Escuela de Derecho

Escuela de Derecho
“CRÍTICA AL CONCEPTO DE INCAPAZ, A
PARTIR DE DEL ESTADO VEGETATIVO”
Tesis para optar el título de Licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales
Por:
Andrés Cartagena Villavicencio
Profesor guía de la investigación:
Rodrigo León Urrutia
Santiago, Chile
2008
1
INDICE GENERAL
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
3
CAPÍTULO I: CONCEPTUALIZACIÓN DEL ESTADO VEGETATIVO.
5
1.
2.
3.
4.
5.
Definición y elementos principales.
Causas
Epidemiología.
Recuperación.
Diagnóstico diferencial del Estado Vegetativo.
CAPÍTULO II: El DIFUSO ESTATUTO JURÍDICO DEL PACIENTE
EN ESTADO VEGETATIVO EN CHILE.
1.
2.
Consideraciones Iniciales.
Disposiciones relevantes dentro del Código Civil.
2.1. Generalidades.
2.2. Concepto de persona.
2.3. Acto Jurídico.
2.4. La Voluntad.
2.5. Incapacidad.
3. Disposiciones en normas especiales.
3.1. Ley 19.284.
3.2. Ley 18.600.
5
8
10
11
12
16
16
16
16
20
21
24
32
32
34
CAPITULO III: LAS INCAPACIDADES EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS;
¿HAY CABIDA PARA EL PACIENTE EN ESTADO VEGETATIVO?
36
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
36
36
39
42
43
44
Consideraciones Iniciales.
Argentina.
Perú.
España.
Francia.
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
CONSIDERACIONES FINALES.
49
BIBLIOGRAFÍA
50
2
Resumen: El autor destaca la necesidad de reformar el cerrado catálogo de incapacidades
establecidas por el Código Civil, a fin de incorporar a dicha categoría otras situaciones clínicas
que afectan el ejercicio de la voluntad del sujeto. A partir de los aspectos clínicos del Estado
Vegetativo, condición ampliamente estudiada en el campo de las ciencias, pretende mostrar
las falencias y contradicciones de la nomenclatura utilizada actualmente en el Código Civil
chileno y contrastarlas con la experiencia a nivel comparado, dejando en evidencia la poca
preocupación que se ha demostrado en Chile por esta materia, a diferencia de lo ocurrido en el
extranjero.
CONSIDERACIONES PRELIMINARES.
Por ciento cincuenta años, el Código Civil (CC) ha regulado las instituciones
fundamentales de la sociedad chilena, otorgando a la ciudadanía seguridad y
certeza en su desenvolvimiento cotidiano. Pese a esta innegable e importantísima
labor, un siglo y medio ha pasado desde su promulgación y nuestra sociedad no
es la misma que lo vio nacer, de manera que su consonancia con los tiempos
actuales no se encuentra ajena a numerosas críticas o cuestionamientos.
Sin duda el siglo XX fue cuna de numerosas y auténticas revoluciones en lo
que respecta a la política, las ciencias y, en general, a la estructuración de la
sociedad. Estás pusieron en jaque al Derecho en reiteradas ocasiones,
obligándole a adaptarse a los cambios, legislando en ámbitos en donde antes no
se pensaba que fuese necesaria su mano, o bien, que simplemente estaban
ocultos a la razón humana. Aunque el Código ideado por Andrés Bello no estuvo
exento de modificaciones, complementaciones y derogaciones, este permaneció
íntegramente como cuerpo normativo, conservando su espíritu original, lo cual
puede apreciarse revisando el contenido y redacción de algunas de sus
disposiciones1.
1
Por ejemplo, en una redacción algo rimbombante pero a la vez ejemplificadora, el art. 696
dispone “Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no sea del dueño de esta,
vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas y de los panales fabricados
por ellas, con tal que no lo haga sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o
contra la prohibición del mismo en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse que
”
persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas.
3
El paso del tiempo – y con él, la reorganización de la sociedad – revela
conflictos entre la norma y la realidad que resultan infranqueables por medio de la
mera interpretación de las palabras. Estos manifiestan contradicciones a lo largo
del ordenamiento jurídico, y más aun, confrontan diversas posturas políticas y
morales, las que a su vez determinan un alto nivel de complejidad en su discusión
y resolución.
Uno de estos conflictos es la situación de las personas que se encuentran
en Estado Vegetativo. Este es un tema que ha sido desarrollado en reiteradas
ocasiones, pues despierta el debate en el seno social, confrontando diversas
posturas humanitarias y religiosas. No obstante, en esta oportunidad, nos
mantendremos al margen de la discusión ético-jurídica – que nos conduciría a un
análisis constitucionalista del problema – encarando, por el contrario, una de las
aristas civiles que éste manifiesta. Se trata de la consideración de estas personas
dentro de la categoría jurídica de incapaces, consagrada en el art. 1447 del
Código Civil.
En esta investigación nos proponemos determinar si existe actualmente en
la legislación civil chilena, el reconocimiento como incapaces respeto a las
personas afectadas por esta condición, y si se les brinda un adecuado régimen de
protección.
Para ello nos adentraremos en los aspectos clínicos más significativos del
Estado Vegetativo, a fin de determinar cuales de ellos podrían tener relevancia
jurídica en la consideración del paciente como un incapaz. En segundo lugar,
revisaremos la normativa nacional, para ver como se esta se adapta o podría
adaptarse a la situación en comento. Finalmente, recurriremos a la normativa civil
de Argentina, Perú, España, Francia y el Reino Unido, de modo de conocer la
experiencia legislativa comparada en materia de incapacidad y obtener alguna
directriz aplicable a la nuestra.
4
CAPÍTULO I: CONCEPTUALIZACIÓN DEL ESTADO VEGETATIVO.
1.1 Definición y elementos principales.
El Estado Vegetativo (EV) es una condición en la cual el paciente carece de
cualquier grado de conciencia sobre sí mismo y de su entorno, verificándose
además ciclos similares a los de sueño y vigilia, así como la conservación, ya sea
total o parcial, de las respuestas autónomas del hipotálamo y el tronco cerebral
(brainstem )2.
Fig. 001: Diagrama cerebral.
Este esquema muestra los distintos
lóbulos en los cuales se divide el
cerebro humano. La corteza cerebral es
un delgado manto de neuronas, que
recubre los distintos hemisferios
cerebrales y aloja diversas funciones
de acuerdo a su ubicación. Así, el
Lóbulo Frontal se asocia al Cortex
Motriz; el Lóbulo Temporal aloja el
Cortex Auditivo; el Lóbulo Occipital
corresponde al Cortex Visual y
finalmente, el Lóbulo Parietal se asocia
al Cortex Somatosensorial, el cual
cumple funciones relativas al tacto y la
percepción espacial. Además, se puede
observar
el
Tronco
Encefálico,
encargado de regular principalmente la
respiración y el ritmo cardiaco.
De esta definición se desprenden dos puntos, que merecen mayor análisis:
2
“The vegetative state is a condition of complete unawareness of the self and the environment,
accompanied by sleep-wake cycles, with either complete or partial preservation of hypothalamic
and brainstem autonomic responses”. COULTER, David. The Persistent Vegetative State [en lìnea].
Washington, DC: American Association on Intellectual and Developmental Disabilities (AAIDD),
2005 [fecha de consulta: 10 de marzo de 2008] p.1. Disponible en
<http://www.aamr.org/Events/pdf/David_Coulter.pdf>.
5
i. En primer lugar, los pacientes en EV manifiestan niveles menores de vigilia
(wakefullness), verificable en su capacidad de abrir y cerrar los ojos –
semejante a nuestros ciclos de sueño/vela – así como en una serie de
respuestas y reflejos musculares simples. No obstante, una persona que se
encuentra en Estado Vegetativo carece o se encuentra sustancialmente
privado de su conciencia (awareness), tanto de si mismo como de su entorno,
lo que conlleva la imposibilidad de percibir e interactuar por medio de la
experiencia sensorial.
Establecer los limites de lo que se entiende por estado conciente, presenta
aun una serie dificultades para la ciencia moderna, pues buena parte de la
labor descansa en la observación que realiza el facultativo de la apariencia
externa del paciente, existiendo cierto margen de subjetividad e imprecisión
en el proceso3. Es por ello que buena parte de los esfuerzos que se han
realizado en la materia, apuntan a definir criterios de diagnóstico confiables.
Tal es el caso de aquellos establecidos en 1994 por The Multi-Society Task
Force on PVS (Permanent Vegetative State) y que establecen como punto de
partida a un diagnostico de EV, las siguientes circunstancias4:
3
Respecto a las dimensiones que comprende el término conciencia y las limitaciones a las cuales
aun está sujeta la ciencia moderna para su exploración, un informe preparado el año 2003 por un
equipo multidisiplinario del Royal College of Physicians of London, señala “We are typically aware
of our surroundings and of bodily sensations, but the contents of awareness can also include our
memories, thoughts, emotions and intentions. Although understanding of the brain mechanisms of
awareness is incomplete, structures in the cerebral hemispheres clearly play a key role.
Awareness is not a single indivisible capacity: brain damage can selectively impair some
aspects of awareness, leaving others intact. Many brain processes, including some in the
cerebral cortex, occur in the absence of awareness. There is no simple single clinical sign or
laboratory test of awareness. Its presence must be deduced from a range of behaviours which
indicate that an individual can perceive self and surroundings, frame intentions and communicate.
As our techniques of assessment are fallible, we can never exclude the possibility of some
awareness with complete certainty: this leaves open the possibility that some extremely simple
forms of awareness may survive in the VS, including the experience of pain, although the available
evidence suggests that this is not the case.” BATES, David; BLACK, Carol; EVANS, Tim (et alt).
The Vegetative State: Guidance on diagnosis and management [en línea]. Londres: Royal College
of Physicians of London, 2003. [fecha de consulta: 06 de marzo de 2008] pp. 1-2. Disponible en:
<http://www.rcplondon.ac.uk/pubs/contents/47a262a7-350a-490a-b88d-6f58bbf076a3.pdf>.
4
LAUREYS, Steven; ANTOINE, Sylvie; BOLY, Melanie (et alt). Brain Function In The Vegetative
State [en lìnea]. Liege, Bélgica: University of Liege, 2002. [fecha de consulta: 06 de marzo de
2008]. p. 2. Disponible en: <http://assc.caltech.edu/VS_ANB2002.pdf>.
6

Ausencia de sucesos que evidencien en el paciente, conciencia sobre si
mismo y su entorno.

Incapacidad para interactuar con otras personas.

Ausencia
de
circunstancias
que
evidencien
comportamientos
o
respuestas sostenidas, reproducibles y de carácter voluntario e
intencional, ante estímulos táctiles, visuales, auditivos, nocivos o
dolorosos (noxious stimuli) 5.

Ausencia de comprensión o expresión de lenguaje.

Periodos de lucidez intermitente, similares a ciclos de sueño y vigilia.

Preservación adecuada de las funciones autónomas del hipotálamo y el
tronco encefálico, las cuales resultan suficientes para asegurar la
supervivencia
del
paciente,
con
la
ayuda
del
cuidado
médico
correspondiente (alimentación e hidratación, entre otros).

Incontinencia de intestinos y vejiga.

