son las denominadas normas constitutivas
(las cuales Hernández Marín las denomina normas
cualificatorias)
Los enunciados prescriptivos “no normativos”
no están vinculados a la denominada pretensión de
corrección por ejemplo:
- las órdenes dadas en casos concretos tales como
“cierra la puerta” dicha por una persona cualquiera
a un desconocido que atraviesa una puerta,
- la orden de un asaltante dirigida a su víctima
“entrégame tu dinero”
Si, en ninguno de los casos citados se pretende
calificar al enunciado como correcto o incorrecto
(en sentido “universalizable”) desde un punto de
vista moral, jurídico, religioso etc.; entonces dicho
enunciado es prescriptivo “no normativo” o según otra
nomenclatura, dicho enunciado pertenece al conjunto
de los enunciados directivos que no representan
normas sino meras órdenes.
En este punto cabe detenerse un tanto, puesto que
en este aspecto también se presenta una causal de
indeterminación, la misma que amerita un tratamiento
aparte, tal vez, como tema de un próximo artículo,
pese a ello haré algunas referencias:
Primero: La pretensión de corrección es en cierto
sentido una valoración del enunciado prescriptivo,
es decir, es un elemento subjetivo, relativo al punto
de vista del emisor del enunciado o al punto de vista
del receptor del mismo, dicho relativismo dota de
indeterminación a la calificación.
Ejemplo: si el asaltante ordena la entrega de dinero
para salvar la salud de su hijo, entonces desde su punto
de vista está haciendo lo correcto y dicho enunciado
esta justificado, pero desde el punto de vista de la
víctima la conducta es incorrecta, en el caso de ser
una persona de escasos recursos que podría pensar lo
siguiente – si este individuo necesita dinero, entonces
que le asalte a un rico, mas no a un pobre. (Este último
criterio de corrección se podría denominar “criterio
Robin Hood”)
Revista Institucional nº 9
Segundo: para que un enunciado pueda ser
calificado de correcto o incorrecto desde la perspectiva
jurídica, se requiere criterios de validez previamente
establecidos, los cuales a su vez pretenden ser
universales.
Ejemplo: Si se duda si un enunciado prescriptivo
dado por una persona es o no una norma jurídica se
recurre al criterio de validez formal que podría ser
el siguiente “si y sólo si, una autoridad establecida
por la constitución emite un enunciado prescriptivo
bajo el procedimiento señalado en la constitución →
entonces dicho enunciado es correcto (válido)”, pero
este criterio es insatisfactorio porque se necesita un
criterio adicional para dar validez a la constitución y
así se recurre al criterio de la Norma Fundamental de
Kelsen y en algún sentido a la regla de reconocimiento
de Hart, criterios que a su vez resultan insatisfactorios
porque caen en circularidad o en falacias de petición
de principio.
Por tanto delimitar bajo una justificación racional
en sentido estricto ¿qué prescripciones o enunciados
directivos constituyen enunciados normativos jurídicos
válidos? Es una tarea complicada cuya solución no se
encuentra determinada.
Existen otros criterios de validez denominados
validez material, por ejemplo el siguiente: Un
enunciado prescriptivo es válido si es un medio idóneo
y menos gravoso que cualquier otro para optimizar un
derecho fundamental
Sin embargo este criterio (llamado test de necesidad)
es insuficiente según al menos Robert Alexy, cuando nos
enfrentamos a la colisión de derechos fundamentales
aplicables a un mismo caso; por tanto, se debe recurrir
a la ponderación (test de proporcionalidad en sentido
estricto) para dar una solución al problema. Pero la
ponderación como método es insuficiente al menos
en los dilemas trágicos como son los casos de colisión
derechos de igual peso abstracto y concreto.
Ejemplo: el dilema del aborto terapéutico cuya
colisión se produce entre el derecho a la vida de la
madre y el derecho a la vida del ser que esta por
nacer. Sobre este dilema ya no cabe que el derecho se
pronuncie, ni siquiera la razón (bajo la premisa que los
dos derechos tienen la misma importancia).
En todo caso la adjudicación de pesos de importancia
a los derechos fundamentales que colisionan en un
determinado caso genérico o individual siempre estará
teñida de subjetividad, por tanto, son casos que los
considero de indeterminación normativa y valorativa.
AMAG PERÚ
NOTA 6
Cuando se efectúa una equivalencia entre el
concepto de validez jurídica de un enunciado
prescriptivo y existencia de un enunciado normativo,
se puede llegar a argumentos circulares de la siguiente
forma: un enunciado normativo existe si y sólo si es
válido y es válido si existe. En este caso el criterio de
existencia de una norma es subjetivo, dado que los
criterios de validez son siempre subjetivos.
NOTA 7
Lo señalado en la nota 6 es importante porque según
ese criterio de existencia hay textos vigentes que no
constituyen normas, porque no reúnen la condiciones
estipuladas por algún criterio de validez, pero como
la autoridad competente no la deroga, entonces
permanece dentro del sistema.
NOTA 8
Por otro lado, en ciertos casos es aplicado un texto
derogado, por ejemplo cuando dicho texto es más
favorable al reo que el texto vigente. ( pese a que
la norma aplicada está derogada por considerarla
contraria a un criterio de validez formal o material se
sigue aplicando: ultractividad benigna).
NOTA 9.
Lo anteriormente comentado en las notas 6, 7
y 8 denotan indeterminación, ya que no hay límites
precisos entre los conceptos de vigencia, validez,
existencia, enunciado normativo, norma y proposición
normativa. Pero lastimosamente estos conceptos no
podrán ser abordados en el presente trabajo.
d.2.1. Tentativa de definición de enunciados
normativo para efectos del presente trabajo, por
enunciado normativo entendemos a
aquellas
expresiones perceptibles por los sentidos las cuales
representan en cierto sentido y en alguna medida a las
normas, las cuales gozan en algún sentido de la antes
referida pretensión de corrección.
Las normas son entidades de naturaleza ideal y los
enunciados de naturaleza empírica, en tal sentido las
normas no pueden ser comunicadas sin el cuerpo del
enunciado.
Las normas son pautas o reglas de conducta
humana; las cuales convencionalmente se dividen
en morales y jurídicas. La diferencia entre normas
morales y jurídicas es altamente borrosa y al parecer
no hay método que zanje la cuestión; sin embargo cabe
mencionar alguna de las diferencias que acostumbra
65
EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
darse: las normas morales son un conjunto de reglas o
pautas de conducta cuya fuente es la razón humana al
margen de su reconocimiento por alguna autoridad de
un colectivo social. Mientras que las normas jurídica
son aquellas emanadas de algún poder político.
La dificultad de efectuar diferencias precisas
entre normas morales y jurídicas es otra causal de
indeterminación de los enunciados normativos, muchos
argumentos diferenciadores han caído en circularidad.
Tratar esta causal de indeterminación no es pretensión
del presente artículo.
Los enunciados normativos para los fines de la
presente investigación los dividimos en: constitutivos
y prescriptivos:
•
Enunciados normativos constitutivos, los cuales
no contienen en su estructura ni tácita ni expresa,
operadores deónticos tales como el relativo a la
obligación, prohibición, permisión o facultación.
Por tanto estos enunciados normativos no son
susceptibles de ser cumplidos o incumplidos.
Ejemplo:
N1 = Ocupante precario es el que habita un predio
sin título o el que tuvo lo perdió;
N2= La mayoría de edad se adquiere a los 18 años
•
Enunciados normativos prescriptivos son aquellos
que si poseen en su estructura tácita o expresa un
operador deóntico; por tanto son susceptibles de
cumplir o incumplir dichos enunciados normativos.
Ejemplo:
N1 = El que por dolo o culpa cause daño a otro
estará obligado a indemnizarlo.
N2 = prohibido fumar
e) Definición estipulativa del sintagma “enunciado
normativo indeterminado”
La definición que presento no representa todo
el abanico de condiciones de indeterminación, sin
embargo, al menos enuncia parte del abanico.
Las condiciones de indeterminación, con las que se
trabajará, las reúno en un enunciado condicional cuyo
antecedente es condición suficiente pero no necesaria
del consecuente.
Ri = Si “E” es un enunciado normativo, que
satisface las condiciones C1 o C2 o C3 o C4 o C5 →
entonces E es un enunciado indeterminado:
66
Las condiciones de indeterminación se aprecian:
C1 = si el enunciado normativo presenta vacíos
sintácticos
C2 = si el enunciado normativo presenta una
antinomia
C3 = si el enunciado normativo presenta vaguedad
semántica
C4= si el enunciado normativo presenta ambigüedad
C5 = si el enunciado normativo presenta una laguna
Debo precisar que las 2 primeras condiciones son
principalmente de orden sintáctico y las restantes de
orden semántico
Asimismo, hago la salvedad que la mencionada
clasificación carece de pretensión científica, es
decir, no es exhaustiva ni excluyente (pueden haber
mas condiciones e incluso pueden presentarse
solapamientos)
NOTA 10
Cualquiera de las condiciones anotadas es suficiente
(prima facie) pero no necesaria, tampoco la conjunción
de todas ellas configura una condición necesaria,
por tanto, dicho conjunto no excluye cualquier otra
condición que no aparezca enunciada.
NOTA 11
Cualquiera de las mencionadas condiciones es
suficiente “prima facie” por la siguiente razón: es
posible que en un caso concreto el contexto supla al
texto y se pueda reducir la indeterminación pese a que
están presentes las condiciones de indeterminación
en el texto. Ejemplo: Si una autoridad civil declara
casados, el acto ilocucional realizativo, de proferir
las palabras “los declaro casados” puede poseer una
indeterminación textual pero no contextual, en caso
que hubiese sido efectivamente comprendido por los
participantes.
NOTA 12
La presente investigación tiene una pretensión
modesta en tanto no me ocupo en dilucidar acerca
del siguiente problema: “la indeterminación es una
propiedad de los enunciados o de la interpretación
de los enunciados”, o ya también es “el producto de
la relación triádica: “emisor – mensaje – receptor”.
Espero en una próxima oportunidad abordar dicho
Revista Institucional nº 9
AMAG PERÚ
problema sobre todo desde la perspectiva pragmática
del lenguaje.
NOTA 13
Para efectos de este trabajo consideraré que tanto
el texto (el enunciado) y el intérprete del texto,
son factores que contribuyen a la presencia de la
indeterminación. Sin embargo pondré énfasis en las
condiciones del texto, las cuales pueden provocar que
el intérprete efectúe una interpretación indeterminada.
NOTA 14
Considero que la indeterminación se presenta en
gran medida, por la falta de ciertas reglas (precisas)
del lenguaje natural, como por ejemplo reglas de
formación, de transformación, reglas de interpretación
semántica y sintáctica etc.. En conclusión para que se
de la comunicación eficaz al menos a éste nivel, tanto
el emisor o autor del texto como el intérprete o receptor
del texto (mensaje) deben ser hablantes competentes
en el sentido de conocer y aplicar las mismas reglas
lingüísticas, de lo contrario, es imposible reducir la
indeterminación propia de las lenguas vernáculas
(naturales).
IV. INDETERMINACIÓN SINTÁCTICA
IV.1 Sobre los vacíos sintácticos
Para definir este sintagma, previamente es
pertinente referirme a ciertos conceptos previos tales
como:
e.1.1. Elementos sintácticos en general: son las
partículas de un enunciado – que por si solas - carecen
de significado, es decir son los elementos lingüísticos
que cumplen la función de estructurar las enunciados
lo cual implica conectar los elementos significativos o
afectarlos en algún sentido, por ejemplo la conjunción
“y” es una partícula sintáctica conectora; ejemplo:
“Perú y Chile firmaron una tratado. La partícula de
la negación puede funcionar como una partícula que
afecta a toda una oración, ejemplo: no es el caso que
todos los seres humanos actúen racionalmente
e.1.2. Elementos sintácticos lógicos: son similares
a los del lenguaje natural, pero tienen ciertas reglas
precisas de uso e interpretación. Usaré una especie
de clasificación lógica de las partículas sintácticas
para efectos del presente trabajo, con el propósito de
recomendar y adecuar su uso para la construcción e
interpretación de los enunciados normativos:
A continuación expondré dichos elementos a través
de las siguientes tablas:
TABLA I = DE LOS ELEMENTOS SINTÁCTICOS DE LA LÓGICA PROPOSICIONAL
Símbolo
1
2
3
4
Denominación
Lectura
Atributos
→
Condicional simple
O implicación extensiva
A→B
Siempre pero no sólo Si A
entonces B
Lleva una condición Suficiente pero
no necesaria Afirma que: posee una
Condición reemplazable por otra Pero
determinante de la consecuencia
↔
Bicondicional o
Implicación reciproca
A↔B
Sólo y siempre Si A entonces B
Lleva una condición suficiente y
necesaria Afirma que posee una
Condición irreemplazable y además
Determinante de la consecuencia
←
Replicación o
Implicación intensiva
A←B
Sólo pero no siempre Si A
entonces B
Lleva una condición necesaria
Pero no suficiente Afirma que posee
una condición Irreemplazable pero no
determinante De la consecuencia
A‣B
Ni siempre ni sólo Si A
entonces B
Lleva una condición no necesaria
Tampoco suficiente Afirma que
lleva una condición contribuyente
(reemplazable y no determinante de
la consecuencia) Puede decirse que
lleva una condición derrotable.
‣
Condicional
contribuyente
67
EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
5
ʌ
Conjunción
AʌB
AyB
Afirma tanto A como B
6
v
Disyunción inclusiva
O débil
AvB
AoB
Afirma que puede ser A pero no B y
viceversa incluso ambas
7
∆
Disyunción exclusiva
O fuerte
A∆B
o A o B pero no ambas
Afirma que ambas no pueden ser, tan
sólo es una de ellas
~
Negación
~A
no A
Afirma que A no puede ser
TABLA II DE LOS ELEMENTOS SINTÁCTICOS
DE LA LÓGICA CUANTIFICACIONAL DE TIPO
ARISTOTELICO.
Modos
Representación
Denominación
1
A
Todo S es P
Universal afirmativa
2
E
Ningún S es P
Universal negativa
3
I
Algún S es P
Particular afirmativa
4
O
Algún S no es P
Particular negativa
TABLA III DE LOS ELEMENTOS SINTÁCTICOS DE LA LÓGICA
MODAL
Modos
Símbolos
Lectura
Equivalencias
1
A
Np
Necesario p
Imposible no p
2
E
N~p
Necesario no p
Imposible p
3
I
Mp
Posible p
No necesario no p
4
O
M~p
Posible no p
No necesario p
TABLA IV DE LOS ELEMENTOS SINTÁCTICOS DE LA LÓGICA DEÓNTICA
68
Modos
Símbolo
Lectura
Equivalencias
Equivalencias
1
A
Op
Obligatorio p
Prohibido no P
(Ph no p)
No permitido no p
(no P no p)
2
E
O~p
Obligatorio no p
Prohibido p
(Ph p)
No permitido p
(no P p)
3
I
Pp
No Obligatorio no p
No prohibido p
(no Ph p)
Permitido p
(Pp)
Revista Institucional nº 9
4
O
P~p
AMAG PERÚ
No obligatorio p
No prohibido no p
(no Ph no p)
Permitido no p
(P no p)
TABLA V SOBRE LAS REGLAS DE INCOMPATIBILIDAD NECESARIA
(estas reglas establecen una relación simétrica)
Simbolo
Se lee
Ejemplos de incompatibilidades o antinomias de tipo
total-parcial según la clasificación de alf ross.
1
A/E
A incompatible con E
Obligatorio pagar multa / Obligatorio no pagar multa
En caso que perjudique la integridad física
2
E/A
E incompatible con A
Prohibido matar / Prohibido no matar al enemigo en
caso de guerra
3
A/O
A incompatible con O
Obligatorio pagar impuesto predial / permitido no
pagar impuesto predial
4
O/A
O incompatible con I
No Obligatorio expresarse verbalmente / Obligatorio
expresarse verbalmente en caso de interrogatorio
5
E/I
E incompatible con I
Obligatorio no hurtar / permitido hurtar para salvar
la vida
6
I/E
I incompatible con E
Permitido transitar por el territorio / prohibido
transitar en caso de ser condenado a prisión efectiva
TABLA VI SOBRE LAS REGLAS DE COMPATIBILIDAD NECESARIA
(ESTAS REGLAS ESTABLECEN UNA RELACIÓN REFLEXIVA)
Modos
Regla
Ejemplos de compatibilidad necesaria
1
A
Compatible con todas
sus equivalencias
Obligatorio tomar vacaciones equivale a
“prohibido no tomar vacaciones”
2
E
Compatible con todas
sus equivalencias
Prohibido vender cocaína equivale a
“ Obligatorio no vender cocaína”
3
I
Compatible con todas
sus equivalencias
Permitido expresar la ideas equivale a
“no Obligatorio no expresar la ideas”
4
O
Compatible con todas
sus equivalencias
Permitido no matar a otro equivale no
prohibido no matar a otro
69
EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
TABLA VII SOBRE LO ELEMENTOS SINTÁCTICOS DE LA LÓGICA JURÍDICA
Relaciones entre los operadores jurídicos según la clasificación de Hohfeld
Correlaciones de los
operadores jurídicos
Ejemplos.
1
Derecho – deber
A tiene derecho a la vida frente a B ↔ si y solo si, B tiene el deber de satisfacer el
objeto de dicho derecho
2
Libertad–no derecho
A tiene libertad de opinar frente a B ↔ si y solo si, B carece del derecho de exigir a
A realice el objeto de su libertad (de opinar)
3
Potestad – sujeción
A tiene potestad de investigar a B ↔ si y solo si, B tiene una relación de sujeción
frente a A respecto al objeto de la potestad de A (es decir de investigar a B)
4
Inmunidad - incompetencia
A tiene inmunidad respecto de ser acusado por B ↔ si y solo si, B es incompetente
frente a A respecto del objeto de la inmunidad de A (es decir ser acusado por B)
V. SINTESIS DE CÓMO SE PRODUCEN LOS
VACIOS SINTÁCTICOS Y COMO PODRÍAN
REDUCIRSE
Por lo pronto debo señalar las siguientes pautas,
referidas a cada una de las tablas:
PAUTA 1 (sobre la tabla I) = Si los enunciados
normativos utilizaran - de manera expresa - en su
redacción los adverbios (sólo, siempre) o los conectores
(y, o) entonces la reducción de la indeterminación se
produciría, siempre y cuando el autor del texto fuese
competente en su uso y correspondiera a la finalidad
de la autoridad redactora del texto.
El conector del condicional contribuyente es poco
aconsejable que sea utilizado en la redacción de los
enunciados normativos generales, dado que va en
contra del carácter obligatorio que poseen prima facie
los enunciados normativos; más bien dicho operador
contribuyente debería ser usado al interpretar para
aplicar el enunciado normativo a casos concretos.
El operador de la negación es obvio que debe ser
usado cada vez que amerite la ocasión.
PAUTA 2 (sobre la tabla II) = Los operadores
cuantificacionales deberían ser usados tanto en la
redacción para la creación de la norma como en la
interpretación para su aplicación.
PAUTA 3 (sobre la tabla III) = Los operadores
modales aléticos, se recomienda sean utilizados sobre
todo en la interpretación del enunciado, para su
posterior aplicación.
70
PAUTA 4 (sobre la tabla IV) = Los operadores
deónticos son de imprescindible uso en la redacción
para la creación de la norma como en la redacción
jurisdiccional interpretativa para su aplicación al caso
concreto; por lo menos siempre que se trate de normas
prescriptivas.
PAUTA 5 (Sobre las tablas V y VI) = la reglas
de incompatibilidad y compatibilidad necesaria es
imprescindible su uso para pasar a la norma un test
de antinomias y así tomar conciencia por ejemplo de
las antinomias denominadas Total Parcial, que casi
siempre no son consideradas como tales.
PAUTA 6 (Sobre la tabla VII) = Los operadores
jurídicos señalados en dicha tabla son altamente
recomendable ser expresamente usados en especial en
las normas constitutivas de competencia.
VI.DEMOSTRACIÓN DE ALGUNOS CASOS DE
INDETERMINACIÓN SINTÁCTICA EN EL
SISTEMA PERUANO
En adelante y hasta nuevo aviso me ocuparé
de dar ejemplos de indeterminación sintáctica, y
hago la salvedad que, por razones prácticas usaré
indistintamente el término norma y enunciado
normativo para referirme a los textos.
Revista Institucional nº 9
Analicemos el Artículo 106 del Código Penal
Peruano
La denominaremos norma N1 = “El que mate a
otro será reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de seis ni mayor de veinte años”
Análisis sintáctico de N1
Primer Paso: determinar qué tipo de enunciado
normativo es N1, constitutivo o prescriptivo (ver
clasificación señalada en el punto “d.2” del presente
artículo).
AMAG PERÚ
e) La citada ausencia de operador “O” implica en
este caso la ausencia del destinatario expreso
de la norma, esta situación provoca discusiones
infructuosas como por ejemplo: La norma penal
(sancionadora) ¿es o no prohibitiva? , ¿que
prohíbe y a quien prohíbe?, o sólo amenaza o ya
también las normas penales como el artículo 106
del C.P. sólo resultan ser chantajes promulgados
por un aparato de poder de turno, y por lo tanto
los enunciados normativos penales son meros
elementos de coerción social.
¿Todos estamos vinculados a dicha norma o sólo
los jueces en caso que alguien mate a otro (estará
obligado a aplicar la consecuencia jurídica)?
Segundo Paso: plantear la siguiente conjetura:
N1 es un enunciado normativo prescriptivo
Kelsen a textos como los citados les pudo haber
extraído 2 normas una primaria expresa coercitiva
y una secundaría tácita que obligaba “no matar”,
pero que sería equivalente a prohibido matar. Tal
vez la hubiese denominado norma de conducta,
y Bindin quizás hubiese no reconocido calidad
normativa a dicho enunciado.
Tercer paso: justificación de la conjetura:
a)por interpretación sistemática conforme a la
ubicación de N1 ( Código Penal parte especial) se
supone y se asume que se trata de un enunciado
normativo prescriptivo, sin embargo lógicamente
no podemos demostrarlo
b) Una de las razones fácticas para afirmar que dicha
demostración no es posible es la siguiente: el Texto
N1 posee vacíos sintácticos, sobre todo carece de
cualquiera de los operadores deónticos señalados
en la tabla IV, puesto que si tuviese alguno de ellos
existirían posibilidad de demostrar el carácter
prescriptivo del citado enunciado.
c) Además, los redactores del texto real han usado en
el 106 C.P. un lenguaje informativo (descriptivo)
es decir, el mero texto anuncia, predice, vaticina
que si alguien mata a otro, éste será reprimido con
una pena X, en este sentido el mencionado texto
no tendría la calidad de enunciado normativo, sino
de enunciado descriptivo de una posible y futura
realidad.
d) Analicemos algo más; el 106 posee al menos
expresamente una condición y una consecuencia
que puede ser representada a través de la
siguiente formula A → B, pero es evidente que,
dicha estructura no corresponde a las estructuras
normativas, puesto que, un enunciado normativo
hipotético para evidenciar su carácter prescriptivo
debería tener –prima facie la siguiente
estructura A → OB , de modo tal que, A según
la teoría alemana es el supuesto de hecho, OB la
consecuencia jurídica; y cuya lectura es “dado A
entonces es obligatorio B” . Por tanto la omisión
del operador de la obligación configura una causal
de indeterminación, lo ejemplificaré líneas abajo.
f) En el plano práctico se presentan las siguientes
situaciones indeterminadas :
•
Un juez ¿está obligado a aplicar la pena privativa
de la libertad en virtud del 106 C.P.P.? pero como
precisarlo si el texto no lo precisa.
•
En caso que se asuma que el juez esta obligado
a aplicar la consecuencia, forzosamente debe
especificarse o conocerse ¿qué tipo de condición
constituye el supuesto de hecho? (VER tabla I)
¿será una condición suficiente pero no necesaria?
o ¿será una condición necesaria pero no suficiente?
o tal vez ¿será una suficiente y necesaria? o quizá
¿será una condición contribuyente?
•
Si conjeturamos que es una condición suficiente
pero no necesaria, pues llegamos al absurdo
jurídico de sostener que no se necesita una etapa
probatoria, o que no se necesita que la acción sea
antijurídica, es decir que es innecesario verificar
si el hecho investigado está o no incurso en algún
tipo de excepción; por estar razones es inaceptable
dicha conjetura, en conclusión el supuesto de
hecho del 106 no es condición suficiente para que
el juez esté obligado a aplicar la sanción estipulada,
puesto que dicho supuesto no basta para darse la
consecuencia.
•
Si conjeturamos que el mencionado supuesto
lleva una condición necesaria pero no suficiente,
desbaratamos dicha conjetura ya que se verifica en
el ordenamiento jurídico que no es necesario que
71
EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
alguien mate a otro para que un juez pueda aplicar
pena privativa de la libertad.
•
Si conjeturamos que, el supuesto es condición
necesaria y suficiente, descartamos la conjetura en
virtud de haber descartado las anteriores.
•
Si conjeturamos que el supuesto lleva una condición
contribuyente entonces veremos que esta sería la
calificación más adecuada, por lo siguiente:
•Primero porque en razón de lo señalado en
las anteriores conjeturas, el supuesto no es una
condición indispensable y tampoco determinante
para poder jurídicamente aplicar la consecuencia.
Segundo porque gracias a la interpretación
sistemática se puede notar que en ningún caso o
casi en ninguno a un juez le basta una sola norma
para dictar una sentencia de condena, sea penal o
civil (por ejemplo al pago de una deuda).
•
•
•
72
Asimismo, en el subsistema de normas
prescriptivas, existen la siguiente correlación:
mas de un caso (estipulado) está vinculado a una
misma consecuencia jurídica, por tanto el conjunto
de casos genéricos no está en correspondencia
biunívoca con el conjunto de soluciones normativas
(consecuencias jurídicas); por lo contrario – entre
supuestos y consecuencias – existe una especie de
relación poligámica de la siguiente forma: para
cada una de las consecuencias jurídicas existe
mas de una condición o supuesto de hecho; ( la
consecuencia jurídica es el varón y las condiciones
de aplicación son sus esposas).
Por lo dicho en el punto anterior, considero que
en las normas prescriptivas una condición no es
necesaria para una determinada consecuencia (tal
y como una mujer del harén del polígamo no es
necesaria para afirmar que el varón esta casado)
Ejemplo para que una persona esté obligada a
indemnizar a otra no es indispensable que su
conducta se encuadré en el 1969 del Código Civil,
porque bien puede encuadrarse en el texto relativo
al abuso de derecho (del título preliminar del C.C.)
o en cualquier otro.
Las normas que confieren derechos a los
particulares -que podría considerarse una especie
de normas constitutivas- (tal y como lo son las
normas que confieren competencias según la teoría
que manejan Moreso y Vilajosana ), son desde
mi óptica enunciados normativos que en muchos
casos presentan una condición contribuyente ;
Ejemplo reconstruido N2 = “ Si una persona es
mayor de edad entonces tienen derecho a contraer
matrimonio” el hecho de ser mayor de edad no
es una condición irreemplazable para contraer
nupcias, y tampoco determinante, puesto que
se deben cumplir otros requisitos que estipula
el sistema. Por tanto N1 lleva una condición ni
necesaria ni suficiente, pero si una contribuyente.
g) El problema de la derrotabilidad de las normas
es el que presenta precisamente las normas con
condición contribuyente (al menos desde la
perspectiva del presente trabajo) El hecho que
los enunciados normativos sean en su mayoría
derrotables dota de indeterminación al sistema
jurídico y a los enunciados normativos que
compone dicho sistema. Este problema aunque con
una técnica diferente, pero con conceptos análogos
a los que presento, ha sido tratado por los filósofos
y lógicos del derecho como Alchurron, Bayón,
Moreso etc.
h)Volviendo al artículo 106 del Código Penal,
cabe agregar otra causal de indeterminación por
vacío sintáctico vinculado a las antinomias y
derrotabilidad.
•
El mencionado texto no utiliza cuantificadores, me
refiero no expresa:
Si todo el que mate o alguno que mate.
Pero eso no es óbice para que a través de la
interpretación sistemática podamos asumir que
el cuantificador correspondiente es el universal,
puesto que toda norma penal es de naturaleza
abstracta y general.
•
Pero si asumimos esto nos encontramos con
una antinomia ya que existe otros enunciados
normativos referidos a la legítima defensa y según
Alf Ross y la tabla V habría una antinomia Total
Parcial, que paso a detallar:
•
N1.1 (interpretación de N1) = Obligatorio que el
juez sancione en caso que cualquier persona mate
a otra.
•
N3 (interpretación de la norma de legítima defensa)
= No es obligatorio que el juez sancione en caso
que cualquiera mate en legítima defensa.
•
En conclusión N3 derrota a N1.1 y por tanto
derrota al artículo 106 del C.P. (en los casos de
legítima defensa).
•
Bajo una interpretación que considero plausible, la
norma del homicidio simple es incompatible con
las normas de la legítima defensa, y pese a ello
está vigente y calificada como válida. Sin embargo,
resta coherencia al sistema la presencia de las dos
Revista Institucional nº 9
normas y por ende se acentúa la indeterminación
al no poder eliminar ninguna de ellas.
i) Otro ejemplo flagrante de indeterminación por
antinomia es el siguiente :
•
inc.1. artículo2 de la Constitución peruana
(sobre el derecho a la vida) guarda una relación
antinómica con el artículo 140 del mismo texto
constitucional, (sobre la pena de muerte) para
abreviar este análisis, paso a citar los textos a
través de la siguiente interpretación deóntica de
los respectivos enunciados:
•
N4 = Obligatorio respetar la vida de cualquier
persona (inc.1.Artículo2)
•
N5 = No obligatorio respetar la vida del que ha
cometido traición a la patria (artículo140)
•
Y así nuestra legislación y Constitución están
plagadas de relaciones antinómicas entre norma
general y especial, dicho de otro modo, entre
enunciados normativos generales y sus respectivas
excepciones.
j) El gran problema es el siguiente:
•
¿Se puede calcular todas las excepciones del
sistema, cuando se pretenda aplicar un enunciado
normativo a un caso concreto?
•
¿Sólo el legislador está permitido de de crear
excepciones?
•
¿El juez o autoridad administrativa mediante el
argumento pro homine podrá crear excepciones?
•
Dado que los criterios de jerarquía, temporalidad,
y especialidad a veces son insuficientes ¿qué meta
criterios podrá usar el juez? Por ejemplo cuando
colisiona una norma Superior y General con otra
Inferior y Especial; y la norma inferior favorece
mas a los derechos fundamentales que la superior.
•
Para aplicar el criterio pro derechos humanos se
debe ponderar y la ponderación siempre estará
teñida de subjetividad, como ya se dijo..
k) Parece que lo único posible es reducir la
indeterminación pero no eliminarla del sistema
jurídico.
AMAG PERÚ
VII. DEMOSTRACIÓN DE ALGUNOS CASOS DE
INDETERMINACIÓN SEMANTICA EN EL
SISTEMA PERUANO
La indeterminación semántica se presenta, como
ya se dijo por factores como ambigüedad, vaguedad o
lagunas. En el presente texto me ocuparé principalmente
de casos de vaguedad.
VII.1 Teoría semántica sobre la connotación
y denotación de los términos para explicar la
vaguedad
Introducción: El lenguaje humano (formal o
idiomático comunicable) está compuesto por símbolos
que unidos pueden formar expresiones comprensibles,
las reglas de construcción de dichas expresiones se
llaman reglas sintácticas y las reglas de interpretación
de una determinada construcción sintáctica se
denomina semántica. Y la descripción del uso de las
citadas expresiones –por los hablantes - se denomina
pragmática.
REGLA 1
Se denominará término a cada expresión que pueda
funcionar en una oración al menos como nombre,
el cual puede ubicarse en el sujeto o predicado de
la oración, los términos también pueden constituir
cualquier elemento gramatical, como verbos,
adverbios, artículos o cualquier conector.
Ejemplo la expresión en mayúscula PERSONA
JURÍDICA es un nombre que puede estar dentro de
una oración funcionando como sujeto o predicado y
constituyendo cualquier categoría gramatical.
Un término puede componerse de un solo nombre
que forme una palabra o conjunto de nombres que
forme un conjunto de palabras que constituya un
nombre complejo. Ej. PERSONA JURÍDICA, está
conformada por 2 palabras (es un sintagma).
REGLA 2
Se denominará nombre a cada expresión utilizada
para identificar a un ente (un ente constituye un objeto
del mundo formal o empírico).
Ejemplo: PERSONA JURÍDICA es un objeto (o ente)
ideal creado al parecer por convención de la cultura
humana.
73
EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
REGLA 3
Se denominará concepto a la descripción ideal,
tanto de un objeto individual, como a la descripción
de un objeto clase (conjunto de objetos).
Ejemplo: PERSONA JURÍDICA es el nombre para
designar a un objeto clase.
REGLA 4
Dado un nombre o término cualquiera este puede
señalar o indicar, es decir, hacer referencia al menos a
las siguientes 2 cosas:
a)a un concepto = denominado connotación o
comprensión del término
b)a un objeto (individual o grupal)= denominado
denotación o extensión del término
Ejemplo:.
a) PERSONA JURÍDICA, como nombre designa un
concepto que puede estar dado por cualquier
doctrina del derecho civil, o de la teoría general
del derecho, ejemplo de la connotación del
término PERSONA JURÍDICA como sujeto ficticio
de derechos y obligaciones.
b)PERSONA JURÍDICA, como nombre también
designa un conjunto de objetos ideales ( ejemplos
de la denotación del término PERSONA JURÍDICA
=
“Estado Peruano”, “USMP” , “UNMSM”,
“AMAG” etc.
REGLA 5
En virtud de (1, 2, 3, 4) los nombres o términos
podrán tener al menos dos tipos de definiciones
a) Definición connotativa referida al concepto del
término.
b) Definición denotativa referida a los objetos a los
cuales se aplica un término.
REGLA 6
Se debe apreciar que:
a) Algunos términos pueden tener denotación pero
no connotación, o ya también podrán tener
connotación y carecer de denotación o por lo
menos carecer de denotación empírica o lógica.
Por tanto:
74
b) Si un término tiene denotación esta puede ser
empírica o formal (es decir lógica).
c) Si un término carece de denotación empírica o
lógica, entonces sólo tendría denotación: ideal
ficticia.
Ejemplo: el término en mayúsculas PERSONA
JURÍDICA tiene connotación (ideal) y también tiene
denotación (ideal ficticia)
REGLA 7
Si no se ha determinado si un término tiene o no
denotación (de algún tipo) entonces tiene denotación
dudosa (en cuanto a su existencia).
REGLA 8
Para determinar la naturaleza empírica o ideal de
la denotación de un término debe seguirse la siguiente
clasificación ontológica.
a) Los objetos del mundo pueden ser empíricos o
ideales
a.1) Los empíricos son observacionales directa o
indirectamente
a.2) Los ideales pueden ser a su vez de 2 clases
a.2.1) Ideales racionales, son aquellos cuya
existencia se demuestra o construye lógicamente
(ejemplo número par)
a.2.2) Ideales ficticios, son aquellos cuya existencia
ni se demuestra ni construye lógicamente. (Papa
Noel)
REGLA 9
La vaguedad de un término X consiste en que X posee
una denotación cuyos límites son imprecisos; es decir
no se puede fijar que objetos pertenecen a su extensión
y que objetos estén fuera de dicha extensión. Ejemplo
del término “ser humano” no se puede precisar si el
concebido de tres días pertenece o no a su extensión.
REGLA 10
Los términos clase, es decir aquellos que configuran
nombres comunes, con los cuales identificamos un
conjunto de cosas; Ejemplo, Vida, país, computadoras,
animal, ser humano etc. corresponden a conceptos
clasificatorios, los cuales se originan en demarcaciones
convencionales efectuadas por la cultura humana.
Revista Institucional nº 9
REGLA 11
Los
conceptos
clasificatorios,
se
forman
pretendiendo demarcar un conjunto de objetos gracias
a encontrar alguna propiedad común a los miembros
que integran la clase demarcada.
REGLA 12
Los conceptos clasificatorios referidos a objetos
empíricos (como sillas, puentes, vegetales, seres
humanos) se forman gracias a observaciones
(sensoriales) de las propiedades comunes a todos
los miembros de la clase demarcada; pero dicha
pretensión nunca es segura porque los sentidos
humanos son insuficientes; y por otras razones de
orden epistemológico.
REGLA 13
En virtud de la regla 13 y otras consideraciones
no pueden establecerse clasificaciones absolutas,
ni predicarse que cada clase de objetos del mundo
empírico poseen una esencia determinable.
REGLA 14
Los términos vagos poseen un núcleo de nitidez
y una periferia de borrosidad Ej. El término Ser
Humano posee un núcleo de nitidez en el cual nos
ubicamos nosotros; sin embargo al concebido de 3 días
convendría ubicarlo en la zona borrosa.
REGLA 15
Los términos empíricos poseen textura abierta es
decir no puede reducirse a cero el grado de borrosidad
que poseen.
REGLA 16
La ambigüedad de un término está referida a la
posibilidad de usar un mismo término en sentidos
diferentes, aceptados por una determinada comunidad
hablante. Ej. El término “derecho “se usa para designar
por ejemplo tanto a la ciencia jurídica, como al
conjunto de normas, etc.
AMAG PERÚ
VIII.DEMOSTRACIÓN
DE
ALGUNOS
CASOS DE INDETERMINACIÓN POR
VAGUEDAD A PROPOSITO DEL CASO
DEL ABORTO Y PILDORA DEL DÍA
SIGUIENTE
VIII.1 El término “ser humano” será
brevemente analizado
En virtud de las reglas semánticas antes señaladas,
puedo considerar que el término en cuestión cae en
vaguedad, por lo tanto los enunciados normativos
que directa o indirectamente están referidos a “ser
humano” caerán en indeterminación semántica.
