La Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de lo ordenado

Departamento Cundinamarca
TRIBUNAL SUPERIOR
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Distrito Judicial De Bogotá
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SALA LABORAL
Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil dieciséis (2316).
TSB/SL/ OFICIO No. 01557
Señores
Fiscalía General De La Nación
Diagonal 22 B (av. Luis Carlos Galán) No. 52-01 Bloque C Piso 1
Bogotá Cundinamarca
Acción De Tutela De Primera Instancia No. 110012205000 2016 00314 01 para la
respuesta con la referencia completa y numero de oficio "T" Nu estro.
Demandante
Jorge Enrique Castro García
Demandado
Fiscalía General De La Nación
Fiscalía General De La Nación
Comisión De Carrera Especial De La Fiscalía General De La
Nación
Notifícale que la Sala Laboral del Tribunal Superior De Bogotá rnediante providencia del
día cuatro (4) de marzo de dos mil dieciséis (2016), admite la presente acción de
tutela a uno (1) folio, remite copia del auto proferido por el H. Magistrado Dr. Manuel
Eduardo Serrano Baquero en el proceso de la referencia para que se dé cumplimiento
a lo allí ordenado.
Igualmente se le notifica el inicio de la presente acción y se le adjunta al oficio
remisorio anexos cincuenta y uno (51) folios.
JUBUIMtl.L1U1,1 Ut LItJ 1 it_11\1 LAJL...UIVIt,
1 I M.L.
Cúmplase.
H
ÑSCALIA
mtetracsasti
1 11
111111 11 11 1111 111111111 1
SACCE - No. 20166110249922 - URGENTE
Fecha Radicado 2016-03-07 16 28 34
Anexos 53 FOLIOS.
Nury Rodríguez Barreko
Oficinista Judicial
Calle 24- No.53-28 —Torre C. Piso 3° -Oficina 304- Avenida La Esperanza Bogotá D.C. Teléfono 4233390 Ext.
8601 Fax 8600 — Correo electrónico: oficinadetutelassItsb9gmail.com
1
EXP. 00 2016 00314 01
Jorge Enrique Castro Vs. Fiscalía General de la Nación.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
DE BOGOTA D.C.
SALA LABORAL
Mag. Ponente: Dr. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO.
ACCIÓN DE TUTELA PROMOVIDA POR JORGE ENRIQUE CASTRO
GARCIA CONTRA LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN — COMISION
DE CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN.
Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
AUTO
Para el efecto y de acuerdo a las previsiones contenidas en el artículo 19 del
Decreto 2591 de 1991, admítase la acción de tutela. Se decreta como prueba
en cuanto haya lugar en derecho, las documentales presentadas con la
demanda.
Por la Secretaría ofíciese a las accionadas para que remitan a este despacho
judicial, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, todos
los antecedentes relacionados con la acción de la referencia, y comuníquese
a los aspirantes al cargo de Profesional Universitario II Grupo 3 y a las
personas que ocupen actualmente dicho cargo en provisionalidad, terceros
interesados sobre la iniciación de este trámite, para lo cual se remitirá copia
de la demanda.
Déjese constancia y cúmplase
l'II
MANUEL EDUARDO SERR NO
Magistra o
AQUERO
3
lJ
13ogotá D.C. 1 de Marzo de 2016.
Señores
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA LABORAL.
(Reparto)
Calle 24 N" 53-28
La Ciudad
•
Referencia: Acción de Tutela
Accionante: JORGE ENRIQUE CASTRO GARCÍA
Accionado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
JORGE ENRIQUE CASTRO GARCÍA, mayor de edad, identificado con cédula de
ciudadanía N" 8.633.932, domiciliado en Sabanalarga — Atlántico, actuando en
hombre propio, respetuosamente acudo a su despacho para promover Acción de
Tutela solicitando el amparo Constitucional establecido en el Art. 86 de la
Qonstitución Política de Colombia, denominado ACCION DE TUTELA en contra
de: LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, toda vez que ha vulnerado mis
derechos Constitucionales fundamentales como, LA IGUALDAD, TRABAJO,
DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, ASÍ
COMO A LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y
SEGURIDAD JURÍDICA, consagrados en los artículos 13, 23, 25, 29, 83 y 125 de
la Constitución Política, con fundamento en los siguientes:
LEGITIMACIÓN DE LA CAUSA
Me encuentro legitimado para solicitar la Tutela de mis Derechos fundamentales:
A LA IGUALDAD, TRABAJO, DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS Y
FUNCIONES PÚBLICAS, ASÍ COMO A LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA
LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA, ya que en el año 2008 se
publican convocatorias, y participo en la CONVOCATORIA 004 — 2008,
Acción de Tutela de JORGE
ENRIQUE CASTRO GARCIA
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Profesional Universitario II Grupo 3, Hoy Profesional de Gestión II Grupo 3 (con
161 cargos ofertados), superando cada etapa del Concurso Público de la
COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA
NACIÓN, anterior COMISIÓN NACIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA
CARRERA, ocupando el puesto 75 para 161 cargos lo que consolida el Derecho a
ocupar el cargo público por Convocatoria de Méritos al terminar todas las etapas
con dicho listado definitivo de elegibles en firme, publicado por la Fiscalía General
de la Nación el 13 de Julio de 2015. Entre otras allí se cita:
ARTÍCULO SEGUNDO.- La lista de elegibles de la convocatoria 004 de
2008 contenida en el presente acto tendrá una vigencia de dos (2)
años, de conformidad con las normas de la convocatoria, la cual se
contará a partir del día siguiente a la fecha de publicación del presente
acuerdo.
ARTÍCULO TERCERO.- La provisión definitiva de los empleos
convocados se efectuará en estricto orden descendente, una vez se
encuentre en firme la lista de elegibles.
ARTÍCULO CUARTO.- El presente acto administrativo deberá ser
enviado al día siguiente a su publicación al nominador para la
realización de los nombramientos en periodo de prueba.
Y en el Art. 40 del Decreto 020 de 2014 se estipula:
Artículo 40. Nombramiento en período de prueba. En firme la lista de
elegibles, la Comisión de la Carrera Especial respectiva la enviará al
nominador para que, en estricto orden de mérito, proceda a efectuar el
nombramiento del aspirante en período de prueba en el empleo objeto del
concurso, en el cual el servidor deberá demostrar su capacidad de
adaptación al cargo, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en
el desempeño de las funciones. El periodo de prueba deberá iniciarse
con la inducción en el puesto de trabajo, en los términos adoptados por
la Fiscalía General de la Nación y por las entidades adscritas.
El nombramiento en período de prueba debe producirse dentro de
los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de
elegibles. (Negrilla y línea fuera de texto) .
Lo cual no ha sucedido ya que han pasado más de 180 días, sin que se haya
pronunciado la Fiscalía, ni se me haya realizado el estudio de seguridad, ni se me
haya comunicado mi aceptación en periodo de prueba,
Acción de Tutela de JORGE
ENRIQUE CASTRO GARCIA
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PROCEDENCIA
En Sentencia T-024/07 planteó la honorable Corte Constitucional, respecto a la
procedencia de la Acción de Tutela:
"... El artículo 86 de la Carta Política dispone Que toda persona puede
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, el restablecimiento
inmediato de sus derechos fundamentales, siempre que no cuente con
otro medio judicial de protección y el artículo 6° del Decreto 2591 de
1991 prevé que la existencia del recurso que enerva la acción de tutela
se apreciará en concreto, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante.
En armonía con lo expuesto esta Corporación ha considerado que,
salvo la ineficacia comprobada de los recursos o medios de defensa
existentes frente al caso concreto, la acción de tutela es improcedente
para juzgar las actuaciones administrativas, porque el ordenamiento
prevé procedimientos para resolver las controversias y los litigios
originados en las actividades de las entidades públicas.
Señala la jurisprudencia, respecto de la eficacia de medio judicial:
"Considera esta corporación que, cuando el inciso 30. Del artículo 86
de la carta Política se refiere a que "el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial..." como presupuesto indispensable para
entablar la acción de tutela, debe entenderse que ese medio tiene que
ser suficiente para que a través de él se restablezca el derecho
fundamental violado o se proteja de su amenaza, es decir, tiene que
existir una relación directa entre el medio de defensa judicial y la
efectividad del derecho. Dicho de otra manera, el medio debe ser
idóneo para lograr el cometido concreto, cierto, real, a que aspira la
Constitución cuando consagra ese derecho. De no ser así, mal puede
hablarse de medio de defensa y, en consecuencia, aun lográndose por
otras vías judiciales efectos de carácter puramente formal, sin
concreción objetiva, cabe la acción de tutela para alcanzar que el
derecho deje de ser simplemente una utopía".
Por lo tanto, la vía para garantizar la defensa de los Derechos Fundamentales
vulnerados: Igualdad. Derecho de Petición. Trabajo, Debido Proceso, Acceso a
Acción de Tutela de JORGE ENRIQUE CASTRO GARCIA
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Cargos y Funciones Públicas, así como a los Principios de Confianza Legítima,
Buena Fe y Seguridad Jurídica, es en el presente caso la Acción de Tutela, ya que
de acudir a las Acciones Contencioso Administrativas, se estaría imposibilitando el
logro de la protección de los derechos fundamentales en términos de celeridad,
eficiencia y eficacia.
HECHOS
PRIMERO. En el año 2008 salió el Concurso Abierto de Méritos del Área
Administrativa donde se publican las convocatorias, y participo inscribiéndome en
la misma: CONVOCATORIA 004 — 2008, Profesional Universitario II Grupo 3, Hoy
Profesional de Gestión II Grupo 3 (con 161 cargos ofertados), asignándome el
Numero de inscripción 66095. Superé las etapas del Concurso ocupando el
puesto 75 para 161 cargos con un puntaje de 66,65 puntos que me ubica en el
puesto Setenta y Cinco (75) para 161 cargos; Superando cada etapa del Concurso
Público de la COMISIÓN NACIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA
CARRERA, hoy en día denominada: COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE
LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Según Acuerdo 0033 de 2015, y con
esto dando fin a cada etapa de la convocatoria. Es de mencionar que escogí estos
empleos al existir Vacantes en el departamento del Atlántico.
SEGUNDO. A partir de la fecha antes indicada se inició todo un trámite, etapas o
fases tendiente a consolidar listas de elegibles de los diferentes empleos ofertados
en la OFERTA PUBLICA DE EMPLEOS DE CARRERA, que diera aplicación al
artículo 125 de la Constitución Política, esto es; que el mérito y el concurso público
abierto. dentro del sistema de carrera administrativa, fueran los únicos
componentes a tener en cuenta para la selección o el ascenso de quienes aspiran
a ocupar los cargos al servicio del Estado, esperando siempre que se "reanudara"
el concurso y se diera paso a la lista definitiva de elegibles. Hasta que por fin hace
SIETE (7) meses salió la lista definitiva de elegibles, pero a pesar que estoy como
elegible al ocupar un lugar favorable para mi nombramiento en periodo de prueba
el mismo no se ha realizado con lo que me vulneran derechos fundamentales.
TERCERO. Es obvio que habiendo superado los exámenes y las condiciones de
actitud para el cargo concursado, debía habérseme preferido al momento de la
provisión del mismo, en atención al Principio de la Buena Fe, concretamente en el
escenario de la contratación estatal, que permita la observancia irrestricta de las
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ENRIQUE CASTRO GARCIA
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normativas exigidas para la vinculación de los funcionarios de esa entidad y así,
mantener la vigencia de un orden justo.
CUARTO. Dentro de esos valores y principios resulta relevante el análisis del
principio de la Buena fe consagrado en el Art. 83 de la Constitución Política que
enseña que en sus actuaciones los particulares y las autoridades deberán ceñirse
a los postulados de la Buena Fe, contenido además en el Artículo 28 del Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública — Ley 80 de 1993.
QUINTO. Éste principio reafirma las orientaciones normativas desarrolladas en la
Constitución, Códigos (Civil y de Comercio), Leyes y Sentencias de la H. Corte
Constitucional y cuyo propósito fundamental es "el de vincular a la administración
pública a los funcionarios que presenten un mejor perfil y comportamiento, a la vez
que un mayor conocimiento del cargo a desempeñarse, cumpliendo siempre las
exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de selección y
contratación de los funcionario públicos, a través del cual se adopta el valor ético y
social de la confianza recíproca, estableciendo límites claros al poder del Estado e
impidiendo la vinculación de personas que no llenen los requisitos.