Subsistencia, en distintos grados, de los reflejos a nivel craneal y espinal.
ii. Un segundo punto elemental respecto al Estado Vegetativo, es el hecho de
que al conservar las funciones vegetativas alojadas en el hipotálamo y en el
tronco encefálico – vale decir, las funciones naturales mínimas para asegurar
la subsistencia del organismo – un paciente en EV es capaz de respirar
autónomamente, prescindiendo, además, de otros cuidados médicos como la
reanimación cardiovascular o la diálisis, los cuales resultan imprescindibles
5
Sin perjuicio de que los pacientes en EV no se encuentran concientes de si mismos y de su
entorno, además de ser incapaces de interactuar con otras personas, conservan cierto grado de
respuestas reflejas que evidencian la complejidad de este fenómeno. Por ejemplo, un paciente en
esta condición, difícilmente puede fijar su vista o seguir un determinado objeto por un lapso mayor
a un par de segundos, pero bien podría girar su cabeza o su ojos ante un ruido o movimiento.
También podría darse el caso de que un paciente sonriera o mostrase dolor en su rostro de forma
aleatoria, o moviera sus extremidades o tronco del mismo modo. No obstante, los científicos han
determinado que todas estas respuestas son reflejos, involuntarios y carecen de sentido
(puposeless actions), pues se deben a pequeños resabios de actividad neuronal en las zonas
afectadas, insuficientes, sin embargo, para formar un patrón que de cuenta de la presencia de
actividad cognitiva. COULTER. Op. Cit., p 2.
7
en pacientes comatosos o con muerte cerebral6. Sin embargo, dado que un
paciente en EV se encuentra privado de aquellas funciones alojadas en la
corteza cerebral – ligadas a la personalidad, conciencia y percepción
sensorial – no está exento de cuidados para su supervivencia, pues requiere
que se le alimente e hidrate de forma asistida y que se realice la extracción
de sus desechos orgánicos, además de controlar las infecciones en las
heridas que se generan en distintas partes del cuerpo, por permanecer en
una misma posición de manera prolongada7.
2. Causas.
A diferencia de lo que pudiéramos pensar, las causas detrás del EV
resultan “cotidianas” y pueden ser clasificadas en 4 grupos principales8:
i.
Causas relativas a traumatismos. Consisten básicamente en Traumatismos
Encéfalo Craneales (TEC), producidos principalmente en agresiones,
caídas, accidentes laborales y accidentes de tránsito. Respecto a esta
última circunstancia, en Chile, conforme a cifras publicadas por la Comisión
Nacional de Seguridad de Tránsito (CONASET), el año 2004 se registraron
7.166 heridos graves en accidentes de este tipo, mientras que en los años
2005 y 2006, se registraron 6.844 y 6.515, respectivamente9. Ante la
naturaleza que rodea esta clase de siniestros, así como la gravedad de las
heridas que se registran en ellos, no es difícil suponer que un porcentaje
6
RODRÍGUEZ-ARIAS, David. Definir Los Confines De La Vida Humana: ¿Problema
Médico, Jurídico O Ético?. [en línea]. Paris: Institut National De La Santé Et De La Recherche
Médicale (INSERM), 2003. [fecha de consulta: 10 de marzo de 2008]. p 7. Disponible en:
<http://infodoc.inserm.fr/ethique/ethesp.nsf/7adab9aba4615f8dc12569c9005670ca/2727200a66290
62c80256cf70059a99f/$FILE/Texto%20integral.pdf>
7
Ibid, p 10.
8
COULTER. Op. Cit., p 3.
9
COMISIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD DE TRANSITO. Costos sociales relacionados con
siniestros de transito (2004-2006) [en línea]. Santiago, Chile: CONASET, 2007. [fecha de consulta:
22 marzo de 2008]. Disponible en:
< http://www.conaset.cl/cms_conaset/archivos/Costos%20sociales2004_2006.xls>.
8
importante de los afectados podría presentar algún daño neurológico grave
asociado a un TEC.
ii. Causas no relativas a traumatismos. Pueden ser de diversa naturaleza,
pero entre las principales se encuentran:

Encefalopatía Hipóxico-Isquémica, que equivale a la falta de
suministro de oxigeno o flujo sanguíneo al cerebro, después de una
insuficiencia cardio-respiratoria10.

Paro cardiaco.

Asfixia perinatal o falla en el suministro de oxígeno al feto11.

Edema cerebral, producto de un derrame o hemorragia en la zona.

Cáncer o tumores presentes en el sistema nervioso central.

Meningoencefalitis, vale decir una infección o inflamación en las
meninges y el cerebro

Envenenamiento o exposición a toxinas.
iii. Condiciones progresivas:

Alzheimer

Tay-Sachs, una enfermedad genética e incurable, que se presenta
en los niños – principalmente de ascendencia judía – y que ataca el
sistema nervioso central.
iv.
Malformaciones congénitas severas, presentes en el desarrollo del
sistema nervioso central (como la Anencefalia e Hidranencefalia).
10
MELLADO, Patricio; SANDOVAL Patricio. Encefalopatía Hipóxico-Isquémica. En: Cuadernos de
Neurología Vol. XXVI [en línea]. Santiago, Chile: Pontificia Universidad Católica de Chile, 2002.
[fecha de consulta: 23 de marzo de 2008]. Disponible en:
<http://escuela.med.puc.cl/publ/cuadernos/2002/EncefalopatiaHipoxico.html>.
11
GONZÁLEZ, Hernán. Asfixia Perinatal. En: Pontificia Universidad Católica De Chile. Manual De
Pediatría [en línea]. Santiago, Chile: Pontificia Universidad Católica De Chile, 2002. [fecha de
consulta: 23 marzo de 2008]. Capítulo: Neonatología. Disponible en:
<http://escuela.med.puc.cl/publ/ManualPed/RNAsfixia.html.>
9
3. Epidemiología.
Lamentablemente, no existen estudios dedicados a determinar cuál es el
números de personas aquejadas por está condición en el mundo. A diferencia de
Chile – donde no se ha hecho esfuerzo alguno en la materia – en Estados los
Unidos se han comenzado a publicar las primeras cifras relevantes respecto a lo
que ocurre en ese país12:

Se calcula que en el año 2003, entre 10.000 a 25.000 adultos se
encontraban en estado vegetativo persistente.

A esa misma fecha, el número de pacientes adultos en estado de mínima
conciencia era de entre 112.000 a 180.000 personas.

La recurrencia de TEC con daño encefálico grave en la población
estadounidense, fluctúa entre 56 a 170 casos por millón de habitantes al
año.

En promedio, el gasto por enfermo alcanzaba a un total de un millón de
dólares a lo largo de todo su tratamiento.
Si bien entre USA y nuestro país existen sustanciales diferencias
demográficas, así en el nivel de ingreso per cápita, estas cifras no dejan de ser
preocupantes, atendiendo principalmente a las causas detrás esta condición.
Accidentes de tránsito, agresiones, accidentes cardiovasculares o cáncer, son
todas situaciones de riesgo que han comenzado a ser parte de la vida moderna,
de manera que nos atrevemos a sostener que no pasará mucho tiempo, antes que
el EV sea objeto de atención en la agenda médica y eventualmente política y
legislativa de nuestro país.
1.2 Recuperación.
12
VOLARIC, Catherine; MELLADO, Patricio. Estado de Mínima Conciencia. En: Cuadernos de
Neurología Vol. XXVII [en línea]. Santiago, Chile: Pontificia Universidad Católica de Chile, 2003.
[fecha de consulta: 04 de marzo de 2008]. Disponible en:
<http://escuela.med.puc.cl/publ/Cuadernos/2004/EstadoMinimo.html>.
10
Los facultativos concuerdan que el EV, al igual que otros trastornos que
comprometen la conciencia, ofrece exiguas posibilidades de recuperar una vida
normal en términos sociales y ocupacionales, aun con la existencia de secuelas a
nivel neuronal de carácter moderado. Se ha determinado que existen 3 factores
determinantes a la hora inferir la recuperación de un paciente13; su edad, la causa
del trastorno y el lapso de tiempo por el cual éste se ha encontrado bajo EV. En
primer lugar, existe evidencia que los índices de recuperación son menores en los
pacientes de edad avanzada, a en relación a los más jóvenes. Respecto al
segundo factor, los facultativos han determinado que en las causas ligadas a
traumatismos (por ejemplo un accidente automovilístico) existen mayores
posibilidades de recuperar la conciencia, que en aquellas derivadas de una causa
no traumática (como un accidente cardiovascular)14. Finalmente, se estima que a
mayor
tiempo
bajo
un
diagnostico
de
Estado
Vegetativo,
se
reducen
progresivamente las posibilidades de recuperar la conciencia, mientras que la
nocividad de las secuelas ante una eventual mejoría, aumenta.
Con estos antecedentes, los investigadores han establecido que aquellos
pacientes que se encuentran en Estado Vegetativo por un lapso superior a un año
luego de un traumatismo, o más allá de un periodo de 3 a 6 meses en casos no
derivados de traumatismo15, se encuentran en el denominado Estado Vegetativo
Permanente (EVP), que comprende aquellos casos en los que se estima que las
13
BATES; BLACK; EVANS (et alt). Op. Cit., p 18
“At one month after a traumatic brain injury (for example, a car crash), people in a vegetative
state stand a better than 50% chance of regaining awareness. At the same stage, only 20% of
those whose vegetative states due to non-traumatic causes (for example,a stroke) recover
awareness.” Ibid.
15
Esta variación se debe a que aun no existe consenso sobre este punto entre los 2 principales
grupos investigadores de occidente; por una parte la Multi-Society Task Force de la Universidad
de Harvard (1994), y la otra, el Royal College of Physicians of London (1997 y 2003). Mientras
los norteamericanos sostienen que el EVP debe ser diagnosticado a los 3 meses luego de un
incidente ajeno a un traumatismo encéfalo craneal, los londinenses sostienen que este plazo debe
extenderse a 6 meses. HUME, J; GRAHAM, D.I.; JENNETT, Bryan. The neuropathology of the
Vegetative State after an acute brain insult [en línea]. Oxford, England: Guarantors of Brain, Oxford
University Press, 2000. [fecha de consulta: 10 marzo de 2008]. p1. Disponible en:
< http://brain.oxfordjournals.org/cgi/reprint/123/7/1327>.
14
11
posibilidades de recuperar la conciencia y lograr una posterior mejoría son
escasas, o bien, nulas16.
4. Diagnóstico diferencial del Estado Vegetativo.
El Estado Vegetativo no es la única condición neurológica que compromete
en algún grado la conciencia y capacidad cerebral de las personas, generando con
ello algún grado de debate clínico, ético o jurídico. A continuación, presentamos
una somera descripción clínica de otras afecciones relacionadas con el EV:
i.
Estado de Mínima Conciencia (EMC): Es aquella condición neurológica, en
la cual el paciente muestra mínimas, pero concluyentes muestras de
conciencia aun dentro de un evidente deterioro cognitivo 17. Estas
manifestaciones de conciencia residual, son verificables a través de los
criterios generales de diagnóstico definidos para el EMC18:

El paciente es capaz de obedecer comandos simples.

El paciente da respuesta afirmativa o negativa (gestual o verbal) a
preguntas concretas.

El paciente presenta verbalización inteligible.

