UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES “ANÁLISIS JURÍDICO DE LA PUBLICIDAD DE LAS GARANTÍAS SOBRE TÍTULOS DE CRÉDITO Y TÍTULOS REPRESENTATIVOS EN LA LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS” LIDIA IRASEMA FAJARDO ARRIAZA CIUDAD DE GUATEMALA, NOVIEMBRE DEL 2011 UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES TESIS De Licenciatura que se presenta Al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales De la Universidad Rafael Landívar Por LIDIA IRASEMA FAJARDO ARRIAZA Previo a otorgársele los títulos profesionales de ABOGADA Y NOTARIA y del grado académico de LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES CIUDAD DE GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2011 TRIBUNALES QUE PRACTICARON EVALUACIÓN COMPRENSIVA ÁREA PÚBLICA: Presidente: Lic. José Gudiel Toledo Paz Secretaria: M.A. Sharon Karina Hernández Rivas Vocal: M.A. Thelma Inés Peláez Pinelo ÁREA PRIVADA: Presidente: M.A. Axel Manuel Romero Gerardi Secretario: Christian Roberto Villatoro Ramírez Vocal: Vera Alexandra Castellanos Calderon DEDICATORIA A Dios: Para Ti sea toda gloria y majestad; fortaleza de mi vida, sin tu misericordia nada podría ser posible. A mis padres: Otoniel Fajardo Miranda y Evanidia Arriaza de Fajardo, por su infinito amor, bondad, sacrificio, apoyo incondicional, siempre serán lo más importante en mi vida. A mis hermanos: Ricardo Otoniel, Otto Javier, Adriancito, para que el triunfo logrado les llene de orgullo. Familiares y amigos: Por que cada día demuestran su cariño sincero. RESPONSABILIDAD El autor es el único responsable del contenido y conclusiones de la tesis. LISTADO DE ABREVIATURAS RECAUCA Reglamento del Código Aduanero Uniforme Centroamericano LGM Ley de Garantías Mobiliarias COMIECO Consejo de Ministros de Integración Económica SAT Superintendencia de Administración Tributaria OEA Organización de Estados Americanos DR-CAFTA Tratado de Libre Comercio Centroamérica y Estados Unidos MIPYME Micro, pequeña y mediana empresa RGM Registro de Garantías Mobiliarias Art. Artículo República Dominicana, RESUMEN EJECUTIVO En los títulos de crédito se materializan las grandes fortunas personales, se ejerce el control económico por aquellos grupos que detentan el poder que brinda el capital. El propietario de mercancías que por una u otra causa no las tiene consigo, posee sin embargo un documento acreditativo de que le pertenecen: el título representativo. La garantía mobiliaria se puede constituir sobre cualquier bien susceptible de valoración pecuniaria, sean ellos presentes o futuros, corpóreos o incorpóreos, incluyendo derechos sobre los mismos, así como sobre los bienes derivados o atribuibles a la venta o permuta de estas garantías, ya sea en una primera o ulterior generación de tales bienes derivados o atribuibles. Por tanto, los bienes garantizadores al igual que las garantías sobre los mismos son de número abierto (numerus apertus) y no se encuentran limitadas a figuras pre-existentes. El efecto de dicha garantía mobiliaria registrada, incluyendo su prioridad ante terceros, tales como otros acreedores garantizados y compradores, inicia a partir de su inscripción; esto, independientemente del momento de su constitución. La ley de Garantías Mobiliarias carece de regulación legal sobre los siguientes temas: Los incidentes, las medidas precautorias, la prescripción de los títulos ejecutivos, la formalización de la adjudicación o transferencia del dominio de la garantía a favor del acreedor garantizado, el régimen de apelaciones, la enmienda del procedimiento, la declinatoria, el conocimiento de oficio de las cuestiones de jurisdicción y competencia, y los impedimentos, excusas y recusaciones a jueces, debe entonces desarrollarse la normativa legal orientada a que abarque todos y cada uno de los aspectos legales correspondientes. ÍNDICE INTRODUCCIÓN……………………………………………………………… I. II. 1 Títulos de crédito I.1. Antecedentes históricos…………………………………... 5 I.2. Definición…………………………………………………….. I.3. Naturaleza jurídica……………………………………….... 9 I.4. Características……………………………………………… 10 I.5. Requisitos……………………………………………………. 14 I.6. Clasificación de los títulos de crédito…………………. 15 I.7. Sujetos de la relación jurídica…………………………… 24 I.8. Creación de los títulos de crédito……………………… 26 I.9. Circulación de los títulos de crédito…………………… 29 I.10. El protesto de los títulos de crédito…………………….. 31 I.11. El aval………………………………………………………... 34 I.12. La acción cambiaria…………………………………….. 38 I.13. La relación causal en los títulos de crédito………….. 40 I.14. Títulos de crédito que regula la legislación Guatemalteca…………………………………………….. 44 7 Títulos representativos II.1. Antecedentes históricos………………………………….. 71 II.2. Definición……………………………………………………. 73 II.3. Características……………………………………………... 77 II.4. Requisitos……………………………………………………. 79 II.5. Clasificación……............................................................. 80 II.6. Diferencia de los títulos representativos de otros títulos de crédito………………………………... 82 II.7. Ventajas y posibilidades de tráfico de los títulos de representación…………………………….. II.8. III. 82 Títulos representativos en Guatemala………………… 84 Registro de garantías mobiliarias III.1. Antecedentes……………………………………………… 97 III.2. Definición…………………………………………………… 101 III.3. Naturaleza jurídica………………………………………... 102 III.4. Características…………………………………………….. 104 III.5. Fines………………………………………………………….. 105 III.6. Misión y visión del Registro de Garantías Mobiliarias…………………………………….. 106 Importancia de la Ley y del Registro de Garantías Mobiliarias (RGM)……………………….. 108 Justificación de la creación del Registro de Garantías Mobiliarias………………………………… 112 III.9. Principios registrales……………………………………… 113 III.10. Objeto de inscripción……………………………………. 118 III.7. III.8. III.11. Análisis del marco legal nacional…………………….. 118 IV. V. Análisis sobre la publicidad de la garantía sobre títulos de crédito y títulos representativos IV.1. Forma de publicidad……………………………………. 131 IV.2. Forma de publicidad de la garantía sobre títulos de crédito y títulos representativos…………………… 134 IV.3. Reglas de prelación y persecución de garantías Mobiliarias………………………………………………… 139 IV.4. Ejecución de las garantías mobiliarias………………. 145 IV.5. Cláusula compromisoria……………………………….. 157 IV.6. Funciones registrales en garantías mobiliarias…….. 160 IV.7. Análisis comparativo de la publicidad registral en las garantías mobiliarias y el Registro de la Propiedad…………………………… 166 Presentación, discusión y análisis de resultados IV.1. Presentación de resultados con base en los instrumentos utilizados…………………………………... 171 IV.2. Análisis de los resultados………………………………… 172 IV.3. Discusión de resultados………………………………….. 173 CONCLUSIONES……………………………………………………………… 175 RECOMENDACIONES……………………………………………………….. 178 BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………… 187 ANEXO A……………………………………………………………………… 192 ANEXO B………………………………………………………………………. 193 ANEXO C……………………………………………………………………… 195 ANEXO D……………………………………………………………………… 196 ANEXO E………………………………………………………………………. 199 ANEXO F………………………………………………………………………. 200 INTRODUCCIÓN Hoy día, dentro del tráfico mercantil se considera al título representativo de mercaderías como una de las instituciones más interesantes del derecho mercantil y uno de los procedimientos de mayor importancia adoptados por el comercio moderno para la circulación de bienes. Las relaciones comerciales han evolucionado; por lo que la obligación del deudor, no ha de ser siempre la de pagar una suma determinada de dinero. Derivado de ello, el título de crédito surge como una forma aplicable en principio, a todas las obligaciones de contenido patrimonial y de aquí que la prestación consignada en su texto pueda consistir también en la entrega de una cosa material fungible o no. La publicidad de las garantías mobiliarias es funcional, en el sentido que comunica a terceros, información confiable, relevante y oportuna sobre el deudor y la garantía en forma poco costosa y accesible. Surge entonces la inquietud de investigar cómo es que en Guatemala opera este tipo de relaciones mercantiles, específicamente lo relacionado con las garantías mobiliarias constituidas sobre títulos de crédito y títulos de representación, generando la necesidad de analizar la normativa legal que la regula. Por esa razón, se decidió llevar a cabo una investigación a fondo, sobre qué son y cómo regula la ley guatemalteca los títulos de crédito y de representación de mercaderías; qué es, cómo funciona y cómo opera el Registro de Garantías Mobiliarias; elaborar una explicación detallada que permita comprender en qué consiste el principio de publicidad registral de las garantías mobiliarias constituidas sobre estos títulos; los procedimientos 1 de ejecución; y evaluación de las normas reguladas en la Ley de Garantías Mobiliarias y en el Reglamento del Registro de Garantías Mobiliarias, relacionadas a la constitución, publicidad y ejecución de las garantías mobiliarias constituidas sobre los títulos de crédito y de representación de mercaderías. Del análisis del tema, se