SEXTO. Actualmente me encuentro en la siguiente posición:
Profesional
Universitario II Grupo 3, Hoy Profesional de Gestión II Grupo 3 (con 161 cargos
ofertados) asignándome el Numero de inscripción 66095. Superé las etapas del
Concurso ocupando el puesto Setenta y Cinco (75) Convocatoria 004-2008, con
un puntaje de 66,65 puntos; y quedando como directo elegible en la convocatoria
004 2008.
SEPTIMO. El 13 de julio de 2015 cuando salió la lista definitiva de elegibles,
Pude darme cuenta que estaba dentro del grupo de elegibles de la convocatoria
No. 004-2008, ocupando el puesto No. 75 dentro de 161 cargos
Y teniendo en cuenta que en el Art. 40 del Decreto 020 de 2014 se estipula:
Artículo 40. Nombramiento en período de prueba. En firme la lista de
elegibles, la Comisión de la Carrera Especial respectiva la enviará al
nominador para que, en estricto orden de mérito, proceda a efectuar el
nombramiento del aspirante en período de prueba en el empleo objeto del
concurso, en el cual el servidor deberá demostrar su capacidad de
adaptación al cargo, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en
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el desempeño de las funciones. El periodo de prueba deberá iniciarse
con la inducción en el puesto de trabajo, en los términos adoptados por
la Fiscalía General de la Nación y por las entidades adscritas.
El nombramiento en período de prueba debe producirse dentro de
los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de
elegibles. (Negrilla y línea fuera de texto).
Con lo cual me he sentido engañado en mi buena fe ya que mi nombramiento en
periodo de prueba no ha sucedido por lo que ya han pasado más de 210 días, sin
que se haya pronunciado la Fiscalía. ni se me haya realizado el estudio de
seguridad, ni se me haya comunicado mi aceptación en periodo de prueba,
A. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES SUSTENTO DE LA PRESENTE
TUTELA.
CORTE CONSTITUCIONAL
La sentencia T-1241 de 2001, interpretando los alcances de la sentencia C-372 de
1999, también en casos similares contra la C.A.R., resumió la jurisprudencia
vigente sobre la materia y precisó:
•
En resumen, una vez se encuentren en firme los resultados de las
evaluaciones previstas en el concurso, surge la obligación de
conformar la lista de elegibles y de proceder luego al
nombramiento en período de prueba teniendo en cuenta el orden
descendente fijado por ella (hipótesis 1., 2. y 3.). Si el cargo está
vacante, se debe proceder al nombramiento siguiendo el orden
fijado por la lista (hipótesis 4.). Si el cargo está siendo ocupado por
otro funcionario (hipótesis 5.2.1., 5.2.2., 5.2.3.), es necesario evaluar
si esa persona tiene un mejor derecho que el aspirante, como
cuando se trata de alguien que ocupó el primer puesto dentro del
mismo concurso (hipótesis 5.2.2.2.) o de un funcionario de carrera
que ascendió a dicho cargo en una convocatoria anterior (hipótesis
5.2.3.2.), o frente al cual el aspirante tiene un mejor derecho
(hipótesis 5.2.2.3.).
•
Aún en el evento en que se considerara que no existe un derecho
subjetivo, en sentido estricto a ser nombrado, la Corte estima que a la
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luz del principio de buena fe, existe una confianza legítima en que un
interés, también legítimo, sea protegido, ya que coincide con el interés
público en que a los cargos de la administración estatal accedan los
ciudadanos que tengan los méritos suficientes, en aplicación del
régimen general de carrera establecido en la Constitución (artículo 125,
CP).
•
•
La Corte advierte que quien ha participado en un concurso y ha
completado todos los procedimientos y obtenido una calificación
que se encuentra en firme, tiene un interés legítimo en que se
agoten las etapas restantes del proceso que resultan necesarias
para garantizar la protección de dicho interés y confía
legítimamente en que la administración adoptará los pasos
conducentes a hacer que el concurso concluya efectivamente.
Y concluyó el fallo en mención:
•
Siempre que en un concurso de méritos iniciado antes de la ejecutoria
de la sentencia C-372 de 1999, estén las calificaciones en firme y el
actor ocupe un lugar preferencial dentro de los aspirantes "como
cuando ocupó el primer lugar entre los aspirantes", tendrá derecho a ser
nombrado en período de prueba en el cargo para el cual concursó,
siempre y cuando tal cargo exista y se encuentre vacante o, en caso de
no encontrarse vacante, la persona que lo ocupa no tiene un mejor
derecho que el accionante como cuando fue nombrado en
provisionalidad alguien que nunca concursó u ocupó un puesto inferior
en el concurso (NEGRILLAS FUERA DEL TEXTO ORIGINAL)
SENTENCIA SU 913 DE 2009 de la Corte Constitucional
(...)
11.1.5 Importa recordar que la línea constitucional trascrita fue retomada a
propósito del concurso de notarios por la sentencia C-1040 de 2007, la cual al
referirse a las objeciones presidenciales formuladas por el Gobierno Nacional al
proyecto de ley No. 105/06 -Senado- y 176/06 -Cámara- "Por el cual se dictan
algunas disposiciones sobre el concurso público de acceso a la carrera de notarios
y se hacen algunas modificaciones a la Ley 588 de 2000", reiteró expresamente
para este concurso en concreto que "La regulación legal debe respetar las reglas
del concurso que se encuentra en trámite." El fundamento constitucional de dicha
conclusión es múltiple: el principio de transparencia de la actividad administrativa
se empaña si en contra vía de las legítimas expectativas del aspirante, su posición
Acción de 'Tutela de
JORGE ENRIQUE CASTRO GARCIA
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en el concurso se modifica durante su desarrollo; el principio de publicidad (art.
209 C.P.) se afecta si las reglas y condiciones pactadas del concurso se modifican
sin el consentimiento de quien desde el comienzo se sujetó a ellas; los principios
de moralidad e imparcialidad (ídem) de la función administrativa se desvanecen
por la inevitable sospecha de que un cambio sobreviniente en las reglas de juego
no podría estar motivado más que en el interés de favorecer a uno de los
concursantes; el principio de confianza legítima es violentado si el aspirante no
puede descansar en la convicción de que la autoridad se acogerá a las reglas que
ella misma se comprometió a respetar, se vulnera el principio de la buena fe (art.
13 C.P.) si la autoridad irrespeta el pacto que suscribió con el particular al diseñar
las condiciones en que habría de calificarlo; el orden justo, fin constitutivo del
Estado (art. 2° C.P.), se vulnera si la autoridad desconoce el código de
comportamiento implícito en las condiciones de participación del concurso, y, en
fin, distintos principios de raigambre constitucional como la igualdad, la dignidad
humana, el trabajo, etc., se ven comprometidos cuando la autoridad competente
transforma las condiciones y requisitos de participación y calificación de un
Concurso de estas características. Adicionalmente, el derecho que todo ciudadano
tiene al acceso a cargos públicos, consagrado en el artículo 40 constitucional, se
ve vulnerado si durante el trámite de un concurso abierto, en el que debe operar el
principio de transparencia, se modifican las condiciones de acceso y evaluación
[ 1"
Lo hasta aquí precisado autoriza concluir que no es posible desconocer
derechos válidamente adquiridos por los concursantes una vez finalizadas
todas las etapas del concurso." (NEGRILLAS FUERA DEL TEXTO ORIGINAL)
La Constitución de 1991 señaló que el principio constitucional del mérito se
materializa a través del concurso público, el cual, tiene como finalidad "evitar que
criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la
permanencia y el ascenso en carrera administrativa - Corte Constitucional,
Sentencia C-901 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo — Corte Constitucional,
Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Por lo anterior queda claro que el concurso público, es un procedimiento mediante
cual se garantiza que la selección de los aspirantes para ocupar cargos públicos
se funde en la "evaluación y en la determinación de la capacidad e idoneidad de
éstos para desempeñar las funciones y asumir las responsabilidades propias de
un cargo". De esta manera, "se impide la arbitrariedad del nominador y que, en
lugar del mérito, favorezca criterios 'subjetivos e irrazonables, tales como la
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ililiación política del aspirante, su lugar de origen (...), motivos ocultos, preferencias
personales, animadversión o criterios tales como el sexo, la raza, el origen
nacional o familiar, la lengua, la religión, o la opinión pública o filosófica, para
escalificar al aspirante — Corte Constitucional, Sentencia C-211 de 2007, M.P.
Alvaro Tafur Galvis.
i
Ahora bien, la Corte Constitucional ha manifestado que el concurso, además de
buscar la selección objetiva para acceder a los cargos públicos, conlleva una
consecuencia adicional, y es que, una vez culminado dicho proceso por el cual se
han establecido los resultados de cada aspirante en cada una de las pruebas y
ponderado los factores objetivos y subjetivos requeridos para ocupar el respectivo
cargo, se nombre a participante más capacitado, es decir, aquel que ocupo el
rimer lugar.
a Sentencia C-588 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, señalo que
(...) la evaluación de factores objetivos y subjetivos, tiene, a juicio de la Corte,
na consecuencia adicional que es la designación de quien ocupe el primer lugar.
n efecto, de acuerdo con la Corporación, 'cuando se fijan en forma precisa y
concreta cuáles son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se
establecen las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir
os concursos, no existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos y una vez
preciados éstos quien ocupará el cargo será quien haya obtenido mayor
untuación', pues de nada serviría el concurso si, a pesar de haberse realizado, 'el
ominador puede elegir al candidato de sus preferencias' — Corte Constitucional,
Sentencia C-040 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. — Corte Constitucional,
Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
En consecuencia, culminadas las etapas del concurso público, se crea, en cabeza
lie aspirante que ocupe el primer lugar, un derecho a ser nombrado al cargo
público, derecho que no puede ser desconocido por el nominador, pues de hacerlo
estaría trasgrediendo la naturaleza de dicho proceso y, por lo tanto, iría en contra
del principio constitucional del mérito".
2. LO MÁS RECIENTE DE LAS ALTAS CORTES EN FALLOS DE 2011
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA SUBSECCION B
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE
Acción de Tutela de JORGE
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Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011)-.
Radicación número: 25000-23-25-000-2001-06734-01(1147-08)
Actor: NURIS ISABEL PEÑA DE BERNAL
Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA
(- )
"12.16. Los concursos de méritos y el surgimiento de derechos
No obstante, observa la Corte que la conformación de la lista de elegibles es
la formalización de un derecho subjetivo que surge de la certeza de los
resultados del concurso, esto es, una vez se encuentran en firme las
calificaciones, se conoce el puntaje definitivo obtenido por los aspirantes y
las impugnaciones a las calificaciones presentadas por los concursantes ya
han sido resueltas [1]. La lista de elegibles organiza la información de los
resultados del concurso y señala el orden en que han quedado los
aspirantes. Esta lista tiene como finalidad hacer públicos los nombres y
lugares ocupados por los distintos aspirantes, de tal forma que se facilite
tanto el proceso de nombramiento en el cargo para el cual concursaron,
pomo la eventual impugnación de la inclusión, ubicación o puntaje de un aspirante
én la lista por posible fraude, incumplimiento de los requisitos de la convocatoria, o
por error numérico que altere el orden en la lista. [2] La lista de elegibles es un
instrumento que garantiza la transparencia del proceso de selección, provee
información sobre quiénes tienen derecho a ser nombrados en los cargos
para los cuales se hizo la convocatoria y sobre quiénes tendrán en el futuro
un derecho preferencial a ser nombrados en vacantes que surjan durante los
dos años de la vigencia de la lista. [3] (NEGRILLAS FUERA DEL TEXTO
ORIGINAL)
... Teniendo certeza sobre los resultados del concurso, las autoridades
administrativas competentes [4], podrán determinar el orden en que
quedaron los concursantes, conformar la lista de elegibles y completar las
etapas restantes del concurso, como quiera que tales etapas resultan
necesarias para garantizar la efectividad de ese derecho.".