Ejemplo el inc.1 art 2 Toda persona tiene derecho
a la vida
El citado texto bajo una interpretación sistemática
puede ser reconstruido en los siguientes términos
N5 = Todo ser humano tiene derecho a la vida,
El asunto crucial es el siguiente: si, que el término “ser
humano” es empírico y a la vez tiene una connotación
que pertenece a los conceptos clasificatorios (por la
regla 12,13 y 14) entonces sus límites son indefinibles
por tanto la discusión si el concebido de 3 días es o no
un ser humano, constituye bajo la teoría comentada
“un pseudo problema” .
Cabe agregar que para zanjar si se debe o no
permitir el uso de la píldora del día siguiente o el
aborto por feto anencefálico se debe recurrir a otro
tipo de argumentación, pero no a través de argumentos
fundados en pretendidas definiciones del cuestionado
término.
IX. ALGUNAS PAUTAS PARA REDUCIR LA
INDETERMINACIÓN SEMANTICA
Pauta 1 = Procurar que los enunciados normativos
expresen los siguientes ámbitos
Ámbito 1 = material = (corresponde a la -acción
y su objeto – permitida o prohibida….)
Ámbito 2 = personal = (corresponde a la cualidad
humana en virtud de la cual una acción está permitida
o prohibida)
Ámbito 3 = espacial = (corresponde al lugar
permitido o prohibido para realizar la acción) (si el
lugar no es expreso entonces se puede usar las reglas
generales de la aplicación territorial)
75
EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
Ámbito 4 = temporal = (es el momento en el
que una acción está permitida o prohibida) Si este
ámbito no es expreso entonces se puede usar las reglas
generales de la aplicación de la ley en el tiempo.
Pauta 2 = Procurar que los enunciados normativos
se pronuncien tanto por la acción, situación o hecho
regulado como por su correspondiente negación u
omisión.
Ejemplo Norma N5.1. = Toda persona tiene
derecho a vivir
N5.1. Regula el derecho a vivir pero no se
pronuncia sobre el derecho a “no vivir” lo cual
constituye una laguna del sistema, a su vez es
causal de indeterminación. Porque de ahí se derivan
interminables discusiones sobre la eutanasia.
X. CONCLUSIONES
Primera
El lenguaje jurídico normativo, tiene la misma
naturaleza que el lenguaje natural, es decir una
naturaleza indeterminada, lo cual puede implicar 2 al
menos dos situaciones
a) que la interpretación de un texto X dada por su
autor no coincida con la interpretación dada por el
destinatario o receptor del texto X.
b) que la interpretación del texto X dada tanto por su
autor como por el receptor de X sean coincidentes,
pero ineficaces porque tanto el uno como el otro
no pueden fijar la referencia del texto.
Segunda
A fin de disminuir las probabilidades que se
presenten en la acción comunicativa cualquiera de
las situaciones descritas anteriormente (en A o en B)
se deben fijar previamente reglas de construcción e
interpretación de los textos normativos cuyo manejo
y conocimiento sea compartido por los citados
protagonistas de la acción comunicativa.
Tercera
En el presente trabajo he pretendido mostrar algunas
pautas para reducir el grado de indeterminación
en la interpretación de los enunciados normativos.
Principalmente he recomendado el uso de operadores
deónticos expresos en la redacción de las normas
y el diagnostico de los casos de vaguedad y textura
abierta de los términos empíricos y de los términos
76
de gran subjetividad como “Buenas Costumbres”,
“Igualdad”, “Libertad” etc. ;todo ello con el objeto de
no empantanarse en discusiones bizantinas y abordar
con diferentes estrategias y argumentos los casos en los
que estén involucrados dichos términos.
Por último, me permito recomendar la necesidad
de tomar más conciencia que nosotros,
los
autodenominados seres humanos,
tenemos una
capacidad limitada para efectuar definiciones libres
de indeterminación, por tanto no debemos ser tan
pretenciosos.
Revista Institucional nº 9
AMAG PERÚ
NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL
Y POSITIVISMO METODOLÓGICO
Dr. Santiago Ortega Gomero
Abogado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Miembro del Instituto Peruano de Pensamiento Complejo Edgar
Morin – Universidad Ricardo Palma. Director de la Colección
de Filosofía y Teoría del Derecho de ARA Editores. Director de
la Revista Saber. Revista Hispanoamericana de Humanidades y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.
El Estado de Derecho como organización político
– institucional de nuestras sociedades es el resultado
de la desarticulación del Derecho Natural Racional
y la consolidación del Positivismo Jurídico como
discurso teórico. Si en una primera fase los intereses
del Estado de Derecho se concentraban en el diseño
institucional de la sociedad fundada en la separación
de poderes y justificada por una teoría jurídica
basada en la tesis de la neutralidad, esto es, aquella
que diferencia entre el derecho que es, de aquel que
debería ser, en una posterior, la evolución hacia el
Constitucionalismo significó la inserción de una
Constitución rígida, garantías jurisdiccionales para la
protección de su fuerza vinculante, el reconocimiento
de los derechos fundamentales como estructuras
valorativas y la aparición de una teoría jurídica
normativa, denominada neoconstitucionalismo, que
afirma la necesaria vinculación entre derecho y
moral. ¿Eso significa que el Positivismo Jurídico ha
muerto? ¿Tiene para los neoconstitucionalistas un
significado estándar la noción de moral? El presente
trabajo tiene por finalidad exponer brevemente las
principales tesis neoconstitucionalistas y su pretensión
de fundamentación moral de la normatividad del
Derecho.
El Estado de derecho103 como modelo político
institucional de nuestras sociedades tiene sus orígenes
en la desarticulación teórica del Derecho Natural
Racional.
103
Cf. BAYÓN, Juan Carlos. Derechos, Democracia y Constitución, en Isonomía, 16, pp. 65– 94, 2002; Michelangelo, Bovero,
Democracia y Derechos Fundamentales, en Isonomía, 16, pp. 21 – 38, 2002; Rafael, De Asís Roig, Modelos Teóricos del Estado
de Derecho, en Doxa, 22, pp. 221 – 232, 1999; Enrico, Diciotti, Stato di diritto e diritti sociali, en Diritto & questione pubbliche,
4, pp. 49 – 79, 2004; David, Dyzenhaus, David, The Legitimacy of The Rule of Law, en Colloquium, pp. 1 – 51, 2006; Andrei,
Marmor, The Ideal of the Rule of Law, en Legal Studies Research paper series Nº 8, pp. 1 – 17, 2006; Gianluigi, Polombella,
The abuse of Rigths and the Rule of Law, pp. 1 – 23, 2005; Gianluigi, Polombella, The Rule of Law Beyond the State.
Failures, Promises and Theory, pp. 1 – 25, s/a; Jeremy, Waldron, The Concept and the Rule of Law, en Second Congress on the
Philosophy of Law, Mexico City, pp. 1 – 59, 1999; Rodolfo, Vázquez et. al. (ed.), Estado de Derecho. Concepto, Fundamentos y
Democratización en América Latina, Siglo XXI, México DF, 2002; Mark, Bennett, “The Rule of Law” Jeans Literally What Says:
The Rule of the Law: Fuller and Raz on Formal Legality and the Concept of Law, en Australian Journal of Legal Philosophy, 32,
pp. 90 – 114, 2007.
77
NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL Y POSITIVISMO METODOLÓGICO
En efecto, con la aparición de las estructuras
políticas modernas, fundadas en la noción de
autonomía, la segmentación de la Respublica Christiana,
resultado de la consolidación de los Estados – nación y
la paulatina formación de una sociedad funcionalmente
estructurada sin telos ni naturaleza imperfecta que
redimir, el origen divino de la validez jurídica del
Derecho medieval resultaba insostenible.
En el mundo premoderno, caracterizado por
una ontología dualista, la complementación entre
derecho sacro y derecho profano era resultado de
una comprensión religiosa de la realidad. Por ello, la
legitimidad del poder político del príncipe, así como
su rango de juez supremo, derivaba del derecho sacro,
es decir, las funciones burocráticas y decisiones reales
estaban restringidas por un marco jurídico de carácter
metasocial.
El derecho sacro se constituía como un momento
de incondicionalidad, una fuente de normatividad auto
fundada, a la cual no era posible oponerle el carácter
instrumental del orden jurídico, pues una pretensión de
esta naturaleza significaba la pérdida de legitimidad.
Con la separación del ámbito público del privado,
resultado de las concesiones efectuadas por un poder
político desestabilizado debido a las guerras religiosas,
la referida comprensión teológica de la realidad fue
disolviéndose hasta lograrse una distinción entre lo
político y lo religioso.
Ante la caída del Derecho sacro y la pérdida de su
fuente de normatividad, el poder político debía llenar
este vacío mediante un equivalente racional del cual
obtuviera legitimidad.
El afianzamiento de la soberanía como fuente de
validez del orden jurídico constituyó la respuesta
formulada desde el poder absoluto. Sin embargo, la
imposición política de las normas jurídicas, y el uso
de la coerción para esta finalidad, demandaba aún un
poder legítimo, así como también un derecho positivo
que preserve el momento de incondicionalidad.
104
Durante este periodo, el Derecho Natural Racional
cumple un papel preponderante, pues en el marco de
una sociedad postradicional en cuyo seno conviven
concepciones diversas e incluso opuestas sobre la
noción de bien y justicia, el derecho moderno queda
ligado a principios y asentado en una racionalidad
procedimental.
A su vez, las teorías contractualistas de la sociedad
asumen que la legitimidad de la autolegislación,
derivada de la autonomía ciudadana, contiene las
aspiraciones racionales de bienestar de cada sujeto
concluyéndose, correctamente, que la razón del
derecho moderno es razón práctica, es decir, la
normatividad del orden jurídico queda sometido a la
luz de principios derivados a priori de la razón práctica.
Sometidas las normas jurídicas positivas a principios
morales, el Derecho Natural Racional trajo consigo dos
versiones bastante distintas. Por una lado, Thomas
Hobbes104, fundador de la primera teoría del Estado
moderno y del otro la filosofía idealista trascendental
Kantiana105.
En la experiencia jurídica anglosajona, podemos
encontrar la distinción entre el common law y el statute
law, similar a la proyectada entre el jus commune y jus
particulare en Europa Continental.
En Inglaterra, la formación del common law fue
resultado de la institucionalización de un Derecho
consuetudinario surgido de las relaciones sociales y
recogido por las instancias judiciales, en tanto que,
el statute law es el derecho establecido por el poder
soberano del rey o del Parlamento.
Esta diferenciación se ha mantenido nominalmente
en vigor, pues el statute law es válido en tanto no
contradiga al common law:
“Según una distinción constitucional de la Inglaterra
medieval, el poder del soberano se distingue, de hecho,
en gubernaculum (poder de gobierno) y jurisdictio
(poder de aplicar leyes); el rey, en el ejercicio de la
jurisdictio (a través de sus juicios) estaba obligado a
aplicar el common law; éste último, por tanto, limitaba
el poder del soberano”106.
Vid. HOBBES, Thomas, Leviathan, en C. Macpherson (ed.) Pelican, Middlesex, 1968; Behemot or the Long Parliament,
Chicago University Press, Chicago, 1990; De Cive, R. Roystone, Londres, 1651. Sobre el pensamiento de Thomas Hobbes
puede consultarse Michael, Oakeshott, Hobbes on Civil Association, Basil Blasckwell, Oxford, 1975; Norberto Bobbio, Thomas
Hobbes, Fondo de Cultura Económica, México DF., 1992; M. Goldsmith, Thomas Hobbes o la política como ciencia, Fondo de
Cultura Económica, México DF., 1988; David, BOUCHER y Paul Kelly, The social contract from Hobbes to Rawls, Routledge,
Londres, 1994.
105
Vid. KANT, Immanuel,Cimentación para la metafísica de las costumbres, Aguilar, Madrid, 1961; sobre Kant puede consultarse
Onora, O´Neill, Construction of Reason, Explorations of Kant´s Practical Philosophy, Cambridge University Press, Cambridge,
1989.
106
Norberto, Bobbio, El positivismo jurídico, Debate, Madrid, 1998, p. 51.
78
Revista Institucional nº 9
No obstante, la inestabilidad del sistema político
inglés, resultado de los conflictos interreligiosos,
acarreó una versión absolutista del Derecho Natural
Racional. Hobbes en polémica con sir Edward Coke,
defiende el poder del soberano y la preeminencia
del derecho estatutario, pues la preservación de la
autoridad y la obediencia al soberano resguardarán las
bases políticas de la sociedad.
La abierta oposición de Hobbes a un derecho
preexistente al Estado, lo convierte en uno de los
precursores del positivismo, pues desde una ética
utilitarista afirma la preeminencia de la autoridad. “No
es la sabiduría, sino la autoridad, la que hace una ley”,
sentenció.
Por eso, para esta línea absolutista del Derecho
Natural Racional, toda fuente de normatividad descansa
en la soberanía del poder político, el cual cedió
márgenes de libertad en el momento contractual del
paso del estado de naturaleza al estado de sociedad.
Para Hobbes, por supuesto, estas circunstancias no
eran hipotéticas, sino una realidad en la desordenada
Inglaterra del siglo XVII. Motivado por un pesimismo
agustino107, muy propio del protestantismo de la época,
Hobbes creía que la corrupción del hombre le impedía
alcanzar las leyes naturales de un orden perfecto, así
como también era un crítico pertinaz de los órdenes
libertarios. Aún así, en el ideario hobbesiano se hallaba
una distinción fundamental para la construcción de la
noción de autonomía de la libertad: in foro interno e in
foro externo. Por ello, hace bien en afirmar Reinhart
Koselleck que el hombre hobbesiano era un hombre
dividido en dos mitades: una privada y otra pública,
resultado de concesiones por parte del poder político108.
AMAG PERÚ
A nivel jurídico, la teoría hobbesiana desarrolló
un equivalente racional que permitía una sustitución
del Derecho Sacro, y se apoyaba en el poder soberano
del rey. Para Habermas esta tentativa hobbesiana
constituye una contradicción realizativa, en el sentido
que le otorga Karl Otto Apel, pues según afirma, “el
contenido manifiesto de su teoría [la de Hobbes], que
explica cómo el derecho totalmente positivado funciona
de forma ajena a toda moral, cae en contradicción con
el papel pragmático de la misma teoría, que trata de
explicar a sus lectores por qué podrían tener buenas
razones como ciudadanos libres e iguales para decidir
someterse a un poder estatal absoluto”109.
La otra vertiente del Derecho Natural Racional está
representada por Immanuel Kant, quien le otorga al
derecho un carácter esencialmente moral. Kant, ya
desde su interpretación liberal de la razón práctica y
de la soberanía popular en la constitución del sistema
de derechos de la Modernidad, deja en claro su
comprensión deontológica de los principios jurídicos110.
El principio general del derecho, de acuerdo a Kant,
se deriva del imperativo categórico y de este principio
de legislación “se sigue el derecho subjetivo originario
de cada uno a exigir de todos los demás miembros del
sistema jurídico el respeto a su libertad en la medida en
que esa libertad se pueda poner en concordancia con la
igual libertad de todos conforme a leyes generales”111,
esta sería la base para que luego la dogmática jurídica
alemana construyera los derechos subjetivos privados,
en cuya forma descansaba la moral en el derecho,
según lo afirmaba el propio Savigny.
107
Cf. HERNANDO Eduardo, Pensando Peligrosamente: el pensamiento reaccionario y los dilemas de la democracia deliberativa,
Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial, Lima, 2002, p. 71.
108
KOSELLECK, Reinhart, Critique and Crisis: Enlightenment and the Patogénesis of Modern Society, Berg, New York, 1988.
109
JÜRGEN, Habermas, ¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?, en Doxa, 5, 1988, p.30.
110
En este punto, resulta de gran interés las apreciaciones de Habermas sobre la postura republicana de Rousseau en torno
a la relación entre razón práctica y voluntad soberana, en contraposición a la lectura liberal de Kant. El mencionado autor
afirma que la conexión entre derechos del hombre y soberanía popular como base de la autocomprensión del sistema de
derechos de la Modernidad “ permanece cerrada tanto en Kant como en Rousseau. Pues bajo las premisas de la filosofía de la
conciencia la razón y la voluntad pueden quedar, ciertamente aunadas a un concepto de autonomía, pero sólo de forma que
esta facultad de autodeterminarse queda adscrita a un sujeto, bien sea el yo inteligible de la Crítica de la razón pura, bien sea
el pueblo de El contrato social. Si la voluntad racional sólo puede formarse en el sujeto particular (ésta es la idea de Kant),
entonces la autonomía moral del sujeto particular tiene que penetrar a través de la autonomía política de la voluntad unida
de todos, asegurando así de antemano en términos de derecho natural la autonomía privada de cada uno. Si la voluntad
racional sólo puede formarse en el sujeto en gran formato que es un pueblo o una nación (ésta es la idea de Rousseau), la
autonomía política tiene que ser entendida como la realización autoconsciente de la esencia ética de una comunidad concreta;
y la autonomía privada sólo podrá protegerse ya de la fuerza arrolladora de la autonomía política mediante la forma de no
– discriminación que representan las leyes generales.” Jürgen, Habermas, Facticidad y validez Sobre el derecho y el Estado
democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid, 1998, p. 168.
111
Ibid., p. 171.
79
NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL Y POSITIVISMO METODOLÓGICO
En tal sentido, en Kant el derecho natural se deduce
a priori de la razón práctica y de esta deducción el
principio general del derecho garantiza la autonomía
privada del hombre como anterior a la voluntad
soberana de los ciudadanos. Esta restricción es propia
de la teoría kantiana de los derechos del hombre y la
caracteriza como un tipo de teoría moral de los mismos.
Si
Hobbes
prescinde
del
momento
de
incondicionalidad de las normas reemplazándola por
una voluntad soberana secularizada, Kant minimiza
todo rasgo instrumental del derecho del cual pueda
servirse el poder político, es decir, disuelve el derecho
en la moral. Con ambas posiciones, el Derecho Natural
Racional queda consolidado como reemplazo del
Derecho Sacro.
No obstante, el Derecho Natural Racional pronto
se vio desbordado por una intensa dinámica social,
una sociedad con una estructura administrativa
compleja y definida según los parámetros del poder
fáctico y económico. Se necesitaba, por tanto, un
modelo institucional que respondiera a las exigencias
planteadas por una intensificada liberalización de la
economía, una sociedad funcionalmente diseñada y un
aparato político cuyos poderes sean conferidos por la
ley. Concretamente, se aspiraba a una profundización
de la racionalidad procedimental en la comprensión
del mundo.
Éste modelo lo proporcionó el Estado de derecho.
Pero, el Estado de derecho mismo ha sufrido cambios
importantes desde su aparición en el escenario
político moderno. De acuerdo a la tesis sostenida por
Luigi Ferrajoli, se pueden identificar dos modelos de
Estado de derecho que, en rigor, hacen referencia a
una tipología político – institucional bastante diversa.
“En sentido lato, débil o formal, “Estado de Derecho”
designa cualquier ordenamiento en el que los poderes
públicos son conferidos por la ley y ejercitados en
las formas y con los procedimientos legalmente
establecidos […] En un segundo sentido, fuerte o
sustancial, “Estado de Derecho” designa, en cambio,
sólo aquellos ordenamientos en los que los poderes
públicos están, además, sujetos a la ley (y, por tanto,
limitados o vinculados a ella), no sólo en lo relativo a
las formas, sino también en los contenidos”112. Ambos
modelos se remiten a una estructura constitucional
que fue integrándose paulatinamente. El diseño
institucional del Estado liberal se concretó mediante la
separación de poderes, conformando de tal modo una
112
113
concepción política clásica de la Constitución, surgida
a partir del artículo 16 de la Declaración de los derechos
del hombre y del ciudadano (1789).
En este primer constitucionalismo la Carta Magna
organiza y distribuye las funciones del Estado, así como
limita el poder político con la finalidad de proteger la
libertad del ciudadano. La ampliación del repertorio
de derechos fundamentales y la necesidad de tutela a
los mismos generó una nueva concepción según la cual
la Constitución no sólo organiza los poderes públicos
sino la sociedad civil misma113.
Por eso, de acuerdo al esquema trazado por Ferrajoli,
los modelos normativos del Estado de derecho son el
paleo – iuspositivista del Estado legislativo de derecho
y el neo – iuspositivista del Estado constitucional de
derecho.
Fue el primer modelo, es decir, el Estado legislativo
de derecho, de evidente signo liberal, el que se alzó en
reemplazo de un Derecho Natural Racional exhausto,
pues un tipo de normatividad deducida a priori llegó a
ser insostenible.
En este primer modelo de Estado, la centralización de
las fuentes del derecho se expresó en la monopolización
de la producción jurídica. En adelante, la superposición
de normas jurídicas emanadas de diversas instituciones
como la Iglesia, los municipios, las corporaciones, etc.,
quedaba resuelta mediante la remisión a una instancia
soberana, con legitimidad para el uso de la coerción.
Del mismo modo, la multiplicidad de criterios
valorativos que se constituían como fuente de
normatividad de acuerdo a la naturaleza de cada
institución quedaba fundida en una instancia
axiológica, diseñada con el propósito de garantizar
tanto la certeza de las decisiones judiciales como la
libertad de los ciudadanos, esto es, el principio de
legalidad. Asimismo, estos cambios estructurales
acarrearon transformaciones en el paradigma de la
ciencia jurídica.
Al respecto, se afirma que en “la experiencia
premoderna la ciencia jurídica, al ser el Derecho no
“puesto” como su “objeto” sino recibido por tradición
y constantemente reelaborado por la sabiduría de
los doctores, era inmediatamente normativa y se
identificaba, de hecho, con el Derecho mismo.
Ibid., p. 13.
Cf. GUASTINI, Riccardo La interpretación de la Constitución, en Santiago, Ortega (ed.) Razonamiento e Interpretación
Jurídica. vol. I, Hermeneia Editores, Lima, 2008, p. 35.
80
Revista Institucional nº 9
Por el contrario, con la afirmación del principio
de legalidad como norma de reconocimiento del
Derecho existente, la ciencia jurídica deja de ser una
ciencia inmediatamente normativa para convertirse
en una disciplina tendencialmente cognoscitiva, es
decir, explicativa de un objeto – el Derecho positivo –
autónomo y separado de ella”114.
En el caso del Estado constitucional, los cambios
ocurridos en el orden jurídico han sido igual de
radicales. Como producto de la subordinación de
las leyes a la Constitución, la creación de instancias
jurisdiccionales que tutelan la validez normativa de la
misma y la incorporación de prohibiciones a los poderes
político y fáctico derivados del contenido sustancial de
las normas fundamentales, la formación de un nuevo
tipo de sistema jurídico basado en constituciones
invasivas no se hizo esperar.
Si en el modelo paleo - iuspositivista del Estado
de derecho la validez de las normas se apartaba de la
justicia, en el Estado constitucional cabe la posibilidad
de normas formalmente válidas pero sustancialmente
inválidas. Al referirse a las condiciones que posibilitaron
este proceso de constitucionalización, Riccardo
Guastini ofrece una esclarecedora clasificación de las
razones que lo provocaron.
En primer lugar, la aparición de una Constitución
rígida, como condición necesaria, significó la
incorporación de procesos agravados que permiten
una diferenciación de rango normativo entre leyes
ordinarias y normas constitucionales.
En este punto, el mismo Guastini, en sus trabajos
referidos a la reforma de la Constitución115, esboza una
tipología en la que se contempla al sistema político
democrático y los derechos fundamentales como
bienes constitucionales que no pueden ser variados ni
siquiera mediante reforma constitucional.
Por otro lado, la garantía jurisdiccional de la
Constitución, ya sea en su modelo de control a priori e in
concreto, característico de los Estados Unidos, a priori e
in abstracto, propio del sistema francés y a posteriori e in
concreto, correspondiente a los países latinos, cumple
AMAG PERÚ
un papel fundamental en la protección del carácter
normativo y vinculante de las constituciones.
Las demás condiciones de constitucionalización
de los ordenamientos jurídicos, entre las que se
encuentran la fuerza vinculante de la Constitución, la
“sobreinterpretación” de la Constitución, la aplicación
directa de las normas constitucionales, la interpretación
conforme de las leyes y la influencia de la Constitución
sobre las relaciones políticas, pueden cumplirse en una
mayor o menor medida, esto significa que las mismas
son susceptibles de entenderse como parámetros para
determinar el grado de condicionamiento e invasión
que la Constitución ejerce sobre un sistema jurídico
específico.
Ahora bien, en el marco de una progresiva
constitucionalización del ordenamiento jurídico,
el neoconstitucionalismo surge como fundamento
iusfilosófico de una comprensión del Derecho de
orientación antipositivista y destinada a conformarse
como
doctrina
del
Derecho
constitucional.
Curiosamente, fue en el apogeo del positivismo
jurídico, producido en la década del sesenta gracias
a la publicación de textos como On Law and Justice116
de Alf Ross, la segunda Reine Rechtslehre117 de Hans
Kelsen y The Concept of Law118 de Herbert Hart, donde
se produjo un debate precursor entre Norberto Bobbio
y Nicola Matteucci.
En un viejo ensayo titulado “Positivismo jurídico y
constitucionalismo”, Matteucci cuestiona la tesis de la
neutralidad de la ciencia jurídica sostenida por Bobbio,
pues la considera como expresión de un legalismo ético
basado en el paradigma estatalista.
De tal modo, los cambios estructurales ocurridos en
el orden jurídico implican el abandono del positivismo
como teoría jurídica, pues éste ya no se adecúa al
nuevo constitucionalismo. En defensa del judicial
review, y proyectando la figura de Sir Edwar Coke,
famoso partidario del Derecho común y adversario de
Thomas Hobbes, Nicola Matteucci llega a afirmar que
“el gobierno de los jueces representa propiamente el
gobierno de la ley”119.
114
FERRAJOLI, Luigi, Pasado y Futuro del Estado de Derecho, en Miguel Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Trotta,
Madrid, 2005, p. 16.
115
Cf. GUASTINI, Riccardo, Rigidez Constitucional y límites a la Reforma en el Ordenamiento Italiano, en Aequum et Bonum,
1, 2003, p. 115. También véase, José Juan, Moreso, Disposiciones de la Reforma Constitucional, en Doxa, 10, 1991.
116
ROSS, Alf, On Law and Justice, University of California, Berkeley, 1959.
117
KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Wien, 1960.
118
Herbert H. L., Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford, 1960.
119
METTEUCCI, Nicola Positivismo giuridico e costituzionalismo, Il Mulino, Bologna, 1996, p. 62.
81
NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL Y POSITIVISMO METODOLÓGICO
Por su parte, Norberto Bobbio reafirma su
convicción en torno a la defensa de la autonomía
metodológica iuspositivista120. Basándose en la tesis de
la neutralidad, Bobbio estima indispensable diferenciar
entre el derecho que es de aquel que debería ser121,
en buena cuenta, la naturaleza normativa que los
neoconstitucionalistas desean impregnar a la ciencia
jurídica significa identificar sólo como Constituciones
aquellas que se justifican en valores morales. Estas
Constituciones buenas demandarían un método propio
que el positivismo jurídico no proporciona, muy por el
contrario, la tesis de la neutralidad postula que no es
necesario remitirse a valores morales para identificar
normas jurídicas.
En efecto, el iuspositivismo como metodología
afirma la contingente separación entre Derecho y moral,
lo cual permite que el primero sea estudiado como un
hecho social sin necesidad de adoptar posturas basadas
en valores morales. Por ello, si la ciencia del derecho
no desea convertirse en ideología sino preservar su
rango científico, los valores jurídicos estudiados deben
ser comunes a la totalidad de los sistemas jurídicos.
Por el contrario, “el neoconstitucionalismo […]
mortificando, por ejemplo, la noción de validez formal
con una acentuación excesiva de la validez material,
parecería considerar sólo los valores que están
protegidos por ordenamientos jurídicos inspirados en
ciertas ideologías”122.
120
En su intento por ordenar las principales propuestas
teóricas sostenidas por el neoconstitucionalismo,
Sussana Pozzolo ha identificado diez tesis123, entre
las que se cuentan al derecho como razones para
la acción justificadas en una moral racionalmente
fundada. Esta tesis, quizá la más importante del
neoconstitucionalismo, armoniza con la negación de
la postura iuspositivista de la separación conceptual
entre Derecho y moral.
Como
estructura
de
comprensión,
el
neoconstitucionalismo propone un modelo axiológico
- normativo124 cuyo ideal jurídico no es distinto a
las normas positivizadas, al contrario, el núcleo de
racionalidad de las normas mismas está definido
con la inserción de este ideal jurídico en los
principios constitucionales. A diferencia del antiguo
iusnaturalismo la necesaria conexión entre Derecho y
moral se halla a nivel de principios fundamentales, los
cuales son materia de estudio del constitucionalismo.
Esto explica el porqué las más agudas reflexiones
de los teóricos neoconstitucionalistas han estado
dirigidas a teorizar sobre Derechos Fundamentales.
Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky y
Carlos Santiago Nino han sido quienes con mayor rigor
han cuestionado las bases del positivismo jurídico
y su capacidad para explicar fielmente al Estado
constitucional. Es más, las insistentes críticas lanzadas
“La distinzione di Bobbio tra tre aspetti del positivismo giuridico (como ideología, come teoría e come método) richiede che
ciascuno di questi aspetti sia lógicamente indipendente dagli altri due. Secondo Bobbio, é possibile accogliere la tesi che il compito
della scienza statualistica del diritto, storicamentte associata al positivismo giuridico, ove la si ritenga una teoría errata, cioè incapace
di individuare correttamente il diritto esistente.” Aldo, Schiavello, Neocostituzionalismo o neocostituzionalismi?, en Diritto &
questioni pubbliche, 3, 2003, p. 41.
121
“Per dirla con le parole di un giuspositivista contemporáneo: “il positivismo giuridico è semplicemente una teoría su ciò che è diritto
e niente di più: solo le regole che derivano da fonti social sono regole giuridiche. Il positivismo giuridico non è una teoría lingüística, né
una teoría morale o una teoria circa gli obblighi morali del giudice. Alcuni teorici del diritto possono essere positiviti giuridici perché
sono scettici morali o utilitaristi o autoritari in política o perché ritengono che tutte le leggi siano comandi, ma nessuna di queste teorie
è parte del positivismo giuridico”. Aldo, Schiavello, citanto a M. Hartney, Dyzenhaus on Positivism and Judicial Obligation, en
Ratio Juris, 7, 1994, p. 48.
122
POZZOLO, Susanna Un Constitucionalismo ambiguo, en Miguel Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid,
2005, p. 209.
123
Estas diez tesis son: “i) il diritto offre ragioni per agire, non coincide con el “mero comando” in quanto avanza una pretesa di
giustizia (Anspruch auf Richtigkeit) ed incorpora dei principi morali “che appartengono a una morale racionalmente fondata”, ii)
l`autorità del diritto va ricondotta alla connessione necessaria che lega diritto positivo e giustizia; iii) la teoría del diritto, dovendorender
conto della prospettiva del partecipante, vale a dire della prospetiva di chi considera el dirittouna ragione per agire, non può essere
neutrale, ma debe assumere un punto di vista normativo; iv) l`idea austiniana secondo cui il diritto sarebbe un sistema coercitivo
coglie soltanto la patología della prassi giuridica e, dunque, va abbandonata; v) il compito della giurisprudenza è il perseguimento
della giustizia sostanziale attraverso il ricorso a principi e valori, che limitano, o escludono del tutto, la discrezionalità giudiziale; vi)
la técnica del bilanciamiento tra principi individua il caso esemplare, típico di interpretaciones girudica; vii) la noramtività del diritto
è connessa alla promozione del bene comune. Di conseguenza, la giustificazione del diritto no può che avere natura morale; viii) il
diritto non è un “dato di fatto” (plain – fact view of law) ma una pratica sociale complessa; ix) la validità del diritto è da intendersi
in termini sostanziali e non meramente formali; x) esistono criteti oggetivi che consentono di giustificare racionalmente le decisioni
giudiziali.” Sussana Pozzolo, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 2001, pp. 126 – 127.
124
Vid. POZZOLO, Susanna Un Constitucionalismo ambiguo, en Miguel Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Trotta,
Madrid, 2005, p. 188.
82
Revista Institucional nº 9
por Dworkin a Herbert Hart, terminaron por hacer que
éste se adhiera al denominado iuspositivismo inclusivo
(soft positivism).
En tanto el positivismo exclusivo, representado
por Joseph Raz, asume la tradicional tesis según la
cual se niega “una conexión (identificativa) necesaria
entre Derecho y moral, considerados conceptualmente
distintos entre sí. El iuspositivismo inclusivo, por
otra parte, debilita esta tesis: la moral, a pesar de ser
diferente o distinguible frente al Derecho positivo,
podría ser contingentemente incluida; el Derecho
positivo bien podría remitir a valores morales […]”125.
Es más, el denominado “teorema fundamental de la
filosofía del Derecho”, sustentado por Carlos Santiago
Nino, afirma que el Derecho sólo pueda asumirse como
obligatorio si está debidamente justificado, o sea, si
“está apoyado en principios morales”126.
Basándose en la ley de Hume, Nino cuestiona
que el positivismo jurídico afirme que el Derecho
sea sólo un hecho social, cuya obligatoriedad deriva
de su facticidad, esto implicaría que de un hecho
fácticamente identificable se pase sin que medie
categoría axiológica alguna a un hecho valorativo.
Adhiriéndose al denominado imperialismo de
la moral, los neoconstitucionalistas estiman que
el Derecho no puede proporcionar justificaciones
autónomas, lo cual significa que la obligatoriedad del
ordenamiento no es autofundada, por el contrario,
éste debe remitirse a valores de naturaleza normativa
no – jurídica, que en el presente caso serían valores
morales.
El caso de Nino es particular, pues sus reflexiones
están íntimamente vinculadas con los esfuerzos
teóricos por elaborar una teoría democrática radical
de naturaleza normativa, que se corresponda con el
Estado constitucional.
AMAG PERÚ
Del mismo modo, el mencionado autor suscribe
discutibles tesis de tendencia iusnaturalista, pues “se
adhiere evidentemente a una versión fuerte de la tesis
del caso especial (Sonderfallthese) de Robert Alexy, otro
representante destacado del neoconstitucionalismo: el
razonamiento jurídico, por tanto, no sólo sería una
caso especial del razonamiento práctico – posición de
por sí todavía compatible con la tesis iuspositivista de
la separación – sino también, más específicamente, del
razonamiento moral”127.
Pero, ¿qué tipo de moral es la que mejor se
acomoda a las pretensiones neoconstitucionalistas?
En este punto, la claridad conceptual se transforma en
una condición necesaria para la racionalidad teórica
y pareciera que los diversos y amplios sentidos en
los que se puede entender al neoconstitucionalismo,
aquella no es una exigencia relevante.
No queda muy claro cuál es el significado atribuido
a un término polisémico como el de moral, a pesar que
se constituye en fuente de normatividad, la moral no
tiene en el horizonte teórico estudiado un contenido
semántico estándar. Susanna Pozzolo, conviene en
denominar como moral individual a un conjunto de
principios referidos al comportamiento humano en
relación a la idea que cada uno tiene de lo que está
bien y de lo que está mal.
En otro sentido, la moral positiva se refiere a un
conjunto de principios referidos al comportamiento
humano en relación a la idea que cada grupo social
tiene de lo que está bien y de lo que está mal. En el caso
de la moral crítica, esta implica juicios éticos expresados
en condiciones de omnisciencia y tranquilidad, sobre
la base del principio de universalización.
Finalmente, la moral universal u objetiva, la cual no
se remite a algún sustrato empírico, está conformada
por principios justos en sí mismos, es decir, principios
sin contextos de formación específicos, imposibles
de identificarse a través de las metodologías de las
ciencias sociales128.
125
BARBERIS, Mauro Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral, en Miguel Carbonell
(ed.)
Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid, 2005, p. 263.
126
NINO, Carlos Santiago, Breve nota sulla struttura del ragionamento giuridico, en Ragion pratica, 1, 1993, p. 32.
127
BARBERIS, Mauro, Neoconstitucionalismo, Democracia e Imperialismo de la Moral, en Miguel Carbonell (ed.)
Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid, 2005, p. 265. En torno a la tesis del discurso jurídico como caso especial del
discurso Jürgen, Habermas se ha expresado del siguiente modo “La tesis que considera el discurso jurídico como caso especial
del discurso moral, defendida en una u otra versión, resulta plausible desde puntos de vista heurísticos, pero sugiere una
subordinación errónea del derecho a la moral, no liberada aún de las connotaciones del derecho natural. La tesis pierde
todo su interés en cuanto se toma en serio esa diferenciación paralela de derecho y moral, que se produce en el nivel
postconvencional de fundamentación.” Jürgen, Habermas, Op. Cit., pp. 305 – 305.
128
Vid. POZZOLO, Susanna, Un Constitucionalismo ambiguo, en Miguel, Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Trotta,
Madrid, 2005, p. 198.
83
NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL Y POSITIVISMO METODOLÓGICO
Siguiendo a Pozzolo, “si la conexión de que se
trata, por un lado, debería aparecer conforme a la
prospectiva normativa del constitucionalismo (en
cuanto doctrina de los límites del poder), y por otro
lado, debe ser alguna cosa que el positivismo jurídico
niega, se trata entonces de la moral universal. Si el
reenvío fuera a la moral universal no se podría operar
ninguna reducción fáctica, ya que el reenvío no sería a
alguna cosa que pudiera ser empíricamente revelada,
sino a alguna cosa que es justa en sí misma siempre: no
está contingentemente determinada.
En este caso, el reenvío a la moral universal
pretendería efectivamente su sobreordenación a las
normas jurídicas, que encontraría justificación en su
naturaleza de “verdad” o de “justicia” universal u
objetiva.”129 Si el tipo de moral a la que se refiere el
neoconstitucionalismo es la moral universal, entonces
¿por qué habría de obedecer a las normas jurídicas y
no directamente a la moral? Nino, desde su adhesión
al denominado imperialismo de la moral, afirmó que
existe un tipo de derecho que debe ser obedecido
en virtud de su legitimidad: el Derecho producido
por el legislador democráticamente elegido, el cual
proporcionaría razones epistémicas para creer que
las normas jurídicas legisladas por la autoridad
democrática obtienen su validez de principios morales.