hace necesario estudiar los siguientes puntos: Los títulos de crédito son una creación propia del derecho mercantil, que se refiere a los documentos que llevan incorporado un derecho literal y autónomo que se puede ejercer por el portador legítimo contra el deudor a la fecha de su vencimiento. Los títulos representativos son aquellos que atribuyen a su poseedor el derecho a la entrega de determinadas mercancías, la posesión de las mismas y el poder de disponer de ellas mediante la transferencia del título, la garantía mobiliaria sobre los títulos representativos tiene prioridad sobre la garantía constituida sobre los bienes directamente, salvo que se hubiere informado antes al acreedor garantizado de la existencia de la garantía sobre los bienes, o si esta circunstancia consta en el título mismo. El Registro de Garantías Mobiliarias es una institución jurídica adscrita al Ministerio de Economía, cuyo objeto es la inscripción de la constitución, modificación, prórroga, cancelación y ejecución de las garantías mobiliarias y consecuentemente su publicidad. La publicidad de las garantías mobiliarias es una situación que se logra por medio de la inscripción registral de los bienes muebles dados en garantía o por la posesión que, sobre los mismos, ejerce el acreedor garantizado o un 2 tercero designado por éste como depositario, lo cual implica un derecho oponible frente a terceros. A través del presente trabajo de investigación se lleva a cabo una evaluación profunda sobre este tema, a fin de determinar que la publicidad registral otorga al acreedor garantizado, además de la preferencia para la posesión y ejecución de los bienes dados en garantía, el derecho de ser pagado con el producto de la venta o la adjudicación de estos bienes. Los alcances de este análisis permitieron establecer que tanto la Ley de Garantías Mobiliarias como el Reglamento del Registro de estas garantías, carecen de disposiciones legales que regulen temas de gran importancia para el cumplimiento de la publicidad de los títulos de crédito y de representación inscritos, así como para su ejecución. Esta tesis desarrolla uno de los primeros estudios que se realizan acerca de la ley de Garantías Mobiliarias y del Reglamento que regula el Registro de Garantías Mobiliarias. Ello, derivado de que el Registro de Garantías Mobiliarias es de reciente creación. Por ende, el reglamento que regula a éste y la normativa legal relativa a garantías mobiliarias en Guatemala, también son de reciente promulgación. Este trabajo de investigación será de tipo jurídico propositivo, ya que por medio de éste se propondrán las reformas que se deban realizar a estos cuerpos legales, a fin de llenar los vacíos legales en la legislación vigente y garantizar la debida publicidad y certeza jurídica de las operaciones registrales de las obligaciones crediticias que realicen la Micro, Pequeña y Mediana empresa con otros agentes económicos a través de los títulos de crédito y de representación de mercaderías. 3 CAPÍTULO I I. Títulos de crédito Los títulos de crédito son una creación propia del derecho mercantil, de enorme trascendencia en el mundo de los negocios y la vida diaria de las personas. Constituyen el instrumento eficaz y perfecto de movilización de la riqueza y de circulación de los créditos y, como tales, encuentran general aplicación en el campo de las relaciones privadas, asumiendo cada vez mayor importancia.1 Los títulos de crédito surgen como una herramienta esencial para la adquisición de toda clase de bienes y servicios que son imprescindibles para la satisfacción de las necesidades humanas sin necesidad de intercambiar los mismos por dinero en efectivo. Por medio de los mismos se facilita la actividad comercial y torna más seguras sus transacciones. La acertada transacción comercial por medio de estos títulos, puede permitir la materialización de considerables fortunas personales, incluso, fortalecer el control económico de aquellos grupos que han logrado posicionarse dentro del ámbito financiero nacional y extranjero. Abre la posibilidad de acceder al mercado de capitales para una adecuada explotación de las actividades mercantiles e industriales en las economías modernas. También, a través de ellos, se realizan la mayoría de las operaciones bancarias, de cuya intervención e intermediación en el crédito depende en gran parte la vida económica de las naciones. Además, son instrumentos jurídicos esenciales en el transporte de “De los títulos valores o títulos de crédito”, 5 de febrero 2008http://www.scribd.com/doc/2846920/DE-LOS-TITULOS-VALORES-O-TITULOS-DECREDITO1, pág. 1, año 2010, 10:30. 1 4 de mercaderías que frecuentemente posibilitan las ventas internacionales, y las operaciones de exportación e importación de cuya seguridad o equilibrio, depende la prosperidad de las economías nacionales.2 I.1. Antecedentes históricos Los requerimientos que exigía la evolución de la actividad mercantil fueron los que exigieron la creación de un nuevo sistema, los títulos de crédito, que aparecen en la historia justamente cuando los mecanismos contemplados en el derecho común que se utilizaban para la circulación resultaron insuficientes para llenar las necesidades de mayor rapidez, facilidad, certeza y seguridad que exigen las actividades económicas. 3 En la última etapa de la Edad Media, cuando el tráfico comercial se intensificó a través del mar Mediterráneo, surgen una serie de atracadores que pirateaban a los comerciantes y a las naves mercantes cuando regresaban a sus ciudades con el producto de las negociaciones. El transporte de dinero en efectivo resultaba inseguro por esas circunstancias. Surgió entonces la necesidad de transportar dinero a través de documentos que representaran esos valores, sin que se diera el hecho material de portar la moneda en efectivo. Así, los banqueros empezaron a utilizar los títulos de crédito que llenaban esas necesidades y los comerciantes encontraron una forma que les proporcionaba seguridad en sus transacciones comerciales de plaza a plaza.4 Zavala-Leiva, Sergio. “Teoría general de los títulos valores en la legislación mercantil de Honduras”, http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artzavala-leivadoc, pág. 3, año 2010, 15:19. 3 Ibíd., “De los títulos valores o títulos de crédito”, 5 de febrero de 2008, http://www.scribd.com/doc/2846920/DE-LOS-TITULOS-VALORES-O-TITULOS-DE-CREDITO1, pág. 1, año 2010, 10:30. 4 Villegas Lara, René Arturo. “Derecho mercantil guatemalteco”, títulos de crédito. IIt; Guatemala, Ed. Universitaria, año 2007, pág. 15. 2 5 De esta época datan también los principios que inspiran los títulos de crédito, los cuales se unificaron en algunos sistemas jurídicos, como el sistema latino.5 A finales del siglo pasado, tanto Inglaterra como Estados Unidos de América, principiaron a legislar sobre la materia, con una clara tendencia a seguir los patrones legislativos que han servido para crear leyes uniformes en diversas regiones del mundo.6 En Guatemala, desde las Ordenanzas de Bilbao que regían desde 1793, pasando por el Código de Comercio de 1877, el cual dio inicio a la codificación del derecho mercantil en nuestro país con la Revolución Liberal de 1871, posteriormente el de 1942, hasta el más reciente Decreto 2-70 del año 1970, siempre ha existido legislación sobre títulos de crédito; y cuando fue oportuno, rigió el Reglamento Uniforme de la Haya de 1912, que pretendía normar la letra de cambio a nivel internacional y que más tarde se concretó en la ley uniforme aprobada en la Conferencia de Ginebra, en 1930.7 Existen diferentes concepciones sobre los títulos de crédito que obedecen a los diversos sistemas jurídicos que conoce el derecho comparado, por lo que el derecho mercantil actual no se considera inspirado en una sola corriente. Ideas italianas o alemanas campean en el contenido del Código de Comercio guatemalteco, particularmente en materia de títulos de crédito.8 Op. Cit, págs. 15 y 16. Loc. Cit.; pág. 16. 7 Ibíd. 8 Ibíd. 5 6 6 I.2. Definición El tratadista italiano Cesare Vivante, creador de la “Teoría General de los Títulos de Crédito”, define los títulos de crédito señalando que son “documentos que llevan incorporado un derecho literal y autónomo que se puede ejercer por el portador legítimo contra el deudor a la fecha de su vencimiento”.9 Agrega Vivante que el documento que da cuenta de un crédito, adquiere el carácter jurídico de título de crédito solamente cuando por su disciplina sea necesario para transferir o exigir el derecho literal y autónomo que en él está mencionado.10 Asimismo expresa que “el título es literal, porque su existencia se regula al tenor del documento; es autónomo, porque el poseedor de buena fe ejercita un derecho propio, que no puede ser restringido o destruido en virtud de las relaciones existentes entre los anteriores poseedores y el deudor; y por último, es el documento necesario para ejercitar el derecho porque en tanto el título existe, el acreedor debe exhibirlo para ejercitar cualquier derecho, tanto el principal como el accesorio, de los que en él se contienen, no pudiendo realizarse ninguna modificación en los efectos del título sin hacerlos constar en el mismo.11 Por esta definición, se concluye que el citado autor comprende a los títulos de crédito como documentos que verdaderamente representan una obligación debe ser cumplida y que puede ser reclamados por aquella persona que posea el documento que los representa y que lo presente en la fecha estipulada en el mismo. “De los títulos valores o títulos de crédito”, Op. Cit, pág. 3. Ibíd., “De los títulos valores o títulos de crédito”, pág. 4. 