Conforme a lo antes señalado, la Sala precisa que la existencia de derechos para
acceder a desempeñar un cargo público, mediante provisión por concurso, es
susceptible y está protegido desde la misma conformación de la lista de elegibles,
independientemente de que no se hubiere formalizado y hecho pública.
!Lo
antes dicho porque, la lista de elegibles comporta una actuación
dministrativa que contiene la decisión de la administración de precisar un
Orden de provisión de empleos y, por ende, señala quien tiene la vocación
Acción de "Futela de JORGE
ENRIQUE CASTRO GARCIA
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para acceder al puesto respecto del que se concursó y para su
perfeccionamiento sólo requiere de la publicidad, pero, esta actuación es
ajena y externa al contenido del acto y en caso de que exista algún reparo en
la conformación, implica su revocación al igual que las decisiones que con
fundamento en ella se hagan. En suma, lo importante en estos casos, como
lo precisó esta Sección y lo indicó la Corte Constitucional, es que exista un
derecho claro y evidente, que deba ser garantizado por las autoridades
administrativas y judiciales. (NEGRILLAS PROPIAS)
11,
Más recientemente la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN
LABORAL
Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Radicación No. 35387, Acta No. 38, dada en Bogotá D.C., ocho (8) de
noviembre de dos mil once (2011)
"No obstante, la Corte encuentra que efectivamente la actora superó todas las
etapas regladas del concurso de méritos, de forma tal que, como lo afirmó la
propia autoridad accionada, "(...) para el empleo No. 26058, solo resta generar la
lista de elegibles la cual se conformará en estricto orden de mérito atendiendo lo
dispuesto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004."
En ese sentido, como se manifestó en la respuesta a la petición de la actora (fls.
84 y 85) y se deduce del informe rendido por la accionada ante el Tribunal, la
única situación que tiene suspendida la publicación de la lista de elegibles que
interesa a la actora es la expedición del Acto Legislativo No. 04 de 2011, pues
según allí se argumenta "con ocasión de la expedición del referido Acto se ve
afectada la expedición y firmeza de las listas de elegibles que aún no se han
configurado con ocasión de la Convocatoria 001 de 2005." Asimismo que "(...)
dada la complicación técnica, financiera y teórica que acompaña los distintos
procesos concursales, la CNSC se encuentra en este momento estudiando a
fondo las implicaciones que tiene el mencionado Acto Legislativo sobre los
concursos que ya se encuentra en curso, sin embargo aún no se ha tomado una
decisión definitiva, debido a que la CNSC está haciendo un estudio juicioso y
responsable con el único y exclusivo propósito de garantizar todos y cada uno de
los derechos que le asisten a cada una de las personas implicadas en los
procesos concursales que adelantamos."
Esto es, la Comisión Nacional del Servicio Civil suspendió el proceso de selección
en el que está inscrita la actora, porque considera que el Acto Legislativo No. 04
de 2011 afecta todas las listas de elegibles y la entidad requiere de un término
Acción de Tutela de JORGE
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razonable con el fin de analizar y determinar las implicaciones de la referida
norma.
A pesar de lo anterior, la autoridad accionada no tuvo en cuenta que la actora le
indicó dentro de su derecho de petición que "(...) en mi caso particular este acto
legislativo NO APLICA NI AFECTA la conformación de la lista de elegibles del
empleo al que aspiro. ya que al consultar las bases de datos de la entidad a la que
me presenté INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO "IDU", NO SE
ENCUENTRA NINGÚN PROVISIONAL OCUPANDO EL CARGO y si
posteriormente se ocupara ya no sería beneficiario del citado acto legislativo."
(Negrilla original).
Tampoco tuvo en cuenta la Comisión Nacional del Servicio Civil que el
Instituto de Desarrollo Urbano certificó que "(...) tal y como lo manifiesta la
tutelante, el empleo identificado con el No. 26058, corresponde a una
vacante definitiva que por tanto fue reportada en la OPEC (Oferta Pública de
; Empleos de Carrera Administrativa) y que efectivamente dicho cargo no se
encuentra desempeñado por ningún funcionario provisional que estuviese
cobijado por el Acto Legislativo No. 04 de 2011." (Negrillas no son del texto
original)
En ese orden, existe una situación relevante que no ha sido prevista por la
Comisión Nacional del Servicio Civil y es que la aplicación del Acto Legislativo No.
04 de 2011 supone la existencia de un servidor provisional que pueda ser
considerado como beneficiario, además de que en el caso concreto de la actora se
ha sostenido y certificado que tal presupuesto no existe. De ser ello así, la
suspensión del proceso de selección por la expedición del Acto Legislativo No. 04
de 2011 carecería de justificación.
Por las anteriores razones, la Corte considera preciso conciliar, en el ámbito
de la petición de amparo, la necesidad de que el concurso de méritos se
desarrolle de acuerdo con las normas generales y obligatorias que lo rigen,
con el interés y la confianza legítima que la actora depositó en la
administración y, en tal orden, la certeza de que el proceso debe llegar a un
resultado y no quedar suspendido en forma indefinida e injustificada.
(Negrillas no son del texto original)
Con tal fin, la Corte modificará la providencia impugnada y le ordenará a la
Comisión Nacional del Servicio Civil que analice concretamente el reporte
realizado por el Instituto de Desarrollo Urbano, en torno a que el cargo por el que
Acción de "Futela de
JORGE ENRIQUE CASTRO GARCIA
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está concursando la actora "(...) no se encuentra desempeñado por ningún
funcionario provisional que estuviese cobijado por el Acto Legislativo No. 04 de
2011 (...)" Asimismo, de ser el caso, la entidad deberá reactivar el proceso de
selección de la actora y finalizar las etapas que restan, de acuerdo con las normas
establecidas en el concurso y sin oponer la vigencia del Acto Legislativo No. 04 de
2011.
La anterior disposición encuentra justificación, asimismo, en el hecho de que la
petición de la actora en este punto no encontró una respuesta de fondo, clara y
concreta, en la que se le indicara que a pesar de sus argumentos, el Acto
Legislativo No. 04 de 2011 sí afecta sus condiciones.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de
la ley.
RESUELVE:
1.- Modificar el fallo impugnado, para en su lugar ordenar a la Comisión Nacional
del Servicio Civil que, en el término máximo de diez (10) días, analice
concretamente el reporte realizado por el Instituto de Desarrollo Urbano, en torno
a que el cargo por el que está concursando la actora "(...) no se encuentra
desempeñado por ningún funcionario provisional que estuviese cobijado por el
Acto Legislativo No. 04 de 2011 (...)" Asimismo, de ser el caso, la entidad deberá
reactivar el proceso de selección de la actora y finalizar las etapas que restan, de
acuerdo con las normas establecidas en el concurso y sin oponer la vigencia del
Acto Legislativo No. 04 de 2011."
Por otra parte también es de mencionar los siguientes fallos donde los Honorables
magistrados coincidieron en que la fiscalía violó el debido proceso al no
continuar con la convocatoria de la Fiscalía y los fallos son los siguientes entre
otros:
a. Existe una sentencia de una situación similar a la presentada en esta
acción de tutela fallo No 2014 — 00421 — 01 Del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral Magistrada ponente Dra.,
DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA contra la FISCALÍA
GENERAL DE LA NACION Y SU COMISIÓN NACIONAL DE
ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA DE LA FISCALIA Accionante
Acción de Tutela de JORGE
ENRIQUE CASTRO GARCIA
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LUZ PATRICIA AGUDELO PATIÑO (concursante del concurso de
méritos de la fiscalía)
Donde el TRIBUNAL DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA
LABORAL RESUELVE:
En mérito de lo expuesto, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D. C., administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley:
RESUELVE
PRIMERO: AMPARAR el derecho de acceso a la carrera administrativa especial
de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN invocado por la señora LUZ PATRICIA
AGUDELO PATIÑO en virtud del cual se ORDENA a quien funja como Presidente
de la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA
ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN -CNAC- que en el
término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, cite a sesión a los miembros de dicha
Comisión para que en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles contados a partir
del vencimiento de las cuarenta y ocho (48) horas destinadas para su citación, la
realice efectivamente, se estudie y resuelva lo concerniente al concepto emitido por la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y definan la conformación del
registro definitivo de elegibles en las Convocatorias ooi a 015 de 2008, de acuerdo
con su competencia.
En el mencionado fallo el tribunal tuvo en cuenta que las reglas de los
concursos de Méritos son inmodificables y a las entidades no le es dado
variarlas en ninguna fase del proceso por cuanto se afectarían tanto
principios básicos como derechos fundamentales de los participantes. doy
apartes del fallo y lo que se tuvo en cuenta para el mismo:
Acción de Tutela de JORGE ENRIQUE CASTRO GARCIA
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Del derecho de acceso a la carrera administrativa y su protección a
través de la tutela
En primer lugar, en preciso advertir que a partir de la entrada en vigencia de la
Constitución Política de 1991 el derecho al debido proceso administrativo tiene rango
constitucional, por lo que desde ese momento, las trasgresiones a éste, asociadas al
acceso a la carrera administrativa, son susceptibles de protección por vía de tutela.
como criterio para la
El texto constitucional, consagra en su artículo 125 el mérito
provisión de cargos públicos dentro de la administración y que conforme lo ha
definido la Corte Constitucional, consiste en que el Estado pueda "contar con
servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con
mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas
responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir• del concepto según el cual
el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la
administración pública". Igualmente, el mismo precepto establece que el
mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito es el concurso público.
Para el efecto resulta importante precisar cuáles son las etapas que debe agotar el
concurso público, las cuales deben observar y garantizar los derechos y los principios
fundamentales que lo inspiran. La sentencia C-o4o de 1995 reiterada en la SU-913
de 20092, explicó cada una de esas fases, las que por demás fueron recogidas por el
legislador en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Así:
Convocatoria.(...) es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a
la administración, como a las entidades contratadas para la realización del
concurso y a los participantes.
2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor
número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos
objeto del concurso.
3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad
apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes
Acción de Tutela de JORGE
ENRIQUE CASTRO GARCIA
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empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos
respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las
funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos.
La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales
deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad.
4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas...se elaborará en
estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2)
años. Con ésta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las
cuales se efectuó el concurso.
5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que
haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el
término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de
acuerdo con lo previsto en el reglamento.
"Aprobado dicho periodo, al obtener evaluación satisfactoria, el empleado
adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la
inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener
calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado
será declarado insubsistente".
Dentro de este contexto, tanto los concursantes como el Estado deben respeta'
observar las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque
desconocimiento puede dar lugar a una trasgresión de los principios constitucional ,
entre otros, al de transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respc
por las legítimas expectativas de los concursantes.
Sobre la posible vulneración de estos principios, en la sentencia C-878 de 2008
Corte Constitucional sostuvo:
"(...) el principio de transparencia de la actividad administrativa se empaña si en
contravía de las legitimas expectativas del aspirante, su posición en el concurso se
modifica durante su desarrollo; el principio de publicidad (art. 209 C.P.) se afecta
si las reglas y condiciones pactadas del concurso se modifican sin el
consentimiento de quien desde el comienzo se sujetó a ellas; los principios de
moralidad e imparcialidad de la función administrativa se desvanecen por la
inevitable sospecha de que un cambio sobreviniente en las reglas de juego no
podría estar motivado más que en el interés de favorecer a uno de los
concursantes; el principio de confianza legítima es violentado si el aspirante no
puede descansar en la convicción de que la autoridad se acogerá a las reglas que
ella misma se comprometió a respetar; se vulnera el principio de la buena fe (art.
83 C.P.) si la autoridad irrespeta el pacto que suscribió con el particular al
diseñar las condiciones en que habría de calificarlo; el orden justo, fin constitutivo
del Estado (art. 22 C.P.), se vulnera si la autoridad desconoce el código de
comportamiento implícito en las condiciones de participación del concurso, y, en
fin, distintos principios de raigambre constitucional como la igualdad, la
dignidad humana, el trabajo, etc., se ven comprometidos cuando la autoridad
competente transforma las condiciones y requisitos de participación y calificación
de un concurso de estas características.".
Acción de Tutela de JORGE ENRIQUE CASTRO GARCIA
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En ese sentido, es claro que las reglas del concurso son invariables, es decir, la
pautas del concurso son inmodificables y en consecuencia, a las entidades no les e
dado variarlas en ninguna fase del proceso, por cuanto se afectarían tanto principio
básicos como derechos fundamentales de los participantes.