Este es el contexto en el que se inserta el
Neoconstitucionalismo. No cabe duda que la
democracia, y las teorías normativas o descriptivas
elaboradas en torno a ella, mantengan una vigencia
indiscutible en los sistemas jurídicos del mundo, sin
embargo, el tipo de articulación teórica establecida con
el Estado constitucional pareciera que no diera cuenta
fielmente de los poderes fácticos y sociales existentes.
Si le cabe algún papel moral al Estado constitucional,
ese será el de ser un mediador institucionalizado
entre el sistema jurídico y el poder comunicativo de
la sociedad, es decir, un instrumento cuyos principios
garanticen la tutela de la autonomía ciudadana y la
autonomía de la voluntad, así como de los Derecho
Fundamentales.
Ése será el eje de reflexión que se sostenga en los
próximos años, en plena vigencia del denominado
Neoconstitucionalismo, y orientado a la tarea por
formular una interpretación positivista metodológica
del derecho.
129
84
Ibid., p. 202.
DERECHO
ADMINISTRATIVO
Revista Institucional nº 9
AMAG PERÚ
ALGUNOS TEMAS PUNTUALES EN RELACIÓN A
LA REGULACIÓN NORMATIVA DEL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE “AGRAVIO” O
DE LESIVIDAD EN LA LEY QUE REGULA EL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL PERÚ
Dr. Ramón Huapaya Tapia
Abogado graduado “summa cum laude” por la Universidad de
Lima. Estudios concluidos de Maestría en Regulación por la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor de Derecho
Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú, la
Universidad de Lima y la Academia de la Magistratura.
A los profesores Juan Carlos Cassagne y Pablo Perrino, con sumo afecto.
El presente artículo, es la versión revisada y actualizada a agosto de 2010 del texto de la ponencia inédita
presentada al “IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo”, celebrado en Lima, en la Pontificia Universidad
Católica del Perú, del 22 al 24 de abril de 2010.
Sumario
I. Introducción. II. Breve referencia a la legitimación en el proceso contencioso-administrativo.
III. El proceso de “agravio” como excepción a la regla general de la legitimación activa en el
proceso contencioso-administrativo. IV. Diferenciación del proceso de agravio de otros supuestos
similares pero no idénticos. V. El trámite del proceso de agravio. VI. La declaración de agravio
como presupuesto procesal. VII. Efectos procesales en el proceso de agravio. VIII. Conclusiones.
I.INTRODUCCIÓN
El necesario estudio del origen proceso peruano de
“agravio” y su vinculación con el “proceso de lesividad”
español y la “grave” potestad de revisión de oficio en
la vía administrativa. Un esbozo de estudio histórico
y un necesario deslinde con las figuras españolas que
inspiraron nuestro ordenamiento.
La problemática del proceso de “agravio”
regulado en el segundo párrafo del artículo 13º del
TUOLPCA130 así como en los numerales 202.4 y 202.5
de la LPAG131, nos remite a la regulación clásica del
“proceso de lesividad”, institución procesal clásica
130
D.S. 013-2008-JUS. TUOLPCA. Artículo 13.- Legitimidad para obrar activa
Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté
siendo vulnerada por la actuación administrativa impugnable materia del proceso.
También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que
aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad
que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.
Artículo 202.- Nulidad de oficio
(…)
131
202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la
fecha en que hayan quedado consentidos.
87
LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
en el derecho administrativo hispanoamericano132,
por la cual la Administración está facultada para
demandar ante el Poder Judicial la nulidad de un
acto propio133, sea porque no cuenta con la potestad
de anular o revocar los actos administrativos por ella
emitidos (como acontece en algunos ordenamientos
provinciales argentinos), o sea porque prescribieron
los plazos necesarios para ejercer la potestad de
declaración de nulidad de oficio del acto en sede
administrativa (como ha sucedido históricamente en
el ordenamiento jurídico peruano).
Aún cuando en otras experiencias jurídicas
el proceso de lesividad ha sido suficientemente
estudiado134, y asimismo, entendido en sus alcances, lo
cierto es que en nuestro medio, fuera del buen trabajo
del profesor Juan Carlos MORÓN que manejamos
para los fines de esta ponencia, el tema no ha sido
suficientemente estudiado, ni en sus orígenes, ni
tampoco en sus consecuencias, o en su alcance, sobre
todo para desentrañar las potencialidades de este
proceso y para diferenciarlos de supuestos de hecho
normativos similares. Por dicho motivo, consideramos
necesario e importante emprender el estudio de
algunos temas puntuales vinculados a la regulación de
este singular proceso contencioso administrativo de
“agravio” – considerando además que el trabajo del
profesor MORÓN es de primer nivel -, lo cual haremos
en esta entrega en el marco del IV Congreso Nacional
de Derecho Administrativo.
En tal sentido, conviene en primer lugar, vincular
pero también deslindar lo que el legislador peruano ha
denominado “proceso de agravio” con el españolísimo
“proceso de lesividad”, puesto que, aunque son parecidos
en su regulación, lo cierto es que existen diferencias
harto considerables, en sus orígenes y en sus alcances.
Para ello, es preciso en primer lugar desentrañar
algunas verdades a medias y también las vinculaciones
que existen entre este proceso de “agravio” peruano, y
la potestad administrativa de revisión de oficio de los
actos administrativos. ¿Por qué existe esta vinculación?.
Es preciso afirmar, como declaración operativa, que en
concreto, el proceso peruano “de agravio” ha estado
ligado desde sus orígenes a la potestad administrativa
(derivada de la autotutela administrativa), de revisión
de oficio de los actos propios de la Administración
Pública. A continuación vamos a desarrollar esta idea,
pero para ello es necesario remontarnos al antiguo
Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos - RNGPA, vigente en el Perú desde
diciembre de 1967.
El artículo 112º del RNGPA, en su texto original
señalaba, a la letra, lo siguiente:
“En cualquiera de los casos enumerados en el
Artículo 45º135 podrá declararse de oficio la nulidad
de resoluciones administrativas, aún cuando hayan
quedado consentidas, siempre que agravien el interés
público”.
Se ha señalado que el RNGPA de 1967, es la
primera norma a nivel latinoamericano, que siguiendo
el ejemplo de la LPA española de 1958, codificó el
procedimiento administrativo a través de la regulación
de “normas generales” para su tramitación ante las
entidades públicas. Sin embargo, el nivel reglamentario
202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder
Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.
202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver
controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución sólo podrá ejercerse dentro
del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el titular de la
Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro
de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal.
132
Cfr. MORÓN, JUAN CARLOS: El proceso de lesividad: El contencioso promovido por la Administración. Publicado en:
Proceso & Justicia. Nº 3. Lima, 2002. Cito por la versión pro-manuscripto que gentilmente nos fuera facilitada por dicho autor. Asimismo, véase, GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Tercera
edición. Tomo II. Editorial Civitas. Madrid, 1998. Páginas 883-900.
133
Cfr. HUTCHINSON, TOMÁS: Derecho Procesal Administrativo. Tomo III. Rubinzal-Culzoni. Rosario, 2009. Páginas 625 y
ss., especialmente, p. 629.
134
Para doctrina reciente sobre el proceso antes referido, puede verse, ESCUIN PALOP, Vicente: El recurso contenciosoadministrativo de lesividad. Editorial Civitas. Madrid, 2004. Asimismo, no puede dejar de compulsarse el histórico trabajo de
GUAITA, AURELIO: El proceso administrativo de lesividad. (El recurso contencioso interpuesto por la Administración). Bosch
Casa Editorial. Barcelona, 1953.
135
El artículo 45º del RNGPA (inspirado por su parte en el artículo 47º de la Ley de Procedimiento Administrativo - LPA
española) señalaba lo siguiente: “Son nulos de pleno derecho los actos administrativos:
a) Dictados por órgano incompetente.
b) Contrarios a la Constitución y a las leyes y los que contengan un imposible jurídico.
c) Dictados prescindiendo de las normas especiales del procedimiento y de la forma prescrita por la ley.
88
Revista Institucional nº 9
de dicha norma conspiró contra su vigencia efectiva,
dado que en varias leyes especiales se regularon
normas específicas para distintos procedimientos
administrativos, las cuales por su rango normativo
superior (ley del Congreso) prevalecieron siempre
frente a las disposiciones de la norma reglamentaria.
Resulta evidente que, el RNGPA reguló el poder de
declarar la “nulidad de oficio de los actos administrativos”,
como un potestad administrativa exorbitante, propia
del derecho público, nulidad que podría ser declarada
invocando algunas de las causales del artículo 45º del
referido Reglamento, siempre que las “resoluciones
administrativas” [entendiendo como tales a los actos
administrativos] que se encuentren incursas en causal de
nulidad, agravien el interés público. Es decir, se reguló
la típica figura de la declaración administrativa de
nulidad de pleno derecho de los actos administrativos,
prevista en el artículo 109º de la Ley española de
procedimiento administrativo de 1958136 (LPA), pero
con el agregado expreso de justificación en una causal
de apreciación discrecional llamada “agravio al interés
público”.
Ahora bien, sin querer hacer una referencia
histórica al desarrollo y evolución de la nulidad de
los actos administrativos como categoría procesal
propia del derecho administrativo137, lo cierto es
que históricamente, el legislador peruano (RNGPA),
apartándose del antecedente español (LPA) y al
resto de ordenamientos jurídicos del procedimiento
administrativo, reguló únicamente a la nulidad como la
respuesta del ordenamiento jurídico frente a los actos
administrativos aquejados de un vicio de legalidad
en su estructuración o conformación. En tal sentido,
a diferencia de la LPA española (que específicamente
disciplinó este tema en su artículo 48º138), en el
ordenamiento general del procedimiento administrativo
AMAG PERÚ
peruano nunca se reguló la anulación o el régimen de
anulabilidad de los actos administrativos. Aún cuando
es importante investigar sobre por qué el legislador
del RNGPA no reguló la anulabilidad de los actos
administrativos siguiendo a su pretendido modelo (la
LPA española), este tema permaneció indiscutido en la
doctrina peruana sobre la materia139.
Con todo, es mérito del importante artículo
112º del RNGPA haber reconocido a la potestad
administrativa derivada del privilegio general de
autotutela administrativa en su faceta declarativa,
que es la potestad de la Administración Pública de
declarar, de oficio, la nulidad de sus propios actos, al
amparo de las causales previstas en el artículo 45º del
propio Reglamento.
Ciertamente, la potestad de declaración de la
nulidad de oficio de sus propios actos, se trató en
principio de una potestad muy discutida en la primera
mitad del siglo XX en España (la fuente e inspiración
de la regulación normativa hispanoamericana del
procedimiento administrativo), toda vez que imperaba
en dicho entonces la idea general de la “irrevocabilidad”
de los actos administrativos, vinculado a la idea general
de estabilidad de las situaciones jurídicas creadas por
la Administración al amparo del viejo principio “venire
contra factum proprium non valet”, el cual influyó
bastante sobre las mentes de ese entonces, las cuales no
podían concebir como algo ajustado a Derecho que la
Administración declare la nulidad de sus propios actos,
puesto que ello violaría el principio de la prohibición
de venir contra los actos propios (venire contra factum
propium non valet) que se reputaba aplicable también
a la Administración. Por ello es que en la legislación
procesal española antigua (específicamente la Ley de
1888-1894, denominada “Santamaría de Paredes”) se
reguló el proceso de lesividad, vinculado a la idea de
136
Norma que señalaba: “La Administración podrá en cualquier momento, de oficio o a instancia del interesado, y previo
dictamen favorable del Consejo de Estado, declarar la nulidad de los actos enumerados en el artículo cuarenta y siete”.
137
Una referencia amplia de doctrina sobre la materia puede verse en DANOS ORDÓÑEZ, Jorge: Régimen de la nulidad de
los actos administrativos en la Ley Nº 27444. En: AAVV. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Segunda Parte. ARA Editores. Lima, 2003.; otra perspectiva, ampliamente documentada en BACA ONETO, Víctor: La invalidez
de los contratos públicos. Thomson-Civitas. Madrid, 2006.
138
LPA. Artículo 48º.1. Son anulables, utilizando los medios de fiscalización que se regulan en el título V de esta Ley, los actos de la Administración
que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados.
139
Cfr. En este tema, pueden verse las escasas referencias hechas por BACACORZO o RUIZ ELDREDGE sobre el particular.
En el caso de BACACORZO, es preciso señalar que nunca hizo el esfuerzo por desarrollar una teoría sobre la diferencia entre
la nulidad y la anulabilidad administrativa, o sobre la interpretación del tema de la potestad de declaración de nulidad
de oficio (Cfr. BACACORZO, GUSTAVO: Comentarios. Ley de Procedimientos Administrativos. Normas generales. 13ª
edición revisada actualizada. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1999. Especialmente véase el comentario a los artículos 109
y 110 del TUOLNGPA, páginas 187-189). Hay que diferenciarlo del caso de RUIZ ELDREDGE, quien pese a la parquedad
de sus argumentos si desarrolló la diferencia teórica entre revocación y nulidad y sobre los alcances de dichas figuras en
el ordenamiento jurídico-administrativo. Cfr. RUIZ ELDREDGE, ALBERTO: Manual de Derecho Administrativo. Temática
esencial. Cultural Cuzco. Lima, 1990. Páginas 172-173.
89
LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
que, si la Administración requería declarar la anulación
de un acto, debía hacerlo únicamente en la vía judicial,
mediante el proceso contencioso-administrativo140.
Precisamente, frente a dicha doctrina tradicional
que concibió al “recurso contencioso-administrativo”
de lesividad como el “único” medio para lograr la
anulación de los actos administrativos, es GARCÍA
DE ENTERRÍA quien reaccionó vigorosamente
contra dichas ideas, vinculándolas a un supuesto
“falseamiento” de los orígenes del proceso de lesividad,
motivo por el cual sostuvo enfáticamente que “el
recurso de lesividad no contiene ningún privilegio para
la Administración, sino que, por el contrario, implica
un verdadero despojo de una cualidad esencial de su
status y la reducción de la misma a un régimen inferior
al de los propios administrados, inferior todavía al que
correspondería en el sistema de derecho privado a los
mismos particulares”141, en razón a lo cual postuló el
reconocimiento legal expreso de la potestad de revisión
de oficio en sede administrativa de los actos nulos, lo
cual finalmente se vería reconocido posteriormente
en dos normas importantísimas, precisamente tanto
en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración
del Estado – LRJAE del año 1957 y en la Ley de
Procedimiento Administrativo – LPA del año 1958142.
Luego de las anteriores referencias comparadas del
derecho español, necesarias a fin de esclarecer el origen
de la potestad administrativa de revisión de oficio, es
preciso señalar que nuestra Ley peruana se diferenció
específicamente de la legislación española no sólo en la
regulación de la nulidad de los actos administrativos,
sino que también lo hizo en cuanto a la regulación del
proceso de lesividad, toda vez que en la legislación
española de 1958, el proceso de lesividad se reguló
solamente para la declaración judicial de anulabilidad
de los actos administrativos, conforme al numeral
2) del artículo 110º de la LPA, proceso que podía
iniciarse, ciertamente, luego de transcurrido el plazo
para el ejercicio de la facultad de anulación de oficio
en sede administrativa, en los términos siguientes:
“LPA. Artículo 110.1. La Administración no podrá anular de oficio sus
propios actos declarativos de derechos, salvo
cuando dichos actos infrinjan manifiestamente la
Ley, según dictamen del Consejo de Estado y no
hayan transcurrido cuatro años desde que fueron
adoptados.
2.
En los demás casos, para conseguir la anulación de
dichos actos, la Administración deberá previamente
declararlos lesivos para el interés público e
impugnarlos ante la Jurisdicción contenciosoadministrativa”.
En cambio, a diferencia de la legislación española
que lo inspiraba¸ el RNGPA peruano reguló al proceso
de lesividad como un sucedáneo de la potestad
administrativa de declaración de nulidad de oficio,
y acotado específicamente para un caso concreto: la
declaración de nulidad de las decisiones de Tribunales
administrativos. Así, conviene citar los artículos 114 y
115 del RGNPA, los cuales señalaron lo siguiente:
“RNGPA.
Artículo 114º.- No es aplicable lo dispuesto en el
artículo 112 [el cual se refiere justamente a la potestad
administrativa de declaración de nulidad de oficio de los
actos administrativos], cuando se trata de resoluciones
expedidas por tribunales o consejos regidos por leyes
especiales, casos en los que se estará conforme a lo
dispuesto en el artículo siguiente.
Artículo 115º.- Si las resoluciones que expidan los
órganos a que se refiere el artículo anterior, hubieran
infringido manifiestamente la ley en agravio del interés
público, podrán ser impugnadas por el propio Estado en
la vía judicial, previa resolución suprema autoritativa”.
En tal sentido, en lo que respecta a la regulación
de la potestad administrativa de revisión de oficio
de sus propios actos y del proceso de lesividad, la
legislación peruana (RNGPA) siempre se diferenció de
la legislación española (LPA) en los siguientes temas:
a) La legislación peruana reguló la figura de la
declaración de nulidad de oficio de los actos
administrativos en sede administrativa como único
medio procesal posible que tenía la Administración
para retirar aquellos actos administrativos
aquejados de vicios de validez, mientras que la
española (LPA) reguló tanto la nulidad de oficio
140
Cfr., la evolución histórica sobre este tema en ESCUIN PALOP, Vicente: El recurso contencioso… Op. Cit. Páginas 53-94.
Asimismo, LAVILLA ALSINA, LANDELINO: La revisión de oficio de los actos administrativos. En: Revista de Administración
Pública. Nº 34. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1961, especialmente, página 97 para la idea del proceso de lesividad
como el “único” cauce para promover la revisión de los actos administrativos declarativos de derecho.
141
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO: La doctrina de los actos propios y el sistema de la lesividad. En: Revista de
Administración Pública. Nº 20. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1956. Páginas 69-77. Especialmente, páginas 70-71.
Asimismo, véase, del mismo autor: La configuración del recurso de lesividad. En: Revista de Administración Pública. Nº 15.
Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1954. Páginas 109-151.
142
El más completo estudio sobre el tema, inmediatamente luego de las leyes de 1957 y 1958, es el de LAVILLA ALSINA,
LANDELINO: La revisión de oficio de los actos administrativos. En: Revista de Administración Pública. Nº 34. Instituto de
Estudios Políticos. Madrid, 1961. Páginas 53-98.
90
Revista Institucional nº 9
como la declaración de anulabilidad de oficio de
los actos administrativos.
b) La legislación peruana reguló a la nulidad de
oficio en sede administrativa como una potestad
imprescriptible, y con la previa declaración de
agravio al interés público, mientras que la española
(LPA) no previó el requisito del “agravio”.
c) La legislación peruana previó al proceso de
lesividad como el único cauce procesal específico
para lograr la nulidad de las decisiones de
tribunales o consejos regidos por leyes especiales
“que infrinjan manifiestamente la ley en agravio
del interés público”, lo cual debería canalizarse
exclusivamente a través de un proceso judicial.
Mientras tanto, la legislación española (LPA)
reguló en un ámbito totalmente distinto al proceso
de lesividad, puesto que fue regulado como un
sucedáneo de la potestad de anulación de los actos
administrativos declarativos de derechos en sede
administrativa, toda vez que si la anulación no se
hacía efectiva en dicha sede en un plazo de cuatro
años, solamente era posible invocarla en un proceso
judicial de “lesividad”.
Dicho sistema en el Perú, vino aplicándose
pacíficamente hasta el año 1992, en el cual el referido
sistema se vió alterado violentamente, puesto que se
estableció un plazo para el ejercicio de la potestad
administrativa de declaración de nulidad de oficio
de sus propios actos, mediante un añadido al artículo
113º del RNGPA, a través del artículo 6º del Decreto
Ley 26111, norma que estableció lo siguiente:
“DECRETO LEY 26111.
Artículo 6º.- Agrégase como segundo párrafo del
artículo 113º del Decreto Supremo Nº 006-67-SC, el
siguiente:
La facultad de la Administración Pública para declarar
la nulidad de las resoluciones administrativas prescribe
a los seis (06) meses, contados a partir de la fecha en
que hayan quedado consentidas”.
Posteriormente, sobre la base que las modificaciones
efectuadas sobre el RNGPA (dispositivo elevado a
rango de ley por el D. Ley 26111), se emitió el Texto
Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos (en adelante, el
TUOLNGPA), el cual recogió en su artículo 110º la
modificación antes indicada.
Con la referida modificación al RNGPA (año 1992
en adelante), pasamos en nuestro ordenamiento
AMAG PERÚ
procedimental administrativo de un esquema en
el cual la declaración de nulidad de oficio en sede
administrativa era imprescriptible (al alimón con
la doctrina tradicional que considera que la nulidad
tanto en el derecho privado como en el público es
imprescriptible) a un esquema en el cual se le sujeta a
plazo, limitado en el tiempo, de seis meses. Con ello, se
generaron una serie de problemas operativos para las
entidades públicas, que veían limitada temporalmente
su potestad de declaración de nulidad de oficio de
sus propios actos en vía administrativa, con un plazo
brevísimo, que en realidad perjudicaba el interés
público.
Por tal motivo, ante la prescripción en plazo breve,
se empezaron a formular demandas judiciales para la
declaración de nulidad de los actos administrativos
ilegales y lesivos al interés público, demandas que se
formulaban sea amparándose en el artículo 2001, inciso
1) del Código Civil143, o sea amparándose doctrinaria
o dogmáticamente en el carácter imprescriptible de
la nulidad, y hasta inclusive hubieron quienes (como
la Defensoría del Pueblo) entendían que el Estado
solamente podría solicitar la nulidad mediante el
proceso contencioso-administrativo con sujeción al
plazo del inciso 3) del artículo 541º del Código Procesal
Civil (que regulaba un plazo de tres meses para solicitar
la nulidad de una resolución administrativa).
Ante esta situación de imprecisión normativa,
se
sucedieron
pronunciamientos
judiciales
contradictorios,
“jurisprudencia”
espúrea,
y
finalmente, muchos casos en los cuales los intereses
públicos quedaron perjudicados. Por ello, en dichas
épocas, específicamente en el año 1998 se emitió la
Ley 26960, norma que si bien regulaba específicamente
la situación del personal de la sanidad de las fuerzas
policiales, “añadió” una modificación al TUOLNGPA,
específicamente en su Primera Disposición Final y
Complementaria:
“LEY 26960. DISPOSICIONES FINALES Y
COMPLEMENTARIAS.
PRIMERA. De la nulidad de las resoluciones
administrativas.
Modificase los Artículos 109 y 110 del Decreto Supremo
Nº 02-94-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos,
los cuales quedarán redactados de la siguiente manera:
Artículo 109.- En cualquiera de los casos enumerados
en el Artículo 43, podrá declararse de oficio la nulidad
de las resoluciones administrativas, aún cuando hayan
143
CÓDIGO CIVIL. Artículo 2001. Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:
1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.
(…)
91
LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
quedado consentidas, siempre que agravien el interés
público.
En caso haya caducado el plazo correspondiente, el
Estado deberá interponer la acción de nulidad ante el
Poder Judicial. Dicha acción es imprescriptible, salvo
ley expresa en contrario.
Artículo 110.- La nulidad a que se refiere el artículo
anterior deberá ser declarada por el funcionario
jerárquicamente superior al que expidió la resolución
que se anula. Si se tratara de resolución suprema, la
nulidad se declarará también por Resolución Suprema.
La facultad de la Administración Pública para declarar
la nulidad de las resoluciones administrativas prescribe
a los tres (03) años, contados a partir de la fecha en
que hayan quedado consentidas”.
Precisamente, con esta modificación normativa,
pese a su ubicación antitécnica (en una ley especial
y no en una norma que modifique precisamente el
TUO de la LNGPA) se completó la ordenación jurídica
de la nulidad de oficio y su distinción del proceso
de lesividad como su complemento, de acuerdo a
la tradición jurídica peruana. Concretamente, se
estableció un plazo de prescripción para el ejercicio de
la potestad de declaración administrativa de nulidad
de oficio de los actos administrativos, prescrito el
cual (pese al error del artículo 109 que menciona a
la “caducidad” del plazo), correspondería iniciar un
proceso judicial dirigido a la declaración de nulidad
del acto administrativo ilícito que agravie el interés
público.
Con todos sus defectos, la modificación
establecida por la Ley 26960, tuvo el acierto de
regular adecuadamente la nulidad de oficio en vía
administrativa, sujetándola a un plazo, y además reguló
el “proceso contencioso-administrativo de agravio al
interés público” como un proceso judicial sucedáneo
de la potestad administrativa de declaración de nulidad
de oficio de los actos administrativos, que debería
ejercerse únicamente en defecto de la posibilidad de
declarar la nulidad en vía administrativa.
Sin embargo, el contenido material notoriamente
injusto de la Ley 26960 (en cuanto se imponían una
serie de disposiciones perjudiciales para el personal
policial en cuanto a su situación laboral) llevó a que
la Defensoría del Pueblo se pronunciara en contra de
su contenido, específicamente mediante la Resolución
Defensorial Nº 41-98-DP, de agosto de 1998. En
dicha Resolución se planteó, entre otras cuestiones,
que la modificación de los artículos 109 y 110 del
TUOLNGPA violaba el “principio de igualdad”, al
establecer plazos disímiles entre la Administración
Pública y los particulares para la impugnación de actos
administrativos.
92
Es imprescindible citar lo que en su oportunidad
señaló la Defensoría del Pueblo, para entender su
visión (ciertamente errada, por lo que veremos
a continuación) sobre el proceso contenciosoadministrativo de lesividad:
“(…) la primera disposición complementaria de la
Ley Nº 26960 contiene la modificación al Texto
Único Ordenado de la Ley de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos, referida a la
nulidad de los actos administrativos. Mediante dicha
modificación se añade un párrafo al Artículo 109 del
mencionado texto, que dispone que en caso de que
haya caducado el plazo correspondiente -en alusión al
plazo para declarar de oficio la nulidad de los actos
administrativos- el Estado deberá interponer la acción
de nulidad ante el Poder Judicial. Dicha acción es
imprescriptible, salvo ley expresa en contrario.
Lo expuesto desnaturaliza el proceso contencioso
administrativo, previsto como un mecanismo de
protección de las personas frente a la actuación de la
Administración Pública. Dicha acción constituye un
mecanismo de seguridad para los administrados, habida
cuenta de la desigual relación que mantienen con la
Administración, la cual, salvo excepciones, actúa como
juez y parte en los procedimientos administrativos.
Por el contrario, la posibilidad de que la Administración
recurra al órgano jurisdiccional para solicitar la
nulidad de sus propios actos es una potestad que
debe ser admitida por excepción y en igualdad de
condiciones. En ese sentido, se genera una situación
de manifiesta desigualdad cuando la citada primera
disposición complementaria reconoce en favor del
Estado una acción imprescriptible, mientras que el
Código Procesal Civil exigía en el inciso 3) del Artículo
541, modificado por la Ley Nº 26810, que la demanda
de impugnación del acto administrativo “se interponga
dentro de los tres meses de notificada o publicada la
resolución impugnada, lo que ocurra primero”.
De esta forma, la modificación del citado Artículo
109 es inconstitucional por generar una situación de
injustificable desigualdad del administrado frente
a la administración, desnaturalizando el proceso
contencioso administrativo y convirtiéndolo en una
extensión de las facultades de la Administración.”
Pese a que en el fondo, era necesario compartir la
preocupación de la Defensoría del Pueblo con respecto
a la situación del personal afectado por las severas y
prácticamente abusivas disposiciones de la Ley 26960,
no era posible hacer lo mismo con respecto a sus
errados argumentos con respecto a la concepción del
proceso de lesividad.
Precisamente, el proceso contencioso administrativo
de agravio al interés público o de lesividad es un proceso
contencioso-administrativo especial, extraordinario,
Revista Institucional nº 9
que no se justifica en la lesión de derechos subjetivos
como sucede en un proceso contencioso-administrativo
iniciado por un particular, sino que se sustenta en la
necesidad de protección del interés público y de la
legalidad administrativa, y que, al final de cuentas no
es un privilegio, sino por el contrario, es una expresión
de sometimiento de la Administración Pública a la
férula judicial, toda vez que solamente procede en caso
de “pérdida” del privilegio de declaración de nulidad
de oficio de sus propios actos en sede administrativa, lo
cual, a puras cuentas, comporta una desaparición del
privilegio de autotutela, y por el contrario, equipara
a la Administración Pública a un simple particular,
que tiene que recurrir forzosamente a la vía judicial
para lograr la declaración de nulidad de un acto no
solamente ilegal, sino también lesivo al interés público.
Lo más lamentable de todo es que, la Defensoría del
Pueblo propició una demanda de inconstitucionalidad
en el año 2000 contra la Ley 26960, no solamente
contra las disposiciones de fondo de dicha norma,
sino también contra la Primera Disposición Final y
Complementaria de la misma, la cual regulaba el
régimen general de la nulidad de oficio y del proceso
de lesividad, norma que fue declarada inconstitucional
por el Tribunal Constitucional, en una de las sentencias
más incongruentes y carentes de argumentación
emitidas por dicho Tribunal (STC Exp. Nº 004-2000AI/TC), en la cual argumentando una “violación del
principio de igualdad y del ejercicio de la potestad
de normar por la naturaleza de las cosas y no por la
diferencia de personas”, se derogó la posibilidad de
que la Administración declare la nulidad de oficio
de sus propios actos, y además el marco legal para el
proceso de lesividad.
Esto fue realizado en mayo de 2001, durante el
período de vacatio legis de la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General (norma que
entró en vigencia el 05 de octubre de 2001), pero tuvo
el singular efecto de dejar a la Administración Pública
sin marco legal para la declaración de nulidad de oficio
cerca de cuatro meses (entre junio y octubre de 2001).
Finalmente, la situación del marco jurídico aplicable
al proceso de agravio, se normalizó con la entrada en
vigencia de la Ley Nº 27444 (LPAG), norma que, en
base a la cuestionada Ley 26960 y a lo ya establecido
en el TUOLNGPA y el Decreto Ley 26111, reguló el
régimen de la revisión de oficio de los actos nulos en
vía administrativa, y asimismo, sentó partida para el
proceso de “agravio”, mediante lo establecido en su
artículo 202, norma que estableció lo siguiente:
“LPAG. Artículo 202.- Nulidad de oficio
202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el
artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de
AMAG PERÚ
los actos administrativos, aun cuando hayan quedado
firmes, siempre que agravien el interés público.
202.2 La nulidad de oficio sólo puede ser declarada
por el funcionario jerárquico superior al que expidió el
acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por
una autoridad que no está sometida a subordinación
jerárquica, la nulidad será declarada también por
resolución del mismo funcionario.
202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de
los actos administrativos prescribe a partir de la fecha
en que hayan quedado consentidos.
202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en
el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad
ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso
administrativo, siempre que la demanda se interponga
dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde
la fecha en que prescribió la facultad para declarar la
nulidad en sede administrativa.
202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos
o tribunales regidos por leyes especiales competentes
para resolver controversias en última instancia
administrativa, no pueden ser objeto de declaración de
nulidad de oficio. Sólo procede demandar su nulidad
ante el Poder Judicial, vía el proceso contenciosoadministrativo, siempre que la demanda se interponga
dentro de los tres años siguientes a contar desde la
fecha en que el acto quedó firme”.
Bajo el sistema establecido por la LPAG (en su texto
original), se reconoció la potestad administrativa para
la declaración de nulidad de los actos administrativos
propios, sujeto al plazo de un (1) año (numeral 202.3
del artículo 202 LPAG), computado desde que el acto
ha quedado consentido. Asimismo, se reconoció al
proceso de “agravio”, tanto en los numerales 202.4
(como un sucedáneo de la potestad administrativa de
declaración de nulidad de oficio), como en el 202.5
(en el cual se le reguló como única vía procesal para
declarar la nulidad de oficio de las decisiones de
Tribunales y consejos administrativos regidos por leyes
especiales).
A esta regulación, se hermanó lo establecido
en el segundo párrafo del artículo 11º de la LPCA
(actualmente artículo 13 del TUOLPCA), norma que
reguló la legitimación activa de la Administración para
el caso del “Proceso de Agravio”.
Aún cuando actualmente la regulación normativa
del proceso de agravio ha variado en algunos aspectos
(como producto de la modificación del texto del
artículo 202º de la LPAG por el Decreto Legislativo
1029, norma que posibilita que ahora los Tribunales
y Consejos administrativos puedan declarar la nulidad
de sus propios actos en el plazo de un año, conforme
a la modificación practicada en el numeral 202.5 del
artículo 202º de la LPAG144), podemos afirmar que
93
LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
luego de la azarosa evolución normativa de los últimos
años, actualmente contamos con el reconocimiento
legal expreso de un verdadero proceso contenciosoadministrativo de agravio, en el cual la Administración
Pública debe solicitar al Poder Judicial la declaración
de nulidad de sus propios actos, debido a que ya no
puede ejercer dicha potestad en sede administrativa.
Como tal, el proceso de agravio es un proceso
subsidiario con respecto a la potestad de autotutela
administrativa, y procede únicamente cuando la
Administración no haya ejercido su potestad – sujeta a
plazo – de declarar la nulidad de oficio de sus propios
actos en vía administrativa.
Con todo, esta regulación peruana de la potestad
de revisión de oficio de los actos administrativos y del
proceso de agravio, aunque inspirada en la regulación
española vigente145 (contenida en la Ley 30/1992,
modificada fundamentalmente por la Ley 4/1999),
ha encontrado una identidad propia, vinculada
históricamente a la evolución normativa de estos
institutos en el ordenamiento jurídico peruano.
Conveniente o no, o en todo caso, ajustada
o no a la dogmática imperante en el derecho
administrativo comparado146, podemos afirmar que
la regulación normativa peruana actual, tanto de
la revisión de oficio, como del proceso contenciosoadministrativo de agravio, se han configurado lejos de
los supuestos antecedentes españoles, y son producto
de las particulares circunstancias normativas de la
evolución de la ordenación legal del procedimiento
administrativo en el Perú, y como tal, es preciso
estudiarlas reconociendo este origen, y tratando de
interpretarlo a la luz de lo actualmente establecido.
144
Dicho lo anterior, debemos estudiar brevemente
algunos aspectos puntuales de la regulación de este
proceso singular, subsidiario y especial con respecto
al régimen particular del contencioso-administrativo
subjetivo que se ha regulado a partir de la LPCA en
nuestro país.
II.BREVE REFERENCIA A LA LEGITIMACIÓN EN EL
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
La regla general de legitimación activa de
los administrados / legitimación pasiva de la
Administración vs. La regla especial (y necesaria) de
legitimación activa de la administración en el proceso
contencioso-administrativo de agravio.
Por regla general, la legitimación activa en el
proceso contencioso-administrativo pertenece a los
particulares, circunstancia que ha llevado a señalar
que el proceso contencioso-administrativo debe ser
un proceso subjetivo147, en la medida que en su seno,
quien lo inicia debe ostentar una legitimación procesal
fundada en una relación jurídica administrativa que
haya sido afectada por una actuación administrativa
que precisamente la lesione o la desconozca.
Así, el proceso contencioso-administrativo
clásicamente es reaccional, está pensado y diseñado
para que sea un particular el que, en ejercicio de
su “derecho público subjetivo de acción” inicie un
proceso contencioso-administrativo dirigido sea a
buscar que un Juez declare la nulidad de un acto
administrativo o sea que la autoridad jurisdiccional
disponga el reconocimiento y/o reestablecimiento
Ciertamente, una modificación, como varias de las contenidas en el DL 1029, carente de contenido, significado y además
de técnica legislativa.
145
Sobre la regulación española actual de la revisión de oficio, puede verse: CUCHILLO FOIX, MONTSERRAT: La revisión de
oficio y la revocación en la LRJPAC. En: TORNOS MÁS, JOAQUÍN (Coordinador). Administración Pública y Procedimiento
Administrativo. Bosch. Barcelona, 1994. Páginas 347-427; y, FRANCH, MARTA: Revisión de Oficio. En: AAVV. Control de la
Administración Pública. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo. UNAM. México, 2007. Páginas 185203.
146
Una visión distinta puede verse en ABRUÑA, ANTONIO Y VÍCTOR BACA: Notas al Curso de Derecho Administrativo.
Universidad de Piura. Piura, 2008. Lección 12ª. La invalidez de los actos administrativos en el derecho peruano. 18 páginas.
Pro-manuscripto, donde se defiende una posición radicalmente distinta a la LPAG y a la evolución normativa de la regulación
de la nulidad de los actos administrativos (y en general del régimen de los actos administrativos). La riqueza de los argumentos
de estos reputados autores, hace que enunciemos solamente la existencia de esta doctrina, minoritaria en sede nacional, pero
sólidamente sustentada en la dogmática comparada del derecho administrativo. Para una ampliación de los argumentos de
esta doctrina, véase, BACA, Víctor: La invalidez de los contratos públicos. Editorial Thomson-Civitas. Madrid, 2006; e ídem,
La anulación de los contratos públicos regulados en la nueva Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. En: Revista
de Derecho Administrativo. Nº 7. Círculo de Derecho Administrativo. Lima, 2009. Páginas 69-93. Asimismo, BACA, VÍCTOR:
El carácter necesariamente originario de la invalidez del acto administrativo: exposición y crítica de la noción de invalidez
sobrevenida. En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura. Nº 6. Piura, 2005. Páginas 35 y ss.
147
Por ejemplo, GARRIDO FALLA, FERNANDO: El recurso subjetivo de anulación. En: Revista de Administración Pública.
Nº 8. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1952. Páginas 177-189. Recientemente, véase: PEREIRA DA SILVA, VASCO:
Para um Contencioso Administrativo dos Particulares? Esboço de uma Teoria Subjectivista do Recurso Directo de Anulação,
Almedina, Coimbra, 1989 (1ª reimpressão 1997).
94
Revista Institucional nº 9
de un derecho afectado por una actuación
administrativa, entre otras pretensiones posibles,
todas enmarcadas dentro de un esquema reaccional,
es decir, el administrado reaccionando frente a una
actuación administrativa previa que reputa contraria
a sus derechos e intereses.