11 Astudillo Ursúa, Pedro. “Los títulos de crédito. Parte general”. Argentina, Ed. Porrúa, S.A., año 1983, pág. 10. 9 10 7 Agustín Vicente y Gella conceptualiza al título de crédito como “un documento que presume la existencia de una obligación de carácter patrimonial, literal y autónoma, la cual es necesaria para que pueda exigirse por el acreedor o efectuarse válidamente por el deudor, el pago de la prestación en que consiste aquella.” Además expresa que pueden otorgársele las siguientes características: a) Es un documento. b) La obligación consignada en el mismo es de carácter patrimonial. c) El documento tiene un efecto presuntivo respecto a la existencia de dicha obligación literal y autónoma. d) El documento es necesario para el ejercicio de los derechos y para el cumplimiento de las prestaciones que de su contexto resultan.12 Con esta definición, el autor establece que estos títulos contienen una obligación que directamente recae sobre el conjunto de bienes y derechos del deudor y cuya existencia es necesaria para reclamar el pago. Este autor a diferencia de Vivante, no considera el factor tiempo como un elemento esencial del mismo. Con posterioridad han surgido otras definiciones más completas, que intentan reflejar en ella todas las principales particularidades de estos instrumentos. Así, podemos citar, por ejemplo, la siguiente: “Título de crédito es el documento que da cuenta de un derecho literal destinado a la circulación e idóneo para conferir de un modo autónomo la titularidad del derecho al propietario del documento y la legitimación para el ejercicio del derecho al poseedor regular del Vicente y Gella, Agustín. “Los títulos de crédito en la doctrina y en el derecho positivo”. México, Ed. Nacional, S.A., Pág. 131. 12 8 documento”.13 Esta definición agrega a diferencia de las planteadas con anterioridad, la característica de que estos documentos se encuentran destinados al tráfico mercantil, es decir a ser utilizadas en las transacciones de tipo comercial. La definición legal de los títulos de crédito la otorga el Código de Comercio en el artículo 385, el cual establece que son: “los documentos que incorporan un derecho literal y autónomo, cuyo ejercicio y transferencia es imposible independientemente del título. Los títulos de crédito tienen la calidad de bienes muebles.” Por lo enunciado en esta definición, se concluye que toda persona que pretenda reclamar un derecho contenido en un título de crédito debe presentar el mismo para reclamarlo ante la persona que corresponda. Si se desea transferir el derecho a otra persona, necesariamente se debe transmitir el documento mismo para que ésta lo pueda reclamar. El Código de Comercio denomina como títulos de crédito a estas cosas mercantiles por la orientación italiana que influye en nuestra normativa legal. 14 Guatemala adopta esta orientación, por ser la más conocida en el ámbito jurídico y comercial, en contraposición a la tendencia alemana que los denomina “títulos valores”.15 I.3. Naturaleza jurídica Los de títulos de crédito, tienen la calidad de bienes muebles, su fundamento y naturaleza jurídica, se encuentra implícita en el artículo 442 “De los títulos valores o títulos de crédito”, Op. Cit.; pág. 4. Loc. Cit.; págs.16 y 17. 15 Loc. Cit.; pág. 17. 13 14 9 del Código Civil, Decreto Ley 106, y en el artículo 385 del Código de Comercio, Decreto Número 2-70; pero técnicamente se les denomina “cosas mercantiles” (Artículo 4 del Código de Comercio), contienen un negocio jurídico unilateral o una declaración unilateral de voluntad, que obliga al suscriptor desde el mismo momento en que lo valida con su firma, apegándose así a la “Teoría de la Creación”, según la cual, el título existe y obliga desde el momento en que se crea, cualquiera que sea la causa por la que se suscribe. En esta forma, se le da la máxima seguridad al título y se garantiza su circulación.16 Adicionalmente, le brinda el respaldo necesario por si posteriormente se necesitara ejercitar una acción cambiaria. I.4. Características La doctrina enumera como características de los títulos de crédito las siguientes: a) Formulismo El título de crédito es un documento sujeto a una fórmula especial de redacción y debe contener los elementos generales de todo título y los especiales de cada uno en particular. La forma es aquí esencial para que el negocio nazca a la vida jurídica. Y también lo es en el aspecto procesal, pues el documento es eficaz en la medida que contenga los requisitos que exige la ley.17 En suma, por esta característica se establece que un título de crédito no tiene validez legal si su creación se produce sin que se llenen los requisitos de forma que exige la ley. 16 17 Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit.; pág. 17 Loc. Cit.; pág. 17. 10 b) Incorporación Esta característica “necesariedad”, y también es llamada por otros autores como consiste en la compenetración del derecho en el documento de modo que para ejercer el derecho que surge del título, es necesaria e imprescindible, su tenencia, exhibición o entrega, y en virtud de ello, ambos aparecen como inseparables, o intrínsecamente unidos. 18 El derecho no es algo accesorio al documento, más bien podemos afirmar que el derecho está inmerso en el documento; está incorporado y forma parte de él, de manera que cuando efectuamos la transferencia del documento, se transfiere también el derecho. Apreciamos entonces que el derecho se transforma en algo corporal. Si un título se destruye, desaparece el derecho que en él se había incorporado, eso no quiere decir que desaparezca la relación causal que generó la creación del título de crédito, la que se puede hacer valer por otros procedimientos, pero lo que al derecho incorporado en el título se refiere, desaparece junto al documento, sin perjuicio del derecho a pretender su reposición.19 Por lo anteriormente expuesto, se establece el vínculo que existe entre el derecho a reclamar, el documento y la persona; expresado de otra forma, si una persona desea ejercitar o reclamar un derecho que consta en el título de crédito, debe forzosamente tener en su poder el documento donde este conste, y presentar el mismo para su reclamación. Satisfechos y complementados estos requerimientos, la reclamación adquiere carácter de legal. 18 19 “De los títulos valores o títulos de crédito”, Op. Cit.; pág. 5. Ibíd. Villegas Lara, René Arturo. pág. 17. 11 c) Literalidad: Los títulos de crédito se caracterizan por ser documentos literales, en el sentido que su contenido, extensión y modalidades del título de crédito dependen exclusivamente del tenor literal del título.20 El concepto de literalidad tiene su origen en el derecho romano, donde se aplicaba a los llamados “contratos literas”, en los cuales la causa eficiente de la obligación consistía en la literalidad, en su texto escrito. 21 En el título de crédito se encuentra incorporado un derecho, pero los alcances de éste se rigen por lo que el documento diga en su tenor escrito. En contra de ello no se puede oponer prueba alguna.22 Esta es una regla general. Por ejemplo: Si una persona suscribe una letra de cambio por diez mil quetzales, y posteriormente se confronta con una escritura en donde se estipula que la letra no es negociable por esa cantidad, sino que por la suma de cien mil quetzales, evidentemente prevalece la cantidad que figura en la letra, y la escritura no adquiere ninguna relevancia. Lo que no aparezca escrito en el propio título, ni como derecho ni como obligación, carece de trascendencia jurídica.23 El deudor de la obligación consignada en el documento no puede oponerse a su cumplimiento, alegando o esgrimiendo razones o excepciones, aunque reales y existentes, si no se desprenden de lo escrito en el documento. La literalidad actúa por una parte en favor del acreedor 20“De los títulos valores o títulos de crédito”, Op. Cit.; pág. 5. Loc. Cit. 22 Ibíd. Villegas Lara, René Arturo. pág.18. 23 Ibíd., Villegas Lara, René Arturo. pág. 18. 