(
)
b. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente DR. JOSE MAURICIO BURGOS RUIZ falló en
segunda instancia a favor del accionante, confirmando el fallo de
primera instancia a favor de LUZ PATRICIA AGUDELO PATIÑO. En
contra de LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la COMISIÓN DE
LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.
Lo más reciente en situaciones similares contra la misma entidad FISCALIA
GENERAL DE LA NACION a la presentada en esta acción de tutela.
I.
Fallo No 2015 01899 01. Emitido por el TRIBUNAL
SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA Magistrado
Ponente Dr. CARLOS ANDRES VARGAS CASTRO, accionante
LEILA PATRICIA ROJAS AGOSTA. En el fallo la sala deja en
claro que la Fiscalía General de La nación no tiene un plazo de
dos años para realizar los respectivos nombramientos, si no que
los mismos deben darse en un plazo máximo de Diez días
hábiles después de quedar en firme la lista de elegibles.
"Y en consecuencia, se ordenara a la fiscalía General de la Nación, que
dentro del mes siguiente a la Notificación de esta providencia, realice el
nombramiento de la accionante en periodo de prueba, en alguno de los
135 cargos vacantes de Profesional de Gestión II que tiene esa entidad."
Fallo No 2015 0 1943 01 Emitido por el TRIBUNAL
SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA Magistrado
Ponente Dr. LUIS AGUSTIN VEGA CARVAJAL, accionante
ROSA VICTORIA SUAREZ PINTO. En el fallo la sala deja en
claro que la Fiscalía General de La nación no tiene un plazo de
dos años para realizar los respectivos nombramientos, si no que
los mismos deben darse en un plazo máximo de Diez días
hábiles después de quedar en firme la lista de elegibles, EL
RESUELVE FUE EL SIGUIENTE
Acción de Tutela de JORGE
ENRIQUE CASTRO GARCIA
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AMPARAR EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO DE LA SEÑORA ROSA
VICTORIA SUAREZ PINTO, IDENTIFICADA CON LA CC N°51'735.122 DE ACUERDO CON
LO EXPUESTO /ORDENAR AL DOCTOR, EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, O QUIEN
HAGA SUS VECES, EN CALIDAD DE REPRESENTANTE DE LA FISCALIA GENERAL DE LA
NACIÓN, PARA QUE EN EL TERMNO DE VEINTE (20) DIAS HABIES SIGUIENTES A ESTA
NOTIFICACIÓN, PARA QUE PROCEDA A DAR CONTINUIDAD AL PROCESO DE
NOMBRAMIENTO DE PERIODO DE PRUEBA DE LA SEÑORA ROSA VICTORIA SUAREZ
PINTO, EN LOS 3 CARGOS OFERTADOS EN LA CONVOCATORIA N°088 DE 2008 DE
PROFESIONAL EN GESTIÓN III, GRUPO 7; ATENDIENDO EL PUNTAJE QUE EL
ACCIONANTE OBTUVO DENTO DE LA LISTA DE ELEGIBLES Y EL RESPETO AL
NOMBRAMIENTO DE LOS CONCURSANTES QUE SE ENCUENTRAN EN FORMA
PRECEDENTE DENTRO DEL MISMO REGISTRO, CONFORME A LO EXPUESTO EN LA
PARTE MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA. /ADVERTIR A LA ENTIDAD ACCIONADA, QUE
EN EL CUMPLIMIENTO A LO ORDENADO EN EL PRESENTE FALLO PUEDE DAR LUGAR A
LA IMPOSICIÓN SANCIONES.MB
III.
Fallo No 2015 0 1851 01Emitido por el TRIBUNAL
SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA Magistrada
Ponente Dra. LUCY STELLA VASQUEZ SARMIENTO,
accionante CARMEN ROSA CARREÑO GOMEZ. En el fallo la
sala deja en claro que la Fiscalía General de La nación no tiene
un plazo de dos años para realizar los respectivos
nombramientos, si no que los mismos deben darse en un plazo
máximo de Diez días hábiles después de quedar en firme la lista
de elegibles,
APARTES DEL FALLO No 2015 0 1851 01
Página 12
...Para la Sala. la interpretación de la Fiscalía General de la Nación es
equivocada y contraria a los principios que rigen el concurso, pues si
bien es cierto, las Convocatorias del año 2008 para proveer cargos en
dicha entidad, se rigen por el anterior régimen de carrera -Ley 938 de
2004. además así lo dispone el artículo 120 del Decreto Ley 020 de
2014- sin que allí el legislador hubiera consagrado un término preciso
para que el nominador proceda a efectuar los nombramientos
correspondientes luego del recibido de la lista de elegibles -como sí
acontece con el nuevo régimen de carrera del Decreto Ley 020 de 2014,
que en su artículo 40, que es de 20 días hábiles siguientes al recibo de la
lista-, no es menos cierto. que ese vacío pueda ser llenado con una
interpretación totalmente lesiva para los derechos de los participantes,
quienes acorde con lo explicado en párrafos precedentes. tienen un
derecho subjetivo consistente en ser nombrados en los cargos para los
que concursaron cuando aquellos quedan vacantes o estén siendo
desempeñados por empleados o funcionarios en encargo o
Acción de I tilda de JORGE ENRIQUE CASTRO GARCIA
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provisionalidad.
No puede considerarse que a falta de disposición normativa que
establezca el término para que el nominador efectúe el nombramiento en
período de prueba, se adopte el de la vigencia del registro de elegibles,
pues eso puede llegar al absurdo, de que existiendo las plazas vacantes o
en provisionalidad o encargo, la entidad empiece a realizar el proceso
cuando este término está a punto de completarse o se tome todo ese lapso
con la eventualidad de que al sobrepasar los dos años y se encuentre
vencida la lista, la entidad sencillamente alegue, que por cuestión de la
vigencia del registro, ya no es posible hacer más nombramientos,
defraudando con ello las esperanzas, pero sobre todo, el derecho de los
concursantes a acceder al empleo público, luego de haber superado las
diversas fases del proceso selectivo, que demostraba que eran los más
idóneos o calificados para ocupar las plazas objeto del concurso.
y no es acertado señalar, que como la Ley 938 de 2004 no consagra un
término específico para realizar los nombramientos, se haga una
interpretación acomodaticia, ya que la Ley 909 de 2004 que regula el
sistema de empleo público, es muy claro y preciso en establecer en el
artículo 3" en el numeral 2°, con respecto al campo de aplicación, que
sus disposiciones se aplicarán con carácter supletorio, en caso de
presentarse vacíos en la normatividad que los rige, entre otros, a los
servidores públicos de la carrera especial de la Fiscalía General de la
Nación, lo que significa que, para evitar lesionar los derechos subjetivos
de los concursantes con un término sometido al criterio del nominador,
se debe acudir a una regulación normativa específica que establece cuál
es el tiempo que debe cumplir para culminar el proceso, y no es otro que
el previsto en el articulo 32 del Decreto 1227 de 2005, que reglamenta
parcialmente la aludida Ley 909 de 2004, que como se dijo, se aplica de
manera supletoria ante la falta de regulación de algún tema dentro del
sistema de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación. Dicho
término, es de diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de
elegibles, para que se produzca el respectivo nombramiento en período
de prueba, en el empleo objeto del concurso.
Página 14 del fallo No 2015 0 1851 01
Por otro lado. tampoco puede ser avalado el argumento de la entidad
accionada, según la cual, el término de dos (2) años que tiene la Fiscalía
para efectuar los nombramientos, es el adecuado, pues evita
traumatismos en el cambio de personal, permitiendo ajustar los procesos
en el cambio de nómina, lo mismo que facilitar el estudio de
inhabilidades sobrevinientes en el concursante, entre otros. Para la Sala,
no es posible aceptar tal argumento con el fin de excusar a la entidad en
Acción de Tutela de JORGE ENRIQUE CASTRO GARCIA
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la aplicación correcta de las normas que establecen el término específico
para realizar los aludidos nombramientos, ya que como lo señaló la
misma Corte Constitucional en la sentencia SU 446 de 2011, han sido
varios los llamados y requerimientos a la entidad para que ajuste sus
procedimientos de selección a los cánones constitucionales; de suerte
que si frente a ese llamado de la Corporación Constitucional, la Fiscalía,
acorde con la última regulación sobre su sistema de carrera, estableció
un término de veinte (20) días hábiles para que el nominador procediera
a efectuar los respectivos nombramientos, siguiendo los principios de
mérito, igualdad de oportunidades para el ingreso, transparencia,
publicidad, imparcialidad, eficiencia y eficacia; incluso, agregando una
etapa adicional luego de la conformación del registro de elegibles, como
lo es el estudio de seguridad reservado que determina la conveniencia o
no de la persona para el ingreso a la entidad, previo al nombramiento por
parte del nominador, y aun así, debe ceñirse a los mismos 20 días para
efectuar tal acto; no se encuentra cómo, en un concurso del año 2008,
que en esencia sigue los mismos principios para los procesos de
selección que vendrán luego de expedido el Decreto Ley 020 de 2014,
tenga que considerarse que el término para efectuar los nombramientos
en periodo de prueba sean muchísimo más amplios y extendidos, en
perjuicio de las personas, que como se dijo, en principio, han demostrado
ser las más capaces de ocupar los cargos ofertados, debido al puntaje que
les permitió ubicarse en un puesto dentro de las listas de elegibles y así
ocupar un cargo que en la actualidad se encuentra vacante o en
provisionalidad o encargo.
Pagina 16
De igual manera, considera la Sala que en el asunto, con la presente
decisión, no se ven afectados los derechos de las personas que en la
actualidad se encuentran ocupando los cargos en provisionalidad o
encargo; en otras palabras, sus derechos a ocupar el empleo público,
deben ceder ante el derecho de los elegibles, pues éstos ganaron el
concurso con el cual se accede por regla general a dichos empleos.
Téngase en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha señalado que
los servidores en provisionalidad, tan sólo gozan de una estabilidad
relativa, pues se mantendrán en el cargo, mientras se provee con la
persona que debe ocuparlo en carrera. Así lo indicó la Corte
Constitucional, en la sentencia SU 446 de 2011, citando la sentencia C588 de 2009, sobre esa supuesta pugna de intereses, que" ... la situación
de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa
es objeto de protección constitucional, en el sentido de que, en igualdad
de condiciones, pueden participar en los concursos y gozan de
estabilidad mientras dura el proceso de selección y hasta el momento en
Acción de Tutela de
JORGE ENRIQUE CASTRO GARCIA
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que sean reemplazados por la persona que se haya hecho acreedora a
ocupar el cargo en razón de sus méritos previamente evaluados ... ".
Pagina 17
y con respecto a los posibles servidores o servidoras que se encuentran
ocupando el cargo en provisionalidad pero son sujetos de especial
protección constitucional -que en el asunto, no se tuvo noticia de alguno
de ellos pese a la orden de notificación y la publicidad que la entidad
accionada efectuó en su página web- en el mismo sentido que lo ha
enseñado la jurisprudencia constitucional, dichas personas pese a su
limitación o inferioridad de condiciones con respecto a los demás
integrantes del grupo social, no. tienen un derecho indefinido a
permanecer en el empleo público. toda vez que prevalecen los derechos
de quienes ganan el concurso público de méritos.
Acorde con lo analizado, considera la Sala que la entidad accionada ha
vulnerado los derechos fundamentales alegados por la accionante, pues
como se consideró en párrafos anteriores, la activa, al encontrarse dentro
de las posiciones de privilegio para uno de los cargos para el cual
concursó, tiene derecho a que la entidad proceda a agilizar el trámite
para efectuar el nombramiento en periodo de prueba en alguna de las
plazas ofertadas en la convocatoria No. 004 de 2008, atendiendo a su
orden de elegibilidad.
DECISIÓN:
En razón y mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN LABORAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE
BOGOTA, D.C., administrando justicia en nombre de la República de
Colombia, por autoridad de la Ley y mandato de la Constitución,
RESUELVE: PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales
alegados por la accionante, señora Carmen Rosa Carreño Gómez.