Bajo dicho esquema (que también inspira a nuestra
LPCA), a la Administración siempre le corresponde
una situación de legitimación pasiva, es decir, es el
sujeto que soporta o contra el cual se deducen las
pretensiones activas de los particulares, y que debe
apersonarse al proceso para “defender” la presunta
legalidad de sus actuaciones y que finalmente, será
condenada o no, en un eventual fallo estimatorio que
se pronuncie luego de tramitado y seguido el proceso
contencioso-administrativo.
Sin embargo, como una excepción al principio
general de legitimación activa del particular en lo
contencioso-administrativo, el proceso de agravio
reconoce una realidad distinta: aquí la Administración
aparece como demandante, pero no invocando una
situación subjetiva lesionada por el particular, sino,
por el contrario, invocando puramente la defensa del
ordenamiento jurídico y del interés público.
Este punto es clave para entender que, en el
plano dogmático, en el proceso de lesividad no existe
legitimación activa (toda vez que la Administración no
tiene un “derecho o interés” afectado para “reaccionar
frente a un particular”) sino que es la Ley, la que obliga
a la Administración a iniciar un proceso contenciosoadministrativo dirigido a que el Juez declare la nulidad
de un acto administrativo declarativo de derechos en
el entendido que la entidad que lo emitió, no puede
hacerlo, porque el plazo para ejercer dicha potestad
derivada de la autotutela administrativa decayó por el
transcurso del tiempo (en este caso, el transcurso de
un año conforme a lo señalado en los artículos 202.3 y
202.5 de la LPAG).
De esta manera, la legitimación activa de la
Administración para iniciar un proceso de agravio, es
excepcional, subsidiaria a la declaración de nulidad
de oficio en vía administrativa, y además, refleja que
el contencioso de agravio, es un proceso objetivo,
dirigido exclusivamente a buscar la nulidad de un acto
administrativo que lesione tanto la legalidad como el
interés público.
AMAG PERÚ
III.EL PROCESO DE “AGRAVIO” COMO EXCEPCIÓN
A LA REGLA GENERAL DE LA LEGITIMACIÓN
ACTIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO.
Su fundamento en el “carácter necesario” del
proceso de agravio.
Como ya lo hemos señalado, el proceso de
agravio, ha sido regulado como un medio subsidiario
con respecto a la potestad de la Administración de
declarar la nulidad de oficio de sus propios actos en
sede administrativa. Esto es así, toda vez que en caso
vencieran los plazos prescriptorios de la nulidad de
oficio en sede administrativa establecidos en el artículo
202º de la LPAG, la única vía procesal con que cuenta
la Administración para poder lograr la nulidad de los
actos que agravian la legalidad y el interés público,
sería la del proceso de agravio, previsto en el artículo
202º de la LPAG y el segundo párrafo del artículo 13º
del TUOLPCA.
En este sentido, el proceso de agravio es un proceso
“necesario”, como lo llama GONZÁLEZ PÉREZ, en
la medida que su inicio es el único camino con el
que cuenta la Administración, en caso pretenda la
declaración de nulidad de un acto reñido con la
legalidad y que además agravie el interés público,
cuando tenga vedada dicha posibilidad en la sede
administrativa.
De esta característica se desprende además, que el
proceso de agravio es un proceso objetivo, tal como lo
señalase años atrás CLAVERO ARÉVALO148, toda vez que
en el proceso de agravio, la Administración no pretende
que se “reestablezcan sus derechos subjetivos” (los
cuales por lo demás, en principio, no existen), sino que
acude al Juez pretendiendo únicamente la declaración
de nulidad de un acto administrativo (expreso o
presunto – ganado por Silencio Positivo o por medio
de un procedimiento de aprobación automática149),
toda vez que se deben alegar como fundamentos de
esta pretensión nulificante, cualquiera de los vicios de
nulidad del acto administrativo previstos en el artículo
10º de la LPAG o en las leyes especiales, así como el
agravio al interés público que causa la permanencia
del acto cuya nulidad se pretende.
Ligado a lo anterior, entonces, estará la consideración
de que en el proceso de agravio, la legitimación activa
que da lugar a iniciar la demanda, reside únicamente
148
CLAVERO ARÉVALO, MANUEL: El recurso contencioso-administrativo objetivo de lesividad. En: Estudios de Derecho
Administrativo. Instituto García Oviedo - Editorial Civitas. Madrid, 1992. Páginas 215-227.
149
Procedimiento previsto en el artículo 31º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Nº 27444.
95
LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
en la Administración emisora del acto administrativo
propio, cuya nulidad se pretende en la sede judicial
al haberse perdido la oportunidad de hacerlo en vía
administrativa, debido a la prescripción de los plazos
previstos en el artículo 202º LPAG. Entonces, en el
proceso de agravio la legitimidad para obrar activa
reside únicamente en la entidad pública, conforme lo
establece la ley. En términos procesales, insistimos,
esta “legitimación activa” no sería tal, puesto que no
se afirma una “titularidad de una situación subjetiva”,
sino que es la ley la que confiere la habilitación
extraordinaria e insistimos, necesaria, para que la
Administración inicie un proceso de agravio dirigido
exclusivamente a eliminar las consecuencias jurídicas
derivadas de un acto expreso o presunto declarativo de
derechos que esté aquejado de vicios de nulidad y que
además agravie el interés público.
IV.
DIFERENCIACIÓN DEL PROCESO DE
AGRAVIO
DE
OTROS
SUPUESTOS
SIMILARES PERO NO IDÉNTICOS
(Un tema es el proceso de agravio y otro tema es
la legitimación extraordinaria de la Administración
Pública)
Uno de los temas que nos llama la atención en
este trabajo, y que se derivan del alcance amplio
que se podría colegir de la actual redacción del
segundo párrafo del artículo 13º del TUOLPCA, es que
actualmente, muchos entienden que bajo el proceso
de agravio se deben canalizar todas las demandas
contencioso-administrativas que sean formuladas por
la Administración Pública. En ese sentido, es preciso
puntualizar, que dicha afirmación es falsa y carente de
todo fundamento, toda vez que la legitimación activa
prevista en la norma antes referida, se reduce única y
exclusivamente a los supuestos en los cuales una entidad
pública pretende demandar la nulidad de un acto propio
(expreso o presunto) por vencimiento de los plazos
previstos para la declaración administrativa de nulidad
de oficio previstos en el artículo 202º de la LPAG150.
Es decir, no hay que confundir el proceso de agravio,
con toda situación en la cual la Administración Pública
aparezca como demandante en un proceso contenciosoadministrativo, conforme veremos a continuación.
Dicho lo anterior, no se comprende entonces la
razón por la cual el legislador, al momento de regular
tanto la legitimación activa (ex artículo 13º segundo
párrafo del TUOLPCA) como la legitimación pasiva en
150
el régimen legal del proceso contencioso-administrativo
de agravio, en el artículo 15º del TUOLPCA (antiguo
artículo 13º de la Ley 27584), ha optado por establecer
dos reglas que conspiran contra la coherencia y la
correcta interpretación normativa en la regulación
procesal del “proceso de agravio”:
(i)El legislador ha normado algo confusamente la
legitimación activa en los procesos de agravio
conforme al segundo párrafo del artículo 13º del
TUOLPCA, la misma que podría interpretarse
de manera amplísima, contraviniéndose de esta
manera el sentido del proceso de agravio como
proceso vinculado a la potestad de declarar la
nulidad de oficio de sus propios actos establecida
en el artículo 202º de la LPAG, cuando establece
que “También tiene legitimidad para obrar activa
la entidad pública facultada por ley para impugnar
cualquier actuación administrativa que declare
derechos subjetivos” y,
(ii)El legislador ha regulado dos supuestos de
legitimación pasiva en el proceso de agravio,
precisamente en los numerales 5 y 6 de dicha
norma, que señalan lo siguiente:
“TUOLPCA. Artículo 15º.- Legitimidad para obrar
pasiva
La demanda contencioso administrativa se dirige
contra:
(…)
5. El particular titular de los derechos declarados por el
acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa
que lo expidió en el supuesto previsto en el segundo
párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.
6. La entidad administrativa que expidió el acto y
la persona en cuyo favor se deriven derechos de la
actuación impugnada en el supuesto previsto en el
segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.
(…)”
Francamente, consideramos incomprensible la
redacción de los supuestos que regulan ambas normas,
toda vez que atentan contra la claridad y precisión
de las leyes procesales, novedosas sobre todo, como
la LPCA. Si bien es cierto, como sostenemos en la
primera parte de la presente investigación, el proceso
de “agravio” no es novedoso en nuestra experiencia
jurídica, si hay que tener en claro que conforme a la
singularidad de dicho proceso hay que comprender
adecuadamente el alcance de la referida institución
jurídico-procesal.
En tal sentido, concordamos con MORON URBINA, JUAN CARLOS: El contencioso… Op. Cit. Página 4 versión pro
manuscripto, nota a pie número 9.
96
Revista Institucional nº 9
Concretamente, el proceso de agravio, tiene como
fundamento, como hemos señalado, el transcurso
íntegro del plazo que tiene la Administración para
poder declarar la nulidad de oficio de sus propios
actos. Vencido dicho plazo, la Administración debe o
mejor dicho, tiene que acudir al proceso de agravio
para solicitar que se declare la nulidad de oficio de un
acto propio.
La ligazón inescindible entre el artículo 202º de la
LPAG y la regulación procesal del proceso de “agravio”
motiva nuestra discordancia con la regla del segundo
párrafo del artículo 13º del TUOLPCA cuando establece
que en el proceso de agravio tiene legitimidad para
obra activa “la entidad pública facultada por ley para
impugnar cualquier actuación que declare derechos
subjetivos”, frase poco feliz, toda vez que no concuerda
con las siguientes reglas de aplicación de la referida
norma, que señala que dicha legitimidad para obra
activa sólo es posible de ser ejercida “previa expedición
de resolución motivada en la que se identifique el agravio
que aquella produce a la legalidad administrativa y al
interés público, y siempre que haya vencido el plazo para
que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de
oficio en sede administrativa”.
Consiguientemente, no es que “cualquier” entidad
pública pueda ser facultada por ley para impugnar los
actos de “cualquier otra” entidad, sino que únicamente
puede proceder el proceso de agravio para impugnar
en sede judicial los actos propios de la entidad, a fin de
que se declare la nulidad de los mismos151.
En tal sentido, ¿en quién reside exclusivamente la
legitimación para obrar activa en orden a interponer
una demanda contencioso-administrativa de agravio?
Sostenemos enfáticamente que dicha legitimación
activa residirá únicamente en la misma entidad que
emitió los actos que se pretenden declarar nulos por
medio del proceso de agravio.
Por otro lado, con respecto a la legitimación
para obrar pasiva en los procesos de agravio existe
un marcado problema, propio de la desconexión
AMAG PERÚ
existente entre la norma del segundo párrafo del
artículo 13º del TUOLPCA, y el artículo 202º de la
LPAG. Si la regulación normativa nos hace entender
que la legitimación activa reside en la Administración
Pública que no puede declarar la nulidad de un acto
propio en el cual ilegalmente se declaró derechos a
favor de un sujeto determinado, en agravio al interés
público, lo lógico es que la regla de legitimación pasiva
sea establecida en la persona del particular beneficiado
por los efectos declarativos del acto cuya nulidad se
pretende declarar en sede judicial.
Con lo cual, sólo tiene coherencia la regulación
de la legitimación pasiva en los procesos de agravio,
prevista en el numeral 5) del artículo 15º del TUOLPCA,
cuando claramente se establece que en el proceso de
agravio, la legitimación pasiva reside en “el particular
beneficiado con los derechos derivados del acto que se
pretende declarar nulo”.
Siendo ello así, carece de sentido haber regulado
una situación adicional de legitimación pasiva en el
numeral 6) del artículo 15º del TUOLPCA, cuando
se señala que tienen legitimación pasiva “la entidad
que expidió el acto y el particular en cuyo favor se
deriven derechos otorgados por el acto cuya nulidad
se pretende” ¿cómo entender dicha regla, cuando el
contencioso de agravio se entiende únicamente desde
la perspectiva de que la entidad que expidió el acto es
la que demanda en estos procesos?152
Lo que sucede en este tema, es que el legislador
falló en cuando al entendimiento acertado del proceso
de lesividad (en el caso peruano: proceso de agravio).
Es que como venimos explicando, y ahora se
entenderá mejor, en el proceso de agravio, la entidad
busca la nulidad de un acto propio por vencimiento
del plazo para declararlo así en la vía administrativa,
mientras que esta figura excepcional, deberá ser
diferenciada de los supuestos donde la Administración
Pública aparezca como demandante por gozar de
legitimidad extraordinaria en un proceso contenciosoadministrativo, o porque ha sido afectada en sus
151
Al parecer conforme lo señala GIOVANNI PRIORI (Cfr. Manual de Derecho Procesal Administrativo. RAE Jurisprudencia.
Caballero Bustamante Editores. Lima, 2010), que cuando la regla del artículo 13º del TUOLPCA se refiere a “la entidad
facultada por ley”, ello significa que puede existir una Ley que faculte a una entidad cualquiera (¿la Contraloría General de
la República?) a que demande los actos de otra entidad cuando estime que los mismos son ilegales. Nosotros pensamos que
esta interpretación dista de los orígenes conceptuales del proceso de lesividad, y además, sería una solución que no aprecia la
complejidad de autorizar a que cualquier entidad pública pueda demandar la nulidad de los actos de cualquier otra, lo cual
crearía un escenario de inseguridad jurídica y de falta de predictibilidad de las actuaciones administrativas, ni qué decir del
duro embate que constituiría contra el principio de presunción de validez de los actos administrativos. En tal sentido, creemos
que si ese fue el sentir de la Comisión que redactó la LPCA, ello sería erróneo puesto que desconoce el origen administrativo
del proceso de lesividad y de su manifestación peruana, el proceso contencioso-administrativo de agravio.
152
Nuevamente, si se aceptara la interpretación del profesor PRIORI, la cual hemos señalado en la nota inmediatamente
anterior (y que además, es la primera vez que la enuncia, ya que en su anterior obra “Comentarios a la Ley que regula el
Proceso Contencioso-Administrativo”, no desarrolló mayores comentarios sobre la misma), la regla de legitimación pasiva
97
LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
derechos patrimoniales por el acto de otra entidad
pública.
Esto último parece que no ha sido entendido
por el legislador, al momento de regular el proceso
de agravio. Una cosa es la legitimación activa en el
proceso de agravio, y otra es la legitimación activa de
la Administración para iniciar un proceso contenciosoadministrativo cuando la ley lo establezca o para
iniciar un proceso contencioso-administrativa al haber
sido afectado por un acto de otra entidad pública. A
estos casos nos referiremos en las siguientes líneas:
a) La legislación peruana ha regulado casos muy
extraños de legitimación activa de las entidades de
la Administración Pública para impugnar actos de
otras entidades públicas. Así por ejemplo, el artículo
157º del Código Tributario (en su texto conforme
al Decreto Legislativo 981, concordado con la Ley
28969, Cuarta Disposición Complementaria Final),
establece que la Administración Tributaria puede
impugnar actos del Tribunal Fiscal cuando incurra
en alguna de las causales de nulidad del artículo 10º
de la Ley 27444. Esto, es preciso señalarlo, no es un
proceso de agravio, sino una prescripción especial
donde la Ley faculta a la Administración Tributaria
a impugnar o solicitar judicialmente la declaración
de nulidad de un acto expedido por otro órgano
de la Administración Tributaria, en puridad, el
máximo órgano de la “jurisdicción administrativa”
tributaria.
En este caso, la SUNAT tendrá “legitimación activa
extraordinaria” prevista por Ley para impugnar un
acto del Tribunal Fiscal, pero insistimos, esto no
es un proceso de agravio (toda vez que la SUNAT
no busca la nulidad de un acto propio), sino de un
caso concreto de legitimación activa extraordinaria
prevista por ley.
Por consiguiente, la Administración Tributaria
tendrá que iniciar el proceso contenciosoadministrativo como un particular más, con sujeción
a los plazos y reglas propias de los particulares
en el proceso contencioso-administrativo, siendo
ilegal e irrazonable emplear para este caso la vía
del proceso de agravio, la cual está reservada para
otras circunstancias conforme a lo señalado en este
texto.
b) Asimismo, hay que distinguir que la legislación
peruana no ha regulado el caso del “contencioso
interadministrativo”, es decir, un proceso
contencioso-administrativo por el cual una entidad
de la Administración Pública busca impugnar un acto
de otra entidad pública, debido a que esta entidad
ha invadido su ámbito competencial propio. Esto
es una falencia del ordenamiento jurídico peruano,
donde la mayoría de conflictos inter administrativos
se resuelven mediante el proceso constitucional
de conflicto de competencias (extendiendo el
concepto de “bloque de constitucionalidad”), y no
se resuelven en la vía contencioso-administrativa
como debería ser.
c) Finalmente, la LPCA no regula otro supuesto donde
debería haber prescrito algunas reglas especiales.
Nos referimos al supuesto que se derivará de la
aplicación del numeral 1) del artículo 50º de la
LPAG, que novedosamente regula el caso de “una
entidad que participa como administrado en un
procedimiento administrativo”, en los siguientes
términos:
“LPAG. Artículo 50.- Sujetos del procedimiento
Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones
del Derecho Administrativo, se entiende por sujetos del
procedimiento a:
1. Administrados: la persona natural o jurídica que,
cualquiera sea su calificación o situación procedimental,
participa en el procedimiento administrativo. Cuando
una entidad interviene en un procedimiento como
administrado, se somete a las normas que lo disciplinan
en igualdad de facultades y deberes que los demás
administrados.
(…)”.
Concretamente, puede darse el caso en que una
entidad pública haya participado como administrado
en un procedimiento administrativo sustanciado ante
otra entidad pública. Por ejemplo, un procedimiento
trilateral, o un procedimiento seguido ante una entidad
municipal para la obtención de una licencia municipal,
o cualquier otro caso donde se da el supuesto que una
entidad pública se somete al procedimiento de otra
entidad para lograr el reconocimiento de un derecho
patrimonial sujeto al ámbito de determinación de otra
entidad pública.
Aquí, jamás podríamos estar en el ámbito de
un proceso de agravio, puesto que agotada la vía
administrativa, la Administración afectada por
el acto de otra entidad pública, deberá iniciar un
contencioso-administrativo por la afectación de un
del numeral 6) del artículo 13º del TUO encontraría sentido. Sin embargo, nosotros no compartimos dicha opinión por las
razones ya expresadas, siendo que, por el contrario, lo ideal es entender que el proceso de lesividad o de agravio siempre
será iniciado, únicamente, por la misma entidad que emitió el acto administrativo cuya nulidad se pretenderá en el proceso
contencioso-administrativo respectivo, en aplicación del artículo 202º de la LPAG.
98
Revista Institucional nº 9
derecho patrimonial concreto, proceso que se motivará
en la decisión de otra entidad pública, y donde la
Administración tendrá que someterse a la carga de
iniciar el proceso contencioso-administrativo para
buscar el reconocimiento de su derecho patrimonial
afectado por la acción de otra entidad pública, es
decir, “como si fuera un administrado” conforme a
lo establecido en el numeral 1) del artículo 50º de la
LPAG.
Consiguientemente, si no se trata de un acto propio,
jamás podríamos estar en este caso en un proceso de
agravio, sino que en estos casos la Administración
deberá proceder como si fuera un particular más,
con sujeción a las reglas del proceso contenciosoadministrativo “ordinario” y con los plazos propios del
artículo 19º del TUOLPCA (vale decir, tres meses para
impugnar un acto administrativo).
Con todo, es preciso concluir en este punto que la
regla de legitimación pasiva establecida en el numeral
6) del artículo 15º del TUOLPCA, actualmente, como
está regulada, es inaplicable, y no sirve a los efectos
del proceso de agravio, el cual es unilateral, donde las
partes siempre serán la Administración emisora del
acto nulo, y el particular beneficiario de dicho acto
cuya nulidad se pretende declarar vía un proceso
judicial.
Esto implica que no en todos los casos en los cuales la
Administración sea parte actora en un proceso judicial
se usará la vía del proceso de agravio, sino únicamente
cuando esté en juego el artículo 202º de la LPAG, es
decir, para solicitar que se declare judicialmente la
nulidad de un acto propio por el transcurso del plazo
previsto en los numerales 202.3 y 202.5 del artículo
202º de la LPAG.
V.EL TRÁMITE DEL PROCESO DE AGRAVIO
Actos contra los que procede. Pretensiones.
En el caso del proceso de agravio entonces,
entendido como un proceso subsidiario a la declaración
administrativa de nulidad de oficio, y necesario, porque
AMAG PERÚ
es la única vía con que cuenta la Administración para
solicitar que se declare la nulidad de sus propios actos,
considerados nulos y además lesivos al interés público,
la Administración quedará sujeta para su ejercicio, a
las siguientes reglas:
a) La demanda deberá ser ejercida en los plazos
previstos en los numerales 202.4 y 202.5 del
artículo 202º de la LPAG. Es decir, tiene que haber
transcurrido el plazo de un año para que la entidad
administrativa o el tribunal o consejo administrativo
declaren la nulidad de oficio de sus propios actos.
En tal sentido, luego de transcurrido o decaído el
plazo para la declaración administrativa de nulidad
de oficio, podrá recurrirse al proceso de agravio,
en el plazo de dos (2) años contados a partir de
la prescripción del plazo del año para declarar la
nulidad de oficio en el caso general de todas las
entidades públicas (numeral 202.4), o en el plazo
de tres (3) años contados a partir del plazo del año
para declarar la nulidad de oficio en el caso de
los actos de tribunales o consejos administrativos
regidos por leyes especiales, plazo éste último
que deberá aplicarse con todo y los bemoles de la
última modificación que ha desarrollado el Decreto
Legislativo 1029. (numeral 202.5).
b) El proceso de agravio procede únicamente para la
declaración de nulidad de actos administrativos
expresos o presuntos. Vale decir, procede para
solicitar la nulidad de decisiones administrativas
expresas, verdaderos actos administrativos, y
también para declarar la nulidad de actos ganados
por silencio administrativo positivo, verdaderos
actos presuntos, que pueden ser declarados nulos al
amparo de la causal establecida en el numeral 10.3
del artículo 10º de la LPAG.
Un tema singular es que el proceso contencioso de
agravio no es aplicable para el caso de contratos de la
Administración regidos por la Ley de Contrataciones
del Estado, toda vez que tales contratos pueden ser
declarados nulos de oficio una vez celebrados sin
límite temporal alguno de acuerdo a las causales
establecidas en el tercer párrafo del artículo 56º del
Decreto Legislativo 1017153.
153
D. LEG. 1017. Artículo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de selección
El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan
sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan
de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la
Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.
El Titular de la Entidad declarará de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo
anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre
el recurso de apelación.
Después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:
a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente norma;
99
LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
c) Derivado de lo anterior es que la única pretensión
posible en un proceso de agravio es la nulidad del
acto administrativo expreso o presunto, conforme
a las reglas del numeral 1) del artículo 5º del
TUOLPCA. Consiguientemente, la única pretensión
que puede deducirse es la nulificante.
d) Otros temas vinculados al trámite del proceso de
agravio, en lo que a la perspectiva procesal se
refiere son tres: (i) en el proceso de agravio no se
requiere agotar la vía administrativa, conforme a
lo establecido en el numeral 1) del artículo 21º del
TULPCA; (ii) en el proceso de agravio un requisito
especial de admisibilidad de la demanda es que
se acompañe el expediente administrativo que
motiva el proceso de agravio, en aplicación del
numeral 2) del artículo 22º del TUOLPCA, y, (iii)
en el proceso de agravio un requisito sine qua non
de procedencia de la demanda será presentar la
declaración administrativa de agravio del acto cuya
nulidad se pretende, a tenor de lo establecido en el
numeral 6) del artículo 23º del TUOLPCA.
En tal sentido, sin declaración de lesividad previa,
el proceso de agravio iniciado será declarado
improcedente. Ligado a lo anterior, está la causal
de improcedencia regulada en el numeral 5) del
artículo 23º del TUOLPCA, la cual establece que
la demanda será improcedente “cuando no se haya
vencido el plazo para que la entidad administrativa
declare su nulidad de oficio en el supuesto del segundo
párrafo del Artículo 13 de la presente Ley”, con lo
cual un requisito de procedencia, importantísimo
en el proceso de agravio es que el plazo para
declarar la nulidad de oficio del acto propio en sede
administrativa haya vencido conforme a las reglas
del artículo 202º de la LPAG.
VI.LA DECLARACIÓN DE
PRESUPUESTO PROCESAL
AGRAVIO
COMO
¿Acto administrativo o declaración administrativa
informativa?
Generalmente, la doctrina (haciendo referencia a la
declaración de lesividad), entiende que la declaración
de “agravio” establecida en el segundo párrafo del
artículo 13º del TUOLPCA, implica que estamos frente
a un acto administrativo. Así se ha entendido, al menos
en la doctrina española, a tenor de lo señalado por
GUAITA y GONZÁLEZ PÉREZ, entre otros.
Sin embargo, recientemente, ESCUIN PALOP ha
manifestado agudamente su crítica, que compartimos,
con respecto a la naturaleza y alcances del acto en el cual
se declara que un acto administrativo ha sido emitido
en agravio del interés público. En la posición de este
último autor, es imposible que el acto que declara el
“agravio” o la “lesividad”, sea un acto administrativo
en la medida que no afecta la esfera subjetiva del
destinatario, ni es una declaración que tenga efectos
jurídicos que alteren o afecten una situación jurídica.
En tal sentido, ESCUIN PALOP señala que estamos en
este caso frente a una situación en la cual el “acto que
declara la lesividad” es un mero presupuesto procesal,
necesario para incoar la demanda de lesividad pero no
es un acto administrativo154.
A nuestro entender, lo señalado por ESCUIN
es cierto, sin embargo, nos queda la duda sobre la
naturaleza de la declaración de lesividad. Obviamente
estamos frente a una declaración de voluntad emitida
por una entidad administrativa con respecto a un acto
propio que pretende declarar nulo por vía judicial,
pero ello no es suficiente para calificarla como un
acto administrativo, sobre todo si, en otro lugar155,
hemos señalado que nos acogemos a las tesis de
BOCANEGRA156, sobre el necesario “carácter regulador”
del acto administrativo como elemento que define al
mismo, tesis reduccionista que nosotros amparamos
en la interpretación conjunta de los artículos 1.1 y
206 de la LPAG. En tal sentido, consideramos que
la “declaración de agravio al interés público” es una
declaración administrativa meramente informativa,
regida por esta norma especial, y que no es, en estricto,
un acto administrativo entendido como una decisión
de contenido regulador, que crea, modifica o extingue
una relación jurídica administrativa.
Es preciso reparar que nuestra idea sobre la
“declaración de agravio al interés público” que exige
el artículo 13º del TUOLPCA no comparte una que es
moneda común en nuestro medio, donde se acostumbra
señalar que todo lo que no es acto administrativo es
“acto de administración interna” al amparo del artículo
1.2 de la LPAG. Por el contrario, nosotros admitimos
b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la
suscripción del contrato;
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación; o,
d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.
(…)”
154
Cfr. ESCUIN PALOP, VICENTE: El recurso… Op. Cit. Páginas 111-135, especialmente, páginas 120 y ss.
155
Cfr. Nuestro Tratado del Proceso Contencioso-Administrativo. Jurista Editores. Lima, 2006.
156
Cfr. BOCANEGRA, RAÚL: Lecciones sobre el acto administrativo. Editorial Civitas. Madrid, 2002.
100
Revista Institucional nº 9
que la “declaración de lesividad” es una declaración
administrativa con efectos externos, pero no tiene el
carácter regulador, ergo, el carácter de decisión que
afecta la posición jurídica de un sujeto de derecho.
Consiguientemente, nos parece que es una declaración
administrativa meramente informativa que no
constituye un acto administrativo impugnable en sede
administrativa (al menos en los términos del artículo
206º de la LPAG), y tampoco requiere audiencia previa
de los posiblemente afectados por su emisión.
La declaración de agravio, únicamente comporta la
declaración expresa y precisa de las razones por las
cuales se considera que un acto administrativo está
aquejado de vicios de nulidad y además, y por sobre
todo lo demás, sirve para exponer por qué dicho acto
ha sido emitido en agravio al interés público, motivo
por el cual su subsistencia repudia al ordenamiento
jurídico administrativo, siendo necesario entonces
para la Administración iniciar la demanda contenciosoadministrativa respectiva al amparo del artículo 202º
de la LPAG y segundo párrafo del artículo 13º del
TUOLPCA.
Ahora bien, dos temas quedan pendientes sobre
la declaración de lesividad. ¿Quién la efectúa?, y
adicionalmente, ¿cuáles son sus alcances en el proceso
posterior que se inicie?. La LPCA calla ampliamente
sobre estos alcances, sobre los cuales manifestaremos
nuestra opinión inmediatamente.
En primer lugar, la LPCA no señala quién debe
ser encargado de realizar la declaración de lesividad
o agravio al interés público, a diferencia de otras
legislaciones como la española, que en su Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y Procedimiento Administrativo Común, señala las
siguientes prescripciones respecto de qué órgano debe
emitir la declaración de lesividad157 (artículo 103º,
numerales 4 y 5):
“Si el acto proviniera de la Administración General
del Estado o de las Comunidades Autónomas, la
declaración de lesividad se adoptará por el órgano de
cada Administración competente en la materia.
Si el acto proviniera de las entidades que integran
la Administración Local, la declaración de lesividad
se adoptará por el pleno de la Corporación o, en
defecto de éste, por el órgano colegiado superior de
la entidad”.
157
AMAG PERÚ
Frente a ello, ni la LPAG ni la LPCA han señalado
quién debe ser el órgano encargado de declarar el
agravio al interés público. Ante ello, algunos han
señalado por vía interpretativa, que quien debe
declarar el agravio es el mismo órgano encargado de
declarar la nulidad de oficio en la vía administrativa a
tenor del artículo 202 de la LPAG. Sin embargo, ello
parte de la suposición de que ambas potestades son
similares.
A nuestro entender, la declaración de agravio debe
ser declarada por la misma autoridad administrativa
que tiene el poder de autorizar a los Procuradores
encargados de la defensa jurídica del Estado a iniciar
el proceso contencioso-administrativo respectivo para
lograr la nulidad del acto presuntamente lesivo a los
intereses públicos. De tal manera, que corresponderá
a la más alta autoridad administrativa de la entidad
correspondiente emitir la declaración administrativa de
agravio necesaria para iniciar el proceso contenciosoadministrativo respectivo, autoridad que además,
deberá emitir inmediatamente, resolución que autorice
al Procurador Público para que inicie el proceso
contencioso-administrativo correspondiente, en base a
la previa declaración de agravio emitida.
Finalmente, cabe señalar que es importante
reflexionar sobre los alcances y suerte de la declaración
de agravio en el proceso contencioso-administrativo que
se inicie posteriormente. Este es un tema importante,
toda vez que se podría afirmar que la declaración de
agravio define el objeto del proceso y que el Juzgador
vendría a ser obligado a declarar la nulidad por el sólo
mérito de la declaración administrativa de agravio.
Nada más inexacto, en la medida que la Administración
concurre al proceso en la medida que ya perdió
sus facultades de declarar administrativamente la
nulidad de oficio del acto administrativo lesivo y
sólo le queda plantear una demanda ante el Poder
Judicial, el mismo que juzgará plenamente el acto
cuya nulidad se demanda, señalando oportunamente
si es que la pretensión nulificante amerita o no un
pronunciamiento estimatorio.
En tal sentido, la declaración de agravio, siendo un
presupuesto procesal, no es más que eso, en la medida
que no predetermina, ni obliga al Juzgador al trámite
del proceso ni tampoco condiciona su pronunciamiento
de fondo, el cual depende exclusivamente del análisis
de las cuestiones procesales y de fondo respectivas por
parte del Juzgador.
Cfr. ESCUIN PALOP, VICENTE: El recurso… Op. Cit. Páginas 140 y ss.
101
LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
VII. EFECTOS PROCESALES EN EL PROCESO DE
AGRAVIO
No hemos querido terminar estas líneas sin señalar
que en el caso del proceso de lesividad, siendo la
pretensión de nulidad la única admisible (puesto que
hablamos de actos expresos o presuntos), los efectos
de la sentencia irán vinculados del pronunciamiento
respectivo de nulidad correspondiente. En tal sentido,
la declaración judicial estimatoria implicará la nulidad
del acto administrativo y su expulsión del ordenamiento
jurídico, debiendo retrotraerse los efectos de la nulidad
hasta el origen del vicio.
Ello implica que el pronunciamiento de nulidad,
también deberá preocuparse de las situaciones jurídicas
creadas por el acto nulo. Por ejemplo, si se otorgó
una prestación administrativa pecuniaria o dineraria
a favor de una persona a la cual no le correspondía
legalmente recibirla.
En este caso, la declaración judicial de nulidad
dispondrá además, la devolución de la prestación
indebidamente recibida, si es que fuera posible. Sin
embargo, si ello no fuera posible (por ejemplo, por
existir terceros de buena fe) se estará a las reglas del
artículo 12º de la LPAG, específicamente del numeral
12.3, norma que establece que “En caso de que el
acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible
retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad
de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización
para el afectado”.
VIII. CONCLUSIONES
A título de conclusiones, podemos enunciar las
siguientes:
VIII.1El proceso de agravio, si bien inspirado en la
tradición española e iberoamericana sobre la
materia, en nuestro ordenamiento jurídico
ha tenido una evolución normativa propia,
sumamente interesante, y siempre ligado a
la potestad administrativa de declaración de
nulidad de oficio de los actos propios de la
Administración Pública.
Como tal, no ha estado nunca ligado a la
“anulabilidad” de los actos administrativos
(como sucedió y sucede actualmente en España),
sino por el contrario, vinculado a la nulidad de
oficio de los actos administrativos.
VIII.2Concretamente, el proceso de agravio es un
proceso singular, excepcional, definitivamente
subsidiario en cuanto a la potestad administrativa
de declarar la nulidad de sus propios actos en
102
sede administrativa, y a la vez, necesario, en la
medida que es la única vía con que cuenta la
Administración para solicitar judicialmente la
declaración de invalidez de sus propios actos,
como producto del vencimiento para el ejercicio
de dicha potestad en la sede administrativa
(conforme al artículo 202 de la LPAG).
VIII.3Asimismo, el proceso de agravio no es “el”
contencioso-administrativo iniciado por la
Administración, sino que es un supuesto
especial de contencioso-administrativo, donde
en concreto no hay titularidad de derechos cuyo
reconocimiento o restitución se pretenda en sede
judicial, sino que estamos frente a un proceso
objetivo donde no se discutirán derechos (al
menos no directamente), sino donde se discutirá
la legalidad o no de la actuación mediante acto
administrativo expreso o presunto emitido por
una autoridad administrativa.
Adicionalmente, cabe señalar que hay que
diferenciar al proceso de agravio de dos
supuestos bastante concretos: (i) no es proceso
de agravio cuando la Administración tiene
legitimación activa extraordinaria otorgada
por ley para impugnar un acto de otra entidad
pública, por ejemplo en el caso del artículo
157º del Código Tributario; y, (ii) no es
proceso de agravio cuando la Administración
Pública resulta afectada en sus derechos o
intereses patrimoniales por un acto de otra
entidad pública a resultas de su participación
en un procedimiento administrativo como
administrado (numeral 1) del artículo 50º de la
LPAG).
En ambos casos, no estaremos frente a un proceso
de agravio, toda vez que la Administración no
actúa para la declaración de nulidad de un acto
propio, sino que en los dos casos anteriormente
citados, son casos donde extraordinariamente el
título jurídico de la Administración para iniciar
un proceso contencioso-administrativo es la Ley
y no el artículo 202º de la LPAG.
Por consiguiente, en tales casos no estaremos en
un proceso de agravio, sino que la Administración
tendrá que seguir los plazos, requisitos y normas
propias del proceso contencioso-administrativo
“ordinario”, es decir, como si fueran meros
particulares, lo cual se distingue del caso de un
proceso de agravio.
VIII.4El TUOLPCA ha reconocido algunas reglas
especiales para el proceso de agravio,
mayormente con poco éxito (v.gr. la amplísima
interpretación ue puede surgir con respecto
a la legitimación activa del segundo párrafo
del artículo 13º del TUOLPCA, o por ejemplo,
Revista Institucional nº 9
AMAG PERÚ
la deficiente regulación de la situación de
legitimación pasiva prevista en el numeral 6)
del artículo 15º de la misma norma), pero que
al menos permiten identificar los rasgos propios
del proceso de agravio.
En todo caso, hacen falta otras normas que
complementen el sentido de lo regulado tanto
en la LPAG como en el TUOLPCA, para darle
mayor viabilidad a la regulación de este proceso
contencioso-administrativo especial.
VIII.5En el proceso de agravio únicamente debe
pretenderse la nulidad de actos administrativos
expresos o presuntos. No cabe agotarse la
vía administrativa (puesto que no existe) y
deben atenderse a los requisitos especiales de
admisibilidad y procedencia regulados en el
TUOLPCA.
VIII.6 Finalmente, la declaración de lesividad es un
presupuesto procesal necesario para el inicio
del proceso de agravio. No es un supuesto de
acto administrativo en sentido estricto, toda
vez que no tiene el carácter de decisión que
cause efectos en la esfera jurídica externa de los
administrados, y porque tampoco tiene carácter
“regulador” (BOCANEGRA).
Asimismo, su emisión únicamente responde a la
necesidad de manifestar el interés para obrar de
la Administración en el proceso de agravio, debe
ser una declaración motivada y, finalmente, su
contenido no condiciona, ni limita el ejercicio de
la potestad judicial de declarar o no, finalmente,
la nulidad del acto administrativo que ha sido
demandada por la Administración Pública en
defensa de la legalidad y del interés público,
motivaciones y fundamentos que, insistimos,
finalmente serán de revisión amplia y objetiva
por parte del juzgador.