21 12 y por otra, en beneficio del deudor, al impedir que el poseedor le exija su prestación en términos distintos de los que constan escritos en el título.24 En suma, todo derecho que conste en un título de crédito se hará valer en cuanto lo expuesto por escrito dentro del mismo, ambas partes deben regirse a lo contenido en el documento. d) Autonomía Cuando se establece que el derecho incorporado es literal y autónomo, le está dando una existencia independiente de cualquier vínculo subjetivo, precisamente por su incorporación. Un sujeto que se obliga mediante un título de crédito, o el que lo adquiere, tiene obligaciones o derechos autónomos, independiente de la persona anterior que se ha enrolado en la circulación del título.25 El carácter autónomo de un título de crédito se explica porque el nuevo titular no es sucesor del sujeto que le transfirió el título de crédito, sino que lo adquirió en forma originaria.26 Es decir, el nuevo adquiriente es el responsable legítimo de ese documento y del derecho que incorpora el mismo. El portador legítimo toma la calidad de titular originario del título de crédito y de todos los derechos incorporados en éste, de forma tal que ejerce un Ibíd. Zavala-Leiva, Sergio. Teoría general de los títulos valores en la legislación mercantil de Honduras. http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artzavala-leivadoc/. Pág. 26. Año 2010. 25 Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit. 26 Ibíd. De los títulos valores o títulos de crédito, pág. 6. 24 13 derecho propio, distinto e independiente de las relaciones jurídicas existentes entre los anteriores poseedores del título y el deudor.27 El tráfico del título es seguro por cuanto que, frente al tercero de buena fe, no se pueden interponer excepciones personales que hayan nacido de la calidad de sujetos anteriores que han intervenido en la circulación del título de crédito. Cada sujeto tiene un derecho y una obligación autónoma, de tal manera que cualquiera de los signatarios puede ser demandado sin observar ningún orden, aún cuando el que pague tenga derecho a repetir porque el título genera derechos y obligaciones autónomas. Esto tiene que ver con la acción cambiaria, o derecho que asiste al tenedor legítimo para cobrar su importe, ya que se puede hacer valer en contra de cualquier signatario indistintamente.28 I.5. Requisitos El artículo 386 del Código de Comercio de Guatemala, estipula que los títulos de crédito deben llenar los requisitos propios de cada título en particular y los generales siguientes: a) Nombre del título b) Fecha y lugar de creación. Si no se menciona el lugar de creación, se tendrá como tal el del domicilio del creador. c) Derechos que el título incorpora. d) Lugar y fecha del cumplimiento o ejercicio de tales derechos. Si no se menciona el lugar de cumplimiento o ejercicio de los derechos que el título consigna, se tendrá como tal el del domicilio del creador del título. Si el creador tuviere varios domicilios, el tenedor podrá elegir entre ellos, igual 27 28 Loc. Cit. Ibíd. Villegas Lara, René Arturo. pág. 18. 14 derecho de elección tendrá si el título señala varios lugares de cumplimiento. e) Firma de quien los crea. En los títulos en serie, podrá estamparse firmas por cualquier sistema controlado y deberán llevar por lo menos una firma autógrafa. La omisión insubsanable de menciones o requisitos esenciales que debe contener todo título de crédito, no afectan al negocio o acto jurídico que dio origen a la emisión del documento. Dentro de los cinco requisitos generales hay dos que la ley subsana en aquellos casos en que por una omisión se hubieren dejado de consignar. Esos requisitos son los incisos b) y d).29 En cambio, los señalados en los incisos c) y e) son requisitos esenciales que la ley no presume y que de faltar, hacen ineficaz o inexistente el título. No obstante, en este último caso el negocio o acto que le dio origen al título no se ve afectado, no podrá ser reclamado a través de este medio, pero si por otros procedimientos legales ajenos al título de crédito.30 I.6. Clasificación de los títulos de crédito a) Clasificación Legal Títulos nominativos El artículo 415 del Código de Comercio define como tales a “los títulos creados a favor de persona determinada cuyo nombre se consigna; tanto 29 Ibíd. Villegas Lara, René Arturo. pág. 19. Cit. 30Loc. 15 en el propio texto del documento, como en el registro del creador, son transmisibles mediante endoso e inscripción en el registro. Ningún acto u operación referente a esta clase de títulos surtirá efectos contra el creador o contra terceros, si no se inscribe en el título y en el registro”. Estos títulos llevan un registro del nombre de la persona que es el propietario cuando están en circulación. Tres actos conforman el procedimiento de transmisión de un título nominativo: el endoso, la entrega del documento y el cambio de registro. Si únicamente se hace el endoso y por diversas causas no se cambia el registro, para el creador, el propietario del título es la persona que aparece en su control interno. No cambiar el registro puede traer consecuencias graves para el adquiriente, dado que cualquier negociación la efectúa el propietario del título. En cierta forma, el simple endoso no transmite la titularidad absoluta al que lo adquiere. El título tiene fuerza legitimadora en razón del nombre específico del titular que consta en el documento y en los registros del creador o librador. En el contexto del título, debe distinguirse literalmente las palabras “Título Nominativo”.31 El endoso faculta al endosatario para pedir el registro de la transmisión. El creador del título podrá exigir que la firma del endosante se legalice por Notario. (Art. 416 del Código de Comercio) Salvo justa causa, como tener evidencias de que haya habido transmisión que adolezca de vicio, el creador del título no podrá negar la inscripción en su registro de la transmisión del documento. (Artículo 417 del Código de Comercio) 31 Ibíd. Villegas Lara, René Arturo. pág. 36. 16 En suma, en esta clase de títulos, para que la persona que adquiere el documento pueda ejercer el derecho contenido en el mismo o transmitirlo, debe previamente quedar asentado su nombre en los registros, caso contrario, esta transferencia del título carece de validez legal. Títulos a la orden El artículo 418 del Código de Comercio establece que “los títulos creados a favor de determinada persona se presumirán a la orden y se transmiten mediante endoso y entrega del título”. En este tipo de títulos de crédito, la ley no exige que se incluyan las palabras “A la orden” en el contexto del mismo, para que se presuma que éste ha sido creado de esta forma a favor de persona determinada. Por ello, se puede confundir con un título nominativo, el cual se emite también a favor de determinada persona. Para evitar esta confusión, se debe tomar en cuenta que en un título nominativo se deberá expresar el número de registro del título, dato de importancia para saber si es un documento nominativo y no a la orden.32 El mismo código, en el artículo 419 estipula que “cualquier tenedor de un título a la orden puede impedir su ulterior endoso mediante cláusula expresa, que surtirá el efecto de que, a partir de esa fecha, el título sólo puede transmitirse con los efectos de una cesión ordinaria”. Los títulos de crédito para que puedan circular deben ser endosados, es decir, deben ser traspasados a otra persona. Cada creador de un título de crédito fija su ley de circulación, a menos que la ley se lo permita a otro 32 Ibíd. Villegas Lara, René Arturo. págs. 36 y 37. 17 sujeto o se cuente con la anuencia del creador. En los títulos a la orden hay facultad legal para que cualquier tenedor pueda limitar la circulación de los títulos mediante una cláusula que diga “No negociable” o “No endosable”. Y derivado de ello, ya no circula por endoso sino que se transmite bajo los efectos de una cesión de derechos ordinarios, como en el derecho civil. Entonces, la importancia de la cesión radicará en que de ahí en adelante, los derechos y las obligaciones provenientes del título ya no son autónomos y por lo mismo, las excepciones del cedente revierten en el cesionario y así sucesivamente33. El artículo 420 del Código de Comercio determina que “la transmisión de un título a la orden por medio diverso del endoso, subroga al adquiriente en todos los derechos que el título confiera; pero lo sujeta a todas las excepciones que se habrían podido oponer a los tenedores anteriores”. Esta situación se produce porque el que recibe la transmisión del título, pasa a ser el titular de los derechos contenidos en éste, pero también acepta implícitamente las obligaciones que hubieren adquirido o que se hubieren compelido a aceptar los titulares anteriores. En estos casos, el adquiriente no recibe un derecho autónomo y, por ello, contra su acción cambiaria caben todas las excepciones que pudieron interponerse contra los anteriores propietarios del título.34 El Código de Comercio en el artículo 421 prescribe que el endoso debe constar en el título mismo o en hoja adherida a él, y llevará los siguientes requisitos: Nombre del endosatario, clase de endoso, lugar y fecha y la firma del endosante o de la persona que firma a su ruego en su nombre. 33 34 Ibíd. Villegas Lara, René Arturo. pág. 37. Loc. Cit. 18 En el endoso, intervienen dos partes: la que transmite el título, llamada “endosante”; y quien lo recibe, denominado “endosatario”. 