SEGUNDO: ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación, para que
dentro del término improrrogable de veinte (20) días hábiles siguientes a
la notificación de esta decisión. proceda a dar continuidad al proceso de
nombramiento en período de prueba a la accionante, en uno de los 95
cargos de los ofertados en la Convocatoria No. 004 de 2008 de
Profesional Universitario II, grupo 1, hoy Profesional de Gestión 11,
atendiendo el puntaje que la promotora del amparo obtuvo dentro de la
Acción de Tutela de JORGE ENRIQUE CASTRO GARCIA
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lista de elegibles y el respeto al nombramiento de los concursantes
quese encuentran en forma precedente dentro del mismo registro.
IV.
Fallo No 2015 01859 01. Emitido por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL
DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA Magistrado Ponente Dr. LUIS
ALFREDO BARON CORREDOR, accionante GUILLERMO LEON
MENDOZA TRUJILLO. En el fallo la sala deja en claro que la Fiscalía
General de La nación no tiene un plazo de dos años para realizar los
respectivos nombramientos, si no que los mismos deben darse en un
plazo máximo de Diez días hábiles después de quedar en firme la lista
de elegibles, EL RESUELVE FUE EL SIGUIENTE:
PRIMERO. TUTELAR la protección de los derechos fundamentales
trabajo, y de acceso a cargos funciones públicas, invocados por
GUILLERMO LEON MENDOZA TRUJILLO, por las razones expuestas
en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. ORDENAR al FISCAL GENERAL DE LA NACION, que en
el término improrrogable de 48 horas, continué con el trámite respectivo,
provisto en el articulo 32 del decreto 1227 de 2005, a fin de que se
continué con el nombramiento en periodo de prueba del actor
GUILLERMO LEON MENDOZA TRUJILLO, quien figura como elegible
en el acuerdo no. 0033 de 2015, frente a la convocatoria no. 008 de
2008, en el cargo denominado tecnico I grupo 10..."
En los anteriores fallos las salas coincidieron y concluyeron que el plazo
máximo para realizar el nombramiento en periodo de prueba es de
máximo diez días Hábiles tal como lo menciona en el articulo 32 del
decreto 1227 de 2005 y no de dos años como lo viene manifestando la
Fiscalía General de La Nación
V.
Fallo No 2016 00003 00. Emitido por el TRIBUNAL
SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA
RISARALDA Magistrado Ponente Dr. JAIRO ERNESTO
ESCOBAR SAENZ, accionante GUSTAVO ADOLFO ROCHA
DURAN.
Acción de -1 utela de
JORGE ENRIQUE CASTRO GARCIA
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V/.
Fallo No 2016 00209 01. Emitido por el TRIBUNAL SUPERIOR
DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA Magistrado Ponente Dr.
DIEGO ROBERTO MONTOYA MILLAN, CARLOS HUMBERTO
MARIN ESCOBAR. En el fallo la sala deja en claro que la Fiscalía
General de La nación no tiene un plazo de dos años para realizar
los respectivos nombramientos, si no que los mismos deben
darse en un plazo máximo de Diez días hábiles después de
quedar en firme la lista de elegibles, EL FALLO FUE EL
SIGUIENTE FUE EL SIGUIENTE:
TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS POR EL ACCIONANTE
CARLOS HUMBERTO MARIN ESCOBAR, DE CONFORMIDAD A LAS
MOTIVACIONES QUE ANTECEDEN./ORDENAR A LA FISCALIA GENERAL DE LA
NACIÓN -COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL, QUE EN EL TÉRMINO
IMPRORROGABLE DE VIENTE (20) DIAS HÁBILES SIGUEINTES A LA
NOTIFICACIÓN DE ESTA DECISIÓNPROCEDA A DAR CONTINUIDAD AL
PROCESO DE NOMBRAMIENTO DEN PERIODO DE PRUEBA DEL ACCIONANTE,
EN UNO DE LOS CARGOS DE LOS OFERTADOS EN LA CONVOCATORIA NO 008
DE 2008 DE TECNICO 1 GRUPO 7... / NOTIFIQUESE A LAS PARTES LA PRESENTE
DECISIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL DECRETO 2591 DE
1991 / SI NO FUERE IMPUGNADA LA PRESENTE PROVIDENCIA , REMÍTASE A LA
H CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISIÓN./ MMV
FUNDAMENTO DE LA VIOLACIÓN DE MIS DERECHOS FUNDAMENTALES
Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
(i) Violación al derecho al Trabajo en condiciones dignas y justas, artículo 25
de la Constitución Política: Este derecho está contemplado en la Constitución
Nacional y LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION me lo está vulnerando, al no
hacer mi respectivo nombramiento a pesar de que culminé favorablemente todas
las etapas y les he manifestado mi disposición para ejercer el cargo.
(ii) Violación al Debido Proceso, artículo 29 de la Constitución Política: Con
referencia a este punto LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION ha violado el
debido proceso ya que la misma no está cumpliendo con lo términos estipulados
en el acuerdo 02 de 2014 y lo preceptuado Art. 40 del Decreto 020 de 2014, y
como las demás normas y condiciones iniciales del concurso lo preceptúan para
Acción de Tutela de JORGE
ENRIQUE CASTRO GARCIA
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hacer mi nombramiento en periodo de prueba y respectiva posesión en el cargo
para el cual concursé
(iii) Violación a la confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe, artículo 83
de la Constitución Política: La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
establecido que el principio de la confianza legítima (Sentencia T-472-09, Magistrado
Ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio) consiste en una proyección de la buena fe
que debe gobernar la relación entre las autoridades y los particulares, partiendo de la
necesidad que tienen los administrados de ser protegidos frente a actos arbitrarios,
repentinos, improvisados o similares por parte del Estado. Igualmente, ha señalado
que este principio propende por la protección de los particulares para que no sean
vulneradas las expectativas fundadas que se habían hecho sobre la base de acciones
u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, y consentido expresa o tácitamente
por la administración ya sea que se trate de comportamientos activos o pasivos,
regulación legal o interpretación normativa.
En cuanto a la relación con otros principios, ha dicho la Corte que la confianza
legitima debe ponderarse con la salvaguarda del interés general, el principio de buena
fe, el principio de proporcionalidad, el principio democrático, el de seguridad jurídica y
respeto al acto propio, entre otros.
Este principio ha sido principalmente utilizado por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional como un mecanismo para armonizar y conciliar casos en que la
administración en su condición de autoridad, por acción o por omisión ha creado
expectativas favorables a los administrados y de forma abrupta elimina esas
condiciones.
Es así, que los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe, han
sido violentados por cuanto, la COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN generó una expectativa con el concurso de
méritos y ya son más de 7 años que llevo esperando por un cargo, en LA FISCALIA
GENERAL DE LA NACION al cual concursé y gané en franca lid, y que de una u otra
manera la entidad ha venido dilatando el proceso para que se me realice mi
nombramiento y posesión en periodo de prueba.
(iv) Violación al Derecho de Igualdad. Artículo 13 de la Constitución Política.
La FISCALIA GENERAL DE LA NACION, ha venido nombrando otras personas en
provisionalidad, personas que no han concursado, éstos han sido nombrados en
diferentes cargos, por lo cual considero violado el derecho a la igualdad, porque
aunque concursé y superé por mérito todas las etapas ocupando el puesto 75 para
Acción de Tutela de JORGE
ENRIQUE CASTRO GARCIA
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161 vacantes de la lista de elegibles correspondiente a la CONVOCATORIA 004 —
008, Profesional Universitario II Grupo 3, Hoy Profesional de Gestión II Grupo 3,
La Fiscalía General de la Nación no ha realizado mi respectivo nombramiento en
periodo de prueba, ni ha hecho pronunciamiento a mi favor alguno referente al
tema, con lo cual vulnera el derecho de igualdad frente a las personas que ya han
accedido en cargos iguales y/o similares y en mejores condiciones en las que me
encuentro actualmente, En este ámbito la Corte Constitucional en sentencia C-195
de 1994, expresó:
"...como lo ha reiterado esta Corporación, la igualdad no implica una
identidad absoluta, sino la proporcionalidad. Es decir, en virtud del
merecimiento hay una adecuación entre el empleado y el cargo, sin
interferencias ajenas a la eficiencia y eficacia..."
(v) Violación al acceso a la Carrera Administrativa por concurso y principio
Hace parte de los
al mérito, artículo 125 de la Constitución Política.
antecedentes de la presente tutela ya que la decisión adoptada por parte de LA
FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN al abstenerse a realizar mi nombramiento
en periodo de prueba viola el artículo 125 de la Constitución Política y está en
oposición al principio de meritocracia.
CONCEPTO DE LA VULNERACIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
ANTES INDICADOS.
Tal como lo indicó la Honorable Corte Constitucional en la SENTENCIA DE
UNIFICACIÓN SU 913 DE 2009, cuando la administración establece "las bases de
un concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los
participantes como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la
administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe
respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que
califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra
previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al
realizar dicha selección.
En el caso que nos ocupa LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la
COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA
NACIÓN reglamentó todo lo relacionado con la Convocatoria, es decir, sentó las
Acción de 1 utela de
JORGE ENRIQUE CASTRO GARCIA
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ases sobre las cuales se habría de desarrollar esta, las cuales fueron acatadas y
superadas en su totalidad por el suscrito, por ende resulta manifiestamente
inconstitucional que LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la COMISIÓN DE
CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN no haya,
la fecha, hecho los respectivos nombramientos en periodo de prueba, no se
iDuede omitir este derecho adquirido con el devenir del tiempo, pues de ser así, se
deslegitima la entidad y al Estado mismo del cual esta hace parte, pues provoca
en la comunidad, en los concursantes, el temor de que dichas reglas de juego, no
se siguen para beneficiar a unos pocos.
11,
LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la COMISIÓN DE LA CARRERA
ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, no ha respetado las
etapas de la convocatoria mencionada, impidiendo igualmente el acceso a un
cargo público por parte del suscrito, el cual presumo he ganado ocupando el
puesto 75 para 161 cargos y actualmente siendo elegible directo del Cargo en
mención en un concurso público de méritos, en atención al artículo 125 de la
Constitución Política y de contera vulnerándose el derecho al trabajo.
PETICIONES
•
PRIMERO. Que se restablezcan los derechos fundamentales A LA IGUALDAD,
TRABAJO, DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES
PÚBLICAS, ASÍ COMO A LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA,
BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA Y LOS QUE EL DESPACHO CONSIDERE
PERTINENTES, VULNERADOS U AMENAZADOS, de JORGE ENRIQUE
CASTRO GARCÍA identificado con cédula de ciudadanía No. 8.633.932 y se
ordene de manera inmediata a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION realizar
el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para el empleo
DENOMINADO, CONVOCATORIA 004 — 2008, Profesional Universitario II
Grupo 3, Hoy Profesional de Gestión II Grupo 3 ( con 161 cargos ofertados)
En un término de 48 horas Por haberse superado todas las pruebas, etapas del
concurso, cumplir la totalidad de requisitos del empleo al cual se presentó y
actualmente encontrarse en un lugar favorable para su nombramiento al estar en
el puesto 75 para 161 vacantes
Acción de Tutela de JORGE ENRIQUE CASTRO GARCIA
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SEGUNDO. Realizar el nombramiento en Periodo de prueba de ser posible y si
existen vacantes en la ciudad de Barranquilla, ya que cuando se ofertaron las
vacantes había plazas en esta ciudad que es el lugar de interés y de origen del
Tuteante,
PRUEBAS
1.
Fallo de tutela a favor de Leila Patricia rojas Acosta contra la fiscalía General de la
Nación.
2.
Fallo de Tutela a Favor de ROSA VICTORIA SUAREZ PINTO contra la fiscalía General de la
Nación.
3.
Fallo de Tutela a Favor de CARMEN ROSA CARREÑO GOMEZ contra la fiscalía General de
4.
Fallo de Tutela a Favor de Guillermo León Mendoza Trujillo contra la fiscalía General de
la Nación.
la Nación.
5.
Fallo de Tutela a Favor de GUSTAVO ADOLFO ROCHA DURAN contra la fiscalía General
de la Nación.
6.