El paciente realiza actos con propósito en relación a un estímulo de
ambiente y no meramente reflejo19.
16
En uno de sus estudios, el profesor y médico, David Coulter, constató que 12 meses después de
sufrir un TEC, 7 de 434 adultos y 0 de 106 menores, fueron capaces de recobrar la conciencia. Por
su parte, lo anterior sólo fue logrado por 2 de 169 adultos y 1 de 45 niños, luego de estar 3 meses
en Estado Vegetativo por causas no asociadas a traumatismos encéfalo craneales. COULTER. Op.
cit., p 4.
17
Ibid., p 8.
18
VOLARIC; MELLADO. Op. cit.
19
Los pacientes bajo EMC pueden, por ejemplo, presentar risa o llanto acorde a un estímulo
auditivo o visual con significado emocional, a diferencia de los pacientes en EV, en los cuales estas
“expresiones” se manifiestan de forma aleatoria. También pueden alcanzar físicamente o seguir y
fijar visualmente objetos, con una clara relación entre la posición del objeto y la dirección de sus
movimientos.
12
En la práctica, se suele dar el caso de pacientes en EV, que al mejorar,
entran en un Estado de Mínima Conciencia, el cual puede ser la etapa final
de su recuperación, o bien, en un número menor de casos, una etapa
intermedia en su mejoría20.
¿Cuál es el mínimo y cual es el máximo, para considerar una respuesta
cognitiva equivalente a lo que entendemos por voluntad en términos
jurídicos?. Así como los facultativos hablan de conciencia residual, ¿podría
hablarse en Derecho de una voluntad residual capaz de recibir tutela
jurídica?. Aun cuando los criterios de diagnóstico del EMC se diferencian
significativamente con los de EV, su constatación aun no está exenta de
dificultades21. Además, los primeros informes que identifican casos en los
que pacientes sobrepasan los criterios de diagnósticos propios del EV – y
que eventualmente permitirían identificar el EMC como una patología
individual – datan de mediados de los 90´s22, de manera que se trata de una
materia relativamente nueva dentro de la neurología moderna. Todo lo
anterior se traduce en que tratar de convertir hechos y constataciones
científicas en directrices jurídicas, cuando aun los especialistas no logran un
consenso al respecto, sea una empresa prematura y aventurada.
ii. Locked-in Syndrome: es una patología del tronco encefálico o cerebral, que
causa la perturbación del control sobre los movimientos del paciente, sin
abolir la lucidez o conciencia de este. Las personas afectadas por esta
patología se encuentran severamente paralizadas, de manera que sólo
20
También se dan los casos de pacientes en EMC que son catalogado como vegetativos, al
presentar alteraciones visuales graves o severos deterioros motores, los cuales no responden a
una falla neurológica, sino a una deficiencia física focalizada en dichos órganos y que alteran el
examen practicado por el facultativo. Así, en “centros de rehabilitación de EUA y Canadá se ha
encontrado evidencia clínica de respuesta conciente hasta en un 43% de pacientes rotulados como
en EVP” (Estado Vegetativo Permanente).
VOLARIC; MELLADO. Op. Cit.
21
Ver notas al pie N° 2 y 14.
22
VOLARIC; MELLADO. Op. Cit.
13
pueden comunicarse a través de movimientos oculares o de sus
parpados23.
A diferencia de lo que ocurre en el EV, los pacientes han sufrido un daño en
el tronco encefálico y no en la corteza cerebral, de manera que sus
funciones cognitivas permanecen intactas. Por ello, podría descartarse en
el plano jurídico que una persona aquejada por esta patología presenta
algún grado de incapacidad asociados a la pérdida de conciencia, pues, en
términos coloquiales, su mente y voluntad se encuentran atrapados en su
cuerpo inerte. No obstante, dado que nuestro legislador no ha regulado la
posibilidad de considerar impedimentos físicos graves como causales de
incapacidad, cabe preguntarnos; ¿Se puede considerar al paciente lockedin como un sordomudo en los términos del artículo 1447 de nuestro Código
Civil? ¿Satisface la comunicación por movimientos oculares y de parpados,
los cánones de la expresión “darse entender claramente” establecida en
dicha disposición?24.
iii. Coma: estado de inconciencia, en el cual los ojos del paciente se
encuentran cerrados permanentemente por la ausencia de ciclos de sueñovigilia. El coma es usualmente un estadio transitorio, pues puede durar
horas o días y puede derivar en otro estado de compromiso cognitivo como
lo es el Estado Vegetativo25.
iv. Muerte Cerebral: Implica el cese definitivo de todas las funciones troncoencefálicas. Usualmente luego de unas horas o días de producido, deriva
en paro cardiaco, a pesar de los cuidados médicos y el soporte mecánico26.
23
BATES; BLACK; EVANS (et alt). Op. Cit., p 9.
Cabe recordar que antes de la entrada en vigencia de del art. 1, N°1, de la Ley 19.904 del 3 de
Octubre de 2003, el Código Civil chileno exigía como requisito de capacidad en estos casos, el
poder darse a entender por escrito.
25
BATES, David; BLACK, Carol; EVANS, Tim (et alt). Op. Cit., p 9.
26
Ibid.
24
14
Para recapitular los principales puntos que hemos abordado durante este
capitulo, presentamos la siguiente tabla, que esquematiza los principales criterios
de diagnóstico entre el EV y otros trastornos de la conciencia.
Tabla 01: Criterios de diagnóstico y características principales de algunos trastornos neuronales.
15
CAPÍTULO II : El DIFUSO ESTATUTO JURÍDICO DEL PACIENTE EN ESTADO
VEGETATIVO EN CHILE.
1. Consideraciones Iniciales.
En el capítulo anterior se han recopilado las principales consideraciones
médicas del estudio actual sobre el Estado Vegetativo, presentándolas de manera
que resulten comprensibles para quienes no nos encontramos familiarizados con
los conocimientos científicos, requeridos para hacer un análisis directo sobre esta
problemática dentro del campo de la medicina. Hemos procedido de esta forma,
pues nos parece fundamental conocer este problema médico con evidencia
científica suficiente que respalde nuestra labor como estudiosos del Derecho,
permitiéndonos sacar conclusiones aplicables a nuestra disciplina, sin miedo a
caer en imprecisiones sustantivas por no contar con una base construida a partir
de información actual y confiable.
En este capítulo aplicaremos dichas consideraciones, a fin de determinar si
el ordenamiento jurídico chileno ofrece actualmente algún grado de protección o
tutela jurídica a los pacientes en Estado Vegetativo dentro del ámbito civil,
específicamente si se puede sostener que se les reconoce como incapaces. Para
ello, procederemos a revisar las normas generales contenidas en nuestro Código
Civil, para luego considerar disposiciones contenidas en normas especiales.
2. Disposiciones relevantes dentro del Código Civil.
2.1.
Generalidades.
Nuestro Código Civil, vigente desde el 1° de enero de 1857, regula las
principales instituciones sobre las que se estructura el desenvolvimiento social de
los ciudadanos, instaurando bases y principios que alcanzan diversas ramas
jurídicas o han dado origen a otras leyes, de manera que podría considerársele el
16
pilar fundamental del ordenamiento jurídico nacional, dentro de la esfera privada
del Derecho. Sin embargo, pese a regular materias tan trascendentales como la
teoría de la ley, el estatuto jurídico de las personas, la sucesión y las obligaciones
jurídicas, el transcurso de los años ha revelado una serie de falencias a la hora de
corresponderse con materias jurídicas en estrecha relación con los cambios
sociales – claro ejemplo es la tardía adopción del divorcio en nuestro país 27 – y
avances en el campo de la ciencia, ya sea porque no las considera dentro de sus
disposiciones, o bien, porque las normas contenidas en él entran en conflicto con
otras presentes en nuestro ordenamiento jurídico.
La problemática asociada al Estado Vegetativo es una de esas materias,
tanto porque que el Código Civil no lo trata específicamente, así como por el
hecho de que disposiciones que podrían considerarse relevantes en esta materia
– como por ejemplo aquellas relativas a las incapacidades – no se hayan en
consonancia con los elementos meta-jurídicos en juego. Sin embargo, lo anterior
no obsta la labor de identificar aquellas materias que, a falta de una legislación
especifica, ayuden a esbozar el estatuto aplicable provisoriamente a los pacientes
en EV, o que permitan identificar las falencias sobre las cuales se debe trabajar
para dar vida a dicha empresa legislativa. Consideramos que esas materias son
concepto de persona, acto jurídico y voluntad, pero principalmente aquellas
disposiciones relativas a la capacidad.
2.2.
Concepto de persona.
En primer lugar, el artículo 55 del Código Civil señala que son personas
“todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo,
27
No olvidemos que hasta la publicación de la Ley 19.947, el 17 de Mayo de 2004, Chile y Malta
eran los únicos países occidentales que no reconocían jurídicamente el divorcio con disolución del
vínculo matrimonial. CHILE: PROMULGAN LEY QUE PERMITE EL DIVORCIO [en línea]. Londres:
BBCMundo.com, 7 de Mayo de 2004. [fecha de consulta: 17 de Abril de 2008]. Disponible en:
<http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_3693000/3693187.stm>
17
estirpe o condición”28. Esta disposición se ha construido sobre un criterio
netamente biológico (el pertenecer a la especie humana o Homo SapiensSapiens)
que
excluye
a
cualquier
otra
media
(por
ejemplo
racial
o
socioeconómica) a la hora de identificar quienes son llamados a ser reconocidos
como personas dentro de nuestro ordenamiento jurídico. A la luz de lo anterior,
podemos sostener que aun un ser humano que carece de algo tan propio a
nuestra naturaleza, como lo es la conciencia sobre si mismo y el espacio físico (o
por qué no también metafísico) que le rodea, así como todas las funciones
cognitivas y emocionales derivadas de ella, no pierde su calidad de persona ni
tampoco lo es en una categoría inferior a la del resto. Por ende, una persona que
por una causa sobreviniente o congénita cae en el silencio del Estado Vegetativo,
conserva todos los derechos que la Constitución y el resto del ordenamiento
jurídico reconoce y protege.
Por su parte, nuestro Código Civil estipula que la existencia legal de las
personas se inicia con el nacimiento (art. 74) y termina con la muerte natural (art.
78). Si bien el Código define lo que debe entenderse por el verbo nacer, no hace
lo mismo por el trascendental hecho – o plazo si se prefiere – que es la muerte
natural de una persona. Sólo en lo relativo a la donación y transplante de órganos,
materias reguladas desde el año 1996 por la Ley 19.451, el legislador ha
establecido criterios concretos para verificar el fallecimiento del sujeto,
equiparándolo a la muerte encefálica. Dispone el art. 11 de la mencionada ley,
que se verificará la muerte de una persona al comprobarse “la abolición total e
irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza
diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las
pruebas o exámenes calificados.”29. A continuación, la ley ha establecido 3
criterios mínimos para constatar la muerte encefálica:
28
DFL-1. Fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil. Diario Oficial de la
República de Chile. Santiago, Chile. 30 de Mayo de 2000.
29
Según los dos primeros incisos del art. 11, tales circunstancias deben ser certificadas de forma
unánime e inequívoca por un equipo de médicos – diferente al que practicará el transplante – en el
cual, al menos uno de sus integrantes deberá desempeñarse en el campo de la neurología o
18
i. Que no se observe en el sujeto, ningún movimiento voluntario durante una
hora;
ii. Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y
iii. Ausencia de reflejos troncoencefálicos.
Recordemos que la denominación Estado Vegetativo responde al hecho de
que los pacientes afectados por él, conservan sus funciones vegetativas
(respiración autónoma, regulación de la temperatura corporal y el ritmo cardiaco
digestión, entre otras) alojadas en el tronco encefálico, aun cuando la actividad a
nivel de la corteza cerebral es nula o precaria. Por ende, de acuerdo a los criterios
establecidos por el art. 11 de la Ley 19.451, el paciente en EV es una persona
viva, ya que sólo se verificaría la ausencia de movimientos voluntarios dentro del
plazo de una hora, atendiendo al estado de inconciencia permanente en el que se
encuentra.
Sin embargo, cabe mencionar que la redacción de la disposición en
comento sugiere que la definición de muerte en ella contenida – y por consiguiente
su equiparación al concepto de muerte encefálica – resulta aplicable únicamente
bajo el supuesto de una donación o transplante de órganos. El art. 7 de la Ley
19.451 señala que “Para los efectos de la presente ley, se considerará como
muerte la referida en el artículo 11.”, valiéndose también este último del mismo
enunciado, de manera que fuera de los supuestos regulados por la ley en
comento, nos encontraríamos con un vació legal formal. Aun así, dado que el
concepto muerte ha sido construido a partir de criterios científicos comunes al
fenómeno natural en cuestión, creemos que puede ser aplicado de manera
general.
neurocirugía. LEY 19.451, Establece Normas sobre Trasplante y Donación de Órganos. Diario
Oficial. Santiago, Chile. 10 de Abril de 1996.
Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que vaya a efectuar el
trasplante.
19
2.3.
Acto Jurídico.
Don Antonio Vodanovic define acto o negocio jurídico como “la
manifestación unilateral o bilateral de voluntad ejecutada con arreglo a la ley y
destinada a producir un efecto jurídico que puede consistir en la
adquisición,
conservación, modificación, transmisión, transferencia o extinción de un
derecho.”30. Por su parte, el término manifestación de voluntad, que constituye el
núcleo distintivo del acto jurídico, puede entenderse como “la manifestación
externa de ésta (de la voluntad) o querer del sujeto, realizada en la forma prescrita
por la ley o en cualquiera forma si la ley no exige una determinada”31.
De las definiciones transcritas y que son compartidas por la doctrina
nacional, se puede colegir que detrás de la ejecución de todo acto jurídico, debe
existir un propósito lícito, que a su vez nazca de un interés especifico del sujeto y
que se halle destinado a producir consecuencias jurídicas. Lo anterior, que puede
resultar obvio desde la óptica de los negocios e interacción humana “normales”, es
trascendental a nuestro parecer, a efectos de determinar la situación del paciente
en EV dentro del ordenamiento jurídico privado, por cuanto, como hemos de
recordar, uno de sus principales criterios de diagnóstico era la ausencia de
respuestas voluntarias e intencionadas, producto de la falta de conciencia sobre si
mismo y el entorno. Consecuentemente, podría sostenerse que la persona en EV
carece en los hechos de autonomía de la voluntad (o autonomía privada), vale
decir, “el poder que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares de regular
por sí sus intereses o, como prefieren decir otros, sus relaciones jurídicas con los
demás sujetos.”32. Así, aplicando el artículo 1444 inciso segundo de nuestro