35 En caso de omisión de requisitos, el artículo 422 de este cuerpo legal, determina que “si faltare el primer requisito (nombre del endosatario), según el artículo 387, cualquier tenedor legítimo podrá llenarlo antes de presentarlo para su aceptación o para su cobro; y si se omite la clase de endoso, se presumirá que el título fue transmitido en propiedad; por omisión del lugar, se presumirá que el endoso se hizo en el domicilio del endosante; y la omisión de fecha presume que el endoso se hizo el día en que el endosante adquirió el título. La falta de firma hará que el endoso se considere inexistente.” En suma, si falta alguno de los requisitos establecidos, la ley los puede suplir. Excepto, si faltare la firma del endosante, no hay endoso.36 Además el Código de Comercio estipula que el endoso debe ser puro y simple. Toda condición se tendrá por no puesta. El endoso parcial será nulo. (Art. 423) Los títulos de crédito deben circular con el máximo de seguridad para el adquiriente de buena fe. Si las obligaciones se sometieran a condiciones, ninguna persona aceptaría un título de crédito porque la eficacia de la obligación estaría sujeta a motivos extracartulares, y por esa razón es que ni los títulos de crédito ni el endoso, se condicionan. Por otra parte, el endoso debe ser total, se transmite el título en bloque, porque si existieran 35 36 Loc. Cit.; pág. 38. Ibíd. Villegas Lara, René Arturo. pág. 38. 19 endosos parciales, habría duplicidad de propietarios e inseguridad del título.37 En conclusión, el derecho que incorpora los títulos de crédito a la orden, debe hacerlo valer la persona a cuyo nombre se expide el mismo o a la persona que el mismo título determine en virtud del endoso. Adicionalmente, el título se transmitirá completamente y cualquier condición que se pretenda hacer valer, distinta a la contenida en el endoso, se tendrá por inválida. Títulos al Portador El Código de Comercio los define como títulos que no están emitidos a favor de personas determinadas, aunque no contengan la cláusula al portador, y se transmiten por simple tradición”. (Art. 436) Este título no se crea a favor de una persona individual o jurídica, como sucede con los nominativos o a la orden. Regularmente se emiten con la cláusula: “al portador”; pero en el caso de que éste no se consigne en tal forma, basta con que el sujeto beneficiario no esté designado por su nombre para que entienda que el título es al portador. Este título se transmite por la simple tradición o entrega material del documento, sin necesidad de otro requisito.38 La simple exhibición del título de crédito legitima al portador, según lo establece el artículo 437 del Código de Comercio. En virtud de ello, al tenedor material del documento le basta exhibirlo para que se le pague; y 37 38 Loc. Cit. Ibíd. Villegas Lara, René Arturo, pág. 45. 20 el librado no está facultado para indagar la forma en que lo adquirió. Al momento de presentarlo para su pago, la obligación debe hacerse efectiva.39 En resumen, estos títulos son expedidos sin identificar dentro de ellos a la persona que los adquiere en propiedad, por lo que son de fácil transferencia y para su pago basta con la presentación del mismo. Una desventaja de la utilización de este tipo de títulos es que la persona que lo recibe para su cobro no cuestiona sobre la procedencia del mismo, puesto que presume que quien lo presenta es el legítimo propietario del documento; derivado de ello, estos títulos son más inseguros en su utilización dentro del tráfico mercantil. Salvo disposición expresa en contrario, no se pueden emitir títulos al portador cuando la obligación consiste en pagar una suma de dinero en efectivo. Excepto en el cheque, puesto que la ley sí lo permite, ya que el cheque no constituye en si el pago propiamente dicho, sino que es tan solo un medio de pago. El fundamento de esta prohibición se haya en que si se permitiera el pago de dinero, los títulos circularían como si fueran dinero y se trasladaría la facultad pública de emitir moneda, a manos de los particulares, potestad que es propia del Estado.40 Los títulos creados en contravención a esta disposición, según el artículo 439 del mismo cuerpo legal, no producirán efectos como títulos de crédito. Y como sanción, el infractor deberá restituir el valor del título a su tenedor y pagar una multa igual al importe de los títulos emitidos irregularmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 440 del Código de Comercio. 39 40 Loc. Cit. Loc. Cit.; pág. 45. 21 b) Clasificación Doctrinaria La doctrina clasifica los títulos de crédito en:41 Títulos nominados o innominados: También llamados “típicos y atípicos”. Nominados son los que aparecen tipificados en ley; e innominados, son los creados por la costumbre. Singulares y seriales: Singulares, son los que regularmente se van creando en forma aislada, sin que sea necesario un número considerable (v.g. un cheque, una letra de cambio); y seriales, son los que por su naturaleza, se crean masivamente (v.g. las acciones y los debentures). Principales y accesorios: Los primeros se valen por sí mismos (v.g. el debentur); los segundos, siempre están ligados a un principal (v.g. el cupón). Abstractos y causales: Abstractos son los que no obstante tener un origen, no los persigue, se desligan de él frente al tenedor de buena fe. Esto es importante tanto procesal como sustantivamente, porque los vicios de la causa no afectan al título frente a terceros (v.g. la letra de cambio, el pagaré). Los causales son aquellos que siempre estarán ligados a la causa que les dio origen (v.g. debentures, los vales). Se caracterizan porque su redacción expresa el negocio subyacente que motivó su creación. 41 Ibíd. Villegas Lara, René Arturo, pág. 46. 22 Especulativos y de inversión: Los primeros son los que el propietario puede obtener una ganancia o pérdida con relación al valor que representan. Los últimos son los que producen una renta (intereses) al adquiriente del título (v.g. los bonos, certificados fiduciarios). Públicos y privados: Públicos son los que emite el poder público, como los bonos de Estado; y privados, son los creados por los particulares. Esta clasificación admite una subclasificación que distingue entre títulos de crédito o títulos valores civiles o comerciales, atendiendo a la relación jurídica que les dio origen. Por lo tanto, si la relación jurídica que le dio origen es una relación jurídica de carácter civil, estaremos en presencia de un titulo valor civil, y si la relación jurídica que le dio origen es de naturaleza mercantil estaremos en presencia de un documento comercial.42 De pago, de participación y de representación: son títulos de pago, aquellos cuyo beneficio para el tenedor es el pago de un valor dinerario (un cheque, una letra de cambio). Los de participación permiten intervenir en el funcionamiento de un ente colectivo, como las acciones de sociedades. Y los de representación son los que en el derecho incorporado, significan la propiedad sobre un bien no dinerario, como las mercaderías. Por esta circunstancia, se les denomina títulos representativos de mercaderías. Ibíd. “De los títulos valores o títulos de crédito”, pág. 9. Cervantes Ahumada, Raúl. “Títulos y Operaciones de crédito”. México, Ed. Herrero, S.A. año 1982, pág. 17. 42 43 23 Otra clasificación doctrinaria, agrega la siguiente división atendiendo al objeto del documento:43 Títulos personales o “corporativos”. Son aquellos cuyo objeto principal no es un derecho de crédito, sino la facultad de atribuir a su tenedor una calidad personal de miembro de una corporación. El título típico de esta clase es la acción de la sociedad anónima, cuya función principal consiste en atribuir a su titular la calidad de socio o miembro de la entidad jurídica colectiva. De tal calidad derivan derechos de diversas clases: políticos y de contenido económico. Pero tales derechos son accesorios o no inherentes a la calidad personal de socio, atribuida por el título. Títulos obligacionales o “propiamente dichos”. Son títulos de crédito cuyo objeto principal es un derecho de crédito y en consecuencia, atribuyen a su titular acción para exigir el pago de las obligaciones a cargo de los suscriptores. El título clásico obligacional es “la letra de cambio”. Títulos reales, “de tradición o representativos”. Los que tienen por objeto principal no un derecho de crédito, sino un derecho real sobre la mercancía amparada por el título. Por esto se dice que representan a las mercancías. I.7. Sujetos de la relación jurídica El deudor y el acreedor son los elementos personales de la relación jurídica que surge en virtud de un título de crédito. El deudor se determina por el Cervantes Ahumada, Raúl. “Títulos y operaciones de crédito”. México, Ed. Herrero, S.A, año 1982, pág. 17. 