Fallo de Tutela a Favor de CARLOS HUMBERTO MARIN ESCOBAR contra la fiscalía
General de la Nación
DERECHO
Como fundamento legal de la acción incoada, me permito citar al Honorable Tribunal
los artículos 1, 13, 25, 29, 83, 86 y 125 de la Constitución Política de 1991. Y artículo
27 de la Ley 909 de 2004.
COMPETENCIA
Es usted competente señor Magistrado, por la naturaleza constitucional del asunto,
por tener jurisdicción en el lugar donde ocurrió la vulneración y amenaza de los
derechos fundamentales invocados conforme al artículo 37 del Decreto 2591 de 1991
y el Decreto 1382 de 2000.
Acción de Tutela de
JORGE ENRIQUE CASTRO GARCIA
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JURAMENTO
[Ojo la gravedad del juramento, manifiesto que no he instaurado otra acción de tutela
don fundamento en los mismos hechos y derechos materia de esta acción, según lo
dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFICACIONES
Á la Comisión Nacional de Administración de la Carrera y La Fiscalía General de
lá Nación: en la Diagonal 22B (Av. Luís Carlos Galán) No 52 — 01, Bloque C, piso
1 de la ciudad de Bogotá.
Al suscrito, en la Dirección Residencia: Cra 22 No. 25A-82 Sabanalarga Atlántico Cel. 3105923191. Email: [email protected]
Cordialmente:
lo/1bC p,vrió/(,t
CP57p ,
JORGE ENRIQUE CASTRO GARCIA.
Cédula de Ciudadanía: 8.633.932.
Acción de Tutela de
JORGE ENRIQUE CASTRO GARCIA
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Rad 1100122050002015 01943 01
Acción de Tutela.
RI T1-161. a.m.
DE: ROSA VICTORIA WARE?' PINTO
VS. FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRA
República de Colombia
Rama Judicial
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
DE BOGOTÁ D.C.
SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN LABORAL
MAGISTRADO PONENTE: DR. LUIS AGUSTÍN VEGA CARVAJAL
•
REF.
00 2015 01943 01
RI
: T1-161
DE
: ROSA VICTORIA SUAREZ PINTO.
CONTRA : FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN y OTRA.
Bogotá D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil quince (2015)
ANTECEDENTES
La señora ROSA VICTORIA SUÁREZ PINTO, quien actúa en nombre propio,
instauró Acción de Tutela contra la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN y LA
COMISIÓN DE CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALIA GENERAL DE LA
NACIÓN, a fin que se le amparen los derechos fundamentales de petición,
igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a cargos y funciones públicas,
consagrados en la Constitución Política.
Manifiesta el accionante, que participó en la convocatoria 008-2008, Profesional
en Gestión III Grupo 7, del Concurso Público de la Comisión Nacional de la
Administración de la Carrera, hoy Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía
General de la Nación, ocupando el puesto 40 en la lista de elegibles, según
Acuerdo 0033 de 2015, sin que a la fecha se le haya realizado estudio de
seguridad, ni se la ha comunicado 'Su aceptación en el cargo; y, que el 20 de
octubre presentó Derecho de Petición, ante la Fiscalía General de la Nación,
relacionada con su nombramiento en el Cargo Profesional en Gestión III Grupo
7,
Rad. 1100122050002015 01943 01
Acción de Tutela
RI T1-1131 un.
DE ROSA VICTORIA SUAREZ PIN1 O
VS FISCALIA GENERAL 0E LA NACIÓN Y OTRA
en la ciudad de Bogotá, de la Convocatoria 003 de 2008, el cual a la fecha no ha
sido resuelto. Hechos sobre los cuales fundamenta sus peticiones.
Admitida la acción de tutela por el Magistrado Ponente, mediante providencia del
18 de noviembre de 2015, folios 44 y 45, se ordenó librar oficio dirigido a las
accionadas FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Y COMISIÓN DE LA
CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, para que
contestaran la presente acción y ejercieran su derecho de defensa.
La FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, al contestar la presente acción, solicitó
se declare improcedente la presente acción. por no ser la acción de tutela el medio
idóneo para resolver la presente controversia. amén de no haber vulnerado
derecho alguno a la tutelante, por no encontrarse dentro del orden de elegibilidad
para proveer los cargos en el grupo 7 de la convocatoria 003 de 2008. (Fol. 49 a
67)
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. PROCEDENCIA.
Conforme a lo establecido en el art. 86 de la Constitución Política, la acción de
tutela fue instituida como un mecanismo subsidiario para la protección de los
derechos fundamentales de la persona, cuando se vean amenazados o
vulnerados por la acción u omisión ilegitima de una autoridad pública o de los
particulares, siempre y cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa
judicial idóneo.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-067/09 preceptúa que:
"...L.a acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución.
como mecanismo preferente y sumario, creado en Colombia por el
constituyente de 1991, tiene como objetivo proteger los derechos
fundamentales de las personas cuando quiera que son amenazados o
vulnerados. Es por esto que un cuestionamiento necesario que deben
resolver los jueces de tutela es considerar cuál es, o son, los derechos que
deben ser protegidos mediante su providencia
En este sentido, el objetivo teleológico de la acción de tutela es la
protección de los derechos fundamentales, más no la creación de un
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Rad: 1100122050002015 01943 01
Acci¿gl de Tulela
Fll T 1-161 a.m.
DF ROSA VICTORIA SUAR6Z PINTO
VS FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y OTRA
procedimiento paralelo o complementario a los ya existentes en nuestra
legislación ordinaria...
Por consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces y
expeditas para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a
ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela. Es decir, la subsidiariedad
implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al
efecto, pues el amparo no puede desplazar los mecanismos de defensa previstos
en la correspondiente regulación común.'
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-315 de 1998, señaló:
"La Corte ha indicado que, en principio, la acción de tutela no procede para
controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de
concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia
constitucional encontró que existein. al menos, dos excepciones a la regla antes
planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona
afectada no tiene mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender
eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos
administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es
eminentemente constitucional. En segundo lugar. procede la tutela cuando, por
las circunstancias excepcionales del caso concreto. es posible afirmar que, de
no producirse la orden de amparo. podrían resultar irremediablemente
afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción.
Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la
excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias
que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo
pero que. dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de
un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el
juez constitucional.
Ahora bien, en lo referente a los concursos de méritos para acceder a cargos de
carrera, como en el caso que nos ocupa, en numerosos pronunciamientos la Corte
Constitucional ha señalado la procedencia de la acción de tutela, pese a la
existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual no ofrece la suficiente solidez
para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al
debido proceso y el de acceso a los cargos públicos; por lo que estima la Sala,
que frente al amparo de los derechos fundamentales del accionante, resulta
procedente zanjar las diferencias existentes entre las partes a través de este
medio.
I Sentencia T-441 del 29 de mayo de 2003 MP. Eduardo Motealegre Lynett; T-742 del 12 de septiembre de 2002 MP. Clara
uld$ varcps Hernández
(--12
Pa9r4 4
Rad 1100172050002015 01943 01
Acción de Tutela.
FU:71.1G; a.m.
DE. ROSA VICTORIA SUAREZ PINTO
VS FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRA
En cuanto a la competencia, dada la naturaleza de la pretensión incoada por el
accionante, esta Sala, es competente para conocer la presente acción, y poder
definir el conflicto existente entre las partes, de conformidad con lo establecido en
el Decreto 2591 de 1991, artículos 1° y 2°, y, Decreto 1382 de 2000, artículo 1° a
efectos de establecer si los derechos invocados están siendo conculcados por las
accionadas.
2. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER
De acuerdo con la situación fáctica planteada, considera la Sala que el problema
jurídico a resolver, se centra en establecer, si con la conducta que se le endilga a
las accionadas, se le están conculcando los derechos fundamentales a la
accionante.
3. ANÁLISIS DEL CASO
En el caso que nos ocupa, resalta la Sala, en primer término que, en tratándose de
concursos de méritos, cobra especial relevancia la lista de elegibles, debido a que
una vez conformada mediante acto administrativo es obligatorio su uso, de
manera que la entidad que oferto los empleos públicos, debe valerse de ella para
llenar las vacantes señaladas en la respectiva convocatoria y que dieron origen al
concurso.
Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia T-455 de 2000, M.P. Dr. JOSÉ
GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, señaló:
"Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un
empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo y carece de
toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas,
exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las personas,
sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento.
En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la
entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo".
Pagra 5 ce L
Rad 1100172050002015 01943 01
ACCiun de Tutela
RI TI 161 a.m.
DE ROSA VICTORIA SUARFZ PINTO
VS F iSCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRA
De lo anterior, se puede concluir, que cuando existe un registro de elegibles
vigente y se presenta una vacante en los cargos que fueron objeto del concurso, la
entidad pública debe nombrar para ocuparla, a quien se encuentre en el primer
lugar de ese acto y a los que se encuentren en estricto orden descendente si se
ofertó más de una plaza; ello garantiza no solo la continuidad en la función y la
garantía de su prestación efectiva, sino el respeto de los derechos fundamentales
de quienes participaron en el respetivo concurso y superaron sus exigencias.
Ahora bien, está acreditado dentro del plenario, que la accionante, ROSA
VICTORIA SUAREZ PINTO, identificada con la C.C. 51.735.122, se encuentra en
el 4° puesto de la Lista de Elegibles definitiva, conformada para la provisión de los
cargos convocados a través de la Convocatoria No. 003-2008, dentro del concurso
de méritos del área administrativa y financiera del año 2008, tal como se deduce
del escrito de tutela, de la contestación de la misma y de la documental obrante a
folio 70 del expediente.
Igualmente, quedo acreditado, que para el cargo que concursó la tutelante,
Profesional en Gestión III Grupo 7, se debían proveer 3 vacantes; y, solo se ha
posesionado en dicho cargo una persona, quien ocupo el 1° puesto, pues quien
ocupó el 2° puesto se posesionó en el cargo de profesional Especializado, y el 3°
puesto, fue nombrado en Neiva y no aceptó el cargo. Lo anterior, por cuanto las
accionadas, al contestar la presente acción, no manifestaron nada al respecto,
operando entonces, el fenómeno, establecido en el artículo 20 del Decreto 2591
de 1991, el cual señala:
"Articulo 20. Presunción de Veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del
plazo correspondiente. se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de
plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa."
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-825 de 2008, M.P. Mauricio
González Cuervo, señaló:
"La presunción de veracidad consagrada en esta norma [Artículo 20 del Decreto 2591
de 1991] encuentra sustento en la necesidad de resolver con prontitud sobre las
acciones de tutela, dado que están de por medio derechos fundamentales, y en la
obligatoriedad de las providencbs judiciales, que no se pueden desatender sin
consecuencias, bien que se dirijan a particulares, ya que deban cumplirlas servidores
o entidades públicas. Hecha la anterior precisión. la Corte ha establecido que la
Rad 1100122050002015 01943 01
Acción de Tutela
RI T1-161 O.M.
DE ROSA VICTORIA SUAREL PINTO
VS' FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRA
consagración de esa presunción obedece al desarrollo de los principios de inmediatez
a obtener la eficacia de los
y celeridad que rigen la acción de tutela, y se orienta
derechos constitucionales fundamentales y el cumplimiento de los deberes que la
Cada Politica ha impuesto a las autoridades estatales (Artículos 2, 6, 121 e inciso
segundo del artículo 123 C.P.)."
De igual forma, en la sentencia T -306 de 2010 se sostuvo un criterio semejante:
"En razón a que la autoridad contra la cual se dirigió la acción, no contestó los
requerimientos que le hizo el juez de instancia con el fin de que diera respuesta a los
hechos expuestos en la presente tutela, ni justificó tal omisión, se dará aplicación a la
presunción cíe veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991,
según el cual si el informe no fue rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán
por ciertos los hechos y se entrará a resolver cíe plano."