Código Civil, contamos con un primer argumento para sostener que el paciente
vegetal debe ser considerado como incapaz legal, pues se haya privado de un
adecuado funcionamiento cerebral que le permita revestir de contenido sus actos
30
VODANOVIC, Antonio. Manual de Derecho Civil. Tomo II. 4ta. ed. Santiago: Lexis Nexis, 2003.
p. 30
31
Ibid., p. 3
32
ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel; VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho Civil:
Parte Preliminar y General. Tomo II. 7ma. ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2005. p. 167.
20
(falta intencionalidad) y/o dimensionar los alcances o consecuencias que éstos
tendrán para si o para los demás, todo lo cual constituye un impedimento
infranqueable para obligarse por si mismo, bajo los cánones legales.
Ante la importancia del acto jurídico como mecanismo de exteriorización de
la autonomía de las personas, así como su incidencia en la construcción y
estabilidad de las interacciones humanas jurídicamente relevantes, el Derecho ha
establecido requisitos que aseguren su adecuado nacimiento y supervivencia,
materializadas en las condiciones de existencia y validez del acto jurídico. En
primer lugar, las condiciones de existencia son aquellas sin las cuales el acto
jurídico no llega a formarse y comprenden la voluntad, el objeto, la causa y en
algunos casos establecidos por la propia ley, las solemnidades. En segundo lugar,
las condiciones de validez del acto jurídico, son aquellas cuya ausencia “no impide
la existencia del acto, pero lo vicia y permite anularlo”33, siendo éstas la voluntad
no viciada, la capacidad de las partes, el objeto lícito y la causa lícita.
2.4.
La Voluntad.
La voluntad es un atributo esencial de nuestra humanidad que nos permite
desenvolvernos en el mundo contemporáneo, pues mediante ella ejecutamos los
diferentes actos jurídicos sobre los cuales – muchas veces sin darnos cuenta – se
estructura y yergue nuestra vida. Todo acto relevante para el Derecho – desde las
pequeñas o grandes transacciones, hasta algo tan íntimo como lo es el matrimonio
– tiene su origen en una manifestación de voluntad, ya sea que ésta se exprese de
forma individual o unilateral, o bien de forma conjunta por medio del
consentimiento de dos o más partes. El profesor, Avelino León Hurtado, ilustra la
importancia de este concepto al señalar que la “voluntad del individuo es el resorte
que mueve y da vida al derecho, tanto porque el derecho es un producto social
regulador de la conducta humana, cuanto porque la voluntad de cada individuo en
33
Ibid. p. 193.
21
particular ha sido siempre un valor preponderante, reconocido por el derecho
objetivo”34.
La voluntad ha sido definida comúnmente35, como la facultad de decidir y
ordenar la propia conducta, el libre albedrío o libre determinación, la intención,
ánimo o resolución de hacer algo o la elección hecha por el propio dictamen o
gusto, sin atención a otro respeto o reparo, es decir, la propia voluntad. Por su
parte, autores como Antonio Vodanovic, han simplificado, ajustado y aplicado el
concepto voluntad al medio jurídico, definiéndolo como “el libre querer interno de
hacer o no hacer alguna cosa”36 sin el cual, ningún acto jurídico puede existir.
Para que la voluntad sea reconocida en nuestro ordenamiento, es preciso
que sea seria y que se exteriorice. Respecto al primer requisito, don Arturo
Alessandri señala que la voluntad es seria “cuando se emite por persona capaz y
con el propósito de crear un vínculo jurídico”37. El requisito exteriorización,
equivale a expresar o comunicar
de algún modo legible la voluntad, ya sea
comúnmente “por una acción directa al fin perseguido (manifestación expresa) o
34
Como constata este distinguido profesor, la voluntad es el pilar de todo acto jurídico; “la voluntad
recae necesariamente sobre un objeto; la causa, sea que se entienda por tal el motivo psicológico
o jurídico que induce a contratar, está en la manifestación de voluntad; y las solemnidades se
exigen como medios especiales de manifestar la voluntad. La capacidad es requisito de validez
porque sin ella no puede haber voluntad eficaz. En definitiva encontramos, pues, en la voluntad
todos los elementos del acto jurídico”. LEÓN HURTADO, Avelino. La Voluntad y la Capacidad en
los Actos Jurídicos. 4ª. ed. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1991. pp 3 y 26.
35
VOLUNTAD. En: Diccionario de la Lengua Española [en línea]. Real Academia Española. 22ª
Ed. Madrid España. Real Academia Española, 2001 [fecha de consulta: 20 de Abril de 2007].
Disponible en: <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=voluntad>
36
VODANOVIC, Op. Cit., p 57
Por su parte, el profesor León Hurtado la identifica como la “facultad que nos permite hacer o no
hacer lo que deseamos”. Este autor pone énfasis en la materialización de la voluntad, señalando
que si ésta es sólo “considerada como fenómeno psicológico de la vida consciente, como una
simple volición interna, no produce consecuencias en el derecho, pues se trata de un fenómeno
psíquico que los terceros no pueden conocer”. LEÓN HURTADO. Op. Cit., p 27.
37
ALESSANDRI; SOMARRIVA; VODANOVIC. Op. Cit, p 194.
Similar es el pensamiento de don Carlos Ducci, para quien el “requisito de seriedad de la voluntad,
es decir que ésta se manifieste, con el fin de producir el efecto jurídico que se persigue, resulta
especialmente de la disposición del art. 1478 del Código Civil que dispone que es nula la obligación
contraída bajo una condición que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga.”
DUCCI, Carlos. Derecho Civil: Parte General. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1980. p 326 y
327.
22
por un comportamiento o actitud que la supone (manifestación tácita)”38, ya que si
ella se mantiene sólo en el fuero interno de la persona, no puede constituir un
factor de relación39.
Además de ser identificados por la doctrina como los requisitos de eficacia
de la voluntad, a nuestro entender, seriedad y exteriorización, pueden ser
considerados como lo que denominaremos los elementos constituyentes de la
capacidad legal, dentro de nuestro ordenamiento civil. Esto porque nuestro Código
ha catalogado a un reducido y cerrado número de personas como incapaces,
categorización que a simple vista deriva de la aplicación de los elementos en
comento, Así por ejemplo, el demente y el menor adulto son identificados como
incapaces (absoluto y relativo, respectivamente) dado que la ley asume que sus
actos carecerán de la seriedad que ella exige, atendiendo a la enfermedad mental
que aqueja al primero, así como al incompleto desarrollo intelectual, asociada a la
escasa edad del segundo40. Cosa similar ocurre con el sordo o sordomudo, cuya
categorización no deriva del mero padecimiento de la discapacidad en cuestión,
sino que además la ley exige de forma copulativa, que el sujeto no sepa darse a
entender claramente, lo cual impediría que su voluntad fuese exteriorizada a
través de un medio confiable41.
En el caso del Estado Vegetativo, sus características clínicas determinan
que ambos elementos constitutivos de capacidad se encuentren ausentes de
forma simultánea. Efectivamente, la falta de conciencia sobre si mismo y su
entorno, determina que el paciente sólo responda de manera refleja, descartando
la posibilidad que ejecute un acto voluntario e intencionado, lo que se traduce en
la inexistencia del elemento seriedad, así como del vínculo infranqueable que
38
LEON HURTADO. Op. Cit., p 27.
DUCCI. Op. Cit., p 327.
40
La relación proporcional entre edad y capacidad de juicio, por la cual se rige el código, se aplica
asimismo en el caso de impúber. Por su parte, la falta de seriedad en los actos del disipador
interdicto, se presume a partir de su conducta irresponsable y lapidatoria.
41
La relación entre el elemento constitutivo exteriorización y esta clase de incapaces, resultaba
más evidente antes de la reforma introducida por la Ley 19.904, cuando él único medio confiable
para que la voluntad del sordomudo fuera exteriorizada a los demás, era la escritura.
39
23
existe entre el fuero interno del sujeto y la ejecución misma del acto jurídico42.
Consecuentemente, los procesos comunicativos se hayan deteriorados a tal punto
que resultaría cuestionable interpretar los gruñidos y ruidos que emite
esporádicamente el paciente, como una manifestación expresa o tácita de su
voluntad, por lo que el elemento exteriorización también resulta inexistente. En
consecuencia, el estado de inconciencia que aqueja a estos pacientes, en
definitiva determina la carencia absoluta de voluntad y por ende la completa
incapacidad de estas personas para ejercer los derechos que le competen.
2.5.
Incapacidad.
La capacidad, “es la aptitud de una persona para adquirir derechos civiles y
poder ejercerlos por si mismo.”43. Esta definición comprende tanto la capacidad de
goce, vale decir, la aptitud inherente a toda persona de adquirir y ser titular de
derechos, así como la capacidad de ejercicio, que como su nombre lo indica, es
“la aptitud legal de una persona para ejercer personalmente los derechos que le
competen”44. Dado que al comenzar el presente capitulo, adherimos a la
incuestionable condición de persona del paciente en EV, creemos que no es
necesario ahondar en el atributo de la personalidad que es la capacidad de goce,
concentrándonos en cambio en la capacidad de ejercicio y las incapacidades
absolutas que se oponen a ella.
Hasta este punto, hemos concluido que el paciente en Estado Vegetativo
sería un sujeto incapaz para el Derecho, conclusión que hemos alcanzado al
conjugar las características clínicas que presenta la condición en comento y sus
manifestaciones en el plano de la toma de desiciones, con las exigencias propias
del acto jurídico. No obstante ¿se puede sostener que el paciente en EV es un
42
Este vínculo se encuentra expresamente reconocido en el art. 1560 el cual establece que
“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
las palabras”.
43
ALESSANDRI, Arturo. De los Contratos. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 194-?. p 45.
44
Ibid. p. 46.
24
incapaz en los términos del actual art. 1447 de nuestro Código Civil?. Creemos
que la respuesta es negativa.
En primer lugar, nuestro Código Civil no entrega una definición de incapaz,
ya sean éstos absolutos o relativos, limitándose a enumerar taxativamente las
diferentes clases de personas que para ley constituyen dicha categoría jurídica 45.
La taxatividad de dicha enumeración, se encuentra determinada a su vez por el
artículo 1446, que dice que toda “persona es legalmente capaz, excepto aquellas
que la ley declara incapaces”, consagrando la capacidad de las personas como la
norma general y estableciendo al art. 1447 como una excepción legal, lo que
reviste a ambas disposiciones con el carácter de normas de orden público y por
ende las somete a una interpretación restrictiva. Consecuencia directa de lo
anterior, es la obligación de probar toda incapacidad, pues esta no se presume así
como la imposibilidad de incorporar otros “causales” de incapacidad por analogía,
o bien la alteración del elemento capacidad por parte de los particulares, al interior
de sus relaciones jurídicas.
Dejando de lado momentáneamente las evidentes46 restricciones impuestas
por el artículo 1446, y con fines meramente ilustrativos, trataremos de incorporar al
45
Dispone el actual art. 1447, “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los
sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente”. DFL-1. Op. Cit.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de
administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.”
46
Queremos hacer hincapié en lo restrictivo de la interpretación de éstas normas, lo cual es
compartido por los principales exponentes de la doctrina nacional. Así por ejemplo, don Arturo
Alessandri Rodríguez, en lo referente a la incapacidad absoluta del sordomudo que no podía darse
a entender por escrito, previa a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.904 del año 2003 – que
recordemos agrego la expresión “sordos o” antes del vocablo “sordomudos” y sustituyo la
expresión “por escrito” por el adverbio “claramente” – sostenía que aunque el fundamento detrás
de la incapacidad de estos sujetos era el deseo de la ley de “que la voluntad del sordomudo se
manifieste en forma que no dé lugar a dudas ni a interpretaciones”, las incapacidades, como
normas de derecho estricto, determinaban que “el sordo y el ciego, aunque no sepan escribir, y el
analfabeto son capaces de contratar; todos ellos, por lo demás, pueden expresar su voluntad
verbalmente”. ALESSANDRI. Op. Cit., p 52.
25
paciente en Estado Vegetativo en alguna de las 2 categorías de incapaces
consagradas en el artículo 1447. Para ello, debemos primeramente reparar en que
la categorización que hace el mencionado artículo, descansa sobre dos criterios;
son incapaces absolutos aquellos sujetos “que por causas físicas o naturales,
carecen de voluntad o no pueden expresarla debidamente”47, mientras que son
incapaces relativos, aquellas personas que “por su edad no están en concepto de
la ley en la plenitud de su formación intelectual (menores adultos); o bien, los que
sin estar privados de razón demuestran una falta total de prudencia en la
administración de sus negocios (disipadores en interdicción).”48. En consecuencia,
de considerar al paciente en EV como un incapaz bajo la nomenclatura actual de
nuestro Código, debería tomarse su incapacidad como absoluta, pues, a diferencia
de la relativa, que supone una voluntad existente pero carente de madurez a partir
de criterios etarios y netamente jurídicos (el disipador), hemos considerado que
estos pacientes se hayan privados plenamente de su voluntad.
¿A qué clase de incapaz absoluto correspondería el paciente en Estado
Vegetativo, si dejáramos de lado las restricciones impuestas por el artículo 1446?.
No consideraremos en primer lugar a los impúberes, pues estimamos que esta
categoría responde sólo a un criterio más estricto que el impuesto a los menores
adultos, pero igualmente derivado de la relación que comúnmente existe entre la
edad de una persona y su madurez social e intelectual. Asimismo, no creemos
pertinente tratar de homologar el EV a los sordos o sordomudos que no sepan
expresarse claramente, pues el espíritu detrás de su individualización descansa en
el deseo de la Ley de que la voluntad sea exteriorizada patentemente, voluntad
que por cierto existe, pero que en el caso en cuestión no puede expresarse por
medios tradicionales como el habla y la escritura49. Así las cosas, los dementes
47
Ibid. p 48.
LEÓN HURTADO. Op. Cit., p 233.
49
Efectivamente, fuera del caso en que la persona sorda o sordomuda que no supiera darse a
entender claramente, fuese adicionalmente un impúber o demente, o bien que tales defectos
fueran producto de un compromiso cerebral significativo, nada puede llevar a la conclusión de que
estos sujetos presentan algún detrimento en su capacidad de ejercer su voluntad, en comparación