103
DERECHO
CIVIL
Revista Institucional nº 9
AMAG PERÚ
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO
DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS UNIONES
MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
Dra. Olga María Castro Pérez Treviño
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Catedrática en las Facultades de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Universidad Femenina del
Sagrado Corazón, Universidad de la Experiencia (UNEX) y
Universidad Particular San Martín de Porres.
Docente de la Academia de la Magistratura.
Sumario:
I. Introducción. II. Antecedentes legislativos. III. La elección del régimen. IV. Las sociedades
gananciales.V. Régimen de separación de Patrimonio. VI. El régimen patrimonial y las uniones no
matrimoniales VII.Conclusión.
I.INTRODUCCIÓN
El derogado Código Civil de 1936, obedeciendo
a conceptos tradicionales arraigados en nuestra
sociedad, establecía el predominio del marido sobre la
mujer y, en consecuencia, ella estaba supeditada a las
decisiones de él. Cabe señalar que en la época de la
Colonia y hasta mediados del siglo pasado, la mujer
que se casaba pasaba a ser, más o menos, una hija de su
marido.158 Históricamente se relaciona la supremacía
del varón sobre la mujer, a una incapacidad en razón
del sexo y a una incapacidad correlativa a la potestad
marital.
158
El cambio de rol social de la mujer llevado a cabo
en el siglo pasado, significó que ella ocupara un lugar
decisivo en la sociedad y que se dejaran de lado
patrones tradicionales respecto a los roles domésticos
y públicos que venía desarrollando, originándose su
reconocimiento, tanto en el plano nacional, como en el
plano internacional.
El principio de igualdad y el mandato de no
discriminación constituyen preceptos constitucionales
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Diario “La República”, Lima, 23 de julio de 1984, Pág. 7.
107
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
en casi todas las legislaciones del mundo y está
recogido en numerosos instrumentos internacionales.
Entre nosotros, la Constitución del 9 de Junio de
1979 recoge por primera vez este principio en su
artículo 2°, obligando a cambios normativos en materia
de familia. Los regímenes matrimoniales también
sufrirían este impacto. Había pues que regular las
facultades de administración y disposición de bienes,
aspectos medulares en el régimen159, adecuándolas a
este cambio.
El mencionado artículo señalaba taxativamente:
“Toda persona tiene derecho a la igualdad dentro de
la ley, sin discriminación alguna por razón de sexo,
religión, opinión o ideas. El varón y la mujer tienen
iguales oportunidades y responsabilidades. La Ley
reconoce a la mujer derechos no menores que el varón”
Adicionalmente, el 13 de setiembre de 1982 el Perú
ratificó la “Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer”. En ella se
plasma la promoción y defensa de los derechos de las
mujeres sobre la base de la igualdad y dignidad de la
persona humana, conviniendo los Estados partes en
seguir por todos los medios apropiados y sin dilaciones,
una política encaminada a eliminar la discriminación
contra la mujer ( artículo 2°).
La Constitución vigente también recoge el principio
de igualdad y el mandato de no discriminación. Señala
que:
“Toda persona tiene derecho:
...
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquier
otra índole”160 (artículo 2° numeral 2)”
El actual Código Civil – vigente desde el 14 de
noviembre en 1984-, nace con una nueva normativa
inspirada en el principio de igualdad y el mandato de no
discriminación. Como consecuencia de ello, marido y
mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones,
derechos, deberes y responsabilidades iguales. En
el artículo 4° se reconoce igual capacidad de goce y
de ejercicio de los derechos civiles para el varón y la
mujer.
159
El Artículo 234° de nuestro Código Civil, en su
parte final, establece por primera vez este principio en
el ámbito de las relaciones conyugales, al prescribir
que: “El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades
iguales”. Este artículo resulta ser fundamental en
el desarrollo del articulado del Código respecto al
régimen patrimonial de los cónyuges.
En lo referente a las relaciones patrimoniales el
principio de igualdad y el mandato de no discriminación
se vieron concretados en cuatro normas que a
continuación trascribimos:
“Artículo 292°. “La representación de la sociedad
conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges,
sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal
Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar
poder al otro para que ejerza dicha representación de
manera total o parcial.
Para las necesidades ordinarias del hogar y actos
de administración y conservación, la sociedad es
representada indistintamente por cualquiera de los
cónyuges. Si cualquiera de los cónyuges abusa de
los derechos a que se refiere este Artículo, el Juez de
Paz Letrado puede limitárselos en todo o parte. La
pretensión se tramita como proceso abreviado.
Artículo 313°. “Corresponde a ambos cónyuges la
administración del patrimonio social. Sin embargo,
cualquiera de ellos puede facultar al otro para que
asuma exclusivamente dicha administración respecto
de todos o de algunos de los bienes. En este caso, el
cónyuge administrador indemnizará al otro por los
daños y perjuicios que sufra a consecuencia de actos
dolosos o culposos”.
Artículo 315°. “Para disponer de los bienes sociales o
gravarlos, se requiere la intervención del marido y la
mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal
facultad, si tiene poder especial del otro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los
actos de adquisición de bienes muebles, los cuales
pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges.
Tampoco rige en los casos considerados en las leyes
especiales.”
Fundamentalmente se ve reflejado en los poderes de administración y disposición que se otorgan a los cónyuges sobre los
bienes que tenían al contraer matrimonio y los que adquieran después.
160
LANDA ARROYO, César, VELAZCO LOSADA, Ana. Constitución Política del Perú 1993. Pontificia Universidad Católica
del Perú, 1994, Fondo Editorial.
108
Revista Institucional nº 9
Artículo 317°. “Los bienes sociales y, a falta o por
insuficiencia de éstos, los propios de ambos cónyuges,
responden a prorrata de las deudas que son de cargo
de la sociedad.”
II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Debemos buscar los antecedentes más próximos
del régimen patrimonial del matrimonio en el Perú
en nuestra legislación colonial cuya fuente fue el
derecho español. Durante el Imperio Incaico, por su
propia organización, aquel no tuvo cabida, pues no
había dominio privado y sólo al fallecimiento podían
transmitirse los bienes de uso personal.
“Durante la vigencia del Código de 1936 se pensó que
el régimen de Sociedades de Gananciales armonizaba con
nuestra manera de concebir el matrimonio en el que junto
a la comunidad espiritual nacida entre los esposos, debía
existir un mínimo de comunidad económica. Mucho tuvo
que ver en este la influencia de la Iglesia, que desde finales
del Siglo XII, por disposición pontificia de Urbano III,
impuso al marido la obligación de dividir con la mujer los
gananciales que hubiese.
Era la Ley quien creaba ese de tipo de sociedad.
Las partes no eran libres para decidir si era preferible
acceder a un régimen de separación. Era la comunidad,
en consecuencia, un régimen de orden público que el
codificador calificó como irrenunciable”161.
El antecedente inmediato del actual Código Civil
es el Código de 1936, el que a su vez tuvo como
antecedente el derogado Código de 1852.
El artículo 176° del Código Civil de 1936 señalaba
que por la celebración del matrimonio se constituía
entre marido y mujer una sociedad en la cual existían
bienes propios de cada cónyuge y bienes comunes.
La mencionada norma indicaba que los cónyuges no
AMAG PERÚ
podían renunciar a esa sociedad ni a sus efectos. Este
artículo tuvo como fuente inmediata los artículos
955° y 956° del Código Civil de 1852 los mismos que
procedían del proyecto de Vidaurre, (artículo 39°,
Título IV, parte primera). El Régimen de Gananciales
fue acogido también por el Código de Santa Cruz.162
La Comisión Reformadora del Código Civil de 1852
acordó mantener el régimen de bienes del Código a ese
momento vigente, en consideración a que el régimen
de Sociedades de Gananciales correspondía a nuestra
manera de concebir el matrimonio: esto es que junto
a la comunidad espiritual nacida entre los cónyuges
debía existir un mínimo de comunidad económica163,
pero con las reformas necesarias para elevar la
condición de la mujer a ese momento incapaz relativa
por matrimonio.
De otro lado, se desechó el sistema de
Capitulaciones Matrimoniales propuesto por el Doctor
Manuel Augusto Olaechea. Se planteaba el régimen de
Separación de Bienes como régimen convencional y el
de Sociedades de Gananciales como régimen legal. Esta
propuesta no fue compartida por los demás miembros
de la Comisión Reformadora quienes consideraron que
el concepto tradicional que los peruanos tenían sobre
el matrimonio haría que su uso fuera muy escaso; se
consideró además que con la institución de los “Bienes
Reservados”164 se rompía la exclusividad y rigidez de
mantener el régimen de Sociedades de Gananciales
como único sistema legal.
El régimen de Separación de Bienes se admitió para
casos excepcionales y no como un sistema electivo para
los esposos; sin embargo el artículo 241° del Código
Civil de 1936 sufrió una evolución, pues en su texto
original dicho artículo señalaba la posibilidad de que
el juez declarara la separación de bienes solamente a
pedido de la mujer y en los casos taxativamente allí
señalados.
161
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, Los bienes en el derecho de familia en La Familia en el Derecho Peruano en Libro Homenaje
al Dr. Héctor Cornejo Chávez, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú , 1992 segunda edición . Fondo Editorial
de la PUCP. Pág. 252.
162
VALVERDE, Emilio. El Derecho de Familia en el Código Civil Peruano. Lima, 1942, Tomo I, Imprenta del Ministerio de
Guerra, Pág. 443.
163
Ibidem, Pág. 252.
164
Aún cuando la mayoría de legislaciones que instituyen los bienes reservados coinciden en que éstos están constituidos por
los frutos del trabajo de la mujer, algunos de ellos instituyen un régimen de mayor envergadura pues el peculio reservado
de la mujer comprende no solamente el producto de su trabajo, sino también las cosas exclusivamente destinadas a su uso
personal (vestidos, joyas); lo que sirvió para el ejercicio de su profesión o de su industria y también todo lo que ha sido
declarado reservado en el contrato de matrimonio y por último los bienes que se estipulen reservados por el autor de una
liberalidad entre vivos o testamentaria.
En el Perú constituyeron bienes reservados de acuerdo al derogado Código Civil de 1936, Artículo 206 del Código Civil: los
productos del trabajo de la mujer y lo que ésta obtenga por el usufructo legal sobre los bienes de los hijos.
109
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
En efecto, la Ley 15779 promulgada el 10 de
diciembre de 1965 añadió una causal adicional
mediante la cual se permitía que la separación de
bienes fuese judicialmente declarada a solicitud de
ambos cónyuges con la sola expresión de causa. De
esta manera se les dio la oportunidad a los cónyuges
de cambiar el Régimen de Gananciales por el de
Separación de Bienes basándose en una resolución
judicial expedida a solicitud de ambos.
que, por una parte, se modifican todas las normas del
régimen de comunidad de gananciales que actualmente
supeditan la mujer al marido; y por otra, se permite
a los cónyuges optar libremente y sin necesidad de
juicio, antes o después del matrimonio, por un régimen
de separación de bienes. Este sistema, en uso ya en
otras legislaciones, funcionaría sobre la base de que,
de no elegirse y registrarse el régimen de separación, se
presumiría la vigencia del de gananciales.
El Código Civil de 1984 fue producto del trabajo de
dos comisiones: la Comisión Reformadora que tuvo a
su cargo el estudio y revisión del Código Civil de 1936
para luego preparar un proyecto del nuevo Código.
Esta comisión fue constituida el 1° de marzo de 1965 y
entregó el proyecto del Código Civil Peruano el 15 de
julio de 1981.
Es cierto que esta solución deja en pie un problema
importante si se opta por el régimen de Comunidad de
Gananciales, y es el de las dificultades que acarrea
para la contratación con terceros la obligación de
que ambos cónyuges intervengan; pero ello podría ser
subsanado en parte considerable si se dispusiese que
esa intervención no se exige para actos de adquisición
y si además se tiene en cuenta que uno de los cónyuges
puede otorgar poder al otro. Existe siempre, es verdad,
el riesgo de abuso de uno de los cónyuges, pero si entre
ellos no se mantiene un mínimo de armonía, diálogo y
buena fe, entonces el problema no puede resolverlo ley
alguna”165.
La segunda comisión se denominó Comisión
Revisora; esta comisión tuvo como finalidad revisar el
proyecto del Código Civil presentado por la Comisión
Reformadora, y elaborar el texto final.
El Código fue promulgado el 24 de Julio de 1984
pero empezó a regir el 14 de noviembre del mismo
año, con el objeto de que se divulgara no sólo entre los
magistrados, abogados y estudiantes de derecho, sino
entre la población de todo el país.
El Libro de Familia fue elaborado por el Maestro
Héctor Cornejo Chávez, miembro de la Comisión
encargada del estudio y revisión del Código Civil de
1936 - Comisión Revisora -autor del Anteproyecto
del Libro de Familia, el mismo que fue aprobado en
su integridad por aquella comisión y asumido con
algunas modificaciones, más de forma que de fondo
por la Comisión Revisora. La exposición de motivos
correspondiente al Libro de Familia estuvo también a
su cargo.
La parte final de la citada exposición de motivos a
la letra dice:
“..., el ponente considera que el principio de la igualdad
del varón y de la mujer, la especial situación en que
pueden hallarse los cónyuges que aportan patrimonios
considerables o desproporcionados, la conveniencia de
no complicar innecesariamente el tratamiento legal de
la materia y la de no producir, con un cambio que pocos
reclaman problemas mayores que los que se intentan
resolver, pueden ser debidamente resguardados si es
165
Paralelamente el doctor Manuel de la Puente y
Lavalle elaboró un anteproyecto sobre el régimen
de bienes, el mismo que lo presentó a la Comisión
Reformadora sin lograr la acogida esperada.
En el mencionado proyecto propuso el régimen de
“Participación en Gananciales” como régimen legal y
consideró como régimen supletorio el de “Separación
de Bienes”, al que podrían acogerse voluntariamente
ambos cónyuges o ser impuesto por el Juez a pedido
de uno de ellos.
De otro lado, contempló las Capitulaciones previas
y posteriores al matrimonio con libertad absoluta de
los cónyuges para elegir el régimen de bienes que
regiría sus relaciones patrimoniales y cambiarlo todas
las veces que lo crean conveniente. La peculiaridad
del sistema de capitulaciones planteado fue que éstas
sólo tenían efecto entre los cónyuges, de tal manera
que respecto a terceros, los cónyuges se reputaban
sometidos al régimen legal.
En lo que respecta al régimen de “Participación en
los Gananciales”, doctrinariamente se ubica como un
régimen de Comunidad de Administración Separada
pero con ciertas características propias: se separaba
la gestión patrimonial de la comunidad de los bienes,
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho de Familia en el Código Civil, Tomo IV. Exposición de Motivos y Comentarios.
Compiladora Delia Revoredo de Debakey, Lima, Perú, 1985, Talleres de Artes Gráfi Casacion “Industria Avanzada”, Pág. 409
a 414.
110
Revista Institucional nº 9
el cónyuge gestor tenía la facultad de administrar,
disponer y disfrutar de los bienes que se encontraban
a su disposición, bien sea por estar registrados a su
nombre o bien no registrables; aún cuando tales bienes
no hubieran sido adquiridos necesariamente por el
cónyuge gestor.
“La espina dorsal del régimen legal es la distinción
entre el concepto de propiedad y el de gestión.
Con relación a la propiedad, se establece que los bienes
de los cónyuges les pertenecen, en el sentido de que
cada uno de ellos adquiere su propiedad por cualquiera
de los medios que permita el Derecho. Sin embargo, en
virtud del matrimonio y durante la vigencia del régimen
legal, los atributos inherentes a la propiedad, o sea la
posesión, el disfrute y la disposición, no corresponden
al cónyuge propietario sino a aquel de los cónyuges
que tenga la gestión del respectivo bien. Desde luego, la
titularidad de la propiedad y la titularidad de la gestión
generalmente coincidirán, pues en la gran mayoría de
los casos el cónyuge adquiriente conservará la gestión
del bien, pero no porque la titularidad de la propiedad
implique legalmente la de la gestión, sino porque así lo
determina la voluntad de los cónyuges.
Desde luego, tal como también se ha expresado en
la citada introducción, la gestión de los bienes de los
cónyuges no compromete la condición legal de ellos
para efecto de la liquidación del régimen.
Por otro tanto, no hay inconvenientes para que uno
de los cónyuges transfiera al otro sus bienes propios
conservando la gestión de los mismos, entendiéndose
que esta transferencia sólo cobrará efectividad al
liquidarse el régimen legal.”166
Esta novedosa propuesta no logró convencer a los
miembros de la Comisión Reformadora, la crítica a ella
bien podría resumirse en el siguiente texto del Doctor
Héctor Cornejo Chávez:
“De otro lado conviene señalar que tampoco otras
fórmulas resuelven el problema sin incurrir en el riesgo
de crear otros no menos graves. Así, si dentro de
un régimen de comunidad con gestión separada o de
participación de gananciales, uno solo de los cónyuges
– que no es necesariamente el propietario – puede
disponer de los bienes por corresponderle la gestión
AMAG PERÚ
según el registro correspondiente, o si se trata de bien
no registrable, por el hecho de poseerlo, la contratación
ciertamente se facilita para terceros, pero suscita para
los cónyuges el peligro de que el gestor perjudique
dolosamente al otro – sin que la posibilidad de un juicio
entre ellos sobre cobro de daños y perjuicios parezca
una solución alentadora, aparte de que, tratándose
de bienes no registrables, no se ve cómo podrían los
terceros saber si quien pretende disponer de ellos los
posee a título individual y legítimamente o si, por
haberlos sustraído o extraído arbitrariamente del hogar
común se trata de una simple detentación, a menos
que se tenga por poseedor a aquel de los cónyuges que
tiene materialmente la cosa en su poder, lo cual, en
los hechos, colocaría al débil, casi siempre la mujer, a
merced del abuso del más fuerte.”167
III.LA ELECCION DEL RÉGIMEN
El Código Civil de 1984 acoge dos regímenes
matrimoniales: el de Separación de Bienes y el de
Comunidad Limitada a los Gananciales denominada por
nuestro legislador “Sociedades de Gananciales”. Los
cónyuges pueden elegir uno de ellos, antes o después
del matrimonio, no durante la celebración del acto
matrimonial. No está permitido que se introduzcan
modificaciones al régimen elegido.
En este aspecto el proyecto de reforma del Libro de
Familia elaborado por la comisión presidida por el Dr.
Jorge Avendaño Valdez y presentada por el Ministerio
de Justicia, incorpora con buen criterio la facultad
de los contrayentes de elegir el régimen patrimonial
que regirá su vida conyugal en el mismo acto de
celebración de matrimonio o antes de éste. Propuesta
que consideramos acorde con la realidad económica de
nuestro país, tal como se señala en la exposición de
motivos que a la letra dice:
“La propuesta se sustenta en liberalizar la voluntad de
los contrayentes en la misma ceremonia matrimonial,
así como en unificar en un sólo acto la voluntad
nupcial, economizando costos, trámites y tiempo.
Se espera que esta fórmula tenga un impacto en las
relaciones económicas en general, dado que del
matrimonio surgen y se consolidan las mismas.
166
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Anteproyecto del régimen de bienes en el matrimonio. Exposición de Motivos a
proposito de la reforma del Codigo Civil de 1936, pp 35 – 36
167
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho de Familia en el Código Civil, Tomo IV. Exposición de Motivos y Comentarios.
Compiladora Delia Revoredo de Debakey. ob.cit., Pág. 415.
111
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
A tal efecto, si la decisión es anterior al casamiento, los
futuros cónyuges deben dejar constancia de su opción
necesariamente mediante escritura pública; mientras
que si la elección tiene lugar en el mismo acto de
celebración de matrimonio, esta deberá constar en el
acta matrimonial. Obsérvese que la facultad de opción
que se concreta en el mismo acto matrimonial --cuya
característica es la unidad-- deberá ser manifestada
expresamente por los contrayentes de manera directa o
previo cuestionamiento del Alcalde.”168
Se considera que la poca libertad que poseen los
cónyuges para introducir los acuerdos que deseen en
la escritura pública de opción o sustitución de régimen
atenta contra sus intereses, pues bien puede ocurrir
que tal como están regulados los regímenes pre establecidos en nuestro Código Civil no se adecuen
a lo que consideran que deberían ser las reglas que
rijan sus relaciones patrimoniales. En este sentido
consideramos que la Propuesta de Reforma del Código
Civil de 1984 aprobada debió considerar que los
cónyuges pudieran acordar cualquier estipulación que
no fuera contraria a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres o limitativa de la
igualdad de derechos y deberes que correspondiera a
cada cónyuge, dándoles así la posibilidad de introducir
en la escritura pública de opción o sustitución de
régimen, modificaciones al régimen elegido. De esta
manera se logra dar mayor flexibilidad al régimen de
bienes, dejando a los cónyuges libertad para introducir
los acuerdos que deseen siempre dentro de los límites
señalados.
El artículo 295° del Código Civil señala que cuando
la elección se hace antes del matrimonio, el régimen
elegido comenzará a regir al celebrarse el matrimonio,
señalando además que si los futuros cónyuges optan
por el régimen de Separación de Patrimonios, deberán
hacerlo expresamente, otorgando la escritura pública
respectiva bajo sanción de nulidad e inscribiéndola en
el registro personal para que surta efectos.
Un interpretación literal del artículo nos llevaría a
concluir que es necesario también su inscripción en el
registro personal habida cuenta que la norma cuando
señala: “Para que surta efectos debe inscribirse en el
registro personal” no distingue entre cónyuges y terceros;
en consecuencia, si ambos requisitos formales no son
cumplidos, el régimen de Sociedades de Gananciales
sería el que rija las relaciones patrimoniales entre los
cónyuges.
Algunos autores señalan que bastaría que se
otorgue la escritura pública para que rija entre los
cónyuges el régimen de separación de patrimonios169,
interpretación a la que nos adscribimos.
Para el profesor Jorge Avendaño Valdez: “La opción
por este último – se refiere al régimen de separación de
bienes – (el comentario es nuestro) ha de ser expresa;
el silencio de los cónyuges hace presumir, Jure et de Jure,
que se ha elegido el régimen de comunidad. Más aún, la
opción expresa a favor de la separación patrimonial tiene
una formalidad esencial que comprende dos etapas: el
otorgamiento de una escritura pública y su inscripción en
el Registro personal. El Artículo 295° es muy claro cuando
al referirse a esa última, dice que ella es indispensable para
que la separación patrimonial “surta efectos” (no dice
ante terceros). La naturaleza esencial de la inscripción
queda reiterada por el artículo 296”170
Revisados los antecedentes de la norma en estudio,
tanto en el Anteproyecto presentado a la Comisión
Reformadora del Código Civil de 1936, como en el
Proyecto de la Comisión Reformadora y la Comisión
Revisora del Código Civil de 1936, encontramos que
en ambos documentos se señalaba que para que surta
efectos el régimen elegido frente a terceros debía
inscribirse en el registro personal.
Se trataría pues de una omisión en el texto final
del Libro de Familia; no se encuentra otra justificación
para que el legislador omitiera referirse expresamente a
“los terceros” pues es a ellos a quienes se busca proteger
con la inscripción del acuerdo en el registro personal.
En el proyecto de reforma del Libro de Familia
presentado por el Ministerio de Justicia171 con buen
criterio se señala que si el régimen de bienes elegido es
el de separación de bienes para que surta efecto ante
terceros debe inscribirse en el registro personal. El
artículo 295º del mencionado proyecto a la letra dice:
“Artículo 295.- Elección y formalidad del régimen
patrimonial del matrimonio.
168
Proyecto de reforma del Código Civil de 1984 recuperada el 20 de junio de 2006 de
169
http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/
Al respecto véase PLACIDO, Alex.. “Manual de Derecho de Familia”. Lima, Perú., Agosto de 2002. Segunda Edición.
Gaceta Jurídica. Pág. 141.
170
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. ob.cit. . Pág. 254.
171
Proyecto de reforma del Código Civil de 1984 recuperada el 20 de junio de 2006 de http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/
112
Revista Institucional nº 9
1. Antes o en el acto de la celebración del matrimonio,
los futuros cónyuges pueden optar libremente por el
régimen de Sociedades de Gananciales o por el de
separación de patrimonios, el cual comenzará a regir
al celebrarse el casamiento.
2. Si los futuros cónyuges optan por el régimen
de separación de patrimonios, deben otorgar
escritura pública, bajo sanción de nulidad (las
negritas son nuestras).
3. No será necesario otorgar escritura pública cuando
lo declaran en el acto de la celebración matrimonial, lo
que deberá constar en el acta.
4. Para que surta efecto ante terceros, debe
inscribirse en el registro personal (las negritas
son nuestras). El notario o el alcalde, en su caso,
dispondrán que se envíen los partes al registro.
5. A falta de escritura pública o de declaración
ante funcionario municipal se presume que
los interesados han optado por el régimen de
Sociedades de Gananciales.”172
Una vez celebrado el matrimonio, dice el artículo
296°173, pueden los cónyuges sustituirlo por el otro
cuantas veces lo crean necesario con la obligación
de liquidar formalmente el régimen anterior para
ingresar a un nuevo régimen (artículo 298°).174 Para
la validez del convenio, es obligatorio el otorgamiento
de escritura pública y la inscripción en el Registro
personal, siendo ambas formalidades esenciales. El
nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su
inscripción en el registro personal (artículo 296° del
CC).
Sin embargo ello no guarda congruencia con
el artículo 319º del Código Civil, norma específica
para la regulación del fenecimiento de la Sociedades
de Gananciales, el mismo que señala que para las
relaciones entre los cónyuges se considera que el
fenecimiento de la Sociedades de Gananciales se
produce en la fecha de la escritura pública175.
De la lectura de los artículos 296° y 319° primera
parte, del Código Civil se advierte
la referida
incongruencia.
AMAG PERÚ
1. Por un lado, el artículo 296° establece que durante
el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un
régimen por otro y para la validez del convenio
deberán verificarse necesariamente dos actos
formales: (i) el otorgamiento de la escritura pública,
y (ii) la inscripción en el Registro personal. Señala
además que el nuevo régimen tiene vigencia desde
la fecha de su inscripción en el Registro personal
- se entiende que para los cónyuges y terceros atribuyéndole de esta manera carácter constitutivo
a la inscripción.
2. De otro lado, el artículo 319° del Código Civil
establece que para las relaciones entre los
cónyuges se considera que el fenecimiento de la
Sociedades de Gananciales se produce en la fecha de
la escritura pública – se refiere a la escritura pública
de sustitución voluntaria del régimen patrimonial
- cuando la separación de bienes se establece de
común acuerdo (artículo 319° primera parte).
De la lectura del artículo en referencia podemos
concluir que entre los cónyuges la inscripción en
el registro personal tiene carácter declarativo.
El caso de los terceros es diferente, en atención
a la segunda parte del artículo en mención, la
inscripción en el registro personal tiene carácter
constitutivo.
Al respecto somos de la opinión que cuando
la variación voluntaria del régimen tenga como
finalidad la sustitución del régimen de Sociedades de
Gananciales por el de Separación de Patrimonios, la
norma aplicable debe ser la contenida en el artículo
319º del CC, considerando que se trata de una
disposición de carácter específica referida de manera
concreta al fenecimiento del régimen de Sociedades de
Gananciales por sustitución voluntaria del régimen,
frente a una disposición de carácter general como
es la del artículo 296º CC referida a la variación
voluntaria del régimen patrimonial cualquiera que
sea (Sociedades de Gananciales o Separación de
Patrimonios) el que rija entre los cónyuges.
Consecuentemente, la normatividad aplicable en
cada caso sería como a continuación se detalla:
1. Cuando se trate de variar el régimen de Separación
de Patrimonios por el de Sociedades de Gananciales,
172
173
Ibídem
Artículo 296°.- “Durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez del
convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro personal. El nuevo régimen tiene
vigencia desde la fecha de su inscripción.”
174
Artículo 298°- “Al terminar la vigencia de un régimen patrimonial se procederá necesariamente a su liquidación.”
175
Entiéndase escritura pública de sustitución voluntaria de régimen patrimonial.
113
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
este último regiría entre los cónyuges desde la
fecha de la inscripción en el registro personal, en
aplicación del artículo 296º del CC.
2. Cuando se trate de variar el régimen de Sociedades
de Gananciales por el de separación de bienes, este
último regirá entre los cónyuges desde la fecha de
la escritura pública de sustitución voluntaria de
régimen patrimonial, en aplicación del artículo
319º del CC.
Respecto a los terceros las normas coinciden; en
ambos casos el nuevo régimen entrará en vigencia
frente a terceros en la fecha de su inscripción en el
registro personal, estando los terceros protegidos
por el principio de buena fe registral, pues no les
será oponible la sustitución sino desde la fecha de su
inscripción en el registro personal. Consideramos que
la norma debió contemplar no solo la inscripción en
el registro personal sino también en otros pertinentes
(registro de predios, vehicular) toda vez que lo que
se pretende es que queden a salvo los intereses de los
terceros que contraten con los cónyuges.
A nuestro criterio el proyecto de reforma del libro
de familia presentado por el Ministerio de Justicia,176
de aprobarse, lograría enmendar el problema señalado
en los párrafos precedentes al unificar criterios. Así de
la lectura de ambos artículos podemos concluir que la
inscripción tiene carácter constitutivo frente a terceros
y declarativo entre los cónyuges. El artículo 296º del
mencionado proyecto está redactado en los términos
que a continuación se trascriben y se mantiene el
articulo 319º tal como nos rige actualmente.
“Articulo 296°.- Sustitución voluntaria del régimen
patrimonial.
1. Durante el matrimonio, los cónyuges pueden
sustituir un régimen por el otro.
Para la validez del convenio es necesario el
otorgamiento de escritura pública.
con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio
de prueba de la existencia del acto” debemos entender
que en el caso de pactar el régimen de separación de
patrimonios antes del matrimonio, la formalidad de
la escritura publica tiene carácter ad solemnitatem
mientras que en el caso de sustitución voluntaria del
régimen durante el matrimonio tiene carácter ad
probationem
La CASACION N°1345-98 Lima del 16 de Diciembre
de 1998178 señala:
“La sustitución de un régimen patrimonial por otro
durante la vigencia del matrimonio debe constar en
escritura pública, lo cual constituye un requisito para
su validez que es la cualidad o atributo necesario de
un acto jurídico para que surta efectos legales, pero su
inobservancia no es sancionada con nulidad. Siguiendo
la regla contenida en el artículo 144 del Código Civil,
se concluye que se trata de una forma ad probationem,
y en consecuencia las partes pueden compelerse
recíprocamente a llenarla.
A diferencia de lo estipulado por el artículo 295
del Código Sustantivo donde la exigencia de que el
acuerdo de separación de patrimonios adoptado antes
del momento de la celebración del matrimonio deba
constar en escritura pública, constituye una formalidad
ad solemnitatem, pues su inobservancia es sancionada
con la nulidad del acto jurídico de conformidad con
lo establecido por el inciso sexto del artículo 219 del
Código acotado”
De acuerdo al artículo 299° del Código Civil, en el
régimen patrimonial elegido quedan comprendidos
tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de su
entrada en vigencia, como los que adquieran durante
la misma, quedando en consecuencia regulados por un
conjunto de reglas propias del régimen patrimonial
elegido.
2. Para que surta efecto ante terceros debe
inscribirse en el registro personal177”(las negrillas
son nuestras).
El artículo 300° del Código Civil indica que
cualquiera que sea el régimen elegido, ambos cónyuges
están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar
según sus respectivas posibilidades y rentas. En caso
de desacuerdo, el juez regulará la contribución de cada
uno.
A la luz del Artículo 144° del Código Civil vigente
que señala “cuando la ley impone una forma y no sanciona
La norma señalada tiene por finalidad cuidar que se
encuentren cubiertas las necesidades básicas del hogar.
176
Proyecto de reforma del Código Civil de 1984 recuperada el 20 de junio de 2006
177
de http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/
En el proyecto de reforma se elimina el carácter constitutivo del registro entre los cónyuges, entro ellos regirá el régimen
a partir de de la fecha en que los cónyuges otorgaron la escritura pública de sustitución voluntaria de régimen patrimonial.
178
La Casacion N°1345-98 Lima del 16 de Diciembre de 1998 en SCEP
114
Revista Institucional nº 9
En la ley no se ha precisado qué debemos entender por
“sostenimiento del hogar”. En doctrina se señala que por
ello se debe entender las cargas de familia, esto es
los gastos más usuales y necesarios para la vida de los
cónyuges y de sus hijos.
“Se entiende que los bienes de los cónyuges están sujetos
al levantamiento de las cargas familiares. Siendo así,
la repercusión de la responsabilidad patrimonial frente
a terceros debe ser precisada en los regímenes típicos.
Así, en la Sociedades de Gananciales se establece que
los bienes sociales y subsidiariamente, los propios
de los cónyuges, a prorrata, responde de las cargas
sociales. En el régimen de separación de bienes, si bien
no se ha previsto norma expresa, se concluye que los
cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas de
familia, con su patrimonio personal, en proporción a la
contribución que convenga.”179
IV. LA SOCIEDADES DE GANANCIALES
De acuerdo a nuestro ordenamiento vigente, el
régimen patrimonial180 de la Sociedades de Gananciales
es el régimen legal de carácter supletorio a la
manifestación de voluntad de los cónyuges que regirá
sus relaciones patrimoniales si es que no acuerdan
expresamente, antes de la celebración del matrimonio
o durante él, que regirá entre ellos el régimen de
Separación de Bienes.
Uno de los problemas de mayor relevancia es el
referido a la naturaleza jurídica del patrimonio social
o común y a la titularidad de los cónyuges sobre los
bienes que integran este patrimonio.
Sobre la naturaleza jurídica de la Sociedades de
Gananciales se han intentado varias respuestas181,
siendo la más generalizada y a la cual nos adscribimos
aquella que señala que la naturaleza jurídica del
patrimonio social o común es de un patrimonio
autónomo indivisible cuyos titulares son los cónyuges,
los mismos que poseen atributos “sui generis” diferentes
a aquellas que posee una persona cuya titularidad está
regida por las normas de propiedad ordinaria y que
en términos generales suponen: un titular, libertad
AMAG PERÚ
de ejercicio de atributos de la propiedad. Los bienes
constituyen garantía genérica del propietario en caso
de incumplimiento de una obligación.
El activo de este patrimonio autónomo está
compuesto por algunos de los bienes adquiridos por los
esposos durante el matrimonio. Se trata de un conjunto
de bienes que se encuentran afectados legalmente a los
intereses comunes de la familia. La titularidad de estos
bienes adquieren una condición jurídica de carácter
sui generis. El pasivo está integrado por algunas deudas
contraídas por los esposos durante el matrimonio.
Durante la vigencia del régimen, este conjunto de
bienes y obligaciones no forman parte del patrimonio
ordinario de cada uno de los cónyuges, ni responden
por las obligaciones particulares de los cónyuges, salvo
que se trate de deudas de cada cónyuge contraídas
antes de la vigencia del régimen de gananciales y en
beneficio del futuro hogar, en cuyo caso si responderá
a falta de bienes del cónyuge deudor.
Concordante con esta posición, los cónyuges ostenten
una titularidad “sui generis” sobre los bienes que
integran el patrimonio común en los que los cónyuges
tienen sólo una “expectativa de derechos” en cuanto a
su eventual disposición o afectación (constitución de
garantías, embargos, medidas cautelares), pues estos
derechos sólo se puede concretar al surgimiento de la
“masa partible” como consecuencia del fenecimiento y
liquidación del régimen.
La siguiente Ejecutoria Suprema indica:
Considerando Cuarto: “La Sociedades de
Gananciales está constituida por bienes sociales
y bienes propios y constituye una forma de
comunidad de bienes y no una copropiedad,
comunidad que recae sobre un patrimonio.
A ella queda sujeto un conjunto de derechos
y obligaciones. Por tanto ella rige tanto para
el activo como para el pasivo patrimonial…
La Sociedades de Gananciales constituye un
patrimonio autónomo que no está dividido en
partes alícuotas, y que es distinto al patrimonio
de cada cónyuge que la integra” (CASACION N°
2421 – 2002 La Libertad182)
179
180
PLACIDO V. Alex. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Primera Edición. Lima, 2001. Pág. 139.
Por régimen patrimonial debemos entender el conjunto de reglas que regulan la relación patrimonial entre los cónyuges
y frente a terceros.
181
PLACIDO V. Alex. Regímenes patrimoniales del matrimonio. Gaceta Jurídica, Primera Edición. Lima, agosto 2002. Pág.
195 y siguientes.
182
Casacion N° 2421 – 2002 La Libertad en SCEP
115
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
La CASACION N°3109-98 Cusco-Madre de Dios, del
28 de Mayo de 1999183 señala:
“La Sociedades de Gananciales está constituida
por bienes sociales y bienes propios y constituye
una forma de comunidad de bienes y no una
copropiedad, comunidad que recae sobre un
patrimonio. A ella queda sujeto un conjunto de
derechos y obligaciones. Por tanto, ella rige tanto
para el activo como para el pasivo patrimonial.
La copropiedad en cambio, recae sobre bienes
singulares. La primera es, si se quiere, a título
universal, la segunda a título particular.
En consecuencia, la Sociedades de Gananciales
constituye un patrimonio autónomo que no está
dividido en partes alícuotas, y que es distinto al
patrimonio de cada cónyuge que la integra, de forma tal
que tanto para realizar actos de administración como
de disposición que recaigan sobre bienes sociales será
necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges,
(...), puesto que la voluntad coincidente de ambos
cónyuges constituye la voluntad de la Sociedades de
Gananciales”184
Otras posiciones que se advierten respecto a
la titularidad de los cónyuges sobre los bienes
que integran el patrimonio social o común son las
siguientes:
1. Durante la vigencia del régimen ambos cónyuges
ostentan la titularidad del activo social, es decir
los cónyuges son titulares de cuotas ideales de
esta masa de bienes (comunidad romana), con
todos los atributos que como copropietarios poseen
de acuerdo a nuestro legal (coexisten derechos
individuales y derechos que se ejercen en común,
pluralidad de sujetos – Unidad de objeto, propiedad
exclusiva de la cuota (977° CC), derecho exclusivo
de uso (974°, 975° CC). Derecho exclusivo de
disfrute (976° CC), reivindicar, acciones posesorias,
interdictos (979° CC))
183
184
Del estudio de la jurisprudencia nacional podemos
advertir que para un sector de la judicatura debe
asimilarse la Sociedades de Gananciales al régimen
de copropiedad siendo posible inscribir una medida
cautelar de embargo hasta el 50% del patrimonio
social, protegiendo de esta manera al acreedor. Sin
embargo, debe reservarse el remate del bien hasta
el fenecimiento de la Sociedades de Gananciales.