/psi las cosas, comoquiera que la accionante ROSA VICTORIA SUAREZ PINTO,
acorde con lo acreditado dentro del expediente, se encuentra dentro de la lista de
elegibles para proveer el cargo de Profesional de Gestión III, Grupo 7, en el
puesto 4°, tiene derecho a que la entidad continúe con el proceso de
nombramiento en propiedad, debido precisamente a que son varios los cargos
disponibles y la concursante se encuentra dentro del rango que permite su
ubicación; lo cual implica para la entidad, que una vez se hayan proveído los 3
cargos con las 3 primeras personas de la lista de elegibles, los demás
concursantes que siguen en orden descendente, van avanzando en su posición
dentro de dicho registro, por tanto: y, comoquiera que, considera la Sala que con
la presente decisión, no se ven afectados los derechos de las personas que en la
actualidad se encuentran ocupando
6 cargos en provisionalidad o encargo, por
cuanto su derecho a ocupar el empleo público, debe ceder ante el derecho de los
elegibles, debido a que éstos ganaron el concurso con el cual se accede por regla
general a dichos empleos, habrá de AMPARARSE los derechos fundamentales
alegados por la accionante, en la medida en que la accionante, al encontrarse
dentro de las posiciones de privilegio para proveer uno de los cargos para el cual
concursó, tiene derecho a que la entidad proceda a agilizar el trámite para
efectuar el nombramiento en período de prueba en alguna de las plazas ofertadas
en la convocatoria No. 008 de 2008, atendiendo a su orden de elegibilidad, por lo
que la Sala, concederá el término de veinte (20) días hábiles siguientes a la
notificación de esta decisión, para que las accionadas FISCALIA GENERAL DE
LA NACIÓN y COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALIA
GENERAL. DE LA NACIIN, procedan a dar continuidad al proceso de
Rad 1100122050002015 01943 01
Acción da Tutela .
RI T1-151 eJa.
DE ROSA VICTORIA SUAREZ PINTO
VS FISCAI IA GENERAL DE LA NACióN Y OTRA
nombramiento en período de prueba a la señora
ROSA VICTORIA SUAREZ
PINTO, en uno de los 3 cargos de los ofertados en la Convocatoria No. 008 de
2008 de Profesional EN GESTIÓN III, grupo 7; desde luego, atendiendo el puntaje
que la accionante obtuvo dentro de la lista de elegibles y el respeto al
nombramiento de los concursantes que se encuentran en forma precedente
dentro del mismo registro.
En mérito de lo expuesto, la SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN DE LA SALA
LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ
D. C., administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la señora
ROSA VICTORIA SUÁREZ PINTO, identificada con la C.C. No. 51.735.122, de
acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al doctor, EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, o quien
haga sus veces, en calidad de representante de la FISCALIA GENERAL DE LA
NACIÓN Y COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALIDA
GEERAL DE LA NACIÓN, para que en el término de veinte (20) días hábiles
siguientes a la notificación de esta decisión. para que proceda a dar continuidad al
proceso de nombramiento en período de prueba a la señora ROSA VICTORIA
SUAREZ PINTO, en uno de los 3 cargos de los ofertados en la Convocatoria No.
008 de 2008 de Profesional EN GESTIÓN III, grupo 7: atendiendo el puntaje que
la accionante obtuvo dentro de la lista de elegibles y el respeto al nombramiento
de los concursantes que se encuentran en forma precedente dentro del mismo
registro, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO.- ADVERTIR a la entidad accionada, en cabeza de su Director, que el
incumplimiento a lo ordenado en el presente fallo puede dar lugar a la imposición
de las sanciones establecidas en los artículos 52 y 53 del decreto 2591 de 1991
CUARTO.- NOTIFÍQUESE esta decisión en los términos estipulados por el artículo
0 del Decreto 2591 de 1991.
Pagiria 8 do 8
-Rad.
Acción de Tutela
RI: i1
a-rn-
QUINTO - Si el presente fallo no fuere impugnado remítanse las diligencias a la
Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
U!S AGU TÍN VEGA CAR JAL
Magistrado
G - 11
•
LUCY STEL VÁSQU Z SARMIEN
Magistra
LILLY Y LANDA VEGA BLANCó
Magistrada
ACCIÓN DE TUTELA No. 2016 00209 01 CARLOS HUMBERTO MARÍN ESCOBAR CONTRA FLS'CALIA GENERAL
DE LA NACIÓN — COMISO D E LA CARRERA ESPECIAL
DISTRITO JUDICIAL
TRIBUNAL SUPER!
DE BO e A D.C.
SALA LABORAL.
MAGISTRADO PONENTE: DIEGO ROBERIO MONTOYA MILLÁN.
ACCIÓN DE TUTELA — PRIMERA INSTANCIA 1,:INSTAURADA POR CARLOS
HUMBERTO MARÍN ESCOBAR CONTRA FISCgIA GENERAL DE LA NACIÓN
(RAD. 2016 00209 01).
Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
Estando dentro del término legal procede la Sala a resolver lo que en derecho
corresponde, acorde con los principios generales establecidos en las normas que
e
regulan la Acción de Tutela.
ANTECEDENTES
CARLOS HUMBERTO MARÍN ESCOBAR, interpuso acción de tutela en contra
de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, invocando la protección de sus
derechos a la igualdad, trabajo, debido proceso, cargos y funciones públicas, así
como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, los
cuales considera vulnerados por las accionadas, en virtud de lo cual solicita que
se ordene de manera inmediata su nombramiento en periodo de prueba y su
posesión para el empleo denominado TECNICO ADMINISTRATIVO II (hoy
TÉCNICO I) grupo 7 (con 18 cargos ofertados), en un término de 48 horas por
haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, y cumplir la totalidad de
los requisitos del empleo para el cual se presentó al encontrarse en una posición
favorable que le da derecho a nombramiento en periodo de prueba; que de ser
posible, el nombramiento se realice en la ciudad de Pereira (fl. 26).
Como fundamento de sus peticiones invocó los hechos que a continuación se
resumen (fls. 4 a 6):
En el año 2008 salió el concurso abierto de méritos del Área Administrativa,
se publicaron las convocatorias y participó en la Convocatoria 008-2008 con
la inscripción No. 70470 al cargo TECNICO ADMINISTRATIVO II grupo 2,
hoy TÉCNICO I, superando cada etapa del concurso, ocupando el puesto 8
para 18 cargos; según acuerdo 0033 del 13 de julio de 2015, y con esto
dando fin a cada etapa de la convocatoria. Escogió esos empleos al existir
vacantes en el departamento de Risaralda.
ACCIÓN DE TUTELA No. 2016 00209 01 CARLOS HUMBERTO MARÍN ESCOBAR CONTRA FISCALÍA GENERAL
DE LA NACIÓN — COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL
A partir de ello, se inició un trámite, etapas y fases tendientes a consolidar
la lista de elegibles de los diferentes empleos ofertados en la OFERTA
PÚBLICA DE EMPLEOS DE CARRERA, que diera aplicación al artículo
125 de la Constitución Política.
- Hace 4 meses salió la lista definitiva de elegibles y a pesar de haber
ocupado un lugar favorable para su nombramiento en periodo de prueba .
Éste no se ha realizado.
Habiendo superado los exámenes y condiciones y actitud para el cargo
concursado, debía habérsele preferido al momento de la provisión del
mismo, en atención al principio de buena fe, concretamente en el escenario
de la contratación estatal que permita la observancia estricta de las
normativas exigidas para la vinculación de los funcionarios de esa entidad y
así mantener la vigencia de un orden justo.
El 13 de julio de 2015 cuando salió la lista definitiva de elegibles de la
convocatoria No. 003-2008, ocupó el puesto 8 para 18 cargos. Se ha
sentido engañado en su buena fe ya que su nombramiento en periodo de
prueba no se ha realizado y ya han pasado más de 120 días sin que se
haya pronunciado la Fiscalía, no se le ha hecho el estudio de seguridad ni
se ha comunicadqla aceptación en periodo de prueba.
Avocado el conocimiento de la presente acción, mediante proveído calendado del
8 de febrero de 2016 (fI. 61), se dispuso oficiar a la accionada y a la COMISIÓN
DE CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, y a
través de los mismos, a los terceros con interés en las resultas de la presente
acción.
Transcurrido el término concedido, se obtuvo pronunciamiento de la FISCALÍA
GENERAL DE LA NACIÓN, entidad que en su defensa adujo que no se ha
vulnerado el derecho de petición pues ha dado respuesta a Isolicitudes elevadas
por el actor; que éste debe someterse a las reglas del concurso y en especial a la
metodología para realizar los nombramientos, los cuales se efectúan en estricto
orden y en diferentes fases; que cuenta con una planta de personal de .28.836
funcionarios y que se adelantó el concurso de méritos para la provisión de 1716
cargos, algunos en vacancia y otros ocupados en provisionalidad, por lo que en
respeto a la estabilidad laboral reforzada, los nombramientos se han venido
realizando de manera gradual
ACCIÓN DE TUTELA No. 2016 00209 01 CARLOS HUMBERTO MARÍN ESCOBAR CONTRA FISCAL/A GENERAL
DE LA NACIÓN - COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL
En el caso en concreto indicó que se ofertaron 18 cargos para el Grupo ' 7 y que
actualmente se está realizando el trámite del nombramiento en periodo de .pVtieba
de los elegibles en estricto orden descendente conforme a la metodología
dispuesta para tal fin y que se han nombrado 5 personas, por lo que al, haber
ocupado el puesto 8, hay 2 personas que le anteceden para ser nombradas; y en
relación con la solicitud de nombramiento en periodo de prueba en la ciudad de
Pereira, señala que dicha petición no puede ser tenida en cuenta pues en la
convocatoria se ofertaron cargos sin consideración a su ubicación geográfica o la
dependencia específica de la planta global y flexible de la entidad (fls. 67 a 90).
Para resolver se hacen las siguientes,
CONSIDERACIONES
La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la constitución, fue establecida
como un mecanismo para que toda persona, mediante procedimiento preferente y
sumario pueda reclamai- ante los jueces, ya directamente o a través de quien
actúe a su nombre, la protección de los derechos constitucionales fundamentales
cuando están siendo vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública o por particulares en los casos determinados por la ley.
Los Decretos 2591 de 1991 y 306 del 1992, reglamentan la acción de tutela que
es eminentemente subsidiaría, sólo admisible en ausencia de otros medios de
defensa judicial. Excepcionalmente se la autoriza como mecanismo transitorio,
para evitar un perjuicio irremediable, la existencia de dichos medios debe ser
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en
que se encuentre el solicitante. No procede contra actuaciones consumadas, salvo
cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho (Art. 6° Decreto
2591/91).
Al tenor de dichas disposiciones, el amparo de tutela procede siempre que los
derechos que se vean amenazados o afectados tengan el rango de derechos
fundamentales, y tal amenaza o vulneración se configure por la actividad 9 la
omisión de una autoridad pública.
En el caso particular, acude a la acción de amparo constitucional CARLOS
HUMBERTO MARÍN ESCOBAR, invocando la protección de sus derechos a la
ACCIÓN DE TUTELA No. 2016 00209 Ol CARLOS HUMBERTO MARÍN ESCOBAR CONTRA FISCALÍA GENERAL
DE LA NACIÓN - COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL
igualdad, trabajo, debido proceso, cargos y funciones públicas, así comoua los
principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, los .,cuales
considera vulnerados por las accionadas, en virtud de lo cual solicita: ,que. se
ordene de manera inmediata su nombramiento en período de prueba..y. I su
posesión para el empleo denominado TECNICO ADMINISTRATIVO lI (hoy
TÉCNICO I) grupo 7 (con 18 cargos ofertados), en un término de 48 horas por
haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, y cumplir la totalidad de
los requisitos del empleo para el cual se presentó al encontrarse en una posición
favorable que le da derecho a nombramiento en periodo de prueba; que de ser
posible, el nombramiento se realice en la ciudad de Pereira (ft 26).
En este punto, a efecto de examinar la procedencia de la presente acción, debe
advertir la Sala, la finalidad de la carrera administrativa, no es otra que reclutar
personal idóneo, óptimo y capacitado para desarrollar la función pública, para con
ello garantizar así mismo el cumplimiento de los fines estatales, entendidos estos
como "el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes
órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes
cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines" / . La carrera
permite que quienes sean vinculados a la administración bajo esa modalidad
ejerzan de manera calificada la función pública que se les asigna, toda,vez que
ese sistema está estructurado para que ingresen y permanezcan en. él las
personas que tengan las calidades académicas, morales, intelectuales y laborales
para asumir con eficiencia y honestidad dicho servicio bajo la vigencia de los
principios de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia 2. De allí
se deduce que existe una estrecha relación entre el cumplimiento de los fines del
Estado y la prioridad que el constituyente le otorgó a la carrera administrativa, lo
cual se explica en la naturaleza del sistema y en los principios que lo fundan3.