a una persona adulta “sana”. Reparamos en esto pues, como señalamos al referirnos al
diagnóstico diferencial de los pacientes en Estado Vegetativo, la condición de locked-in syndrome o
48
26
constituyen la opción restante y a simple vista, la más idónea por comprender la
ausencia absoluta de voluntad, pero ¿es homologable un paciente en Estado
Vegetativo a un demente, considerando las acepciones técnicas y legales
asociadas a este último concepto?
La doctrina tradicional chilena se haya conteste en que a la hora de
redactar el Código Civil, don Andrés Bello dio al vocablo “demente” su uso
cotidiano como sinónimo de “loco”, “falto de juicio” o “enfermo mental”, sin limitarlo
a lo que la ciencia entiende por demencia50. Actualmente, el término demente
comprende a aquellos sujetos que presentan una pérdida de la función cerebral,
que se manifiesta en alteraciones progresivas de la memoria, del comportamiento,
el aprendizaje y/o de la comunicación, producto generalmente del mal de
Alzheimer o accidentes cerebrovasculares (demencia vascular).51 Pese a ello, la
doctrina estima que la interpretación amplia del inciso primero del art. 1.447 se
sustenta en la aplicación del artículo 21 del Código Civil, el cual dispone que las
palabras técnicas de toda ciencia o arte, en este caso la definición de una
condición neurológica en concreto “se tomarán en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca que claramente que se
han tomado en sentido diverso”, lo cual, en este caso, se verifica por la fecha de
síndrome de encasillamiento, ofrece una problemática similar a la del sordo o sordomudo, vale
decir, una persona plenamente conciente – y por tanto capacitada para desarrollar su voluntad –
pero incapaz de exteriorizarla convencionalmente, producto de un problema físico específicamente
a nivel cerebral. Estás personas se encuentran concientes y conservan su inteligencia, pudiendo
retener las habilidades cognitivas necesarias para expresarse de forma escrita o a través del habla,
pero lisa y llanamente no pueden ponerlas en práctica porque se hayan completamente
paralizados, salvo por movimientos registrados en sus ojos y párpados. ¿Podría sostenerse que
dentro de nuestro ordenamiento jurídico, tales movimientos restringidos constituyen una
exteriorización clara de la voluntad de estas personas?. Creemos que esta problemática constituye
otro argumento para apelar al replanteamiento de las incapacidades en nuestro Derecho nacional y
que esperamos resulte más evidente una vez concluido nuestro análisis.
50
Así por ejemplo, don Avelino León Hurtado señala que al “establecer la ley la incapacidad
absoluta de los dementes no se ha referido sólo a los que denomina tales la medicina legal
moderna, sino a todos los que estén privados de razón o que tengan sus facultades mentales
substancialmente alteradas.”. LEÓN HURTADO. Op. Cit., p 235.
51
LÓPEZ- IBOR AlIÑO, Juan. DSM-IV-TR: Manual de Diagnóstico y Estadístico de los Transtornos
Mentales. Barecelona, España: Masson, 2002. pp 168 – 177.
27
dictación del Código, así como la acotada aplicación que en los hechos tendría la
disposición, en caso de limitarla a su sentido técnico52.
Si aceptáramos la postura de la doctrina nacional y homologamos la
expresión jurídica demente con el concepto de enfermo mental ¿podríamos
sostener que el paciente en EV se encontraría incorporado a ellos?, más aun
¿Qué se entiende por enfermedad mental?. Dado que la ciencia a logrado
identificar e individualizar un gran número de trastornos o patologías que afectan
la mente de las personas, el construir un concepto de enfermedad mental que
aglutine a todo ellos resulta sumamente difícil, más aun si el establecer los
criterios que determinan un estado mental saludable o normal, es una tarea aun
más ardua y susceptible de cierta subjetividad dada la individualidad de cada
sujeto53. Con todo, en términos generales podemos definir las enfermedades
mentales, como el conjunto de afecciones, trastornos o síndromes psíquicos y
conductuales, que determinan una alteración de los procesos cognitivos y
afectivos del desarrollo, considerados como normales dentro del grupo social del
cual proviene el individuo, y cuyas causas se asocian a factores biológicos,
hereditarios, medioambientales o simplemente afectivos54.
A fin de aclarar si el EV puede ser considerado a efectos legales como una
enfermedad mental, es preciso indagar sobre el tratamiento que estas últimas
reciben en nuestro ordenamiento jurídico. A pesar de que existen cuerpos
normativos que de forma genérica tratan las discapacidades de origen físico y
psíquico en nuestro país, el único referente concreto respecto a las enfermedades
52
El tratadista Arturo Alessandri señala que la expresión “demente”, “debe tomarse en su sentido
natural y obvio de loco o falta de juicio – tal es la acepción que le da el Diccionario de la Lengua – y
no en su sentido técnico, porque dada la época en la que el Código se dictó y las consecuencias
absurdas las que se llegaría de atribuírsele tal sentido, aparece claramente que se tomó en un
sentido diverso al técnico”. ALESSANDRI RODRIGUEZ. Op. Cit., p 49.
53
CAPPONI, Ricardo. Sicopatología y Semiología Psiquiátrica. 10a. ed. Santiago, Chile: Editorial
Universitaria, 2006. pp 7 – 38.
54
BERMEJO, José Carlos. Psiquiatría y lenguaje: Filosofía e historia de la enfermedad mental [en
línea]. Santiago, Chile: Revista Chilena de Neuro-psiquiatría, vol.45, no.3, 2007. [fecha de consulta:
02 Mayo 2008], p.193-210. Disponible en:
<http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071792272007000300004&lng=es&nrm=iso>.
28
mentales se encuentra en el Decreto Supremo N° 570 del Ministerio de Salud
(MINSA), decretado el 28 de Agosto de 1998, y que aprobó el Reglamento para la
internacion
de
las personas
con
enfermedades
mentales y sobre
los
establecimientos que la proporcionan. Un primer punto a considerar, es el hecho
que en los considerandos de este decreto – que comenzó a regir el 14 de Enero
de 2001 – se llama a la necesidad de ajustar nuestro ordenamiento jurídico a las
realidades sociales y científicas contemporáneas, al señalar que los “objetivos de
modernización del Estado, de reforzamiento de la participación activa de la
sociedad civil y de integración de metas de desarrollo económico y social con
otras propias del desarrollo humano (…)”, “hacen necesario que se actualicen
periódicamente los cuerpos legales y regulatorios (…)” así como, “establecer
modalidades para que determinadas decisiones, potencialmente vulnerantes de
los derechos personales, sean tomadas con las máximas salvaguardias y
transparencia y que se facilite el ejercicio de la toma de decisiones informadas
por la población respecto de su propia salud”55.
El Decreto Supremo N° 570-1998 del MINSA, se encarga además de definir
lo que se entenderá por enfermedad mental, para los efectos de sus
disposiciones; señala el artículo 6º número 2, que para los efectos de este decreto,
se entenderá por enfermedad o trastorno mental “una condición mórbida que
sobreviene
en
una
determinada
persona,
afectando
en
intensidades
variables, el funcionamiento de la mente, el organismo, la personalidad y la
interacción social, en forma transitoria o permanente.”56. Se establece una
definición amplia del concepto, mas la disposición precisa al señalar a
55
DECRETO SUPREMO N° 570, del 28 de Agosto de 1998, Ministerio de Salud, Reglamento para
la internación de las personas con enfermedades mentales y sobre los establecimientos que la
proporcionan. Diario Oficial de la República de Chile. Santiago, Chile. 14 de Julio del 2000.
Lo expresado en dicho considerando, reafirma lo que hemos sostenido a lo largo de este trabajo; si
el Estado pretende ofrecer una adecuada protección a aquellas personas que por diferentes
motivos se encuentran en una situación de necesidad especial, resulta elemental construir para
ellos un marco jurídico sólido, para lo cual es necesario definir y precisar de forma clara a quienes
se le aplicará, evitando así interpretaciones erradas o malintencionadas.
56
Ibid.
Asimismo, la disposición en comento, define en su primer numeral a los pacientes psiquiátricos
como las “personas que sufren de una enfermedad o trastorno mental y que se encuentren
bajo supervisión o tratamiento médico especializado”.
29
continuación que las “enfermedades o trastornos mentales a que se refiere el
presente reglamento, son los contemplados en la Clasificación Internacional
de Enfermedades, décima versión, de la Organización Mundial de la Salud,
con el nombre de "Trastornos Mentales y del Comportamiento", documento que
con las adecuaciones del caso, será aprobado por resolución del Ministerio
de Salud, dictada en uso de sus atribuciones legales técnico normativas, y
evaluado periódicamente por un grupo experto, convocado específicamente
por el Ministerio para tales efectos.”57. Al remitir la individualización de las diversas
enfermedades mentales a un organismo internacional especializado, confiable y
vinculante como lo es la OMS, se ha procurado la periódica actualización de la
normativa, lo que resulta necesario para establecer un adecuado marco de
regulación y protección.
La Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y otros
Problemas de Salud (CIE) de la OMS, abarca diversas enfermedades y trastornos,
tales como aquellos de carácter orgánico (entre los que se encuentran las
demencias), los trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de
sustancias psicotropas, las esquizofrenias, los trastornos afectivos (como las
manías y la depresión), los trastornos neuróticos (comúnmente asociadas a la
ansiedad), así como los trastornos alimenticio y de la personalidad, entre otros.
Esta clasificación fue acogida por la Resolución Exenta N° 766 de 2003, del
MINSA,
al
establecer
la
Nomina
de
los
Trastornos
Mentales
y
del
Comportamiento, de la Clasificacion Internacional de Enfermedades de la
Organización Mundial de la Salud 10° Revisión, tal como lo requería el art. 6º Nº 2
del DS Nº570-1998. De la revisión de dicha nomina – la cual hemos adjuntado a
este documento – podemos proponer las siguientes conclusiones en lo que
respecta a nuestro tema de estudio:
i.
Dentro de las 10 categorías principales de la nómina, ninguna de ellas –
pese a desmembrarse en diversas patologías concretas y diferentes entre
57
Ibid.
30
sí – contempla al Estado Vegetativo, condición que a la fecha de
elaboración de la CIE-10 y de la nómina del MINSA, ya había sido
reconocida por la comunidad científica internacional, y por ende, había sido
objeto de importantes estudios. Lo dicho sugiere que para la OMS, el
Estado Vegetativo es un trastorno de la conciencia y no una enfermedad
mental.
ii.
La amplia gama de trastornos mentales presentes en la nomina – cada uno
con distintos síntomas y repercusiones en el desenvolvimiento del sujeto,
cuya graduación puede variar significativamente según el caso en concreto
– evidencia lo inapropiado que es interpretar jurídicamente la voz demente
utilizada en nuestro Código Civil, mediante su homologación con un
concepto amplio como lo es enfermo mental, el cual alude, como ya vimos,
a una fértil categorización de trastornos independientes entre sí,
reconocidos como tales por un organismo vinculante a nivel internacional,
como lo es la OMS. Efectivamente, hoy dicha imprecisión conceptual por
parte de nuestro legislador y buena parte de la doctrina nacional – aun
cuando se pretenda mitigar o justificar mediante la aplicación del art. 19 y
siguientes del Código Civil – resulta cuestionable, pues no se podría
sostener científicamente por ejemplo, que una persona aquejada por una
demencia vascular debe ser tratada del mismo modo que un sujeto que se
haya en un cuadro de depresión moderada, aun cuando ambos responden
genéricamente a lo que se designado como enfermo mental.
Por ende, este conflicto que quizás a primera vista a algunos le pudiere
resultar superfluo y solucionable en tribunales, a nosotros nos parece que justifica
la reforma de aquellas disposiciones relativas a las incapacidades jurídicas en
nuestro Código Civil, pasando de una categorización cerrada y susceptible de una
imprecisa doble interpretación, a una nueva nomenclatura creada a partir de los
efectos relevantes para el quehacer jurídico de la incapacidad, ya sea que su
causa sea de naturaleza psíquica o física.
31
3. Disposiciones en normas especiales.
Aunque las principales normas que podrìan entenderse constitutivas del
estatuto jurídico de los pacientes en EV en nuestro país, no permiten mitigar la
zona gris en la que estos se encuentran en materia de incapacidad, estimamos
necesario referirnos someramente a ellas, a fin de dejar en claro que estas
personas no se encuentran en la absoluta indefensión. Asimismo, estos cuerpos
normativos no repiten los errores legislativos que presenta nuestro Código Civil,
por lo que también vale la pena revisarlas desde un punto de vista “pedagógico”.
3.1.
Ley 19.284
La Ley 19.284 del 14 de Enero de 1994, estable normas para la plena
integración social de personas con discapacidad. Aun cuando las voces
incapacidad y discapacidad no deben confundirse entre si – la primera evoca una
condición jurídica excepcional, mientras que la segunda constata una situación de
hecho que da lugar a un trato especial por parte del Estado 58 – cierto es que el
paciente en Estado Vegetativo es un sujeto discapacitado. Así se sigue de la
lectura del artículo 3 de la ley en comento, el cual dispone “Para los efectos de
esta ley se considera persona con discapacidad a toda aquélla que, como
consecuencia de una o más deficiencias físicas, síquicas o sensoriales,
congénitas o adquiridas, previsiblemente de carácter permanente y con
independencia de la causa que las hubiera originado, vea obstaculizada, en a lo
menos un tercio, su capacidad educativa, laboral o de integración social.”59.
58
Asimismo se pueden señalar como elementos diferenciadores, que las incapacidades se
encuentran taxativamente individualizadas por ley, mientras que las discapacidades se hayan
definidas de forma abierta, así como que las primeras se relacionan con la ausencia o menoscabo
de la voluntad de la persona a la cual se asocia, mientras que las discapacidades pueden ser
netamente físicas, como sería el caso de una persona amputada.
59
LEY Nº 19.284. Establece normas para la plena integración social de personas con
discapacidad. Diario oficial de la República de Chile. Santiago, Chile. 14 de Enero de 1994.
32
Queremos destacar la forma en la que el legislador a procedido a definir las
personas discapacitadas, valiéndose de una definición abierta (al usar la expresión
“toda aquella”), pero circunscrita a determinadas condiciones (naturaleza de las
deficiencias, así como la perdurabilidad de éstas) y efectos concretos susceptibles
de ser verificados y mesurados, todo lo cual, podría ser considerado a la hora de
reformular el artículo 1447 de nuestro Código Civil.
A grandes rasgos, el reconocimiento del paciente en EV como una persona
discapacitada a partir de la Ley 19284, tiene las siguientes consecuencias:

Tendrá el derecho y el deber de intentar su rehabilitación, en la cual
también participará el Estado (art. 2) mediante el tratamiento de la
deficiencia o discapacidad, con el objeto de lograr su recuperación o
rehabilitación, o para impedir su progresión o derivación en otra
discapacidad (art. 5).

Podrá ser beneficiario de los programas focalizados que desarrolle el
Estado.

Será titular de los demás derechos que la ley en comento consagra, así
como aquellos contenidos en otros cuerpos normativos, tendientes a
asegurar su plena integración social, educacional, ocupacional y cultural.

Beneficiarse de ciertos privilegios tributarios y arancelarios, como la
devolución de los aranceles aduaneros por concepto de importación de
equipos, medicamentos y elementos necesarios para la terapia y
rehabilitación de personas con discapacidad (art. 40 Nº3).
3.2.
Ley 18.600.
Complementa esta definición el Decreto Supremo 2.505-1994 del MINSA, que aprueba el
reglamento para la evaluación y calificación de la discapacidad, y publicado 07 de Marzo de 1995.
33
Esta Ley establece normas respecto aquellas personas que sufren alguna
deficiencia mental, creando un marco de protección en diferentes áreas, como lo
son la educación y las relaciones de familia. El inciso primero de su artículo 2º
señala que “Para los efectos de la presente ley, se considera persona con
discapacidad mental a toda aquella que, como consecuencia de una o más
limitaciones síquicas, congénitas o adquiridas, previsiblemente de carácter
permanente y con independencia de la causa que las hubiera originado, vea
obstaculizada, en a lo menos un tercio, su capacidad educativa, laboral o de
integración social.” El inciso siguiente precisa, “Se entiende disminuida en un
tercio la capacidad educativa, laboral o de integración social de la persona
cuando, considerando en conjunto su rendimiento en las áreas intelectual,
emocional, conductual y relacional, se estime que dicha capacidad es igual o
inferior al setenta por ciento de lo esperado para una persona de igual edad y
condición social y cultural, medido por un instrumento validado por la Organización
Mundial de la Salud y administrado individualmente”60.
A partir de esta definición, se puede brindar protección a una amplia gama
de personas afectadas por enfermedades o trastornos mentales, como por
ejemplo los dementes por Alzheimer, los sujetos aquejados por un retraso mental
o Síndrome de Down (Trisomía 21), así como sujetos esquizofrénicos, ya que el
legislador ha incluido la capacidad de integración social del sujeto como un criterio
determinante en la definición, además de la educativa y ocupacional. Se puede
estimar que el paciente en Estado Vegetativo también se encuentra al alero de
esta disposición, dado que el estado de inconciencia profunda que lo afecta,
determina un considerable - por no decir total – menoscabo de sus capacidades
educativas, ocupacionales y sociales.
60
LEY 18.600. Estable normas sobre deficientes mentales. Diario Oficial de la República de Chile,
Santiago, Chile. 19 de febrero de 1987
34
CAPITULO III : LAS INCAPACIDADES EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS;
¿HAY CABIDA PARA EL PACIENTE EN ESTADO VEGETATIVO?
1.
Consideraciones Iniciales
Hasta este punto hemos argumentado como la legislación chilena presenta
severos obstáculos jurídicos y conceptuales para sostener que el paciente en
Estado Vegetativo – atendiendo a las peculiaridades clínicas que presenta su
condición – es un incapaz en los términos empleados por el art. 1447 del Código
Civil. Cabe preguntarse entonces, si esta situación se repite en otros países o, si
por el contrario, en ellos se goza de una legislación más moderna y nítida en la
materia, de la cual se pueda obtener directrices que permitan corregir las
imprecisiones que conforman la zona gris en materia de incapacidad. Para ello
analizaremos las disposiciones sobre esta en materia de Argentina y Perú – por
ser ambas naciones vecinas a la nuestra, además de presentar similares
realidades socio-culturales, así como jurídica – España y Francia – nuestros
principales referentes jurídicos en materia de Derecho Civil – y el Reino Unido,
nación que puede ser considerada como el epicentro de los principales trabajos
respecto al Estado Vegetativo a nivel mundial.
2. Argentina.
Tanto las características como la nomenclatura para referirse a los
incapaces en el país trasandino, no difiere significativamente a la utilizada en
Chile. En primer lugar – y al igual que en nuestro país – la capacidad de las
personas se encuentra reconocida por ley y constituye la regla general, lo que
emana del texto del artículo 52 del Código Civil de la República Argentina que
dispone “Las personas de existencia visible (personas naturales) son capaces de
adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este
35
código no están expresamente declarados incapaces”61. Asimismo, la categoría de
incapaces absolutos establecida en el art. 54, comprende a los menores
impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito62, además de las personas que están por nacer.
Si bien el legislador argentino también se vale de la denominación demente
– término que como ya vimos, resulta impreciso frente al desarrollo actual de la
neuropsicología y la connotación que esta ciencia le ha dado – agrega una
definición legal relativamente amplia de lo que debe entenderse por tal.
Efectivamente, el art. 140 del Código trasandino dispone que “Se declaran
incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales
no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.”. A nuestro
parecer, en comparación a la situación chilena, esta formulación ofrece las
siguientes ventajas:

Al entregar una definición legal, se superan problemas interpretativos en sede
jurisdiccional, derivados principalmente del desfase entre el texto legal y el
desarrollo de las ciencias medicas, dada la temprana adopción del primero
(1869).

Al definir demente a partir de una relación de causalidad entre enfermedad
mental y la ineptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, el
legislador ha construido una definición abierta – pues comprenderá todo
trastorno o desorden, definido por la ciencia como enfermedad mental – pero a
la vez limitada a determinados efectos, lo que permite acotar el alcance de esta
causal de incapacidad al descartar desordenes ajenos a ellos, como algunos
trastornos de ansiedad (por ejemplo el trastorno obsesivo compulsivo o la
61
LEY Nº 340, Código Civil de la República Argentina. Registro Nacional de la República de
Argentina. Buenos Aires, Argentina. 29 Septiembre de 1869. Disponible en:
<http://www.biblioteca.jus.gov.ar/codigos-argentina.html>.
62
Al igual que en nuestro país antes de la entrada en vigencia de la Ley 19.904.
36
agorafobia) o trastornos depresivos no graves, comunes en la sociedad
contemporánea.