Así lo ha señalado la CASACION Nº 829-2001185:
“Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes
sociales con su cónyuge, también forman parte de su
patrimonio, y no hay norma legal que impidan que
sean embargados en garantía de una obligación, para
cautelar las acreencias sobre los derechos que el deudor
tendrá al liquidarse la Sociedades de Gananciales.
No hay embargo respecto a los derechos y acciones
que le corresponden al cónyuge actora y se mantiene
dicha medida sobre los que corresponden al cónyuge
deudor, procediéndose a su ejecución cuando fenezca
la Sociedades de Gananciales”.
En el Expediente Nº 122-05 Lima del 14 de Junio
de 2005 se precisa:
“Los bienes sociales pese a poder ser afectados por
medidas cautelares, embargo u otro tipo de gravámenes
no pueden ser materia de remate hasta que la
Sociedades de Gananciales haya fenecido o haya sido
liquidada…”.
2. Los cónyuges no ostentan cuotas, el conjunto
de bienes comunes les corresponde en mano
común, no existe la facultad de pedir la partición,
las facultades de gestión tienen una regulación
específica y las de disposición son esencialmente
conjuntas dándose las características de la llamada
“comunidad germánica”.186
La adhesión de nuestros tribunales a una de tres
las posiciones señaladas es de gran trascendencia en la
casuística que se presente donde generalmente entran
en conflicto los intereses de los acreedores del cónyuge
deudor con el interés de resguardar el patrimonio
social en función de la protección económica de la
familia.
La Casacion N°3109-98 Cusco-Madre de Dios, del 28 de Mayo de 1999 en SCEP
Casacion N° 3109-98 CUSCO- MADRE DE DIOS del 28 de Mayo de 1999, publicado en la SCEP del 27 de Noviembre de
1999, pp. 3582 – 3583
185
Casacion Nº 829-2001 Ica. En: El Código Civil y su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica Primera Edición, Mayo 2007.
186
Consultar: MEJORADA CHAUCA Martín “Entre la Comunidad Romana y la Comunidad Germánica: La Sociedades de
Gananciales a la luz de le Interpretación Jurisprudencial” en Advocatus: Revista editada por los alumnos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima. Nueva serie, No. 7 (2002-II). Pág. 115. Lima diciembre de 2002
116
Revista Institucional nº 9
Como muestra tenemos el caso del embargo de
bienes sociales por deudas personales impagas de
uno de los cónyuges. Usualmente, producido el
incumplimiento en el pago de deudas contraídas
exclusivamente por uno de los cónyuges, sería válido
amparar la pretensión cautelar del acreedor sobre la
cuota del cónyuge deudor (como si tal cuota existiese),
la inscripción en la partida registral del bien social
(los mismos que forman parte del patrimonio social) y
finalmente su ejecución.
Sin embargo, desde la perspectiva de que la
naturaleza jurídica del patrimonio social constituye
un “patrimonio autónomo”, este pedido no debería ser
amparado pues encontrándose vigente la Sociedades
de Gananciales, los bienes sociales que integran
el patrimonio social o común son autónomos e
indivisibles y no puede asignarse a cada cónyuge
determinados porcentajes de propiedad sobre ellos,
por lo que la medida cautelar de embargo no puede
ordenarse. Se considera además que mientras subsista
la Sociedades de Gananciales, el derecho de propiedad
ordinaria que poseen los cónyuges es meramente
virtual y sólo se actualiza y concreta al fenecer la
sociedad legal y, mientras tal cosa no ocurra se trata
sólo de una expectativa de derecho por lo que no es
válido ni la inscripción de una medida cautelar de
embargo, ni el embargo de los mismos por deudas
de uno de los cónyuges, salvo que se trate de deudas
de cada cónyuge contraídas antes de la vigencia del
régimen de gananciales en beneficio del futuro hogar.
Dos son las características fundamentales del
régimen de la Sociedades de Gananciales:
1. Durante su vigencia se forman dos tipos de
patrimonios: (i) el patrimonio propio de cada uno
de los cónyuges que está compuesto de un pasivo
integrado por las deudas personales de cada uno
de ellos y de un activo compuesto por los bienes
propios de cada cónyuge que les pertenecen en
forma exclusiva (ii) el patrimonio social que
pertenece a los cónyuges (pareja conyugal) en
calidad de “patrimonio autónomo”187 compuesto de
un pasivo social conformado por las obligaciones
y cargas sociales y un activo social compuesto
por los bienes sociales afectados a los intereses
AMAG PERÚ
comunes del hogar, los mismos que no constituyen
patrimonio de la Sociedades de Gananciales, ni
de los cónyuges en copropiedad. Sobre los bienes
sociales los cónyuges sólo tienen una “expectativa
de derecho” sobre lo que les corresponderán de estos
a título de gananciales después del fenecimiento y
liquidación del régimen188.
2. A su disolución y una vez concluido el proceso de
liquidación pueden quedar dos tipos de bienes:
aquellos cuya titularidad es exclusiva del cónyuge
propietario y los “gananciales” que pertenecen en
copropiedad a ambos cónyuges o ex – cónyuges, o
a sus respectivos herederos hasta que la partición
se produzca. Ambos tipos de bienes forman parte
del patrimonio personal de cada uno de ellos.
Se denomina gananciales al remanente que queda
al momento de liquidar el régimen después de pagar
todas las obligaciones y cargas sociales y de haber
devuelto sus bienes propios a cada uno de los cónyuges.
Este remanente pertenece a ambos cónyuges o ex
– cónyuges o sus herederos - según sea el caso - en
partes alícuotas y respecto del cual deberán efectuar
la “partición” correspondiendo a cada uno de ellos o
sus respectivos herederos la mitad de la masa partible.
IV.1 Patrimonio propio
Los bienes propios de cada cónyuge así como
sus deudas conforman su patrimonio personal. La
conformación de este patrimonio, su afectación y su
gestión está regulado por la ley y no por la voluntad
de las partes.
IV.1.1 Bienes propios
Son bienes propios de cada cónyuge, Artículo 302
del Código Civil:
Numeral 1°.- Los que aporte al iniciarse el régimen
de Sociedades de Gananciales.- Debemos distinguir
dos tipos de bienes: los bienes que uno de los
cónyuges aporta al iniciarse el régimen y que
fueron adquiridos con absoluta independencia
187
El Artículo.65° del Código Procesal Civil precisa que existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un
derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica, hecha esta preescisión califica a la Sociedad
conyugal como un patrimonio autónomo.
188
Consultar: CASTRO PÉREZ –TREVIÑO Olga María y GARCIA GARCIA Luis. “El derecho de propiedad durante el
matrimonio y la copropiedad” en Revista Derecho y Sociedad. Año XIV, N°20, 2003. Editada por los estudiantes de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
117
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
del matrimonio, y aquellos que también aporta al
iniciarse el régimen pero que los obtuvo en razón
de la celebración del matrimonio.
Dentro del segundo grupo están incluidos los
bienes que recibe uno de los cónyuges por razón
del matrimonio; este es el caso de las donaciones en
razón del matrimonio, hecha a uno de los cónyuges
o a los dos, en cuyo caso les corresponderá por
mitad a cada uno, es decir, serán copropietarios
del bien. Las normas sobre donaciones por razón
de matrimonio se encuentran ubicadas en el Libro
VII del Código Civil: Fuentes de las Obligaciones,
Artículos 1646° y 1647°.
También están incluidos dentro de este grupo, los
bienes adquiridos por uno de los cónyuges para
establecer el futuro hogar; este es el caso de los
bienes que constituye el menaje del hogar. Estos
bienes, a pesar de ser propios, pasarán a formar
parte del patrimonio del otro cónyuge en los casos
previstos en el Artículo 320° in fine del Código
Civil, esto es por muerte o declaración de ausencia
del cónyuge que los aportó.
Numeral 2°.- Los que adquiera durante la vigencia
de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa
de adquisición ha precedido a aquélla.- Se refiere
a aquellos bienes adquiridos a título oneroso
durante la vigencia del régimen de Sociedades
de Gananciales cuya causa de adquisición ha
precedido al matrimonio, es decir, son aportaciones
en forma de derechos que se hacen efectivas en
fecha posterior estando ya vigente el régimen de
bienes, tal es el caso del contrato de compra – venta
con reserva de dominio.
Así, la Ejecutora Suprema N°495-91 Lima, del 7 de
Diciembre de 1992189, señala:
“...el departamento sub litis fue comprado (...) por
escritura pública (...), antescontraer matrimonio con la
actora (...), por lo que es un bien propio del marido en
virtud de lo dispuesto por el inciso primero del artículo
trescientos dos del Código Civil; que si bien, el precio se
189
190
terminó de pagar durante la vigencia del matrimonio,
ello no lo convierte en un bien social, pues la calificación
de su condición de bien propio resulta clara a tenor de
lo que señala la mencionada disposición legal”.
Numeral 3.- Los que adquiera durante la vigencia del
régimen a título gratuito.- Quedan comprendidos los
bienes obtenidos durante el matrimonio por causa
de herencia, legado o donación.
Este numeral se debe concordar con el Artículo
304° del Código Civil,190 en el que se establece que
el cónyuge que va a recibir una herencia, legado o
donación, sin el consentimiento del otro cónyuge,
no puede dejar de aceptarla. La razón de esta regla
es que la renuncia ocasiona perjuicio, no sólo a la
sociedad, sino también a los posibles gananciales
del otro cónyuge, desde el momento en que de
acuerdo a la norma del Artículo 310°, los frutos de
estos bienes son comunes.
En este numeral quedan incluidas las donaciones
que puedan recibir marido y mujer conjuntamente
durante el matrimonio (en copropiedad); en este
caso debemos tener presente que de acuerdo
a lo señalado en el Artículo 1630° del Código
Civil191 cuando se trate de donaciones hechas
conjuntamente a marido y mujer, “tendrá lugar
el derecho de acrecer, si el donante no dispuso lo
contrario”.
¿Se incluye dentro de este numeral también la
asunción de dominio por prescripción adquisitiva?
La CASACION N° 2176-99 Lambayeque, del 7 de
Diciembre de 1999192 señala:
“Las sentencias de mérito consideran que la
adquisición por prescripción es a título gratuito y como
tal está comprendida en el inciso tercero del artículo
trescientos dos del Código Civil, esto es, que se trata de
una asunción de dominio a título gratuito y como tal
constituye un bien propio. No obstante, no se la puede
considerar un acto de liberalidad; por el contrario, es
el reconocimiento de un derecho que le da esa posesión
que es de cinco años cuando se trata de un bien
Ejecutora Suprema N°495-91 Lima, del 7 de Diciembre de 1992, en SJEP
Artículo 304°.- “Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin
el consentimiento del otro.”
191
Artículo 1630°.- “Cuando la donación se ha hecho a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales y no
se dará entre ellas el derecho de acrecer. Se exceptúan de esta disposiciones las donaciones hechas conjuntamente a marido
y mujer, entre los cuales tendrá lugar el derecho de acrecer, si el donante no dispuso lo contrario.”
192
Casacion. N°2176- 99 Lambayeque del 23 de diciembre de 1999, publicada en la SCEP del 07 de abril de 2002. pp. 49764977
118
Revista Institucional nº 9
rústico y de diez años si es un inmueble urbano. Si la
posesión la ejerció por el tiempo requerido durante la
unión matrimonial, vale decir, con la tenencia de la
sociedad conyugal, es forzoso colegir que se trata de
un bien social, lo que concuerda con lo dispuesto en los
artículos trescientos diez y trescientos once del Código
Civil”.
Numeral 4°.- La indemnización por accidentes o por
seguros de vida, de daños personales o de enfermedades,
deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad.
Se entiende que lo recibido por este concepto
tiene carácter personalísimo ya que equivale a la
alteración, pérdida o disminución de la actividad
del cónyuge. La deducción de las primas pagadas
con fondo social se encuentra justificada, en razón
de que si se afectó el patrimonio social invirtiendo
fondos sociales, estos deben reembolsarse para
evitar que el patrimonio del cónyuge beneficiario
se incremente a costa del patrimonio social.
No se ha contemplado el caso de las indemnizaciones
por daños o pérdidas en los bienes propios de
uno de los cónyuges; sin embargo, por aplicación
del principio de subrogación real, el criterio que
debemos seguir es que la indemnización tiene
el mismo carácter porque viene a reemplazar o
sustituir el bien en el patrimonio personal del
cónyuge. De la misma manera que en el primer
caso, deberá deducirse las primas pagadas por la
sociedad.
Numeral 5°.- Los derechos de autor e inventor. Precisa
el caso de los derechos de autor y de inventor. El
carácter de bien propio que la ley les atribuye
radica en la naturaleza absolutamente personal que
subyace en ambos casos, ya que tanto la autoría
como la invención son indesligables de la persona
del creador o inventor.
Sin embargo, el precepto resulta incompleto ya
que no considera otros derechos intelectuales cuya
esencia es también personal. Tal es el caso de los
demás signos distintivos, como las marcas, nombres,
lemas, diseños industriales e incluso la calidad de
asociado en una asociación civil. A pesar de ello,
la naturaleza – eminentemente personal – de estos
bienes, no permitiría que sean considerados como
bienes sociales.
Numeral 6°.- Los libros, instrumentos y útiles para
el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean
accesorios de una empresa que no tenga la calidad de
bien propio. Se refiere a los instrumentos necesarios
para el ejercicio de la profesión u oficio del
AMAG PERÚ
cónyuge, cuya tenencia resulta indispensable ya que
quedaría impedido de trabajar. Es importante tener
en cuenta que para la aplicación de esta regla no se
considera el origen de los recursos con los que se
adquieren estos bienes. La regla de la subrogación y
el principio que establece que los bienes adquiridos
durante el matrimonio son sociales, parecerían no
haber sido tomados en cuenta, ya que en tal caso,
debería funcionar el reintegro a la masa social con
cargo a los bienes propios de los cónyuges o a los
gananciales que en su momento correspondan.
En cuanto a los accesorios, éstos deben serlos
respecto de una empresa (empresa individual o
unipersonal) que tenga la condición de bien propio
de uno de los cónyuges. Se mantiene así el principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Numeral 7°.- Las acciones y las participaciones de
sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los
socios por revaluación del patrimonio social, cuando
esas acciones o participaciones sean bien propio.
Encuentra su justificación en que la revaluación del
patrimonio social no determina un aumento real
de este patrimonio, ya que lo que se modifica es
la expresión en dinero de determinados bienes que
forman parte de dicho patrimonio.
Numeral 8°.- La renta vitalicia a título gratuito y la
convenida a título oneroso cuando la contraprestación
constituye bien propio. Respecto a la primera parte
del numeral, debemos señalar que obedece al
carácter de gratuidad de lo adquirido por el cónyuge
beneficiado.
La segunda parte del numeral tiene su origen en
la aplicación del principio de subrogación real:
lo recibido por el cónyuge beneficiado viene a
sustituir en su patrimonio a los bienes empleados
para cumplir con la prestación.
Numeral 9°.- Los vestidos y objetos de uso personal, así
como los diplomas, condecoraciones, correspondencia
y recuerdos de familia. Se trata de bienes que por su
naturaleza son de carácter personalísimo.
IV.1.2 Facultades de administración, disposición
o gravamen de los bienes propios
IV.1.2.1 a) Facultad de administración
Si bien en cierto que los cónyuges conservan la libre
administración de sus bienes, también es cierto que, en
119
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
determinadas situaciones expresamente contempladas
en la ley, esta facultad puede ser transferida al otro
cónyuge193.
Cuando se transfiere la facultad de administración
se delega sólo facultades inherentes a la mera
administración, es decir, el administrador debe adoptar
todas las medidas y ejecutar todos los actos jurídicos
que tienden a conservarlo, a incrementarlo y a obtener
todas las ventajas que es susceptible de procurar, más
no puede venderlo, gravarlo o ejercer cualquier otro
acto de disposición sobre ellos.
Esta facultad es asumida por el otro cónyuge en los
siguientes casos:
1. Cuando el cónyuge propietario no contribuye con
los frutos o productos de sus bienes propios al
sostenimiento del hogar
De acuerdo al artículo 305° del Código Civil, el
otro cónyuge puede pedir al Juez que pase a su
administración, en todo o en parte, dichos bienes.
Pero como indica el mismo artículo, el cónyuge que
recibe la administración de los bienes propios del
otro, está obligado a constituir hipoteca, y si carece
de bienes propios, otra garantía si es posible, según
el prudente arbitrio del Juez, por el valor de los
bienes que reciba.
La libre disposición de los bienes está regulada por
normas que tienen como finalidad poner límite a un
irrestricto uso de esta facultad, que ponga en peligro
los intereses de la familia o las expectativas del otro
cónyuge respecto de los gananciales.
El cónyuge que considere que los actos de disposición
excesiva fuesen el resultado de una actitud irracional o
de una ausencia de aptitudes de ponderación del valor
de los bienes o de su adecuado manejo del cónyuge
propietario, puede plantear una acción de interdicción
por causa de prodigalidad (artículo 584°) o de mala
gestión (artículo 585°) o de invalidez de donación
(artículo 1629°).
Nuestra legislación no establece ninguna limitación
a estas facultades aún cuando se trate de disponer
o gravar el inmueble de propiedad de uno de los
cónyuges donde está constituido el domicilio conyugal
o los muebles de uso ordinario de la familia.
Otras legislaciones como la española, bajo el
principio de que la gestión de los bienes debe
armonizarse con el interés de la familia, establecen que
para disponer del inmueble donde está constituido el
domicilio conyugal y de los muebles de uso ordinario
de la familia, se requiere la intervención de ambos
cónyuges, aunque tales bienes pertenezcan a uno solo
de ellos.
2. Cuando el cónyuge propietario está impedido
por interdicción u otra causa como enfermedad,
imposibilidad física y mental; cuando se ignora
su paradero; cuando se encuentra en algún lugar
remoto o si ha abandonado el hogar (artículo 314°
y 294° del Código Civil).
El Juez puede autorizar el acto de disposición por
causas justificadas de necesidad o utilidad y atendiendo
al interés familiar.
3. Cuando el mismo cónyuge lo permite (artículo 306°
del Código Civil), es decir tácita y voluntariamente
lo consiente. El cónyuge que los administra está
obligado a devolverlos cuando aquellos lo solicitan.
IV.1.3. Deudas propias
IV.1.2.1 b) Facultades de disposición o gravamen
De acuerdo al artículo 303°194 de nuestro Código
Civil, cada cónyuge tiene derecho a la libre disposición
de sus bienes y gravarlos cuantas veces lo crea
conveniente.
193
En su caso, también puede establecer las medidas
cautelares que estime conveniente.
En nuestro ordenamiento legal no se ha establecido
la presunción juris tamtum del carácter común de las
deudas asumidas por uno de los cónyuges durante
la vigencia de la Sociedades de Gananciales por
tanto debemos entender que las deudas se presumen
propias salvo prueba en contrario. Sin embargo
jurisprudencialmente se señalan criterios divergentes
así:
Artículo 303°.- “Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos o
gravarlos.”
194
Aún cuando el legislador se refiere sólo a los actos de disposición y gravamen y omite aquellos actos que importen una
desmembración del derecho de propiedad – servidumbre, usufructo, etc. -, del espíritu de la norma se deduce que están
incluidos en ella.
120
Revista Institucional nº 9
“Considerando Quinto: que asimismo cabe hacer la
acotación, que a quien le corresponde probar que la
deuda contraída por el ejecutado señor…., no haya
redundado en beneficio de la sociedad conyugal
es a la demandante, a tenor de lo dispuesto por el
artículo 196º del Código Adjetivo: en tanto que si
todos los bienes presumen sociales conforme dispone
el artículo 311º inciso 1º del Código Civil, se entiende
asimismo que para el caso de deudas es de aplicación
la misma presunción”. (CASACION Nº 2088- 2000
Cajamarca195).
CASACION N°1953-97 Piura, del 7 de Octubre de
1998196
“Los artículos trescientos siete y trescientos ocho del
Código Civil regulan como se cubren las obligaciones
contraídas por los cónyuges antes de la vigencia de la
Sociedades de Gananciales. Siendo así, no corresponde
discutir si los bienes propios de uno de los cónyuges
o los bienes de la sociedad conyugal responderán por
las deudas contraídas por el otro cónyuge. Lo que
corresponde determinar es si la obligación se contrajo
en beneficio del futuro hogar o en provecho de la
familia.
Por tanto, al no estar acreditado este extremo no
es procedente que los bienes propios de uno de los
cónyuges o los bienes de la sociedad respondan por las
obligaciones personales del otro cónyuge”.
En principio las deudas individualmente contraídas
deben ser consideradas como exclusivamente privadas
del cónyuge que las contrajo y por tanto deben ser
afrontadas con el patrimonio propio del cónyuge
deudor; sin embargo nuestro legislador estableció
dos supuestos de actuación individual de uno de los
cónyuges susceptible de afectar el patrimonio social o
propio de uno de los cónyuges según sea el caso197.
Los criterios normativos establecidos respectos a las
deudas adquiridas individualmente por los cónyuges
durante la vigencia de la Sociedades de Gananciales
son los siguientes:
IV.1.3.1 “Las deudas de cada cónyuge anteriores a
la vigencia del régimen de Sociedades de Gananciales
son pagadas con sus bienes propios, a menos que
hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar,
AMAG PERÚ
en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de
bienes propios del deudor.” (Artículo 307 del CC)
Esta norma trae dos supuestos a contemplar:
a) Deudas contraídas antes del inicio del régimen
de Sociedades de Gananciales en interés propio y
exclusivo del cónyuge deudor. El cónyuge deudor
responde con sus bienes propios.
b) Deudas contraídas antes del inicio del régimen de
Sociedades de Gananciales en beneficio del futuro
hogar. Responde subsidiariamente el activo social
a falta de bienes propios del cónyuge deudor pero
deberá probarse que el motivo determinante para
adquirir la deuda por parte del futuro cónyuge
fue buscar el beneficio del hogar. Es el caso -entre
otras situaciones- de aquellas deudas que asume
uno de los contrayentes para comprar los bienes
de uso doméstico para el futuro hogar. Se trata de
un tipo especial de deuda privativa o personal del
cónyuge deudor donde el motivo explicito para
contraerla fue el beneficio del futuro hogar.
IV.1.3.2 “Los bienes propios de uno de los cónyuges,
no responden de las deudas personales del otro, a
menos que se pruebe que se contrajeron en provecho
de la familia” (Artículo 308 del CC).
Esta norma también trae dos supuestos a observar:
a)Deudas personales contraídas por uno de los
cónyuges durante la vigencia del régimen de
Sociedades de Gananciales en interés propio y
exclusivo. El cónyuge deudor responde con sus
bienes propios.
b)Deudas contraídas por uno de los cónyuges
durante la vigencia del régimen de Sociedades de
Gananciales en provecho o beneficio de la familia.
Responde subsidiariamente los bienes del cónyuge
no deudor a falta o insuficiencia de bienes propios
del cónyuge deudor y siempre que se acredite el
provecho que produce para la familia. Se trata
de un tipo especial de deuda donde el motivo
determinante para contraerla fue el perseguir el
provecho de la familia lo que no desnaturaliza
el carácter de deuda privativa o personal del
cónyuge deudor. Cabe señalar que no se trata de
deudas contraídas para atender las cargas sociales
195
196
197
Casacion Nº 2088- 2000 Cajamarca en SCEP
Casacion. N° 1953 – 97 Piura del 7 de octubre de 1998, publicada en el CCJC, tomo II., pp 302 - 303
CANALES TORRES Claudia. “Responsabilidad patrimonial por deudas en la Sociedades de Gananciales” en Dialogo con la
Jurisprudencia N° 102 p.124. Lima marzo de 2004.
121
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
señaladas en el Artículo 316° del Código Civil o
las necesidades inmediatas de la familia, ni para
adquirir bienes comprendidos en el menaje de la
familia.
Cada cónyuge responde con sus bienes propios a
prorrata, de las deudas sociales cuando los bienes
sociales no basten para cancelar las deudas que
son de cargo de la sociedad (artículo 317° del
Código Civil). De esta manera se constituye la
responsabilidad subsidiaria de los bienes propios
de ambos cónyuges responsabilizándose cada uno
de ellos con su patrimonio por el saldo o integro de
la deuda impaga, en proporción a sus respectivos
ingresos y rentas.
Cada cónyuge responde con sus bienes propios
y los de la sociedad que le corresponderían en
caso de liquidación por la deuda derivada de
responsabilidad extracontractual198. En este caso,
el acreedor podrá hacer efectiva su acreencia con
los bienes propios del cónyuge deudor, pero si
éstos no fueren suficientes, no podrá hacerlo con
los bienes sociales que le corresponderían en caso
de liquidación de la Sociedades de Gananciales
sino hasta que ésta se liquide, ya que durante su
vigencia los cónyuges no tienen titularidad sobre
los bienes sociales; en consecuencia, no se puede
afectar derechos individuales que no existen199.
La CASACION N°50-96 Cajamarca, del 11 de
Noviembre de 1996200 recoge un criterio divergente
al señalado:
“El artículo trescientos nueve del Código Civil se contrae
a la responsabilidad extracontractual de un cónyuge,
que en este caso no sólo quedan libres de afectación
los bienes propios del otro consorte, sino también la
parte que le correspondería en los bienes de la sociedad
en caso de liquidación; por lo que, tratándose de un
acto absolutamente personal, no tiene por que afectar
el patrimonio del otro, ni perjudicarlo en la parte
que eventualmente le correspondería por concepto de
gananciales.
En ese sentido, siendo un acto propio de un cónyuge, no
puede afectar los derechos y acciones que corresponden
198
199
a la cónyuge en el inmueble embargado, ya que no
se trata de obligación que la sociedad conyugal debe
responder”.
IV.2 Patrimonio social
Como ya se ha señalado en este trabajo, el patrimonio
social está compuesto por un activo integrado por un
conjunto de bienes afectados a un fin determinado y
un pasivo que lo conforman las obligaciones y cargas
sociales. El patrimonio social (activo y pasivo), cuya
naturaleza es la de un patrimonio autónomo está sujeto
a un régimen legal especial: el Régimen Patrimonial de
la Sociedades de Gananciales. Al conjunto de bienes
que integran el activo del patrimonio social nuestro
legislador lo denomina bienes sociales y al conjunto de
cargas y obligaciones sociales nuestro legislador los
denomina deudas sociales.
IV.2.1 Bienes sociales
Nuestro legislador ha optado por establecer que
tienen la categoría de “bienes sociales” todos los
bienes no comprendidos en el Artículo 302° del Código
Civil, evitando detallar cada uno de ellos; sin embargo,
ha cuidado de nombrar especialmente aquellos
bienes que tienen carácter de sociales y que dada su
importancia, no debe quedar la menor duda de su
calidad de tales.
Artículo 310° del Código Civil:
“Son bienes sociales todos los no comprendidos en
el Artículo 302°, incluso los que cualquiera de los
cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión,
así como los frutos y productos de todos los bienes
propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de
autor e inventor.
También tienen la calidad de bienes sociales los
edificios construidos a costa del caudal social en
suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a
éste el valor del suelo al momento del reembolso”.
Respecto a la calidad de bienes sociales que
tienen lo que los cónyuges adquieran por su trabajo,
industria o profesión, se debe señalar que es social lo
adquirido por los cónyuges en virtud de su esfuerzo
individual, mediante el proyecto y útil empleo de la
Artículo 309° del Código Civil modificado por el Decreto Legislativo No. 768.
Sobre el particular se puede consultar: CASTRO PÉREZ –TREVIÑO Olga María y GARCIA GARCIA Luis. “ El derecho de
propiedad durante el matrimonio y la copropiedad” en Revista Derecho y Sociedad. Año XIV, N° 20, 2003. Editada por los
estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
200
Casacion N° 50-96 CAJAMARCA del 11 de noviembre de 1996, publicada en la SCEP del 30 de diciembre de 19997, pag. 198
122
Revista Institucional nº 9
actividad humana en todas sus manifestaciones, lo
que incluye también la producción alcanzada por el
trabajo intelectual, técnico y manual sea permanente
o eventual pero siempre que la actividad se haya
realizado durante el matrimonio.
Bajo el concepto de productos de trabajo, también
debemos entender la renta de las pensiones de
jubilación, cesantía y retiro, percibidos durante el
matrimonio, sin que influya el momento en que fueron
prestados los servicios, ni el momento en que se solicitó
y obtuvo el reconocimiento.
Cabe mencionar la calidad de bien social de la CTS
y qué criterios se manejan para señalar desde cuándo
puede ser considerada bien social y desde cuando bien
propio. Al respecto el D.S 001-97-TR TUO de Ley de
Compensación por Tiempo de Servicios, artículo 39º
señala:
“La CTS tiene la calidad de bien común sólo a partir
del matrimonio civil […] y mantendrá dicha calidad
hasta la fecha de la escritura pública en la que se
pacte el régimen de separación de patrimonios o de
la resolución judicial consentida o ejecutoriada que
ponga fin a dicho régimen”.
“[…] se presume, salvo prueba en contrario, que el
trabajador cuenta con el consentimiento correspondiente
para realizar tales actos”
AMAG PERÚ
La Ley 13714, Artículo 17° establece que el autor
de obras intelectuales o artísticas se mantiene como
titular de ellas si contrae matrimonio y sólo a él le
corresponde los derechos morales; pero que tratándose
de los rendimientos pecuniarios que se produzcan en el
matrimonio, pertenecen a la sociedad201.
Finalmente, en lo concerniente a la calidad de
bien común de los edificios construidos a costa del
caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges
abonándose a éste el valor del suelo al momento
del reembolso, se debe señalar que la norma bajo
comentario tiene un justificado criterio distinto de los
que inspiran los Artículos 941º, 942º y 944° del Código
Civil relativos a la construcción en terreno ajeno.
Cabe señalar que el Artículo 311° del Código Civil
indica tres reglas para calificar los bienes dentro del
régimen de Sociedades de Gananciales.
a) Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en
contrario.
Establece una presunción “Juris Tantum”. La
carga de la prueba según esta regla, recae en el
cónyuge que aduce ser propietario del bien, quien
deberá probar que lo adquirió con su caudal propio.
El hecho de que el bien se hubiera adquirido a
nombre de uno de los cónyuges no es prueba que lo
adquirió con caudal propio.
Resulta cuestionable que a los productos de un bien
propio se les considere bienes sociales si tomamos en
cuenta que el producto del bien es el bien mismo que
se percibe poco a poco, de tal manera que el valor del
producto es en realidad lo que la cosa vale de menos.
No ocurre lo mismo con los frutos que producen los
bienes propios y sociales, pues éstos surgen del bien
ya sea en forma natural, mediante intervención
humana o como consecuencia de relaciones jurídicas.
En cualquier caso, los frutos se separan del bien sin
disminuir o alterar su sustancia; es decir, son un valor
que se agrega al bien pero no es el bien en sí mismo.
El criterio que maneja el Tribunal Registral en
cuanto a la solicitud de inscripción de bienes
propios es el siguiente:
En cuanto a las rentas de los derechos de autor
e inventor, debe quedar claro que la renta de estos
derechos son bienes sociales, pero el derecho mismo
es bien propio.
El mismo criterio se advierte en la Resolución del
Tribunal Registral N°003-2002-ORLC/TR del 4 de
Enero de 2002203:
201
202
203
“...la obligación de acreditar las pruebas no es
requerida expresamente por ningún texto legal,
empero, su cumplimiento colige de la respectiva norma
del Código Civil, en la medida en que no se exige de las
partes únicamente la afirmación del reconocimiento de
la titularidad o calidad de bien, sino la presentación de
pruebas que acrediten la naturaleza del bien propio y
social”202
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Op. Cit. Pág. 296.
Resolución Nº 239-99 ORLC/TR del 21 de Setiembre del 1999. en ORLC
Resolución del Tribunal Registral N°003-2002-ORLC/TR del 4 de Enero de 2002 en ORLC
123
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
“Con la finalidad de enervar la presunción de bien
social contenida en el inciso 1) del artículo 311 del
Código Civil e inscribir un bien inmueble con la calidad
de bien propio, no es suficiente la declaración efectuada
por el otro cónyuge contenida en la escritura pública de
compraventa” .
b) Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan
de la misma condición de los que sustituyeron o
subrogaron.
Establece una presunción “Jure et de Jure” y se
explica por sí misma; establecer lo contrario sería
atentar contra el tráfico patrimonial de bienes.
c) Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta
haberse invertido, se compran después otros
equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo
contrario, que la adquisición posterior es hecha con el
producto de la enajenación anterior.
Establece una presunción “Juris Tantum” y
debe entenderse en el sentido de que debe haber
correspondencia aproximada entre el precio de lo
que se vendió y el precio del bien que luego fue
comprado. No es necesario que el bien que se
adquirió sea de la misma naturaleza del que se
compró ni que la nueva adquisición se realice en
forma inmediata a la venta del bien cuyo precio de
venta se invirtió.
Así la Resolución N°298-98-ORLC/TR del 10 de
Agosto de 1998 señala:
“La ley ha consagrado en el artículo 311º del Código
Civil tres presunciones sobre la naturaleza de los bienes
en la sociedad. De los antecedentes registrales se puede
concluir que... transfirió la propiedad de un bien propio
recibiendo como precio US$180,000.00 mientras que,
la compraventa materia de rogatoria se formalizó
habiendo cancelado el precio de US$55,000.00.
Por tanto, dado el mayor valor del inmueble transferido
resulta razonable presumir que parte de dicho monto
haya sido destinado a la adquisición del bien cuya
inscripción se pretende, máxime si la única limitación
prevista por el inciso 3 del artículo 311 del Código
Civil alude a la existencia de una correspondencia
aproximada entre el precio de lo que se vendió y el del
bien que luego fue comprado, tal como se puede colegir
que existe en el caso subexámine.
204
Sin embargo, el registrador público encargado de la
calificación del título alzado, denegó la inscripción
en aplicación de un “criterio de temporalidad” que no
resulta admisible habida cuenta que la norma legal no
lo ha previsto, pues ésta no exige expresamente que
la nueva adquisición se realice en forma “inmediata”
o en un plazo temporal próximo a la venta del bien
propio, exigiendo sólo que no se pruebe haber invertido
el precio, no acreditándose con el mero transcurso
del tiempo la inversión del monto de la primera
compraventa”.
El Artículo 312° del Código Civil indica que los
cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí
respecto de los bienes de la sociedad, norma de
carácter prohibitiva que restringe la posibilidad de
negociación entre si sobre los bienes de la sociedad
conyugal.
IV.2.1.2 Facultades de administración, disposición
o gravamen de los bienes sociales
IV.2.1.2.a) Facultad de administración
Respecto a la administración de los bienes sociales
se debe distinguir dos situaciones:
1. Cuando se trate de realizar actos que tienen como
finalidad atender las necesidades ordinarias del
hogar y a la conservación del patrimonio social
circunscribiéndose al levantamiento de las cargas
sociales, se está efectuando actos de administración
ordinaria o “poder doméstico”204 en cuyo caso,
de acuerdo al Artículo 292° del Código Civil,
cualquiera de los cónyuges podrá ejercer tal
administración conforme al uso del lugar y a las
circunstancias de tales necesidades.
2. Cuando se trata de realizar actos de administración
que excedan del poder doméstico, estamos ante una
administración extraordinaria la misma que, de
acuerdo al Artículo 313° del Código Civil, debe
realizarse conjuntamente por ambos cónyuges.
El Artículo 313° del Código Civil a la letra dice:
“Corresponde a ambos cónyuges la administración del
patrimonio social. Sin embargo, cualquiera de ellos
puede facultar al otro para que asuma exclusivamente
dicha administración respecto de todos o de algunos
de los bienes. En este caso, el cónyuge administrador
Es importante señalar que de acuerdo al Artículo 292° del CC, a ambos cónyuges se les atribuyó por igual el “poder
doméstico”; pero cualquiera de los dos podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la
familia, esto es las cargas de familia y la conservación y administración del patrimonio social (Artículo316° del CC).
124
Revista Institucional nº 9
indemnizará al otro por los daños y perjuicios que
sufra a consecuencia de actos dolosos o culposos.”
La administración extraordinaria se ejerce en forma
conjunta, pero queda abierta la posibilidad de que
un cónyuge faculte al otro para que actúe solo.
En aplicación estricta del principio consagrado en
este Artículo, si uno de los cónyuges desea facultar
al otro para que administre en forma exclusiva
los bienes sociales, debería otorgar un poder con
arreglo a las formas establecidas, lo que constituye
una exigencia demasiado rígida, que en la práctica
se incumple, pues la cotidianeidad con la que
cualquiera de los cónyuges suele asumir – con la
anuencia tácita o expresa, aunque no formal del otro
– la administración exclusiva de los bienes sociales
presumiéndose la anuencia del otro cónyuge,
demuestra que el sistema funciona, pero sin que sea
necesario el otorgamiento de poder general cuya
naturaleza es revocable salvo que el representado
haya otorgado un poder irrevocable habida cuenta
que es otorgado en interés común de los cónyuges
pero deberá tenerse en cuenta lo señalado por el
Artículo 153º del Código Civil205 respecto al plazo
para su vigencia.