Entonces, si el propósito del concurso abierto de méritos es precisamente
incorporar al servicio del Estado el personal idóneo para el desempeño de la
función pública, es apenas obvio que quienes aspiren a acceder a un empleo
público deben llenar los requisitos que para el cabal desempeño del mismo se han
establecido.
Sentencia C-631 de 1996.
Sentencia C-540 de 1998.
Ver sentencia C-942 de 2003.
ACCIÓN DE TUTELA No. 2016 00209 01 CARLOS HUMBERTO MARÍN ESCOBAR CONTRA FISCALIA GENERAL
DE LA NACIÓN - COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL
Se hace la anterior precisión porque en el caso presente, en la Convocatoria para
proveer el empleo al que. aspira el accionante se determinaron cuáles eran las
etapas, tal como así lo aduce la Fiscalía General de la Nación, sin que al efecto el
accionante pueda apartarse las reglas del concurso, pues al inscribirse en el
mismo aceptó las mismas y se sometió a su cumplimiento.
Así lo ha considerado •la H. Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia,
permitiéndose la Sala citar el aparte pertinente de la Sentencia T- 256 de 1995, en
la cual se dejó sentado tal criterio:
"... Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten eh
reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es
decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola,
en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de
los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se
encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma
discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración
se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual
debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. '83
C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa
(igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los
derechos fundamentales al debida proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes
participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder
irregular de aquélla."
De conformidad con el anterior aparte jurisprudencia!, una vez definidas las reglas
del concurso, debe darse estricto cumplimiento a las mismas, pues su
desconocimiento atentaría contra la imparcialidad y la buena fe, 'aunad& á que el
participante debe conocer y acatar todos y cada uno de los lineamientos del
concurso.
Ahora bien, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en su defensa, manifiesta
que se han venido surtiendo las fases previstas para el nombramiento de quienes
integran las listas de elegibles, teniendo en cuenta que se ofertaron 1716 cargos,
algunos en vacancia definitiva y otros ocupados en provisionalidad, respecto de
los cuales se afirma, su desvinculación inmediata afectaría el normal
funcionamiento del área administrativa y financiera, encontrándose dentro de ellos
algunos en circunstancias de especial protección constitucional, por lo que se
dispuso el nombramiento en forma gradual de acuerdo con el orden de la lista de
n.11.
elegibles conforme a la necesidad del servicio dentro de la planta global y'fiexible
de la Fiscalía.
ACCIÓN DE TUTELA No. 2016 00209 01 CARLOS HUMBERTO MARIN ESCOBAR CONTRA FISCALÍA GENERAL
DE LA NACIÓN - COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL
Indicó además que a quienes se encuentran en listas de elegibles, en primer
término debe realizárseles un estudio de seguridad el cual se realizado por la
Dirección Nacional de Protección y Asistencia, manifestando dicha entidad que
dada la cantidad de cargos a proveer, solo le es posible realizar 100 estudios de
seguridad al mes. AgregaHque una vez efectuado el nombramiento, el aspirante
puede aceptar o no; en el caso de que acepte el nombramiento dentro de los 10
días siguientes la entidad le comunica la fecha de posesión; que actualmente está
realizando el nombramiento en orden descendente, ha realizado el nomb"rarhiento
de 5 de las personas que integran la lista de elegibles y hay 2 personas antáS"que
el actor esperando para ser nombradas (fls. 67 a 90).
Reseñado lo anterior, de lo aducido por las partes se extrae, CARLOS
HUMBERTO MARÍN ESCOBAR, hace parte de la Convocatoria No. 008-2008 y
ocupa el 8° lugar de la lista de elegibles conformada para el empleo de carrera
denominado TÉCNICO I, GRUPO 2, en el cual se ofertaron 18 vacantes, de las
cuales han sido cubiertas 5 de ellas.
En ese orden, en relación con la normatividad aplicable al proceso de selección y
nombramiento en cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, y en
especial en lo que hace al término para efectuar el nombramiento en periodo de
prueba de un integrante de la lista de elegibles que se encuentra en posición
meritoria para ello, la Convocatoria 008 de 2008, en la cual participó el actor, se
rige por las disposiciones vigentes para el momento en que se dio inicio a la
misma, esto es la Ley 938 de 2004, la cual no fue derogada con la entrada en
vigencia del nuevo régimen de carrera previsto en el Decreto Ley 020 de 2014,
habida cuenta de lo previsto en su artículo 120, según el cual:
"Artículo 120. Artículo transitorio. Procesos de selección en curso. Los procesos de
selección que a la fecha de expedición del presente decreto ley adelante la Fiscalía
General de la Nación, qgie no hayan concluido con lista de elegibles en .firme, por
razones de la reestructuración y de la modificación de la planta de personal
adelantada en la entidad, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidáS.
por la Ley 1654 de'qp13, serán ineficaces respecto de los empleos que sean
suprimidos efectivamente de la planta de personal y frente a los empleos cuyos
requisitos y perfil para su desempeño varíen de manera que sea improcedente .01.
continuación. El proceso de selección en curso para los demás empleos deberá
desarrollarse hasta su culminación con las normas vigentes en el momento de la':
convocatoria. Los empleos cuyo concurso quedó sin efectos por variación en,:siti,
requisitos y perfil para su desempeño, deberán ser convocados nuevamente a
•
concurso en los térinirios y condiciones señalados en el presente decreto
(Resaltado de la Sala).
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ACCIÓN DE TUTELA No. 2016 00209 01 CARLOS HUMBERTO MARIN ESCOBAR CONTRA FISCALÍA GENERAL
DE LA NACIÓN - COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL
Ahora bien, en relación con, el término para realizar el nombramiento en periodo de
prueba, si bien la Ley 938 de 2004, no lo prevé, la Ley 909 de 2004, la cual regula
el sistema de empleo público, si lo hace, preceptiva a la cual se puede acudir en
virtud de lo previsto en el numeral 2° de su artículo 3°, el cual reza:
"2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter
supletorio, en caso d^ presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a loS
servidores públicos dell carreras especiales tales como:
- Rama Judicial del Poder Público.
- Procuraduría General de la Nación y Defensoria del Pueblo.
- Contraloría General de, la República y Contralorías Territoriales.
- Fiscalía General de la Nación.
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- Entes Universitarios autónomos.
- Personal regido por la carrera diplomática y consular.
- El que regula el personal docente.
- El que regula el perSonal de carrera del Congreso de la República."
De ésta suerte, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005,
Reglamentario de la Ley 909 de 2004, el término a que nos hemos venido
refiriendo es de diez (10) días'', el cual se encuentra ampliamente superado, como
quiera que la lista de elegibles en la cual se encuentra el actor fue publicada el 13
de julio de esta anualidad, según así se afirmó en la acción, sin que ello hubiera
sido controvertido por la accionada.
Ahora, en relación con los argumentos de defensa expuestos por la Fiscalía
General de la Nación, en cuanto a que debe realizar los nombramientos de
manera gradual, lo cierto es que no se encuentra motivación suficiente en el caso
concreto, para no haber efectuado el nombramiento. pues lo cierto es que no se
advierte que se aduzca de manera específica que las 18 vacantes ofertadas, y
menos aún las 13 que actualmente no han sido provistas para el empleo para el
cual concursó el accionante, se encuentren ocupadas en provisionalidad por
personas sujetos de especial protección constitucional, como tampoco se puede
decir que el estudio de seguridad al que deben ser sometidos los concursantes
sea un obstáculo para ello, pues como lo afirmó la Fiscalía General de la Nación
(fls. 82 y 83) la Dirección Nacional de Protección y Asistencia, entidad encargada
de ello, expidió la Resolución No. 0-0635 del 16 de abril de 2015, determinó un
nuevo procedimiento en el cual se dispone que inicialmente se realice la
verificación en las bases 'de datos de antecedentes y anotaciones y si verificado
4 Artículo 32. En firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia
al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez 00) días
hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el
nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser
provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles.
A
CCIÓN DE TUTELA No. 2016 00209 01 CARLOS HUMBERTO MARÍN ESCOBAR CONTRA FISCALÍA GENERAL
DE LA NACIÓN - COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL
ello no aparecen, el aspirante es apto para el nombramiento y el estudio de
seguridad continúa su curso durante el término dispuesto para el periodo de
prueba.
Pese a lo anterior, no pueden pasarse por alto las fases a las que hizo referencia
la accionada, en cuanto al lapso requerido para su adelantamiento, por 'lo qüe el
término de diez (10) días podría ser insuficiente para el nombramiento en periodo
de prueba, por lo que a juicio de la Sala, bien puede darse aplicación al término
previsto en la actualida para ello por el Decreto 020 de 2014 "Por el cual se
clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía
General de la Nación y de sus entidades adscritas", norma que aunque no rige la
Convocatoria a la que hemos venido haciendo referencia, prevé un término de
veinte (20) días para el efectos, el cual considera la Sala más razonable y acorde a
las circunstancias por las que atraviesa la entidad en la actualidad, dada la
cantidad de cargos ofertados y vacantes a proveer.
En los términos anteriores, habida cuenta que, como quedó visto, el actor se
encuentra en una posición meritoria que le permite aspirar a una de las vacantes
ofertadas para el empleo al cual concursó, se dispondrá amparar sus derechos
fundamentales ordenando a la accionada que en el término improrrogable de
veinte (20) días, hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a dar
continuidad al proceso de nombramiento en período de prueba al accionante, en
uno de los cargos de los ofertados en la Convocatoria No. 008 de 2008 de
TÉCNICO I. GRUPO 7, atendiendo a la posición que ocupa dentro de la lista de
elegibles, y verificando previamente al nombramiento, si los cargos ofertados se
encuentran ocupados en provisionalidad por personas de especial protección
constitucional, así como deberá respetarse estrictamente el orden .de los
concursantes que se encuentran en mejor posición que el accionante dentro de la
misma lista de elegibles.
Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando
justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
"Artículo 40. Nombramiento en período de prueba. En firme la lista de elegibles, la Comisión de la•Carrera
Especial respectiva la enviará al nominador para que, en estricto orden de mérito, proceda a éféctuar el
nombramiento del aspirante en período de prueba en el empleo objeto del concurso, en el cual el servidor
deberá demostrar su capacidadW adaptación al cargo, su eficiencia, competencia, habilidades y 'aptitudes
en el desempeño de las funciones: El periodo de prueba deberá iniciarse con la inducción en el.liliesto de
trabajo, en los términos adoptados por la Fiscalía General de la Nación y por las entidades adscritas. El
nombramiento en período de prueba debe producirse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al
recibo de la lista de elegibles".
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ACCIÓN DE TUTELA No. 2016 00209 01 CARLOS HUMBERTO MARÍN ESCOBAR CONTRA FISCALÍA GENERAL
DE LA NACIÓN - COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL
RESUELVE
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales invocados por el accionante
CARLOS HUMBERTO MARÍN ESCOBAR, de conformidad a las motivaciones
que anteceden.
- COMISIÓN
SEGUNDO: ORDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
DE LA CARRERA ESPECIAL, que en el término improrrogable de veinte (20)
días, hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a dar
continuidad al proceso de nombramiento en período de prueba del accionante, en
uno de los cargos de Í. ofertados en la Convocatoria No. 008 de 2008 de
TÉCNICO I, GRUPO 7, atendiendo a la posición que ocupa dentro de la lista de
elegibles, y verificando previamente al nombramiento, si los cargos ofertados se
encuentran ocupados en provisionalidad por personas de especial protección
constitucional, así como deberá respetarse estrictamente el orden • de los
concursantes que se encuehtran en mejor posición que el accionante dentro de la
misma lista de elegibles.
el
TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes de conformidad a lo establecido por
artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Si no fuere impugnada la presente providencia, REMÍTASE ala Corte
Constitucional para eventual revisión.
CÓPIESE Y CÚMPLASE.
DIEGO ROBERTO MONTOYA MILLÁN
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2. RESUMEN DE LOS HECHOS
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