Un tercer elemento a destacar, es el hecho de que el legislador reconoce el rol
de la ciencia como ente definidor de conceptos cuyo contenido escapa de la
experticia del Derecho, limitándose este último a reconocer el valor jurídico de
los mismos. Lo anterior lo podemos concluir de la lectura de los artículos 140,
142 y 143 del citado cuerpo legal, los cuales determinan que una persona no
podrá ser considerada incapaz por demencia, sin previo pronunciamiento
judicial, el cual a su vez deberá basarse en un examen médico que verificará,
cualificará y mesurará la enfermedad mental que determina la condición
“anormal” del sujeto63.
No obstante, a efectos de nuestro estudio, consideramos que la
nomenclatura utilizada por el legislador trasandino, resulta de todas formas
restrictiva a fin de construir un estatuto jurídico concreto para el paciente en
Estado Vegetativo. Si bien en Argentina se ha sopesado la categorización cerrada
de los causales de incapacidad, al entregar una definición abierta de demente,
pero a la vez limitada funcionalmente – a diferencia de nuestro país que se limita a
la utilización de un concepto en abstracto – el uso de la expresión enfermedad
mental, obstaculiza de igual modo la adecuada incorporación del paciente en EV a
la categoría jurídica de incapaz64, atendiendo a los criterios presentados en
capítulos anteriores de nuestro trabajo.
63
Dispone el Código Civil de la República Argentina:
“Art. 140. Ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se
determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente.
Art. 142. La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte, y después
de un examen de facultativos.
Art. 143. Si del examen de facultativos resultare ser efectiva la demencia, deberá ser calificada en
su respectivo carácter, y si fuese manía, deberá decirse si es parcial o total.”. Ibid.
64
Si bien el Código Civil argentino contempla una categoría distinta a los incapaces, denominada
inhabilitados – quienes una vez declarados como tales judicialmente, quedaran sujetos a un
curador y a otras disposiciones de índole patrimonial análogas en algunos casos a las de la
incapacidad por demencia – la estructuración y texto que la consagra, nos hace dudar de su
aplicabilidad al caso concreto del paciente en EV. Dispone el art. 152 bis de dicho cuerpo
normativo “Podrá inhabilitarse judicialmente:
37
3. Perú.
El art. 42 del Código Civil peruano, al igual que su símil chileno, establece la
capacidad de ejercicio como la norma general, instaurando sus respectivas
excepciones de manera legal (artículos 43 y 44), señalando además en la misma
disposición que la plena capacidad de ejercicio se obtiene al cumplir los 18 años 65.
No obstante, el legislador peruano ha consagrado un mayor número de
incapacidades, tanto absolutas como relativas, en relación a los textos de
Argentina y Chile. El art. 43 de dicho cuerpo legal, señala que son absolutamente
incapaces:
1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la
ley;
2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, y;
3. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable.
1° A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos
jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.
2° A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de
este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar
presumiblemente daño a su persona o patrimonio.
3° A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes
expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio.”. Ibid.
Como se puede apreciar, la disposición cumple una finalidad patrimonial cautelar, prevista para
aquellas personas que pueden actuar irracionalmente respecto su patrimonio. A diferencia de los
incapaces, la cautela es menos restrictiva, pues el nombramiento del curador busca evitar actos de
disposición perjudiciales y, como señala el propio artículo 152 bis, los “inhabilitados podrán otorgar
por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en
cuenta las circunstancias del caso”. Respecto al alcance del segundo numeral, considerando que
los numerales que le acompañan se refieren a los alcohólicos o toxicómanos y a los disipadores
respectivamente, creemos que éste comprende aquellos trastornos o enfermedades mentales
“menos graves” en las que el sujeto no ha perdido la aptitud para dirigir su persona, pero resulta
susceptible a ciertos excesos o patrones de comportamientos nocivos, como seria el caso de un
paciente bajo depresión, o con una personalidad del tipo borderline. Por ende esta disposición –
que sin embargo nos parece sumamente acertada para su finalidad – no se ajusta al estado de
inconciencia permanente que aqueja al paciente en Estado Vegetativo.
65
DECRETO LEGISLATIVO Nº 295, Código Civil del Perú. Lima, Perú. 25 de Julio de 1984.
Disponible en: < http://www.abogadoperu.com/codigo-civil-peru-1984-abogado-ley.php>
38
Por su parte, el art. 44 registra un mayor número de causales, entre las que
destacan dos que se refieren a afectaciones en el ejercicio de la voluntad.
Conforme a esta disposición, son incapaces relativos:
1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2. Los retardados mentales.
3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su
libre voluntad.
4. Los pródigos.
5. Los que incurren en mala gestión.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
La formulación empleada por el legislador peruano nos parece interesante,
no sólo por la mayor cantidad de causales, sino porque además utiliza un lenguaje
abierto en aquellas relativas al menoscabo o la ausencia de voluntad, en lugar de
utilizar un concepto problemático como “demente”. Probablemente, la principal
razón de lo anterior, sea el hecho de que este Código cobró vigencia el 25 de Julio
de 1984, fecha en la que el legislador había tomado nota de los alcances
contemporáneos del término demente, dentro del campo de las ciencias médicas.
La redacción del numeral 2 del art. 43, que establece como incapaces a los
que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, asocia la
incapacidad absoluta a un efecto o consecuencia en concreto – el no poder
discernir, o “distinguir algo de otra cosa, señalando la diferencia que hay entre
ellas”66, en este caso aplicado a las decisiones jurídicamente relevantes del sujeto
– en lugar de un trastorno en concreto, condición o simplemente, un concepto
jurídico determinado, como sería el caso de enfermo mental o demente. De esta
66
DISCERNIMIENTO. En: Diccionario de la Lengua Española [en línea]. Real Academia Española.
22ª Ed. Madrid España. Real Academia Española, 2001 [fecha de consulta: 20 de Abril de 2007].
Disponible en: <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=discernimiento>.
39
forma se abre el espectro de situaciones comprendidas por la ley, sin necesidad
de individualizarlas una a una, lo que no quita que deba verificarse el requisito
establecido (es este caso un efecto), aun por los mismos medios que si se hubiese
optado por la formulación en base a un concepto. Por ejemplo, la declaración de
incapacidad de un demente (en términos clínicos) derivará de un examen médico
que dará cuenta del deterioro de la memoria a largo o corto plazo del paciente, así
como a la afasia67 y/o agnosia68 que le pueden aquejar (entre otros síntomas), los
cuales inciden directamente en su habilidad para discernir, configurando el
requisito o resultado que exige la ley. En dicho caso, resulta irrelevante si la
incapacidad se construye a partir del concepto demente o un resultado, no así en
el caso de que una lesión focalizada a nivel cerebral que gatille individualmente
algunos de esos síntomas (amnesia, afasia o agnosia), afectando igualmente la
habilidad para discernir del paciente, con las consecuencias jurídicas aparejadas a
ello. Consecuentemente, si pensamos que en el caso del paciente en EV se
encuentra privado de discernimiento a raíz de un deterioro cerebral que lo tiene
privado de su conciencia, no resulta forzado sostener que su situación se
corresponde con la expresión cualquier causa, circunscrita a determinadas
exigencias médicas.
Con todo, nos parece que la expresión cualquier causa en dicho numeral,
resulta vaga y susceptible de abusos a la hora de interpretar dicha disposición,
error que sin embargo no se repite en los demás numerales de los artículos 43 y
44. Dado que se trata de una incapacidad absoluta, resultaría más apropiado
circunscribir dicho causal a circunstancias médicas que puedan ser probadas o
certificadas fehacientemente por facultativos de las distintas ramas de la medicina
y la psiquiatría, utilizando para ello expresiones como “circunstancias físicas o
psíquicas en su persona”.
67
“Las afasias designan las desorganizaciones del lenguaje que pueden afectar tanto su polo
expresivo como su polo receptivo, y tanto sus aspectos orales como sus aspectos escritos, y en
relación con una lesión de las áreas cerebrales especializadas, afectan incluso a las funciones
lingüísticas.” GIL, Roger. Neuropsicología. Barcelona, España: MASSON S.A, 2005. p 24.
68
La agnosias corresponden a la “incapacidad de identificación con un órgano de los sentidos”,
que se pueden manifestar en ilusiones (falsificación de las percepciones) o alucinaciones
(percepciones sin objeto). Ibid. p 267.
40
4. España.
A diferencia de las legislaciones vistas hasta este momento, el Código Civil
español no realiza una categorización de incapacidades, sino que entrega una
definición legal de lo que debe entenderse por dicho concepto. Dispone el art. 200
“Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de
carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma” 69.
La nomenclatura utilizada por el legislador español nos parece acertada, ya que se
encuentra estructurada a partir de una relación de causalidad entre una
circunstancia perdurable en el tiempo – una enfermedad o deficiencia de carácter
físico o psíquico – y un resultado en concreto, el cual corresponde a la
incapacidad de gobernarse por si mismo, lo cual determina que lo relevante en el
contexto español sean los efectos de la incapacidad – vale decir aquellas
facultades o atribuciones de las cuales el sujeto se encuentra privado en relación a
las personas normales – que son la razón de establecer esta clase de régimen
jurídico diferenciado y de protección, en lugar de las causas detrás de ella.
Además, el Código Civil español es enfático en su art. 199 al señalar, que
nadie “puede ser declarado incapaz, sino por sentencia judicial en virtud de las
causas establecidas en la Ley”, para lo cual el “Juez oirá a los parientes más
próximos del presunto incapaz, examinará a éste por sí mismo, oirá el dictamen de
un facultativo y, sin perjuicio de las pruebas practicadas a instancia de parte,
podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.” (art. 208). Dado que esta
categoría jurídica se construye de la constatación de determinados efectos
relevantes jurídicamente y no de la mera aplicación de un concepto abstracto, la
individualidad de cada sujeto – manifiesta por ejemplo en la gravedad y origen de
sus síntomas – se transforma en un elemento determinante, que demanda la
existencia de un proceso de calificación razonado – en el cual los antecedentes
69
REAL DECRETO BOE: 206. Código Civil. Boletín Oficial del Estado. Madrid, España. 25 de Julio
de 1889. Disponible en: <http://www.ucm.es/info/civil/jgstorch/leyes/ccivil.htm#%CDndice>
41
clínicos del paciente son esenciales – en lugar de la sola discreción del magistrado
o el mandato de la ley.
Consecuentemente, en el caso español los efectos de la declaración de
incapacidad también son determinados por el Juez. El artículo 210 del citado
cuerpo legal dispone, “La sentencia que declare la incapacitación determinará la
extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya
de quedar sometido el incapacitado”. No debemos olvidar que aunque la ciencia
haya individualizado una determinada enfermedad o lesión que comprometa una o
más funciones cerebrales, la intensidad de sus síntomas y por ende los efectos
que éstos producen, pueden variar significativamente caso a caso, de manera que
las repercusiones en el desempeño jurídico pueden ser asimismo variados.
5. Francia.
El Código Civil francés, desde la reforma introducida el 5 de Julio de 1974,
por la Ley N° 74-631, sigue la tendencia moderna de prescindir de
categorizaciones cerradas en materia de incapacidad. En su art. 489, este código
establece que una vez alcanzada la mayoría de edad (18 años), la persona se
encuentra capacitada “para realizar todos los actos de la vida civil”, salvo que se
trate de un “mayor de edad al que una alteración de sus facultades personales
imposibilita cuidar por sí solo de sus intereses”70, caso en que recibirá protección
especial por parte de la ley.
Sin embargo, el alcance de la expresión “una alteración de sus facultades
personales que le imposibilita cuidar por sí solo de sus intereses” (qu'une
altération de ses facultés personnelles met dans l'impossibilité de pourvoir seul à
ses intérêts) no resulta tan precisa como la nomenclatura utilizada por el legislador
70
El inciso 3° de dicha disposición continua “Puede estar también protegido el mayor de edad que,
por su prodigalidad, su intemperancia o su ociosidad se expone a caer en la necesidad o
compromete el cumplimiento de sus obligaciones familiares.”.
CODE CIVILE. Journaux Offciel. Paris, Francia. 14 de Marzo de 1803. Disponible en:
<http://www.droit.org/codes/CCIVILL0.html#articleLEGIARTI000006427116>
42
español. Si bien “a primera vista” facultades personales podría comprender
trastornos tanto de índole física como psíquica, el texto del art. 489 sugiere que
dicha expresión se encuentra asimilada a la voz
enfermedad mental.
Efectivamente, dicha disposición señala que para que la persona ejecute un acto