Recogiendo esta realidad, una opción válida a
implementar podría ser que manteniéndose el
principio de la co-administración en los casos de
realizar actos de administración que excedan
del poder doméstico, se admitiera que si uno
de los cónyuges la ejerce y el otro asume un
comportamiento acorde con los efectos del
acto realizado sin su participación, éste queda
convalidado; en caso contrario, podría impugnarlo
mediante una pretensión de anulabilidad de acto
jurídico, desde luego estableciendo la sanción
de anulabilidad en la norma respectiva en
concordancia con lo señalado en el Artículo 221º
del Código Civil.
AMAG PERÚ
Nuestro Código Civil no contempla una sanción
expresa para los actos de administración que son
ejercidos unilateralmente. De acuerdo al Artículo
314° del Código Civil206, la administración conjunta
de los bienes sociales tiene como excepción, los
casos de interdicción de uno de los cónyuges, de
enfermedad, imposibilidad física o mental; cuando
se ignora su paradero; cuando se encuentra en
algún lugar remoto o si ha abandonado el hogar.
IV.2.1.2.b) Facultades de gravamen o disposición
Cuando se trate de actos de gravamen o disposición
de bienes sociales también se debe distinguir dos
situaciones:
1. Cualquiera de los cónyuges está facultado para
realizar actos de disposición que se encuentran
dentro de la “potestad doméstica”, es decir, actos de
disposición realizados con la finalidad de cubrir las
necesidades ordinarias de la familia o necesidades
urgentes aún cuando éstas sean de carácter
extraordinario y a la conservación del patrimonio
social.
2. Ambos cónyuges deben intervenir en todos aquellos
actos de disposición o gravamen que excedan del
poder doméstico, de acuerdo al Artículo 315°207.
Sin embargo, cualquiera de ellos puede ejercer tal
facultad si tiene poder especial del otro.208
Nuestro Código no trae sanción alguna respecto a
la disposición arbitraria de un bien social por uno
de los cónyuges
Al respecto el profesor Benjamín Aguilar Llanos
señala “La norma comentada contiene un mandato,
una orden, y por ello resulta imperativa. La violación
de la norma sobre la disposición conjunta ha creado
interpretaciones varias: unos señalan que se trata de
205
Artículo 153º del Código Civil: “El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo
limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero.
El
plazo de poder irrevocable no puede ser mayor de un año
206
Artículo 314° del Código Civil.- “La administración de los bienes de la sociedad y de los propios de uno de los cónyuges
corresponde al otro en los Casacionos del Artículo 294°, incisos 1 y 2.
Si uno de los cónyuges ha abandonado el hogar corresponde al otro la administración de los bienes sociales.
207
Artículo 315° del Código Civil.- “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos se requiere la intervención del marido y
la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados
por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los Casacionos considerados en las leyes especiales”.
208
Nótese que en este Casaciono, y a diferencia del Artículo 313°, si se requiere de un poder especial, no sólo por la naturaleza
de los actos involucrados, sino porque existe además un principio general recogido en el Artículo 156° del Código Civil, en el
mismo sentido, aplicable por analogía, ya que se trata del mismo tipo de actos.
125
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
un acto nulo, otros se pronuncian por la anulabilidad
del acto, tal como lo hace el proyecto de reforma del
libro de familia del Ministerio de Justicia, que propone
que la sanción debe ser demandada por el cónyuge que
no intervino o sus herederos; mientras otros además
señalan la ineficacia del acto. Tema que introduciremos
en líneas posteriores.
“la venta de derechos y acciones de un bien social sin
el consentimiento del otro cónyuge, es nula en virtud
de que el objeto es jurídicamente imposible mas no así
por falta de manifestación de la voluntad, debido a que
mientras no se liquide la Sociedades de Gananciales
ningún cónyuge tiene derecho sobre una cuota ideal o
parte del inmueble”.212
Sobre este asunto, y en vista del interés familiar
existente –que debe ser protegido en función de
todos los integrantes del núcleo familiar–, creemos
que una nulidad es la que debe proceder en caso de
contravención a la disposición conjunta de los bienes
sociales, porque la disposición es un acto que va en
contra de una norma imperativa”209.
La CASACION Nº 111-2006 Lambayeque muestra
una novísima postura jurisprudencial en la materia:
Desde el punto de vista de la teoría del acto jurídico
y atendiendo a la actual redacción del Código Civil
la posición del profesor Benjamín Aguilar Llanos es
correcta.
Se plantea además que el acto jurídico es nulo en
la medida que uno de los cónyuges no manifestó
su voluntad en los actos que realizara su cónyuge.
Así la CASACION N° 336-2006 Lima210, indica:
“Que, en tal virtud, para disponer de bienes sociales
o gravarlos, se requiere de la intervención del marido
y la mujer, salvo que uno de ellos de poder al otro
para ese efecto, de acuerdo al artículo trescientos
quince del Código Civil por lo que están prohibidas
los actos de disposición unilateral de bienes inmuebles
o los bienes muebles registrables sin la intervención de
ambos cónyuges; de tal modo que si, contraviniendo
dicha norma, se practica actos de disposición de
bienes sociales por uno de los cónyuges se incurra en
la causal de nulidad absoluta de acto jurídico prevista
en el artículo doscientos diecinueve inciso primero del
Código Civil, por falta de manifestación de la voluntad
de los titulares del dominio del bien…”211
Otra posición relacionada con el efecto de nulidad
es la siguiente:
209
Considerando Tercero: … siendo que con esta
sentencia se procede a variar criterios anteriormente
establecidos, a fin de concluir que, el supuesto previsto
en la referida norma sustantiva no recoge un supuesto
de nulidad del acto jurídico, sino uno de ineficacia el
mismo que origina que el acto jurídico cuestionado
no sea oponible al patrimonio de la Sociedades de
Gananciales.
Cuarto:…el artículo 315º en mención del Código en
mención establece que, para disponer o gravar un
bien social se requiere de la intervención de ambos
cónyuges; supuesto que no descarta la posibilidad que
uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad
legal que se encuentra recogida tanto en el articulo 315º
como en el artículo 292º del Código glosado, lo cual
lleva a concluir que, la presencia de ambos cónyuges
en un acto de disposición o gravamen, no supone
un requisito de validez del acto jurídico sino supone
una adecuada legitimidad para contratar. Quinto es
decir la intervención de ambos cónyuges supone dar
cumplimiento a un requisito de eficacia denominada
legitimidad para contratar…”213
El profesor Rómulo Morales Hervias considera que
el efecto del artículo 315° del Código Civil es que
“cuando no hay asentimiento de uno de los cónyuges
es la ineficacia por la ausencia de legitimación”214, que
se entenderá como “la competencia que tiene la parte
de disponer o de transferir de las posiciones jurídicas
o situaciones jurídicas subjetivas. Se requiere de la
presencia del instituto de la legitimación como requisito
de las partes contratantes a fin de que el contrato pueda
surtir efectos jurídicos”215.
Aguilar Llanos, Benjamín. Régimen patrimonial del matrimonio. pp.331. En Revista de Derecho PUC. Nº. 59 Fondo
Editorial de Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima.
210
Casacion N° 336-2006 Lima en SCEP.
211
Casacion N° 336-2006 Lima.
212
Casacion Nº 2818-2000 Lambayeque. Publicada el 2 de Julio de 2001. Diario El Peruano.
213
Casacion Nº 111-2006 Lambayeque. Publicada el 31 de Enero de 2007. Diario El Peruano,
214
MORALES HERVIAS, Rómulo. Validez y eficacia de los actos de disposición y de gravamen en la Sociedades de Gananciales.
El concepto oculto en el artículo 315° del Código Civil. En Revista Jurídica del Perú N° 64 Setiembre- Octubre 2005 p.174.
215
Ibid, p. 181
126
Revista Institucional nº 9
Consecuentemente,
debemos entender que la
presencia de ambos cónyuges en un acto de
disposición o gravamen, no supone un requisito
de validez del acto jurídico cuyo incumplimiento
acarree la nulidad sino que supone una adecuada
legitimidad para contratar que tendría como
efecto la ineficacia de negocio jurídico respecto
del cónyuge no interviniente y la posibilidad de
que pueda ser ratificado por este. Respecto del
tercero si actuó de buena fe el contrato es eficaz
sin perjuicio de que tendrá derecho de extinguir el
contrato y solicitar la tutela resarcitoria contra el
cónyuge culpable216.
Si el tercero actuó de buena fe y no ejerce su derecho
de extinguir el contrato, “el cónyuge no interviniente
tendrá una tutela jurisdiccional compensatoria por
la pérdida del bien del patrimonio social contra el
conyugue culpable”217.
Finalmente, se plantea que el acto de disposición
o gravamen del bien o bienes sociales sin el
consentimiento de uno de los cónyuges “es anulable
ya que existe un vicio resultante de dolo”218, efecto
contenido de manera expresa en el artículo 221º- 2,
y es que el actuar de uno de los cónyuges se realiza
con conocimiento de que los bienes les pertenecen
a la sociedad conyugal. Razón por la cual tal acto
merece algún tipo de sanción que implique al menos
poner en conocimiento de la situación al cónyuge
posiblemente afectado con dicha disposición con
la finalidad de convalidar dicho acto. Cabe señalar
que no todas las personas casadas bajo el régimen
de Sociedades de Gananciales conocen las normas
que lo rigen, en tanto ello no podríamos señalar
que todo acto de disposición de bienes sociales sin
intervención de uno de los cónyuges trae consigo
una actitud dolosa de parte del cónyuge que dispone
del bien unilateralmente.
AMAG PERÚ
en el aprovechamiento de los bienes sociales que se
encuentran a su disposición para su propio beneficio”
Por la necesidad de que el tráfico patrimonial no
se vea paralizado, es deseable que se implemente
la norma que regula el acto dispositivo de un bien
social sin intervención de uno de los cónyuges
propuesta en el proyecto de reforma del libro de
familia del Ministerio de Justicia, hacemos nuestra
la exposición de motivos del citado proyecto.
“La actual regulación de la disposición o gravamen
de los bienes sociales, prevista en el artículo vigente
materia de comentario, ha generado posiciones
jurisprudenciales diversas, así como criterios
administrativos contrapuestos en el ámbito registral
respecto a la contravención de la regla de la intervención
conyugal conjunta para la disposición de los bienes
sociales.
Con la propuesta se subsana la omisión y se regula
la diversidad de criterios que han tratado de hallar
la solución más correcta, estableciéndose que el acto
practicado contraviniendo la regla general de la
intervención conyugal conjunta para la disposición
de bienes sociales es sancionada con la anulabilidad.
En este sentido, cuando uno de los cónyuges disponga
unilateralmente de los bienes sociales, el cónyuge que
no interviene en el acto de disposición o sus herederos
podrán demandar la anulabilidad. Como se sanciona
con anulabilidad --y no con nulidad el acto de
disposición unilateral-- es posible la confirmación de
este acto por quienes están facultados para demandar
la anulabilidad.
Así la CASACION N°2148-01 Cajamarca del 12 de
Noviembre de 2001219 señala que por Dolo debe
entenderse
No obstante ello, se consagra expresamente la facultad
de que cualquiera de los cónyuges solicite la autorización
judicial para disponer de algún bien social, siempre
que se demuestre la necesidad y utilidad tomando en
cuenta, en todo momento, el interés familiar (fuente
esencial para la solución de conflictos en este ámbito).
A fin de evitar un proceso largo y tedioso se indica que
el trámite sea realizado mediante proceso sumarísimo.
“/…/ el accionar deliberado de uno de los cónyuges en
perjuicio del otro, lo que puede traslucirse entre otros,
Por último, se dispone que la oposición contra el
cónyuge que no interviene –por abstención o negación--
216
217
218
Ibid.
Ibid.
Posición sustentada por el Dr. Carlos Furuken. Alumno del Curso Jurisprudencia en Familia y Sucesiones. Dictado en la
Maestría en Derecho Civil de la Universidad San Martín de Porres.
219
Casacion 2148 – 2002 CAJAMARCA del 12 de noviembre de 2001, publicado en la SCEP del 2 de febreri de 2002, p. 8299
127
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
en el acto de disposición es viable. Sin embargo –como
resulta lógico-- se indica expresamente que de dicho
acto no surgirá obligación personal ni responsabilidad
alguna para el cónyuge que no interviene en el acto de
disposición”220.
Código, con buen criterio, optaron por prever en el
mismo Artículo esta excepción al principio general
validando de esta manera aquellas leyes especiales
que se apartaran del principio general contenido
en el Artículo 315°.
La misma norma, consagrada en el Artículo 315°,
contiene dos excepciones a la regla general:
La Ley de Títulos Valores No. 27287, vigente desde
el 27 de Octubre del año 2000, recogiendo una
práctica comercial generalizada e impuesta por los
usos y costumbres de nuestro país, introdujo una
importante innovación en su sexta disposición
final, la misma que señala que:
1. La intervención de marido y mujer, no rige para
los actos de adquisición de bienes muebles, los
cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los
cónyuges.
La excepción prevista en la norma respecto a la
adquisición de bienes muebles sin el requisito
de la intervención de ambos cónyuges, tiene a
nuestro juicio aspectos vulnerables que hacen que
no se justifique la alteración del principio de codisposición de bienes. El primero es que muchos
bienes muebles tienen un valor que sobrepasa
largamente el de un inmueble. El segundo es
que en cualquier acto de adquisición (sea que
se trate de bienes muebles o inmuebles), supone
necesariamente un previo o simultáneo acto de
disposición de dinero para pagar el precio del
bien que se va a adquirir y finalmente porque
nos encontramos fuera del poder doméstico y, en
consecuencia, cualquier acto de disposición que
se realice va a tener una repercusión patrimonial
mayor que la producida para levantar las cargas de
la familia.
2. El mismo principio rige para los casos considerados
en leyes especiales. Cabe señalar, que con la
finalidad de no afectar las relaciones y las
transacciones económicas durante la vigencia del
Código Civil de 1936 y como consecuencia de la
reforma del Artículo 188° por el Decreto Ley 17838,
se dieron dos leyes especiales que se apartaban del
principio general de co-disponibilidad de los bienes
sociales contenido en el Código generándose un
conflicto de normas. Los legisladores del actual
220
“En la transferencia o Constitución de gravámenes
sobre los títulos valores emitidos y transferidos a favor
de una persona natural, no se requiere la intervención
del otro cónyuge. La misma regla rige para los valores
representados mediante anotación en cuenta”.
Esta disposición está referida, tanto a los títulos
valores como a los valores representados mediante
anotación en cuenta emitida o transferida a nombre
o a favor de una determinada persona natural, cuyo
nombre figura literalmente en el título o registro –
según sea el caso – quien se convierte en su legítimo
tenedor o titular.
La misma norma señala que cuando tal persona lo
transfiera o constituya un gravamen sobre dicho
valor, sea materializado o desmaterializado, y
está casado/a, no requiere la intervención de su
cónyuge. Esta disposición está sustentada en:
a) La presunción jure et de jure que ambos cónyuges
consienten la disposición o gravamen del título
valor.
b) La presunción jure et de jure de que en la relación
cambiaria el tenedor del título actúa de buena fe
como condición de legitimación del título.
En nuestro ordenamiento nacional, la primera
presunción ya se encontraba prevista por leyes
Capítulo Segundo
Sociedades de Gananciales
Artículo 315.- Disposición o gravamen de los bienes sociales
1. Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención de ambos cónyuges. El acto practicado en
contravención de lo anterior es anulable a solicitud del cónyuge que no intervino o de sus herederos.
2. No obstante lo establecido en el párrafo 1 cualquiera de los cónyuges puede ejercer la facultad de disponer de los bienes
sociales o gravarlos, si tiene poder especial del otro.
3. Lo dispuesto en el párrafo 1 no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por
cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los Casacionos considerados en las leyes especiales.
4. Cualquiera de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a realizar actos de disposición que requieran el asentimiento
del otro, siempre que existan causas justificadas de necesidad y utilidad, atendiéndose el interés familiar. La pretensión se
tramita como proceso sumarísimo.
5. El acto es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento fue otorgado, pero de dicho acto no surgirá obligación personal ni
responsabilidad alguna para él.
128
Revista Institucional nº 9
conexas a la de Títulos Valores como es el caso
de la Ley No. 26361 (Ley de Bolsa de Productos),
que en su Artículo cuarto taxativamente señala:
”Se presume, sin advertir prueba en contrario, que
los bienes materia de negociación de bolsa, tienen el
consentimiento de ambos cónyuges”; en igual sentido,
la Ley de Mercado de Valores en su artículo 113°
refiere: “Que en las transacciones que se efectúen en
los mecanismos centralizados regulados por esta ley,
se presume de pleno derecho, el consentimiento del
cónyuge del enajenante” y finalmente la Ley de
Banca y Seguros señala en su Artículo 227°: “En
el establecimiento de cuentas corrientes por personas
naturales y en las operaciones que se efectúen con las
mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento
del cónyuge titular de la cuenta”.
IV.2.2 Deudas sociales
Así como hay deudas de cada cónyuge, también hay
“deudas sociales”, de las que responden, en principio,
los bienes sociales y a falta o por insuficiencia de éstos,
los bienes propios de ambos cónyuges, a prorrata.
(Artículo 317° del C.C).
Dentro de nuestro régimen legal, las deudas sociales
podemos agruparlas de la siguiente manera:
1. Obligaciones sociales.Se trata de deudas
contraídas legalmente por ambos cónyuges221, en
representación de la sociedad conyugal y en virtud
de las facultades de administración, disposición y
gravamen de los bienes sociales, de las que ambos
son titulares dentro de los límites que señala la
ley. Nos referimos a obligaciones que nacen de
relaciones jurídicas tales como el arrendamiento
(pago de la renta), gravamen (pago de las cuotas
de un préstamo hipotecario, adquirir (pago del
precio), etc. que sobrepasan la potestad doméstica.
2. Cargas sociales.- Son aquellas deudas contraídas
para atender el sostenimiento de la familia y
la conservación del activo social es decir para
levantar las cargas sociales que en nuestro Código
Civil aparecen taxativamente señaladas en el
Artículo 316° y que pueden ser contraídas por
cualquiera de los cónyuges en uso del poder
doméstico conyugal. (Artículo 292° CC).
El Artículo 316° del Código Civil señala que son de
cargo de la sociedad:
AMAG PERÚ
Numeral 1°.- El sostenimiento de la familia y la
educación de los hijos comunes.
Numeral 2°.- Los alimentos que uno de los cónyuges
esté obligado por ley a dar a otras personas.- El inciso
abarca los alimentos que se está obligado a dar
al ex- cónyuge por el divorcio, al ex- conviviente
abandonado que opta por una pensión de alimentos
a los hijos extramatrimoniales reconocidos o
judicialmente declarados y a los hijos alimentistas.
Numeral 3°.- El importe de lo donado o prometido a
los hijos comunes por ambos cónyuges.- Se trata de las
liberalidades que realicen los cónyuges a favor de
sus hijos con cargo a los bienes sociales.
Numeral 4°.- Las mejoras necesarias y las reparaciones
de mera conservación o mantenimiento hechas en los
predios propios, así como las retribuciones y tributos
que los afecten.
Numeral 5.- Las mejoras útiles y de recreo que la
sociedad decida introducir en bienes propios de uno de
los cónyuges con consentimiento de éste.
Numeral 6.- Las mejoras y reparaciones realizadas en
los bienes sociales, así como los tributos y retribuciones
que los afecten.
De acuerdo a lo señalado en los incisos 4°, 5° y
6°, las reparaciones de mera conservación o
mantenimiento hechas en los predios propios o
sociales son de cargo de la sociedad, en razón de
que es ella la que usufructúa estos bienes durante la
vigencia del régimen de Sociedades de Gananciales.
También establecen que son de cargo de la
sociedad, y bajo el mismo principio, las mejoras
necesarias que se introduzcan en los bienes propios
de los cónyuges o sociales, así como los tributos y
retribuciones que los afecten.
Cuando se trate de mejoras necesarias es decir
aquellas sin las cuales el bien puede destruirse o
arruinarse, son obligatoriamente de cargo de la
sociedad; las mejoras útiles y de ornato también
pueden ser efectuadas por la sociedad y a su cuenta,
pero siempre que se cuente con la autorización del
cónyuge propietario.
221
De acuerdo al Artículo 315 ° del Código Civil estos deben intervenir conjuntamente salvo los Casacionos de excepción
señalados en la misma norma.
129
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
Respecto de las mejoras realizadas en los bienes
sociales, por la propia naturaleza de estos bienes
deben ser a costa del patrimonio social.
Igualmente corren por cuenta de la sociedad los
tributos y retribuciones que afecten a los bienes
sociales.
Numeral 7°.- Los atrasos o réditos devengados de las
obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes
propios como los sociales, cualquiera que sea la época
a que correspondan.- Se refiere a la carga impuesta a
la sociedad por los réditos o atrasos devengados de
las obligaciones a que estuvieren afectos los bienes
propios de los cónyuges y los bienes sociales.
En lo que respecta a los réditos o atrasos devengados
de las obligaciones a que estuvieren afectos los
bienes propios de los cónyuges, esto obedece a que
este tipo de gastos se realiza comúnmente con los
frutos de estos bienes y como ellos entran a formar
parte de la masa común, las deudas de los esposos,
no le son personales más que en si mismas y no
sus réditos o intereses, los cuales incumben a la
comunidad por tener ella el disfrute de los bienes.
Sin embargo, la norma bajo comentario contiene,
pues una excepción a la regla general según la cual
las deudas anteriores se pagan con bienes propios
del cónyuge que la contrajo (Artículo 307º Código
Civil).222
Numeral 8°.- Las cargas que pesan sobre los
usufructuarios respecto de los bienes propios de cada
cónyuge. En razón de este inciso, la sociedad
ha de soportar las cargas que pesan sobre todo
usufructuario, aquellas contempladas en el Artículo
1010° del Código Civil.223
Numeral 9°.- Los gastos que cause la administración
de la sociedad.
La CASACION Nº 2421- 2002 señala:
La Libertad224
“…la Sociedades de Gananciales constituye un
patrimonio autónomo que no está dividido en partes
alícuotas, y que es distinto al patrimonio de cada
cónyuge que la integra, de forma tal que tanto para
realizar actos de administración como de disposición
222
223
que recaigan sobre bienes sociales será necesaria
la voluntad coincidente de ambos cónyuges…en tal
sentido al constituir la Sociedades de Gananciales
un patrimonio autónomo, este sólo responderá por
obligaciones asumidas por ésta y no por obligaciones
asumidas personalmente por cada uno de los cónyuges,
salvo que el objeto de la obligación hubiese tenido
como beneficiario a dicha sociedad… ”
IV.2.3 Teoría del reembolso
Se señala la necesidad de reembolsar - postura
a la que nos adscribimos - al cónyuge titular de un
patrimonio afectado por el acreedor ante la falta o
insuficiencia del patrimonio del responsable directo
de la deuda, circunstancia en que se producirá el
empobrecimiento de un patrimonio cuyo titular se ve
obligado a satisfacer al acreedor por mandato legal
bajo la figura de la responsabilidad subsidiaria o por
que fue compelido por el acreedor.
En el marco del régimen de la Sociedades de
Gananciales las situaciones en que legalmente se ha
establecido la responsabilidad subsidiaria, como
ya se ha señalado, son las siguientes: (i) responde
subsidiariamente el activo social a falta de bienes
propios del cónyuge deudor por las deudas contraídas
por uno de los cónyuges en beneficio del futuro
hogar antes del inicio del régimen de Sociedades de
Gananciales, (ii) responden subsidiariamente los bienes
propios del cónyuge no deudor a falta o insuficiencia de
bienes propios del cónyuge titular de la deuda por las
deudas que contrajo durante la vigencia del régimen de
Sociedades de Gananciales en provecho de la familia, y
(iii) responden subsidiariamente los cónyuges con sus
bienes propios a prorrata de las deudas sociales cuando
los bienes sociales no basten para cancelar las deudas
que son de cargo de la sociedad.
Nuestro ordenamiento legal solo a contemplado la
teoría del reembolso en el último párrafo del Artículo
310° del Código Civil cuando señala: “ /…/ También
tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos
a costa del caudal social en suelo propio de uno de los
cónyuges, abonándose a éste el valor del suelo al momento
del reembolso”, mas no para los casos señalados en el
párrafo precedente, sin embargo consideramos que
debe realizarse teniendo como punto de referencia el
valor que tienen los bienes al momento del reembolso,
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Op. Cit. Pág. 306.
Artículo 1010 del Código Civil.- El usufructuario debe pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos
que graven los bienes.
224
La Casacion Nº 2421- 2002 - La Libertad en SCEP
130
Revista Institucional nº 9
evitando así enriquecimientos indebidos e injustos bajo
el manto de un vacio en nuestras normas que regulan
las relaciones patrimoniales entre los cónyuges cuando
están regidas por la Sociedades de Gananciales.
IV.3 Fenecimiento y liquidación de Sociedades
de Gananciales
Fenece el régimen de Sociedades de Gananciales
por las siguientes causas:
1. Invalidación del matrimonio
2. Separación de cuerpos
3.Divorcio
4. Declaración de ausencia
5. Muerte de uno de los cónyuges
6. Cambio de régimen patrimonial.
En los casos de los incisos 1° y 3°, la Sociedades de
Gananciales no podría seguir existiendo desde que el
vínculo que le dio origen ha quedado disuelto.
En el caso del inciso 5°, dado el carácter personal
del régimen matrimonial, el cónyuge muerto no puede
ser sustituido por otra persona; en consecuencia, a la
muerte de uno de los cónyuges, el régimen fenece.
En el caso del inciso 2° la Sociedades de Gananciales
fenece porque no obstante mantenerse el vínculo
matrimonial, se suspende la vida en común.
En el caso del inciso 4°:
“La concordancia entre la norma bajo estudio y
las que se contienen en los Artículos 47°, 49°, 638°
y demás pertinentes llegan a la conclusión de que,
producida la desaparición de uno de los cónyuges y
en tanto que no se pronuncia la declaración judicial
de ausencia, los bienes del desaparecido quedan al
cuidado de un curador interino (a menos que aquél
haya dejado mandatario con facultades suficientes);
que, declarado judicialmente el estado de ausencia por
haber transcurrido por lo menos dos años desde que
se tuvo la última noticia del desaparecido, fenece el
régimen de Sociedades de Gananciales y efectuada la
225
226
AMAG PERÚ
liquidación del mismo, el cónyuge presente asumirá el
manejo de los bienes que le hayan sido adjudicados
con las mismas características de un régimen de
Separación de Patrimonios en tanto que la parte
correspondiente al ausente será entregada en posesión
temporal a quienes serían sus herederos forzosos (con
las facultades y restricciones que precisan los Artículos
50° y siguientes), sin perjuicio de la acción vigilante
que compete al Consejo de Familia del ausente.
En realidad, como se puede advertir por lo expuesto,
este último caso resulta en alguna medida atípico por
cuanto el cónyuge presente tendrá sobre su patrimonio
las facultades y cargas propias del régimen de
Separación de Patrimonios pero el cónyuge ausente no
podrá ejercer aquéllas ni cumplir éstas y su patrimonio
estará sujeto aunque de modo temporal o transitorio, a
un régimen de manejo ajeno a las normas del régimen
patrimonial del matrimonio”225
El inciso 6° se refiere al cambio del régimen
patrimonial de gananciales por uno de Separación de
Patrimonios. Tres pueden ser las causas del cambio
del régimen:
1. Separación convencional: resulta de la decisión de
ambos cónyuges.
2. Separación judicial: Estando vigente el régimen
de gananciales se produce el cambio de régimen
a instancia del cónyuge perjudicado por el dolo
o la culpa con que el otro cónyuge ha actuado
o si hubiere abusado de las facultades que le
corresponden.
3. Separación de pleno derecho: Se produce por la
declaración de inicio de procedimiento concursal
ordinario de uno de los cónyuges226. Sin embargo,
debe precisarse que el régimen no fenece si a
ese momento está vigente otro procedimiento
concursal respecto de la sociedad conyugal de
la que el cónyuge es integrante y que ha sido
previamente publicitado conforme a ley.
Como podemos observar en los casos de los incisos
1°, 3° y 5°, la Sociedades de Gananciales termina por
haber desaparecido el vínculo conyugal, de ahí que
se diga que estamos ante un “acabamiento normal
del régimen”, y en los casos de los incisos 2°, 4° y 6°
fenece la Sociedades de Gananciales a pesar de que
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Op. Cit. Pág. 310.
La ley 27809 ha modificado el texto del Artículo 330° del Código Civil
131
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
está vigente y subsiste el vínculo matrimonial; en
este caso se dice que estamos ante el “fenecimiento
excepcional de la Sociedades de Gananciales”.
El momento en que se considera fenecido el
régimen de Sociedades de Gananciales, está señalado
en el Artículo 319° el Código Civil227 concordado con el
artículo 576° del CPC. Se debe considerar el momento
de fenecimiento del régimen desde dos perspectivas:
I. Respecto a las relaciones entre los cónyuges, la
sociedad se considera fenecida:
a) En la fecha de la muerte – real o presunta - o de la
declaración de ausencia de uno de los cónyuges.
b) A partir de la notificación al otro cónyuge con la
demanda respectiva, si el fenecimiento se produce
como consecuencia de un juicio sobre invalidez de
matrimonio.
c) A partir de la notificación al otro cónyuge con la
demanda respectiva si el fenecimiento se produce
como consecuencia de un juicio de divorcio,
de separación de cuerpos salvo las causales de
abandono injustificado del hogar conyugal o
separación de hecho, en que la Sociedades de
Gananciales fenece en el momento que se produce
la separación de hecho.228
d)Tratándose de la demanda de separación
convencional o separación convencional y ulterior
divorcio, se desprende de la lectura del Artículo
576° del CPC que se considera fenecido el régimen
entre los cónyuges en la fecha de notificación del
auto admisorio de la demanda. El artículo en
mención señala: “Expedido el auto admisorio, tiene
eficacia jurídica los acuerdos del convenio anexados a
la demanda, sin perjuicio de lo que se disponga en la
sentencia”.
e) A partir de la notificación al otro cónyuge con la
demanda de separación judicial de bienes.
f) En la fecha de la escritura pública, cuando la
227
separación de bienes se establece de común
acuerdo229. Igual criterio se seguirá en los
casos de liquidación o sustitución del régimen
patrimonial como requisito previo para el inicio
del procedimiento no contencioso de separación
convencional y divorcio ulterior regulado por la
Ley N° 29227 y su reglamento D.S. 009-2008-JUS
g) Debe tenerse en cuenta que tratándose de la
declaración de inicio del procedimiento concursal
ordinario de uno de los cónyuges, el régimen
fenece -entre los cónyuges - en el momento mismo
en que éste se inicia, conforme se desprende del
Artículo 330° del Código Civil, modificado por la
Ley 27809, observándose siempre la excepción
señalada en el numeral 3 inmediato precedente.
II. En lo que respecta a los terceros, sólo se considera
fenecido el régimen a partir de la fecha de la
inscripción pertinente en el registro personal.
Como ya lo hemos señalado consideramos que la
norma debía contemplar no solo la inscripción en el
registro personal sino también en otros pertinentes
(registro de predios, vehicular) toda vez que lo
que se pretende es que queden a salvo los intereses
de los terceros que contraten con los cónyuges.230
Cabe señalar que el fenecimiento se da en el momento
que indica la ley de manera expresa, manteniéndose
vigente la Sociedades de Gananciales situación en la
cual no es posible diferenciar de manera determinada
lo que le corresponde a cada cónyuge; mientras que la
liquidación; previo inventario valorizado de bienes, se
da con la sentencia definitiva y con carácter de cosa
juzgada, momento en el cual se podrá identificar los
bienes que corresponde a cada uno de los cónyuges.
Sin embargo, debemos dar a conocer que sobre el
particular no se manejan estos conceptos de manera
clara. Así la Sala Suprema de Loreto indica lo siguiente:
“Sétimo: Que, en tal entender, se aprecia de autos que
el ad quem dispuso la adjudicación de los bienes de la
sociedad en aplicación del Artículo 323º del CC y en
atención a las necesidades de la demandada, sin que
Artículo 319° CC. “Para las relaciones entre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la Sociedades de Gananciales
se produce en la fecha de la muerte o de la declaración de muerte presunta o de ausencia; en la de notificación con la demanda
de invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de separación judicial de bienes, y en la fecha de la
escritura pública, cuando la separación de bienes se establece de común acuerdo.
Respecto a terceros, el régimen de Sociedades de Gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripción correspondiente
en el Registro personal.”
228
El Artículo 319 del Código quedó modificado en este sentido por el Artículo 1° de la Ley No. 27495.
229
Téngase en cuenta lo señalado en este trabajo a propósito de la contradicción entre los Artículos 296° y 319° primera
parte, del Código Civil.
230
Al respecto léase el comentario contenido en la página 9 de este trabajo.
132
Revista Institucional nº 9
aquella fuese como consecuencia de la correspondiente
liquidación, ya que antes de ésta no pueda atribuirse
a los cónyuges el dominio de los bienes gananciales, al
no encontrarse sujetos a un régimen de copropiedad,
tanto más, si lo dispuesto en dicha norma se refiere
a la división equitativa para cada cónyuge una vez
liquidada, siendo que no se ha determinado en autos
las cargas u obligaciones que pudiera tener la sociedad
conyugal, agregándose a ello que el Artículo 320º del
Código acotado dispone que fenecida dicha sociedad
debe procederse a un inventario para luego realizar la
división de los gananciales, por consiguiente la denuncia
por inaplicación de la referida norma material resulta
amparable.”231
AMAG PERÚ
1. Los vestidos y objetos de uso personal.
2. El dinero.
3. Los títulos valores y otros documentos de carácter
patrimonial.
4. Las joyas.
5. Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras
distinciones.
6. Las armas.
7. Los instrumentos de uso profesional u ocupacional.
8. Las colecciones científicas o artísticas.
9. Los bienes culturales-históricos.
10.Los libros, archivos y sus contenedores.
11.Los vehículos motorizados.
12. En general, los objetos que no son de uso doméstico.
IV.3.1 El menaje ordinario del hogar
IV.3.2 El proceso de liquidación
El menaje ordinario del hogar comprende todos los
bienes muebles de uso doméstico destinados al uso,
adorno y comodidad normal de la casa, de acuerdo a
las necesidades inmediatas de la familia teniendo en
cuenta la posición económica de ésta y las costumbres
del lugar, de modo que el concepto de menaje ordinario
puede variar en función a estos referentes.
Los artículos 243°, 324°, 325° y 352º del Código
Civil contemplan cuatro situaciones particulares que
deberán ser tenidas en cuenta durante el proceso de
liquidación:
El menaje entra en el inventario al fenecer la
Sociedad de Gananciales y sólo por excepción no se
incluyen en los casos de declaración de ausencia y
muerte de uno de los cónyuges previstos en el Artículo
318°, numerales 4 y 5 respectivamente. Lo cual
supone que en un eventual proceso de liquidación de
la Sociedades de Gananciales se devolverán al cónyuge
propietario aquellos que tengan la calidad de propios,
como es el caso de los bienes de uso doméstico que
aporte al iniciarse el régimen, y que cuando éstos
tengan la calidad de sociales pues ambos cónyuges
tendrán el mismo derecho potencial a los bienes que
integran el menaje.
El artículo 321° del Código Civil precisa qué bienes
no lo conforman, toda vez que se trata de bienes de
carácter personal, a pesar de que se encuentren en el
hogar.
El menaje ordinario del hogar no comprende:
De acuerdo al artículo 324° del Código Civil: “En
caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde
el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración
de la separación.”
La pérdida del derecho a gananciales,
proporcionalmente al tiempo de la separación, supone
una pérdida definitiva de los gananciales obtenidos
durante este periodo, sin distinguir la procedencia de
los mismos.
No podemos dejar de señalar que lo regulado en la
norma señalada ( 324°del CC) y el artículo 319° que
a la letra dice: “ … en los casos previstos en los incisos
5º232 y 12º del artículo 333°, la sociedad de gananciales
fenece desde el momento en que se produce la separación
de hecho”; nos muestra una clara incompatibilidad
normativa233.
Así, tratándose de la causal de separación de
cuerpos por separación de hecho no “se entiende
de qué manera se puede contabilizar un plazo que no
tendría ningún efecto para el plano patrimonial de alguno
de los cónyuges ya que es el momento de la separación
la que pone fin al régimen sin tener que realizar algún
cálculo proporcional que genera pérdida en la sociedad
231
232
Casacion Nº 575-2004 Loreto, publicada el 4 Enero 2006 en SCEP
Articulo 333°- numeral 5 del CC: “ Son causas de separación de cuerpos el abandono injustificado de la cas conyugal por
más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceden a e plazo.”
233
Incompatibilidad que tiene su origen en la modificación al articulo 319° del CC introducida por la Ley N° 27495( articulo
1°) que entro en vigencia el 7 de julio de 2001 y que incorporo la separación de hecho como causal de separación de cuerpos
y de divorcio.
133
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
de gananciales”234. Debemos señalar que este problema
se mantiene acentuado por lo regulado en el artículo
345º-A del Código Civil que no sólo regula los efectos
personales y patrimoniales ante la invocación de la
causal de separación de hecho, sino que realiza de
manera expresa una remisión al artículo en discusión.
Pensamos que igual criterio se seguirá en el caso de
la causal de abandono injustificado de la casa conyugal
por más de dos años continuos.
Sin embargo, consideramos que si seria pertinente
la aplicación del artículo 324° del CC a los casos en que
la causal de separación de cuerpos y/o divorcio por la
causal de abandono injustificado de la casa conyugal
se configura cuando se suma los periodos de abandono
de la casa conyugal injustificadamente y resulta ser de
más de dos años, lo que supone que él o la cónyuge
abandonante retorna a la casa conyugal también por
periodos entendidos así, los gananciales afectados
serian los ganados durante los periodos de separación.
1. En caso de divorcio, el cónyuge culpable perderá
los gananciales que provengan de los bienes del
otro. Artículo 352° del CC.