43 24 contenido mismo del documento, es quien firma o suscribe la promesa de prestación. El acreedor puede también constar en el texto literal de aquél, pero no es necesario44, ni siempre es así. La figura del deudor corresponde a la persona (natural o jurídica) que se compromete al pago de una obligación. Mientras que el acreedor lo constituye toda persona, sea ésta individual o jurídica, a cuyo favor se reconoce el pago una deuda u obligación. El deudor es invariable, el acreedor puede cambiar. Los títulos de crédito son documentos que se extienden para la circulación de la riqueza, están destinados al tráfico y son cesibles por su misma naturaleza. La forma de transmisión varía según las diversas clases de títulos.45 Se considera que la persona del acreedor es invariable porque dentro del tráfico mercantil, el título de crédito cambia de mano en mano, el acreedor de hoy puede no ser el de mañana por haberse trasladado el título; como ejemplo de ello se citan los títulos al portador, en los cuales, quien lo presenta se convierte en acreedor legítimo ante el deudor para el cobro de la obligación consignada en el título. Toda persona apta para obligarse, puede hacerlo mediante la emisión de un título de crédito. Deudor o acreedor, pueden serlo toda clase de personas tanto individuales como jurídicas. Un mismo título puede ser extendido a favor de dos o más personas. También a la prestación consignada en el mismo, pueden ser varios los responsables.46 De lo anterior se concluye que todas las personas en pleno uso de sus facultades físicas, mentales, volitivas y económicas, pueden obligarse mediante un Vicente y Gella, Agustín. Los títulos de crédito en la doctrina y en el derecho positivo. Op. Cit.; pág. 136. 45 Ibíd. Vicente y Gella, Agustín, pág. 137. 46 Loc. Cit. 44 25 título de crédito, al cumplimiento de una obligación a favor de una o más personas. Por ejemplo, una entidad bancaria facilita un préstamo sobre dividendos de la cosecha a dos o más agricultores asociados, quienes se vuelven deudores solidariamente mancomunados en derechos y obligaciones. I.8. Creación de los títulos de crédito En cuanto a la creación de los títulos de crédito, el Código de Comercio estipula que: El signatario de un título de crédito queda obligado aunque el título haya entrado en circulación contra su voluntad. Si sobreviene la muerte o la incapacidad del signatario del título, la obligación subsiste. (Art. 393 del Código de Comercio). Siguiendo la teoría de la creación, el título existe desde el momento en que es creado, independientemente de que haya o no voluntad para que circule. 47 De lo expuesto, se establece que la obligación que contiene un título de crédito se hereda como obligación a los sobrevivientes de la persona o personas reconocidas como deudores dentro del título y se encuentran compelidas a su cumplimiento. La incapacidad de alguno de los signatarios de un título de crédito, el hecho de que en éste aparezcan firmas falsas o de personas imaginarias, o la circunstancia de que, por cualquier motivo, el título no obligue a alguno de los signatarios, o a las personas que aparezcan como tales, no invalidan las obligaciones de las demás personas que lo suscriban (Art. 394). Ello se traduce en que si la obligación de uno de los sujetos es nula, no sucede lo mismo con los demás, porque son obligaciones independientes y ajenas 47 Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit.; pág. 22. 26 entre si. Esto le da seguridad al tráfico de los títulos de crédito frente al poseedor de buena fe.48 En otras palabras, cada persona que suscriba el título adquiere el compromiso de cumplir con la obligación de la que es objeto el título, siendo esta obligación totalmente independiente a la del suscriptor anterior; por lo que si la primera no es legítima, en nada perjudica a la posterior. En caso de alteración del texto del título de crédito, el artículo 395 establece que “los signatarios posteriores a ella se obligan según los términos del texto original. Cuando no se puede comprobar si una firma ha sido puesta antes o después de la alteración, se presupone que lo fue antes”. Un título de crédito en su aspecto documental, puede ser alterado dolosa o culposamente, esta alteración puede ser sobre la cantidad, la forma de vencimiento o cualquier circunstancia que cambie los términos originales de la obligación o del derecho contenido en el título. Como en la circulación del documento pueden intervenir muchas personas, es importante detectar en qué momento se hizo la alteración, para luego determinar la responsabilidad de cada uno.49 Si alguno de los actos que debe realizar obligatoriamente el tenedor del título de crédito debe efectuarse dentro de un plazo en que no fuere hábil, el último día, el término se entenderá prorrogado hasta el primer día hábil siguiente. Los días inhábiles intermedios se contarán para el cómputo del plazo. Ni en los términos legales ni en los convencionales se comprenderá el día que les sirva de punto de partida. (Art. 396 del Código de Comercio), 48 49 Ibíd., Villegas Lara, René Arturo, pág. 23. Loc. Cit. 27 esto último quiere decir, que el plazo principia a contar un día después de aquél en que se ha creado el título.50 En los casos en que la persona no sepa o no pueda firmar, podrá suscribir los títulos de crédito a su ruego otra persona, cuya firma será autenticada por un notario o por el secretario del municipio del lugar (Art. 397 del Código de Comercio). Con esta disposición legal se faculta al secretario municipal para autenticar la firma de quien suscribe por cuenta del deudor, esto surge como consecuencia de la falta de profesionales notarios en los municipios y muchos otros lugares del país. Por otra parte, aunque esta disposición legal no lo regula expresamente, aplicando en forma supletoria el artículo 56 del Código de Notariado, Decreto número 314, al momento de realizarse la autenticación de la firma, la persona que emite el título de crédito debe estampar su impresión digital y a la par, la firma de quien suscribe en su nombre. Este procedimiento da más seguridad jurídica al documento,51 derivado de la fe pública que posee el Notario, a través de este acto, se hace constar la circunstancia por la cual la firma del emisor no fue puesta. En cuanto a la solidaridad de los signatarios, el artículo 398 regula “Todos los signatarios de un mismo acto de un título de crédito se obligan solidariamente. El pago del título por uno de los signatarios solidarios, no confiere a quien paga, respecto de los demás que firmaron en el mismo acto, sino los derechos y las acciones que competen al deudor solidario contra los demás co-obligados; pero deja expeditas las acciones cambiarias que puedan corresponder contra los obligados”. Un título de crédito puede ser creado por varias personas, ser aceptado por varios librados o pueden darse varios avalistas, es decir, que en un acto de los 50 51 Ibíd., Villegas Lara, René Arturo, pág. 24. Loc. Cit.; pág. 25. 28 que comprende la vida jurídica del título: creación, aceptación, aval, etcétera, hay dos o más personas que se obligan en el mismo, teniendo una obligación mancomunada solidaria, de manera que puede exigírseles a cada uno el cumplimiento total de la obligación que se contiene en el título, sin perjuicio de su derecho de repetir contra los demás co-obligados. Además, de esa pretensión de quien paga, en relación a los deudores solidarios, tiene las acciones cambiarias contra los demás obligados por diferente acto y las puede hacer valer.52 I.9. Circulación de los títulos de crédito Para que los títulos de crédito circulen, el Código de Comercio establece que: El tenedor de un título de crédito, para ejercer el derecho que en él se consigna, tiene la obligación de exhibirlo y entregarlo en el momento de ser pagado. Si sólo fuera pagado parcialmente o en lo accesorio, deberá hacer mención del pago en el título y dar por separado, el recibo correspondiente (Art. 389). En virtud de este artículo legal, es necesario que el título esté en poder de quien lo va a cobrar y mostrarlo al deudor para que le cumpla la obligación, debiendo ser entregado al deudor contra el pago del mismo; y como el documento incorpora el derecho y la obligación, en ese momento se extingue la relación cartular, o sea la relación jurídica que deviene del título de crédito. Ahora bien, si el título es pagado parcialmente o en lo accesorio, entonces se debe anotar en el título, pues 52 Ibíd., Villegas Lara, René Arturo, pág. 25. 29 la omisión puede dar problemas frente a un tenedor de mala fe.53 Adicionalmente a ello, es importante anotar el número de recibo que fue extendido al recibir el pago en lo parcial o en lo accesorio del título. La transmisión de un título de crédito comprende el derecho principal que en él se consigna: las garantías y derechos accesorios. (Art. 390) Toda reivindicación, gravamen u otra afectación sobre el derecho consignado en un título de crédito o sobre mercaderías por él representadas, no surtirán efecto alguno, si no se llevan a cabo sobre el título mismo (Art. 391). Se debe recordar que en principio, los títulos de crédito se rigen únicamente en cuanto a su tenor escrito y en base a ello, se podrán iniciar todas las acciones que correspondan en relación al derecho que este contempla. Ya que los títulos de crédito tienen la calidad de bien mueble, son objetos que tienen realidad concreta dentro del patrimonio de una persona. Así, frente a una tercera persona que pretende que le pertenece el título de crédito, el legítimo propietario puede reivindicarlo, es decir, reintegrarlo o reincorporarlo a su esfera patrimonial mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria, en el ámbito del derecho civil. También se pueden gravar, en este caso, el título será el bien con el que se garantiza una obligación diferente a la que el título contiene.54 Salvo disposición legal en contrario, el tenedor de un título de crédito no puede cambiar la forma de circulación del título sin el consentimiento del emisor (Art. 392). La persona que crea el título de crédito, determina su ley de circulación. Y por ello, si el título de crédito es “nominativo”, circula 53 54 Loc. Cit. pág. 22. Ibíd., Villegas Lara, René Arturo, pág. 22. 