jurídicamente valido, es menester que se encuentre en su sano juicio,
correspondiendo a “quienes alegan la nulidad por esta causa probar la existencia
de un trastorno mental en el momento del acto”71. De igual modo, el art. 490
reafirma esta apreciación al señalar que cuando “las facultades mentales
estuvieren alteradas por una enfermedad, una dolencia o un debilitamiento debido
a la edad, los intereses de la persona serán subvenidos por uno de los regímenes
de protección previstos en los capítulos siguientes” (salvaguardia judicial, tutela y
curatela).
Así las cosas, si bien el Código Civil Francés no cae en el mismo error que
el nuestro al limitar el alcance del concepto incapaz por medio de una serie de
categorías cerradas, no ofrece un marco lo suficientemente sólido para sostener,
sin lugar a dudas, que dichas disposiciones permiten considerar al paciente en
Estado Vegetativo como un incapaz, por lo que nos remitimos a lo ya señalado
hasta este punto.
6. Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
Ante el vasto estudio de los aspectos clínicos del Estado Vegetativo en el
Reino Unido, no es de extrañar que el Derecho de dicha nación busque incorporar
dichos conocimientos a su normativa. En 2005 se dictó The Mental Capacity Act,
cuerpo normativo que estableció principios y normas que dieron vida a un estatuto
jurídico integral para las personas carentes de capacidad, al incorporar
disposiciones sobre la toma de desiciones respecto a la salud y cuidado de estas
personas, así como otras de carácter patrimonial (entre las que se destacan las
71
En su idioma original, el mencionado artículo reza “Pour faire un acte valable, il faut être sain
d'esprit. Mais c'est à ceux qui agissent en nullité pour cette cause de prouver l'existence d'un
trouble mental au moment de l'acte”. Ibid
43
referentes al Power of Attorney for Property) junto con crear organismos
encargados de velar por los derechos de los incapaces, como la figura del Public
Guardian y la Court of Protection.
En lo que respecta netamente a nuestro tema de estudio, cabe mencionar
en primer lugar que el acta en comento, ha desarrollado una serie de principios
elementales que deben ser considerados a la hora de actuar con o a nombre de
una persona que carece de capacidad. Estos principios son72:
i. Se debe entender que una persona goza de capacidad, a menos que se
haya establecido lo contrario.
ii. Una persona no debe ser tratada como si estuviese impedida de tomar
desiciones, a menos que todas las previsiones posibles para ayudarla a
ello, hubiesen resultado infructuosas.
iii. El mejor interés de la persona que carece de capacidad debe imperar en
todo acto que se ejecute o decisión que se tome, para o a nombre de ella.
iv. Antes de que se ejecute el acto o que se adopte la decisión, se deberá
considerar la manera en que su realización resulte menos lesiva para los
derechos y libertad de acción de la persona que carece de capacidad.
72
Dispone la sección primera referente a los principios, «(1) The following principles apply for the
purposes of this Act.
(2) A person must be assumed to have capacity unless it is established that he lacks capacity.
(3) A person is not to be treated as unable to make a decision unless all practicable steps to help
him to do so have been taken without success.
(4) A person is not to be treated as unable to make a decision merely because he makes an unwise
decision.
(5) An act done, or decision made, under this Act for or on behalf of a person who lacks capacity
must be done, or made, in his best interests.
(6) Before the act is done, or the decision is made, regard must be had to whether the purpose for
which it is needed can be as effectively achieved in a way that is less restrictive of the person’s
rights and freedom of action.»
MENTAL CAPACITY ACT 2005. Londres, Reino Unido. Queen’s Printer of Acts of Parliament. 7 de
Abril de 2007. Disponible en : <http://www.hmso.gov.uk/acts/acts2005/20050009.htm>
44
En segundo lugar y respecto a la definición misma de incapaz, la sección
2.1 de este cuerpo normativo dispone que se entenderá que una persona carece
de capacidad en relación a una materia o asunto, si al momento de tomar una
decisión respecto a ella, no puede hacerlo por cuenta propia, a causa de un
deterioro o perturbación en el funcionamiento de su mente o cerebro, sin importar
que sea de carácter transitorio o permanente73.
Esta definición resulta funcional respecto a los pacientes en Estado
Vegetativo, ya que separa expresamente las patologías que afectan la mente, de
aquellas que pueden provocar un malfuncionamiento del cerebro y que no han
sido catalogados por la ciencia como enfermedades mentales, como el caso de la
pérdida de conciencia a causa de un traumatismo encéfalo craneal, y que inclusive
no derive en un trastorno de conciencia agudo o permanente . Esta conclusión se
haya respaldada por el propio texto de las Notas Explicatorias Oficiales del Acta
(Explanatory Notes to Mental Capacity Act) que señalan en su parte introductoria
“The Act will govern decision-making on behalf of adults, both where they lose
mental capacity at some point in their lives, for example as a result of dementia or
brain injury, and where the incapacitating condition has been present since birth”74.
Asimismo, el deseo del legislador británico por establecer un amplio espectro
causal para los fines de la normativa en cuestión, queda plasmado en el
comentario de la sección referente a la definición de incapaz, que dispone que
gracias a la consideración de deterioros o perturbaciones del funcionamiento de la
mente o el cerebro, lo que se ha denominado el “test de diagnóstico”, se puede
cubrir un rango de problemas que incluyen las enfermedades mentales, las
deficiencias en el aprendizaje, la demencia, el daño cerebral o inclusive los
estados de delirio o confusión bajo la influencia de sustancias toxicas, siempre y
73
Ibid
En su idioma original el texto reza “For the purposes of this Act, a person lacks capacity in relation
to a matter if at the material time he is unable to make a decision for himself in relation to the matter
because of an impairment of, or a disturbance in the functioning of, the mind or brain.
74
UNITED KINGDOM PARLIEMENT. Explanatory Notes to Mental Capacity Act 2005 Chapter 9
[en línea]. Londres, Inglaterra: Department for Constitutional Affairs, 23 de Mayo de 2005. [fecha de
consulta: 14 de Abril de 2007].
Disponible en: <http://www.opsi.gov.uk/acts/en2005/2005en09.htm>.
45
cuando estas causas tengan necesariamente un efecto en el funcionamiento de la
mente o cerebro de la persona, ocasionando que esta sea incapaz de tomar
desiciones por cuenta propia75.
No conforme con establecer una definición jurídica de incapaz, el
parlamento británico ha establecido el contenido mismo de la incapacidad. En la
sub-sección 3.1, se ha determinado que la persona es incapaz de tomar
decisiones por cuenta propia si no puede76:
i. Comprender la información relevante para decidir; siempre y cuando ésta le
haya sido proporcionada de forma idónea a su situación o circunstancias
personales, como mediante lenguaje sencillo o con algún tipo de ayuda
visual (sub-sección 3.2)
ii. Retener dicha información, por el periodo necesario de tiempo para tomar la
decisión. (sub-sección 3.3)
iii. Aplicar o sopesar dicha información, como parte del proceso que implica
adoptar la decisión, o
iv. Comunicar la decisión, ya sea mediante el habla, la utilización de lenguaje
de señas o cualquier otro medio77.
75
“The inability to make a decision must be caused by an impairment of or disturbance in the
functioning of the mind or brain. This is the so-called "diagnostic test". This could cover a range of
problems, such as psychiatric illness, learning disability, dementia, brain damage or even a toxic
confusional state, as long as it has the necessary effect on the functioning of the mind or brain,
causing the person to be unable to make the decision.”. Ibid.
76
MENTAL CAPACITY ACT 2005. Op. Cit.
77
El Acta de Incapacidad del Reino Unido ha procurado abarcar la mayor cantidad de casos, sin
que ello signifique la utilización de un lenguaje vago en el texto legal, lo que se demuestra la
inclusión de los pacientes en síndrome de encasillamiento o locked-in síndrome, a través de esta
cuarta y última circunstancia. Así lo reconocen las Notas Explicativas del Acta; “Subsection (1)(d)
provides for the fourth situation where someone is unable to make a decision namely where he
cannot communicate it in any way. This is intended to be a residual category and will only affect a
small number of persons, in particular some of those with the very rare condition of "locked-in
syndrome". It seems likely that people suffering from this condition can in fact still understand,
retain and use information and so would not be regarded as lacking capacity under subsection
(1)(a) to (c). Some people who suffer from this condition can communicate by blinking an eye, but it
seems that others cannot communicate at all. Subsection (1)(d) treats those who are completely
unable to communicate their decisions as unable to make a decision. Any residual ability to
communicate (such as blinking an eye to indicate "yes" or "no" in answer to a question) would
exclude a person from this category.” Esta última preocupación del legislador – la exclusión de los
pacientes que pueden comunicar respuestas básicas por medio de los movimientos de sus
46
Al finalizar este capítulo de nuestro trabajo, queremos señalar que a nuestro
parecer, el Reino Unido ofrece la mejor legislación en materia de incapacidad
dentro la micro-comparación que hemos realizado, no sólo por el hecho de que el
texto del Mental Capacity Act resulta claro y acorde al desarrollo contemporáneo
de las ciencias, sino porque además denota una preocupación seria por parte del
legislador, inspirada por la igualdad de los ciudadanos y el bienestar social. Las
normas relativas a la incapacidad de las personas buscan establecer un marco de
protección para ellas – por cuanto se entiende que constituyen un grupo
minoritario y en una situación de desventaja respecto al grueso de la población –
para lo cual es necesario conocer y comprender el origen o las causas detrás de
este estado diferenciado, así como sus necesidades. Con dicho conocimiento se
puede matizar eficientemente el texto legislativo, no sólo respecto a cantidad –
incorporando al paciente en EV o síndrome de encasillamiento mediante la
apertura de las categorías – sino que también respecto a su calidad, lo que ha
sido logrado en el Reino Unido mediante la incorporación clara y precisa de
excepciones o salvaguardas a las propias normas de incapacidad, denotando una
preocupación por la persona como un ente individual.
párpados, y la inclusión del escaso número que no pueden, dentro de la categoría de incapaces –
demuestra que existen ciertas materias sobre las cuales el Derecho debe legislar minuciosamente,
tratando formular un texto que integre adecuadamente a todo aquel que necesite de su protección,
por más inusual o desconocida que sea su condición, a fin de ser realmente un producto social y
alcanzar la igualdad. UNITED KINGDOM PARLIEMENT. Op. Cit.
47
CONSIDERACIONES FINALES
El Estado Vegetativo es un problema médico contemporáneo que exige la
atención del Derecho Chileno, no sólo porque incorporarlo a nuestro ordenamiento
civil bajo la nomenclatura actual de nuestro Código resulta forzado en
consideración a los elementos científicos y jurídicos que rodean este concepto,
sino porque además su etiología y epidemiología resultan preocupantes.
Si bien el art. 1447 del Código Civil ha sido modificado con anterioridad a
razón de la justicia e igualdad social, en este caso la enmienda del texto legal se
sustenta en un ideal no menos importante; la seguridad jurídica. Nos parece que
algo tan esencial como dotar a una persona que se haya privada de un momento a
otro de su conciencia – a raíz por ejemplo de un accidente laboral o de tránsito, o
bien la sobredosis de un antidepresivo – de un marco de protección como son los
regimenes de incapacidad, no puede pender de una forzada y autocomplaciente
interpretación de un añoso texto, injustificadamente restrictivo y discrepante no
sólo con el avance de las ciencias, sino también frente a otras normas más
modernas del Estado. En nuestros días, la arcaica voz demente no encuentra
asidero aun con los esfuerzos de la doctrina de homologarla al concepto genérico
de enfermo mental, esfuerzo que como vimos tiene 2 importantes aspectos
negativos; por una parte se trata de un concepto que aglutina un gran número de
patologías o trastornos de la mente, con diversas causas y manifestaciones entre
sí – sin considerar las distintas graduaciones que puede presentar cada individuo
– habiendo algunas, cuyos efectos en el desenvolvimiento cotidiano, no justifican
incapacidad alguna; por otra parte este concepto amplio resulta al mismo tiempo
restrictivo, ya que existen situaciones clínicas, como el EV o EMC, que escapan
de la definición de enfermedad mental sostenida por la OMS – y recogida por
nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 18.600, así como en el DS N°570-1998 y
la RE N°766-2003 del MINSA – y que por su complejidad demandan el mismo
grado de tutela que aquel que se aplicaría a una persona aquejada por una
demencia clínicamente diagnosticada.
48
La medicina ya ha elaborado un perfil de este trastorno, y por su parte
naciones como el Reino unido han actualizado su legislación, a fin de proteger a
aquellas personas cuya vida se silencio de un momento a otro, por lo que sólo
resta armonizar el concepto chileno de incapacidad, tanto a las demás
disposiciones del código como a la realidad que hoy afrontamos.
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