2. El Artículo 325° del Código Civil235, se da bajo el
supuesto de que habiendo una persona contraído
sucesivamente varios matrimonios válidos,
no liquidó formalmente cada Sociedades de
Gananciales; en este caso y de conformidad con
la norma que se comenta, habrá que liquidarlas
al término del último matrimonio, dividiéndose
los gananciales entre las diferentes sociedades,
teniendo en cuenta el tiempo de su duración y
las pruebas que se puedan actuar respecto de los
bienes propios de los respectivos cónyuges.
3. La viuda que contrae matrimonio antes de que
transcurran por lo menos 300 días de la muerte de
su marido, salvo que diere a luz, pierde los bienes
que hubiera recibido de su marido a título gratuito.
234
Artículo 243°, del CC.
El proceso de liquidación se inicia con el inventario
valorizado de todos los bienes, que incluye los bienes
propios de cada cónyuge y los bienes sociales. Este
inventario puede formularse en documento privado
con firmas legalizadas si los dos cónyuges están de
acuerdo, o sus herederos; pero si uno de ellos no está de
acuerdo con la valorización de los bienes, el inventario
se hace judicialmente.
El menaje de hogar se incluye en el inventario, salvo
en los casos del artículo 318° incisos 4° y 5°, en que
corresponde al cónyuge del ausente o sobreviviente.
(artículo 320° del Código Civil).236
No está previsto en nuestras normas que en el
inventario se incluyan los reembolsos a que hubiere
lugar, creándose un desconcierto, más aún cuando en
la regulación del régimen matrimonial se ha previsto
supuestos de hecho que exigirán efectuar reembolsos
considerando el origen de los fondos.
Realizado el inventario, se pagan todas las
obligaciones y cargas sociales y luego se reintegran
a cada cónyuge los bienes propios que quedaren. Los
bienes remanentes después de efectuar las deducciones
señaladas son los “gananciales”.
Sobre el particular la Sala Suprema estableció:
“…Antes de ésta (liquidación) no puede atribuirse a
los cónyuges el dominio de los bienes gananciales al
no encontrarse sujetos a un régimen de copropiedad,
tanto mas si lo dispuesto en dicha norma se refiere
a la división equitativa para cada cónyuge una vez
liquidada, siendo que no se ha determinado en autos
las cargas u obligaciones que pudiera tener la sociedad
conyugal, agregándose a ello que el artículo 320º del
Código acotado dispone que fenecida dicha sociedad
debe procederse a un inventario para luego realizar la
división de los gananciales …”237
SUAREZ FARFAN, Ana Victoria. “La causal de separación o ¿abandono de hecho? en la Ley 27495 y sus problemas de
aplicación”. Tesis para optar el título de Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú- Agosto 2006, sustentada
en Enero 2007.
235
Artículo 325°. “Siempre que haya que ejecutarse simultáneamente la liquidación de gananciales de dos o más matrimonios
contraídos sucesivamente por una misma persona, se admitirá, en defecto de inventarios previos a cada matrimonio, toda clase
de pruebas para determinar los bienes de cada sociedad; y, en Casaciono de duda, se dividirán los gananciales entre las diferentes
sociedades, teniendo en cuenta el tiempo de su duración y las pruebas que se haya podido actuar acerca de los bienes propios de los
respectivos cónyuges.”
236
Artículo 320° CC. “Fenecida la Sociedades de Gananciales, se procede de inmediato a la formación del inventario
valorizado de todos los bienes. El inventario puede formularse en documento privado con firmar legalizadas, si ambos
cónyuges o sus herederos están de acuerdo. En Casaciono contrario, el inventario se hace judicialmente.
No se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar en los Casacionos del Artículo 318°, incisos 4° y 5°, en que
corresponde al cónyuge del ausente o al sobreviviente.”
237
Casacion Nº 575-2004 - Loreto. Publicada el 4 de Enero de 2006, en SCEP
134
Revista Institucional nº 9
Sobre los gananciales se genera un derecho de
copropiedad de ambos cónyuges o sus respectivos
herederos que se regirá por las reglas del Artículo
969° y siguientes mientras no se realice la partición.
De acuerdo al artículo 323° del Código Civil, los
gananciales deben dividirse por mitad entre marido y
mujer o sus respectivos herederos. No cabe pacto en
contrario.
En el momento de la partición se deberá tener en
cuenta lo siguiente:
1. El artículo 323° in fine, dispone que cuando la
Sociedad de gananciales ha fenecido por muerte
o declaración de ausencia de uno de los cónyuges,
el otro tiene preferencia para la adjudicación de la
casa en que habita la familia y el establecimiento
agrícola, artesanal, industrial o comercial de
carácter familiar, con la obligación de reintegrar
el exceso de valor, si lo hubiere. En este caso se
considera la adjudicación a titulo oneroso de ahí la
obligación de reembolsar el exceso de valor - si lo
hubiere - al otro cónyuge
2. En los casos de separación de cuerpos y divorcio
por separación de hecho, el juez podrá ordenar
la adjudicación preferente de los bienes sociales
al cónyuge que resulte perjudicado por la
separación de hecho. artículo 345º-A, del CC. Tal
adjudicación deberá entenderse en principio como
gratuita debiendo guardar proporción con el daño
producido y seguridad que se desea legalmente
brindar al perjudicado (Cabello Matamala, Carmen
Julia).
AMAG PERÚ
El sostenimiento y educación de los hijos comunes,
compete por igual a ambos padres según su situación
y posibilidades.238
Nuestras normas permiten que los cónyuges puedan
contratar entre sí respecto a sus bienes propios, de
manera que cuando las relaciones patrimoniales entre
los cónyuges se encuentran sometidas a este régimen,
no tendrán ninguna limitación para gravar o disponer
de sus bienes entre ellos.
Como ya se ha señalado, se puede acceder al
régimen de separación de patrimonios por tres vías:
(1) Convencional, (2) Judicial y (3) Legal.
Cuando se establece convencionalmente y es elegido
por los futuros cónyuges antes del matrimonio, se
debe cumplir con dos requisitos para que el convenio
matrimonial tenga efecto jurídico y el matrimonio
celebrado se considere sujeto al régimen de Sociedades
de Gananciales. (Artículo 295° del CC):
1. La manifestación expresa de los futuros cónyuges
de que han optado por este régimen; de lo contrario,
se presumirá “Jure et de jure” que el régimen
elegido es el de Sociedades de Gananciales.
2. Los contrayentes deberán otorgar escritura pública
bajo sanción de nulidad e inscribirla en el registro
personal para que surta efectos.239
V. REGIMEN DE SEPARACIÓN DE
PATRIMONIOS
Cuando los cónyuges se acogen a este régimen
durante el matrimonio (Artículo 296° del CC)
deberán observar, bajo sanción de nulidad, las mismas
formalidades señaladas en el párrafo anterior, teniendo
vigencia el nuevo régimen entre los cónyuges y frente a
terceros desde la fecha de su inscripción en el registro
personal.
Durante el régimen de Separación de Bienes
cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad,
administración y disposición de sus bienes presentes
y futuros, correspondiéndole los frutos y productos
de dichos bienes (Artículo 327° del Código Civil).
Cada uno de ellos responde de sus deudas y demás
obligaciones (Artículo 328° del Código Civil) debiendo
contribuir al sostenimiento del hogar según sus
respectivas posibilidades y rentas. Si es necesario, el
Juez regula la contribución de cada uno.
La separación de patrimonios se establece como
consecuencia de una decisión judicial240 cuando, uno de
los cónyuges abusa de las facultades que le corresponde
(el cónyuge que dispone de bienes muebles comunes
sin el consentimiento del otro y sin aportar el producto
de esa venta al caudal común241) o actúa con dolo
o culpa (caso del cónyuge a quien se ha confiado la
administración de los bienes comunes y que incurre en
mala gestión242 o el del cónyuge que pretende renunciar
a una herencia sin el consentimiento del otro243).
238
239
240
241
242
243
Artículo 235° del Código Civil.
Téngase presente lo señalado en el numeral 2 de este trabajo, a propósito del análisis del Artículo 295° del Código Civil.
Artículo 329° del Código Civil.
Artículo 315° del Código Civil.
Artículo 313° del Código Civil.
Artículo 304° del Código Civil.
135
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
Una vez interpuesta la demanda, el Juez, a
pedido del demandante o de oficio, puede dictar las
providencias concernientes a la seguridad de interés
del demandante. Estas medidas, así como la sentencia,
deberán inscribirse en el registro personal para que
surtan efectos frente a terceros. Entre los cónyuges,
la vigencia del Régimen de Separación comienza en la
fecha de notificación con la demanda.
El artículo 330º del Código Civil que señala: “/.../ la
declaración de inicio de procedimiento concursal ordinario
de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la
sustitución de régimen de Sociedades de Gananciales por
el de separación de patrimonios…”
La sustitución del Régimen de Sociedades de
Gananciales por el de Separación de Patrimonios
opera legalmente -de pleno derecho-por la declaración
de inicio de Procedimiento Concursal previsto en la
ley 27809 del 8 de Agosto de 2002244 de uno de los
cónyuges, salvo que la sociedad conyugal de la que es
parte se encuentre sometida a un procedimiento de la
misma naturaleza previamente difundido de acuerdo a
la ley de la materia, en cuyo caso no se producirá tal
sustitución en tanto se desarrolle el trámite del proceso
concursal de la sociedad conyugal.
Para que produzca efecto frente a terceros, el cambio
de régimen debe inscribirse en el Registro personal.
Esta inscripción se hará de oficio, a solicitud de la
Comisión de Procedimiento Concursal competente, del
deudor, de su cónyuge o del administrador o liquidador,
Presidente de la Junta de Acreedores o cualquier otro
acreedor interesado ( Artículo 330° del CC).
El 26 de Noviembre de 2003 se dio la Directiva
Nº 006 – 2003/
CCO- INDECOPI245“ Normas
Reglamentarias Relativas A La Sustitución Del Régimen
Patrimonial De Sociedades de Gananciales Al Que
Se Encuentra Sujeta Una Sociedad Conyugal Por El
Régimen De Separación De Patrimonios Por Causa Del
Concurso De Uno De Los Cónyuges, de observancia
obligatoria respecto de los procedimientos concursales
de personas naturales casadas bajo el régimen
patrimonial de la Sociedades de Gananciales que se
iniciaron o que se inicien bajo el ámbito de aplicación
de la Ley General del Sistema Concursal así como de
aquellos procedimientos concursales que se iniciaron
respecto de tales deudores bajo la vigencia de la Ley
de Reestructuración Patrimonial.
Mediante la directiva señalada se busca que se
efectúe una correcta y precisa “determinación de los
bienes que componen el patrimonio de la cónyuge
o el cónyuge concursado”, incluyendo a aquellos que
le corresponderán - de ser el caso- como consecuencia
de la liquidación de la Sociedades de Gananciales y se
defina el rol que corresponderá al o los acreedores del
cónyuge concursado o incluso a sus liquidadores en los
casos en que los cónyuges no efectúen oportunamente
los actos destinados a obtener la real masa patrimonial
que corresponde al cónyuge concursado, toda vez que
no basta con lo precisado por el artículo 330º del Código
Civil esto es “la declaración de inicio de procedimiento
concursal ordinario de uno de los cónyuges determina de
pleno derecho la sustitución de régimen de Sociedades de
Gananciales por el de separación de patrimonios…” sino
que esta sustitución debe materializarse liquidando el
régimen de Sociedades de Gananciales.
“ /…/ Al respecto, es relevante señalar que en tales
supuestos, es factible que eventualmente los integrantes
de la sociedad conyugal no efectúen oportunamente
los actos destinados a separar y repartir en la
práctica los denominados bienes sociales o comunes
situación que en algunos casos, en especial aquellos
en que la normatividad especial señala que no opera
la suspensión de exigibilidad de obligaciones y el
marco de protección patrimonial del concursado,
puede acarrear una serie de perjuicios al colectivo de
acreedores, tales como la demora en el desarrollo del
procedimiento que conlleve a un detrimento del valor
244
Ley General del Sistema Concursal :
Artículo14.2 “El deudor cuyo patrimonio se encuentre sujeto al régimen de Sociedades de Gananciales deberá sustituir
dicho régimen por el de separación de patrimonios, lo que permita la identificación exacta de los bienes que integrarán su
patrimonio comprendido en el procedimiento. Para tal efecto, el deudor procederá a variar el régimen de Sociedades de
Gananciales por la separación de patrimonios de conformidad con las exigencias y formalidades previstas en el Código Civil.
Esta condición constituye requisito de admisibilidad para el Casaciono del deudor que pretenda su sometimiento al régimen
concursal previsto en esta Ley.”
Artículo14.3 “En Casaciono de que fuera emplazado un deudor sujeto al régimen de Sociedades de Gananciales y se declarara
su sometimiento al régimen concursal, deberá proceder a satisfacer la exigencia prevista en el párrafo anterior de manera
previa a la convocatoria a la Junta de Acreedores que disponga la Comisión. Durante la tramitación de este procedimiento y
en tanto la exigencia no se satisfaga, los plazos quedarán suspendidos y no será de aplicación la suspensión de exigibilidad
de obligaciones y el marco de protección legal del patrimonio, regulados en los Artículos 17° y 18° de la Ley” (Ley 27809 del
8 de agosto de 2002)
245
http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/publicaciones/5/2003/1-9/54/10/DirectivaN006-2003-CCO.pdf
136
Revista Institucional nº 9
AMAG PERÚ
de los activos pertenecientes al concursado o, peor aún,
una depredación o “canibalización” de dichos bienes
por actos individuales de ejecución patrimonial.
En el proyecto de reforma al Libro III de Derecho
de Familia presentado por el Ministerio de Justicia
señala al respecto en su artículo 329° lo siguiente:
11. A fin de mitigar el impacto negativo que la omisión
o demora de parte del concursado puede ocasionar,
resulta necesario tener presente la posibilidad de que los
acreedores de la persona natural concursada, o en su
caso, su liquidador, puedan plantear directamente las
acciones conducentes a materializar la modificación del
régimen patrimonial de sociedad de gananciales de la
sociedad conyugal que integra el concursado por uno de
separación de patrimonios. Para ello resulta pertinente
indicar que el artículo VI del Título Preliminar del
Código Civil señala que “Para ejercitar o contestar una
acción es necesario tener legítimo interés económico
o moral (…)” y, que, en el caso de los acreedores del
concursado, el interés estaría sustentado, básicamente,
en la definición y cuantificación de la masa exacta
de bienes que responderá frente a sus derechos de
crédito, aspecto de evidente connotación económica
patrimonial y, por ende, razón suficiente para que
uno o más acreedores reconocidos ante INDECOPI o
el liquidador del patrimonio del concursado tengan la
posibilidad de impulsar el trámite judicial de liquidación
de la Sociedades de Gananciales, actuación a la
que evidentemente deberán ser citados por el órgano
jurisdiccional el concursado y su cónyuge”246.
“ Artículo 329°.- Sustitución judicial del régimen247
De acuerdo a la directiva en mención el
procedimiento liquidatario se realiza judicialmente
y tiene como finalidad que el poder judicial formule
primero un inventario y proceda seguidamente a la
liquidación de la Sociedades de Gananciales.
El artículo 331° del Código Civil, señala que el
Régimen de separación de patrimonios termina en los
siguientes casos:
1. Por cambio de régimen patrimonial
2. Por invalidación del matrimonio, es decir, por
nulidad y anulabilidad del mismo.
3. Por divorcio o;
4. Por muerte de uno de los cónyuges.
1. El régimen de separación puede ser establecido por el
juez:
a) A pedido del cónyuge agraviado cuando el otro abusa
de las facultades que le corresponden o actúa con dolo
o culpa.
b) Si el otro cónyuge ha sido declarado judicialmente
interdicto o condenado por delito doloso.
c) Por abandono injustificado del domicilio conyugal por
más de un año continuo. En este caso, la pretensión
corresponde únicamente al abandonado.
2. Interpuesta la demanda, puede el juez dictar, a pedido
del demandante o de oficio, las medidas concernientes
a la seguridad de los intereses a la seguridad de
los intereses de aquel. Dichas medidas, así como la
sentencia, deben ser inscritas en el registro personal
para que surtan efecto frente a terceros. Entre
los cónyuges la sentencia que declara fundada la
sustitución del régimen patrimonial surte efecto desde
que queda consentida o ejecutoriada”.
Como se aprecia se contempla dos supuestos
adicionales que no requieren la demostración de
perjuicio (lo que concuerda con la regla general
establecida por el artículo 297° del Código Civil).
Por otro lado, a diferencia del artículo 329º- 2º
párrafo de nuestro Código Civil que establece que entre
los cónyuges la separación del régimen económico
surte efectos desde la notificación con la demanda,
la propuesta dispone que la sentencia que declara
fundada la sustitución del régimen patrimonial surta
efectos desde que queda consentida o ejecutoriada,
esto con la finalidad de “mayor seguridad jurídica a la
sustitución del régimen patrimonial por imperio de una
decisión judicial”, tal como lo dispone la Exposición
de Motivos de la norma en mención.248
246
247
Ibíd.
Proyecto de reforma al Libro III de Derecho de Familia recuperado el 30 de agosto de 2008 en www.minjus.org.pe/
proyectos/familia.
248
Ibíd. p.p.4
137
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
VI. EL REGIMEN PATRIMONIAL Y LAS
UNIONES NO MATRIMONIALES
Fue la Constitución de 1979 la que por primera
vez se ocupó de contemplar a las uniones de hecho
y lo hizo reconociéndole efectos jurídicos únicamente
a las relaciones patrimoniales emergentes de la
“unión de hecho propia” o “concubinato en sentido
estricto”, sometiéndolas al régimen de la Sociedades
de Gananciales en lo que le fuere aplicable. De esta
manera el texto constitucional remitía su regulación a
la ley.
El artículo 326° del Código Civil de 1984 reglamentó
esta norma en los siguientes términos:
“La unión de hecho, voluntariamente realizada
y mantenida por un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades
y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen
de Sociedades de Gananciales, en cuanto le fuere
aplicable siempre que dicha unión haya durado por los
menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha
aproximada puede probarse con cualquiera de los
medios admitidos por la ley procesal, siempre que
exista un principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo
acuerdo o decisión unilateral. En este último caso el
Juez puede conceder, a elección del abandonado, una
cantidad de dinero por concepto de indemnización o
una pensión de alimentos, además de los derechos que
le correspondan de conformidad con el régimen de
Sociedades de Gananciales.
Tratándose de una unión de hecho que no reúna las
condiciones señaladas en este Artículo, el interesado
tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento
indebido.”
En consecuencia, de acuerdo al artículo 9° de la
Constitución de 1979 y al artículo 326° del Código
Civil, para que se origine una sociedad de bienes249
y fuera posible reclamar efectos patrimoniales entre
los concubinos y entre estos y terceros, la unión
concubinaria debía reunir las siguientes requisitos:
1. Tratarse de una unión de hecho propia o un
concubinato en sentido estricto.
2. La unión debía haber durado por lo menos dos
años continuos.
Los concubinos debían emplazar el reconocimiento
judicial de la posesión constante de estado
concubinario para poder reclamar efectos
patrimoniales entre ellos y terceros. La posesión
constante se acreditaba mediante la presentación
de instrumentos públicos o privados, de los cuales
se desprendía inequívocamente tal situación250.
Cumplidos estos requisitos, se originaba una
sociedad de bienes con efectos entre los concubinos y
frente a terceros, sujeta al régimen de la Sociedades de
Gananciales, en lo que le fuera aplicable.
Debe tenerse presente que hasta la entrada en
vigencia del Código Civil de 1984, no era posible
aplicar el mandato constitucional a las relaciones
patrimoniales entre concubinos libres de impedimentos
matrimoniales, pues no se contaba con una norma
regulatoria de los requisitos de tiempo y condiciones
como lo requería el artículo 9º de la derogada
Constitución.
La Constitución vigente (1993) en su artículo 5º, a
diferencia de la Constitución de 1979, no remite a la
ley la regulación en cuanto al tiempo y las condiciones
que debe existir en esta unión de hecho para que la
comunidad de bienes (el nuevo texto cambia el nombre
de “sociedad de bienes” por el de “comunidad de
bienes”) se genere y puedan los concubinos reclamar
efectos entre ellos y frente a terceros, de conformidad
con el régimen de la Sociedades de Gananciales. En
consecuencia, de acuerdo a la fórmula constitucional
vigente bastaría que se trate de una” unión de hecho
propia”, liberándose de los otros dos requisitos – el
transcurso del plazo de dos años y el emplazamiento
judicial del reconocimiento de la posesión constante
de estado concubinario - que debía reunir la unión de
hecho de acuerdo al artículo 9° de la Constitución de
1979 y al artículo 326° del Código Civil.
249
Nótese que ambas normas refieren que se origina una “sociedad de bienes” que se sujeta al régimen de la Sociedades de
Gananciales, cuando en estricto esta regula un patrimonio social, conformado por activo (bienes) y pasivo (obligaciones y
cargas).
250
Al respecto léase CORNEJO CHAVEZ, Héctor. op cit. p. 80.
138
Revista Institucional nº 9
El artículo 5º del actual texto constitucional precisa
que “La unión estable de un varón y una mujer, libre de
impedimento matrimonial, que forma un hogar de hecho,
da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de
Sociedades de Gananciales en cuanto sea aplicable”.
Cabe señalar que la declaración de “estabilidad”
referida en el artículo 5° de la actual Constitución
no requiere la comprobación de un plazo, por lo que
bastaría con verificar la “posesión constante de estado
concubinario”, que no se trata de uniones esporádicas,
sino con condición de permanencia o habitualidad es
decir que se presentan a la sociedad como una unión
dotada de estabilidad y apariencia de familia.
Por vía jurisprudencial y registral se ha establecido,
aún cuando el texto constitucional vigente no lo
señala, la exigencia de que los concubinos emplacen
judicialmente su estado de familia concubinario
y la posesión constante mínima de dos años como
elemento previo para reconocer la existencia de
una comunidad de bienes. Tal reconocimiento es un
requisito de procedibilidad de la demanda en el caso
de una pretensión de orden económico planteado por
uno de los concubinos ante el otro y frente a terceros.
Se admite acumular tal pretensión al pedido de
reconocimiento de la unión de hecho.
Así tenemos la siguiente Resolución Suprema sobre
la materia:
“La declaración judicial de convivencia o unión de
hecho tiene como propósito cautelar los derechos de
cada concubino sobre los bienes adquiridos durante
la unión, entendiéndose que por la unión de hecho se
ha originado una sociedad de bienes sujeta al régimen
de la Sociedades de Gananciales, en cuanto le fuere
aplicable”.251
El Tribunal Registral mantiene el mismo criterio
jurisprudencial señalando que a efectos de inscribir la
adquisición de un bien con la calidad de social, debe
acreditarse ante el registro el reconocimiento judicial
mediante el cual se declare que la misma origina
una sociedad de bienes. Es así que sustentándose en
Resoluciones como la Nº 011- 2003 SUNARP –TR-L
del 10 de Enero de 2003, que tratan el tema de la
adquisición de un bien con calidad de social, efectuado
por la unión de hecho, se acordó en el Quinto Pleno
realizado en la ciudad de Lima los días 5 y 6 de
251
252
AMAG PERÚ
Setiembre de 2003, aprobar como precedente de
observancia obligatoria el siguiente texto: “A efectos de
inscribir la adquisición de un bien por una unión de hecho
con la calidad de social, debe acreditarse ante el registro
el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que
la misma origina una sociedad de bienes”.252
En dicha Resolución del Tribunal se indica lo
siguiente:
Duodécimo: “En consecuencia estando a lo anteriormente
expuesto, resulta necesario para inscribir un bien como
social- a nombre de una sociedad de hecho-, que se
acredite ante el registro el reconocimiento judicial de
tal unión.
Décimo tercero: respecto de la forma como deberá
acreditarse el reconocimiento judicial de la unión de
hecho, debe decirse que tal como se desprende del
segundo párrafo del articulo 326º del Código Civil
deberá tramitarse ante el órgano jurisdiccional el
reconocimiento de dicha unión siempre que exista un
principio de prueba escrita, y obtenida la sentencia
favorable debe presentarse al Registro con la resolución
que declara consentida o ejecutoriada…”
En la misma línea tenemos la siguiente Resolución
Registral:
“7. – Ahora bien en cuanto a la observación del
Registrador en el sentido de que previamente deberá
reconocerse judicialmente la existencia de la unión
de hecho; al respecto debemos señalar que si bien la
rogatoria consiste en la rectificación de la calidad
del bien submateria, esto es, de bien propio a bien
social, resulta relevante en la medida que las partes
reclamen los efectos jurídicos del matrimonio civil,
que previamente deberá reconocerse judicialmente
la existencia de la unión de hecho, puesto que dicho
reconocimiento judicial implica el reconocimiento
de una comunidad o sociedad de bienes “ sujeta al
régimen de Sociedades de Gananciales” en cuanto
fuere aplicable”.
8. En consecuencia para acreditar la calidad social de
un bien adquirido durante la vigencia de la unión de
hecho, no basta la afirmación de las partes involucradas
sino que resulta imprescindible la actuación de
pruebas suficientes que acrediten la naturaleza del
bien dentro del proceso judicial para que dicho efecto
Casacion Nº 2623-1998. Ibíd. Pag.. 176 en SCEP
Gaceta Jurídica. “El Derecho Registral”. En la Jurisprudencia Comentada. Editorial Gaceta Jurídica
139
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
se promueva…toda vez que dicha institución del
Derecho de Familia, requerirá la comprobación de
determinadas circunstancias de hecho que únicamente
podrán ser valoradas en sede judicial, de conformidad
a lo previsto en el artículo 326º del Código Civil ”.253
En consecuencia y de acuerdo a esta postura
jurisprudencial, mientras no se obtenga la sentencia que
reconozca el título de estado de familia concubinario
y la posesión constante de estado mínima de dos años,
no se podrán aplicar las normas del régimen de la
Sociedades de Gananciales y los concubinos regirán
sus relaciones patrimoniales entre ellos y frente a
terceros por las reglas de la copropiedad, prestándose
este criterio jurisprudencial a situaciones de abuso que
podrían evitarse si se tomara en cuenta únicamente la
propia literalidad de la previsión constitucional y se
adecuara el artículo 326º del Código Civil a ella; es
decir, bastaría que los concubinos (varón y mujer) vivan
juntos en condiciones de permanencia, notoriedad,
singularidad y sin impedimentos matrimoniales para
que surja, desde su origen, una comunidad de bienes
sujeta a las normas de la Sociedades de Gananciales.
Los jueces deberían evaluar únicamente estas
condiciones por cualquiera de los medios de prueba
aceptados por la ley procesal, cuando se invoca la
existencia de una unión de hecho y en base a ellas
declarar el estado de familia concubinario en un
proceso abreviado. La declaración judicial del estado
de familia concubinario resulta de vital importancia
para la inscripción registral de un bien como social y en
esa calidad oponerlo a terceros254. Entre los cónyuges,
tal inscripción tendría efecto declarativo.
Bajo este supuesto se evitaría la circunstancia de
que alguno de los concubinos, generalmente el que
253
254
(…)
posea mayor empoderamiento en la pareja, aparezca
como titular formal exclusivo de algún bien adquirido
antes de los dos años, aún cuando materialmente
constituiría un caso de copropiedad entre ambos pues
ha habido una auténtica colaboración económica
de dos convivientes, ya sea en servicios (dedicación
exclusiva a las tareas del hogar) o en bienes. De
acuerdo a nuestra propuesta, si aplicamos las normas
de la Sociedades de Gananciales, el mismo bien tendría
el carácter de social y podría dividirse por mitad entre
los concubinos a la resulta de la liquidación de la
comunidad de bienes.
De mantenerse el criterio jurisprudencial señalado
debe entenderse, además, que la sentencia que
reconoce el estado de familia concubinario y la
posesión constante mínima de dos años tiene carácter
declarativo y en consecuencia las normas de la
Sociedades de Gananciales se aplican a todo el tiempo
en que se ha acreditado la posesión constante de estado,
debiendo presumirse el carácter social de los bienes
salvo prueba que demuestre la calidad de bien propio.
De lo contrario, los bienes que se hubieran adquirido
durante la convivencia, pero con anterioridad al
reconocimiento judicial de la posesión constante
de estado concubinario, quedarían excluidos de la
“comunidad de bienes”, con el consiguiente perjuicio
para el concubino que se encuentra al margen.
La Comunidad de Bienes (sociedad de bienes de
acuerdo a la constitución de 1979) fenece cuando
termina la unión concubinaria. No es aplicable en
este caso la regla general referida al fenecimiento del
régimen de la Sociedades de Gananciales (artículo
318° del CC.), sino sólo las reglas específicamente
contenidas en el artículo 326° del Código Civil255.
Resolución Nº 290-2006 SUNARP-TR-L Publicada el 3 de Agosto de 2006. en ORLC
La Sala Suprema mantuvo la siguiente postura: CASACION N° 2280-2001-TACNA 7 de mayo de 2004:
“ Respecto a la causal de inaplicación de normas, la recurrente señaló que no se consideró los preceptos que recogen los
principios de publicidad y prioridad de inscripciones, por cuanto no se tomó en cuenta que la inscripción del embargo se
realizó cuando el obligado (cónyuge actual de la tercerista) aún era soltero y así figuraba inscrito en Registros Públicos y que
la inscripción de la declaración judicial de estado convivencial fue realizada con fecha posterior a la del embargo, por lo que
no podía prevalecer sobre la primera.
Sobre este punto, la Sala Suprema señala que el bien era social en virtud de su adquisición durante la relación convivencial y
que dicho acto se realizó antes de que se trabare el embargo. En ese sentido, en el Casaciono de autos, no rigen los principios
de publicidad y prioridad registral, toda vez que en Casaciono de conflicto entre un derecho personal (crédito) y un derecho
real (propiedad), prima este último por tener carácter persecutorio, erga omnes.
Por lo expuesto, el Tribunal declaró infundado el recurso de Casacion“(El Peruano 1º de diciembre de 2004).
El criterio recogido en esta Casacionación, vulnera los principios regístrales de publicad y prioridad, afectando la seguridad
jurídica que el registro ofrece a los terceros.
255
La unión concubinaria, de acuerdo al Artículo 326° del Código Civil, termina:
(i) Por muerte (real o presunta)
(ii) Por ausencia judicialmente declarada
(iii) Por mutuo acuerdo.
(iv) Por decisión unilateral. En esta Casación el juez puede conceder a elección del abandonado o abandonada, una cantidad
de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le corresponden de
conformidad con el Régimen de Sociedades de Gananciales.
140
Revista Institucional nº 9
Entre los concubinos se considera que
fenecimiento de la sociedad de bienes se produce:
AMAG PERÚ
el
1. en la fecha de la muerte (real o presunta),
2. en la fecha de la declaración de ausencia,
3. separación por mutuo acuerdo
4. o por separación por decisión unilateral.
Tampoco es de aplicación el artículo 319° in fine,
pues en nuestro país no es posible inscribir en el registro
personal las uniones de hecho ni las consecuencias que
se deriven de ella en el orden patrimonial256, situación
que de revertirse, proporcionaría una mayor seguridad
jurídica al trafico patrimonial con los terceros pues
estos estarían amparados por el principio de publicidad
registral.
Como tampoco será posible modificar el régimen
económico regulado para las uniones de hecho, es
decir del régimen de Sociedades de Gananciales a
uno de separación de patrimonios. Al respecto la Sala
Suprema señala lo siguiente:
“Que el artículo trescientos veintiséis referido, al
establecer que a las uniones de hecho le son aplicables
el régimen de Sociedades de Gananciales, lo hace como
mandato imperativo, ello sin regular que tal régimen
puede ser modificado el de separación de patrimonios,
lo que se ve corroborado al disponer que a dicha unión
le son aplicables las normas del régimen de Sociedades
de Gananciales en cuanto fuera jurídicamente posible;
es decir que no todas las disposiciones previstas para
dicho régimen son extensivas a las uniones de hecho. ..
Que cabe mencionar que de conformidad con el articulo
trescientos treinta y uno del Código Civil el régimen de
separación de patrimonio fenece por invalidación del
matrimonio, divorcio, muerte de uno de los cónyuges
y cambio de régimen patrimonial, supuestos que
únicamente le son aplicables a la figura jurídica del
matrimonio, mas no a las uniones de hecho”.257
V. CONCLUSIÓN
De esta manera hemos realizado un análisis del
estado actual de la normatividad sobre el régimen
económico de bienes del matrimonio a la luz de la
propuesta de reforma del Código Civil vigente, la
incidencia de la actual regulación sobre las relaciones
patrimoniales entre cónyuges en el trafico patrimonial,
las convenciones patrimoniales, el debate sobre la
naturaleza jurídica del patrimonio social, la evolución
de la jurisprudencia sobre la responsabilidad de los
cónyuges frente a sus acreedores así como la referida a
la disposición arbitraria de bienes sociales por uno de
los cónyuges y las nuevas cuestiones que ha planteado
la ley de Procedimiento Concursal respecto al concurso
ordinario de uno de los cónyuges o de la sociedad
conyugal, el régimen de Separación de Patrimonios
como sistema optativo o sancionatorio, la aplicación
del régimen de Sociedad de Gananciales a las uniones
de hecho, el requisito del reconocimiento judicial de
la unión de hecho para la aplicación del régimen de
bienes.
Las distintas formas de relación de carácter
personal amparadas por el Estado como las uniones
matrimoniales y las no matrimoniales se encuentran
en constante evolución en el marco de un mundo
globalizado de gran incidencia patrimonial, ello nos
compromete a plantear modificaciones legislativas
buscando lograr un equilibrio entre la realidad del
tráfico patrimonial y los intereses de la familia.
Es así que producido el fenecimiento de la
sociedad de bienes, se procede a su liquidación tal
como lo indican las normas que rigen la Sociedades
de Gananciales, con el objeto de que los gananciales
se dividan por mitad entre ambos concubinos o sus
respectivos herederos.
256
A la fecha se han presentado varias iniciativas legislativas proponiéndose el registro de las uniones de hecho sea en el
registro personal o creando uno especial a cargo de RENIEC
257
Casación Nº 1306- 2002- Puno. Publicado el 3 de Febrero de 2003 en SCEP
141
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
BIBLIOGRAFIA
Aguilar Llanos, Benjamín. Régimen patrimonial del
matrimonio. Revista del Derecho PUC. Nº 59 Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima.
Avendaño Valdez, Jorge. Libro Homenaje al Doctor
Héctor Cornejo Chávez. Editorial e Imprenta DESA,
Setiembre de 1992.
Bossert, Gustavo A. Régimen Jurídico del
concubinato.3° Edición, Editorial Astrea. Buenos Aires
1992.
Cornejo Chavez, Héctor. Derecho de Familia en
el Código Civil. Tomo IV Exposición de Motivos y
Comentarios. Compiladora Delia Revoredo de Debakey.
Talleres de Artes Graficas “Industria Avanzada” Lima
1985.
Cornejo chavez, Héctor. Derecho Familiar Peruano.
Tomo I Sociedad Conyugal. 5° Edición. Librería
Studium, 1985.5.
Castro Perez Treviño Olga María Y Garcia Garcia
Luis.” El Derecho de Propiedad durante el matrimonio
y la copropiedad” en Revista Derecho y Sociedad..
Editada por los estudiantes de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Año XIV Nº 20, 2003.
Suarez Farfan, Ana Victoria. La causal de separación
o ¿abandono de hecho? en la Ley 27495 y sus problemas
de aplicación. Tesis para optar el título de Abogada
por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Agosto
2006.
Universidad Mayor De San Marcos. Plenos en
Materia Registral. Lima Ediciones Legales. 1° Edición.
Octubre 2005.
Vidal Taquini, Carlos H. Régimen de Bienes en el
matrimonio. 3° Edición. Editorial Astrea, Buenos Aires,
1993.
Valverde, Emilio. El Derecho de Familia en el Código
Civil Peruano. Tomo I. Imprenta del Ministerio de
Guerra. Lima, 1942.
Zanonni, Eduardo A. Sociedades entre cónyuges,
cónyuge socio y fraude societario. Editorial Astrea.
Buenos Aires 1980.
Oficina Registral de Lima y Callao – Jurisprudencia
Registral.
De Trazegnies, Granda. La responsabilidad
extracontractual. Tomo I y II Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima 2003.
Paginas Internet
El Codigo Civil En La Jurisprudencia. Diálogo con
la Jurisprudencia. Lima Primera Edición Mayo 2007.
http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/
publicaciones/5/2003/1-9/54/10/DirectivaN0062003-CCO.pdf
Fleitas Ortiz, Abel M. Derecho de Familia. Editorial
Astrea. Buenos Aires, 2003.
http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/
Diarios
Gaceta Juridica. El Derecho Registral en la
Jurisprudencia Comentada. Editorial Gaceta Jurídica.
Mayo 2006.
Diario La República del 23 de Julio de 1984.
Landa Arroyo, Cesar Y Velazco Losada, Ana.
Constitución Política del Perú. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
Diario Oficial El Peruano, Separata de Casación.
Morales Hervias, Rómulo. Validez y eficacia de los
actos de disposición y de gravamen en la Sociedades
de Gananciales. El concepto oculto en el artículo 315º
del Código Civil. En Revista Jurídica del Perú Nº 64
Setiembre – Octubre de 2005.
CC Codigo Civil.
Placido V. Alex. Manual de Derecho de Familia.
Primera Edición Gaceta Jurídica. Lima, 2001.
142
Placido V. Alex. Regímenes Patrimoniales en el
Matrimonio. Primera Edición Gaceta Jurídica. Lima
Agosto 2002.
Diario Oficial El Peruano, Separata de Jurisprudencia.
Abreviaturas
CAS. CASACION.
CPC Código Procesal Civil.
Revista Institucional nº 9
ORLC Oficina Registral
Jurisprudencia Registral.
de
Lima
AMAG PERÚ
y
Callao
–
SCEP Separata de Casaciones del Diario Oficial El
Peruano.
AJEP Separata de Jurisprudencia del Diario Oficial El
Peruano.
143
Academia de la Magistratura del Perú
Jr. Camaná 669, Lima - Perú
Telf: (511) 428-0300
Fax: (511) 428-0252
www.amag.edu.pe