30 mediante endoso, entrega del documento y cambio en el registro del creador; si es “a la orden”, circula mediante endoso y entrega del documento; y si es “al portador”, circula por simple tradición o entrega del título. Esta ley de circulación solo cambia con consentimiento expreso del creador o bien, por disposición legal en contrario que dispense la exigencia de contar con ese consentimiento.55 En otras palabras, si un adquiriente posterior del título desea cambiar la ley de circulación que rige el mismo, debe acudir ante el creador del mismo para solicitarle su cambio, y se realizará siempre y cuando éste acceda. I.10. El protesto de los títulos de crédito El protesto es un acto que tiene por objeto la comprobación fehaciente de la falta de pago, a su vencimiento, de una letra de cambio, cheque, pagaré o billete a la orden.56 Es decir, si al momento de presentarse título de crédito para su pago en el tiempo estipulado en el documento, y éste no se cumple, entonces el acreedor podrá solicitar a un Notario que faccione un acta notarial en el cual haga constar la negativa de pago. El artículo 399 del Código de Comercio determina “la presentación en tiempo de un título de crédito y la negativa de su aceptación o de su pago se harán constar por medio del protesto. Salvo disposición legal expresa, ningún otro acto podrá suplir al protesto. El creador del título podrá dispensar al tenedor de protestarlo, si inscribe en el mismo la cláusula: sin protesto, sin gastos, u otra equivalente. Esta cláusula no dispensará al tenedor de la obligación de presentar el título ni en su caso, de dar aviso de la falta de pago a los obligados en la vía de regreso; pero Loc. Cit. Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Argentina, Ed. Heliasta S.R.L., año 1981, pág. 623. 55 56 31 la prueba de la falta de presentación oportuna estará a cargo de quien la invoque en contra del tenedor. Si a pesar de esta cláusula el tenedor levanta el protesto, los gastos serán por su cuenta”. La ley regula el protesto en forma genérica. Señala que debe contenerse en acta notarial que hará constar el hecho de la presentación en tiempo del título de crédito y la negativa de aceptarlo o pagarlo, según el caso. El protesto es obligadamente un acto notarial, porque se necesita la intervención de un profesional con fe pública para que tenga validez.57 Los actos que por disposición de la ley suplen al protesto son: La razón puesta por un Banco sobre el título de crédito, en la que se haga constar la negativa de aceptación o de pago; y La razón o sello que pone la Cámara de Compensación, en el caso de los cheques que se cobran por medio de esa dependencia.58 En estos casos, algunos Tribunales del país, cuando se presenta una ejecución con base en un cheque no pagado, exigen que se acompañe el acta de protesto y no le den trámite a la demanda cuando se actúa sólo con el título debidamente razonado, lo cual es equivocado, porque esa razón es un acto equivalente, una vez razonado el título, el protesto como acto notarial es innecesario. El Banco o la Cámara de Compensación debe expresar literalmente el protesto en el documento, no en formulario, para que éste tenga validez.59 Todos los títulos de crédito, a excepción de la letra de cambio, cuando no son aceptados o no son pagados, deben protestarse para que nazca la Villegas Lara, René Arturo, Op. Cit.; pág. 26. Ibíd.; pág. 26. 59 Op. Cit. 57 58 32 acción cambiaria o sea el derecho de pretender que se satisfaga judicialmente el derecho cartular. Si el creador del título desea liberarlo de la obligación de protestarlo, debe escribir una cláusula que denote esa intención, en cuyo caso se elimina el protesto. Pero el hecho de que el título esté libre de protesto no libera a quien lo va a cobrar, es decir, el tenedor del título, de su obligación de presentar el mismo para que el deudor de éste lo haga efectivo. Así mismo, está obligado a dar aviso de la falta de pago a los demás obligados en la vía de regreso, o sea los deudores no principales, con el objeto de que si alguno quiere pagar se le da también la oportunidad de tener conocimiento del cobro y de la falta de pago.60 La obligación de presentar el título para su pago, cuando está libre de protesto, siempre se va a presumir que se ha cumplido, ya que la carga de la prueba corre a cargo de quien invoca el incumplimiento de la obligación. Si se llegara a probar que al obligado no se le dio la oportunidad de pagar, se producirá la caducidad de la acción cambiaria.61 Esto quiere decir que la acción cambiaria no se podrá llevar a cabo si se demuestra que el título de crédito fue presentado antes de tiempo o en circunstancias que no permitieron al deudor cumplir con la obligación consignada en el título; por lo que este acto de mala fe anula toda posibilidad de ejercerla. Si el tenedor protesta el documento, no obstante estar el título liberado de ese requisito, los pagos que ocasione el protesto, como los honorarios del notario, no podrán incluirse en el cobro total de la ejecución porque el obligado no debe pagar el costo de algo innecesario para que se dé la 60 61 Loc. Cit. Ibíd., Villegas Lara, René Arturo, pág. 27. 33 relación procesal.62 En estos casos, al encontrarse el título libre de protesto, se presume la buena fe del deudor de cumplir con la obligación consignada en el documento; si el acreedor decide protestarlo a pesar de ello, entonces correrán a su cargo los gastos que se generen para protestarlo. I.11. El aval Manuel Ossorio en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, define al aval como “escrito en que uno responde de la conducta de otro,…Su interés jurídico está vinculado al derecho civil y todavía más al comercial; puesto que supone la firma que se pone al pie de una letra u otro documento de crédito para responder de su pago en caso de no efectuarlo la persona principalmente obligada a él.” En otras palabras, se entiende que el aval es la persona que solidariamente se compromete a hacer efectivo el pago de una obligación que por cualquier circunstancia, no puede hacer efectiva el avalado y que ésta debe a un tercero, beneficiado con el pago del mismo. El artículo 400 del Código de Comercio establece “mediante el aval, se podrá garantizar en todo o en parte el pago de los títulos de crédito que contengan una obligación de pagar dinero. Podrá prestar el aval cualquiera de los signatarios de un título de crédito o quien no haya intervenido en él.” En tal virtud, uno de los deudores o un tercero ajeno a la obligación que contiene el título de crédito, puede llegar a constituirse en aval de los demás deudores del documento. 62 Loc. Cit. 34 Según Arturo Villegas Lara, el aval viene a ser, en cierto sentido, lo que la fianza es en las obligaciones civiles: una forma de garantizar el pago de un título de crédito que contenga obligación de pagar dinero en efectivo o moneda del curso legal. Pueden ser avalados los pagarés, letras de cambio, vales, etcétera, y salvo disposición de leyes especiales, no lo podrían ser los títulos representativos de mercaderías o sea aquellos en que el tenedor tiene derecho a que se le entregue un objeto que no es precisamente dinero.63 Los personajes o sujetos del aval reciben los nombres siguientes: avalistas, quien da la garantía; y avalado, quien la recibe. En todo caso, es el documento el que se encuentra garantizado y la obligación del avalista es autónoma con respecto a las obligaciones de todos los demás signatarios, incluyendo a la del avalado; de manera que si la de éste último resulta viciada, no incide ese hecho en la obligación del avalista. La calidad del avalista la puede desempeñar cualquier sujeto ya enrolado dentro de la circulación del título avalado o persona extraña a él hasta el momento de ser avalado.64 El aval se puede prestar por la cantidad total del título o por una fracción de su valor, circunstancia última que debe expresarse en el título para que no entre en juego la presunción.65 Según el artículo 401 del Código de Comercio, “el aval deberá constar en el título de crédito mismo o en hoja que a él se adhiera. Se expresará con la fórmula, “por aval” u otra equivalente, y deberá llevar la firma de quien lo preste. La sola firma puesta en el título, cuando no se le pueda atribuir Ibíd., Villegas Lara, René Arturo, pág. 27. Loc. Cit. 65 Loc. Cit. 63 64 35 otro significado, se tendrá por aval.” Derivado de ello, la persona que adquiera el título de crédito debe asegurarse de no signar el mismo sin dejar constancia acerca de la razón por la cual firma; de lo contrario, en su caso, cualquiera de los demás deudores podrá hacer valer su firma como aval de su obligación. Puede redactarse en otro documento cuando no hay espacio para hacerlo en el mismo, siendo esta hoja no algo accesorio, sino parte del título avalado y debe quedar adherido a él para que surta efectos jurídicos.66 El aval se presume en el caso de que aparezca una firma en un título de crédito y no se sabe en qué calidad hizo la signatura, es decir, a qué corresponde (librador-librado, etc.). Entonces se presume que esa firma corresponde a un avalista, y es esta característica la que la diferencia de la fianza, puesto que la primera se presume; la segunda, no.67 Si no se indica la cantidad en el aval, se entiende que garantiza el importe total del título de crédito (Art. 402 Código de Comercio). Si por algún motivo, en el aval no se expresa literalmente la cantidad por la cual se presta el aval, se considera que el avalista se obligó por la cantidad total del título. Esta presunción es lógica porque se supone que si el sujeto quería obligarse por cantidad menor, debió expresarlo en la fórmula. Esto le da seguridad al título de crédito porque establece un punto de referencia para clarificar una obligación cuyo monto no se ha especificado en la fórmula literal del aval.68 Podemos consultar al final del documento, el anexo que nos señala una situación similar. Ibíd., Villegas Lara, René Arturo, pág. 28 Loc. Cit. 68 Loc. Cit.; págs. 28 y 29. 66 67 36 El avalista quedará obligado a pagar el título de crédito hasta el monto del aval, y su obligación será válida aun cuando la del avalado sea nula por cualquier causa (Art. 403 Código de Comercio). En estos casos, el avalista adquiere de forma independiente de la del deudor, la obligación de cancelar el monto de la obligación en el tiempo estipulado dentro del título de crédito; si por alguna razón la responsabilidad del avalado desaparece, la del avalista continúa hasta su cumplimiento. Además de establecerse que la obligación del avalista es pagar el título de crédito conforme al carácter autónomo con que cada signatario adquiere su obligación; el avalista puede ser demandado o requerido a pagar el título de crédito en forma principal; sin ningún orden ni excusión. Y es tan autónoma su obligación, que ella es válida y surte sus efectos independientemente de la del avalado.69 Con lo expuesto se comprende que la obligación que adquiere el aval con su firma en el título es independiente y por esta acción adquiere una responsabilidad de pago del título equivalente a la del deudor. El artículo 404 Código de Comercio determina que el aval se debe indicar la persona por quien se presta. A falta de indicación, se entenderán garantizadas las obligaciones del signatario que libera a mayor número de obligados. Dentro del texto del título de crédito se debe dejar constancia por escrito acerca de la identidad del avalista, con indicación del deudor al cual avala y el monto por el cual se obliga, todo ello para evitar futuras controversias o presunciones falsas acerca de aquello a lo que se compromete. 69 Ibíd., Villegas Lara, René Arturo, pág. 29. 37 Esta medida favorece al deudor principal porque él resulta avalado cuando no se expresa con claridad por quién se presta el aval. En términos generales se puede decir que el librado-aceptante es quien libera al mayor número de obligados.70 I.12. La acción cambiaria La acción cambiaria es el medio para hacer valer el derecho a pretender el pago de un título de crédito. El nombre cambiaria, proviene del título llamado “letra de cambio”, pero es igualmente aplicable a cualquier título. Es la acción que en lo mercantil, corresponde al portador de una letra de cambio, para demandar su cobro del librador o de cualquiera de los endosantes, a su elección dada la responsabilidad solidaria de los mismos; o la que pueden ejecutar los endosantes o avalistas para resarcirse de la letra por ellos pagada y frente al librador o endosantes anteriores.”71 El avalista que pague, adquiere los derechos derivados del título de crédito contra la persona garantizada y contra los que sean responsables respecto de esta última por virtud del título (Art. 405 Código de Comercio). Esto quiere decir, que cuando el avalista de un título de crédito se ve obligado a pagar, se sustituye en la titularidad para repetir en contra de la persona avalada y en contra de los que sean responsables en relación a esta última.72 Es decir, que cuando se exige al avalista el cumplimiento de pago de la obligación debida por su avalado, tiene derecho de reclamar a éste y a los demás deudores reconocidos en el título de crédito, el resarcimiento del pago realizado. Loc. Cit. Ossorio, Manuel. Op. Cit.; pág. 14. 72 Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit.; pág. 29. 70 71 38 El artículo 406 del mismo cuerpo legal estipula que “El que por cualquier concepto suscriba un título de crédito en nombre de otro, sin facultades legales para hacerlo, se obliga personalmente como si hubiera actuado en nombre propio. La ratificación expresa o tácita de los actos a que se refiere el párrafo anterior, por quien puede legalmente autorizarlos, transfiere al representado aparente, desde la fecha del acto que se ratifica, las obligaciones que de él nazcan. Es tácita la ratificación que resulte de actos que necesariamente impliquen la aceptación del acto mismo o de cualquiera de sus consecuencias. La ratificación expresa puede hacerse en el mismo título de crédito o en documento diverso.” La representación aparente consiste en que una persona representa a otra sin necesidad de tener un mandato con las formalidades del derecho civil. Para que una persona pueda crear un título en representación de otra, para seguridad del documento y de terceros de buena fe, así como para que el título obligue al representado, debe ratificarlo tácita o expresamente por los procedimientos señalados en la ley. Si la ratificación no se da, el presunto representante deviene en obligado del título como si lo hubiera creado a su propio cargo.73 En virtud de lo expuesto, se concluye que toda persona que se arrogue facultades que no posee para firmar un título de crédito en nombre de otro, trae como consecuencia que éste (el suscriptor) adquiere esas obligaciones para sí. Igualmente, sucede si el acto de la firma del título por el representante del deudor no es respaldado con la ratificación del representado. 73 Ibíd. Villegas Lara, René Arturo, pág. 31. 39 Los derechos y obligaciones derivados de los actos o contratos que hayan dado lugar a la creación o transmisión del título de crédito, se regirán por las disposiciones de este Código, cuando no se puedan ejercitar o cumplir separadamente del título (Art. 407 del Código de Comercio).74 Todo título de crédito en principio tiene una “causa negocial”, un “origen negocial”, que puede ser un contrato. El acto o contrato como expresión de un negocio jurídico genera derechos y obligaciones. De ese negocio jurídico puede provenir un título de crédito, el que a su vez produce derechos y obligaciones, que pueden sustituir potencialmente las del negocio jurídico. Asimismo, existen títulos de crédito en los que el acto o contrato que los origina se introduce en el documento y no puede separarse de él.75 I.13. La relación causal en los títulos de crédito El Código de Comercio vigente en relación a la relación causal en los títulos de crédito, dispone: El artículo 414 de la ley citada considera como propietario del título de crédito, a quien lo posea conforme a su forma de circulación. Puesto que esta clase de títulos pueden emitirse en forma nominativa, a la orden y al portador, cada una tiene una forma distinta de circulación. Derivado de ello: En el título nominativo, se considera propietario a la persona cuyo nombre aparece en el documento y en el registro que de esta clase de 74 75 Loc. Cit. Loc. Cit. 40 títulos debe llevar el creador. Si el título es endosado, el nuevo propietario debe registrar su nombre ante el creador; En el título a la orden, el propietario es el beneficiario o el último tenedor a quien le hayan endosado el título; En los títulos al portador, el propietario es quien lo porta; quien tiene la posesión material del documento.76 En el artículo 408 se determina que “La emisión o transmisión de un título de crédito no producirá, salvo pacto expreso, extinción de la relación que dio lugar a tal emisión o transmisión. La acción causal podrá ejercitarse restituyendo el título al demandado, y no procederá sino en el caso de que el actor haya ejecutado los actos necesarios para que el demandado pueda ejercitar las acciones que pudieran corresponderle en virtud del título”. Todo título de crédito, como negocio jurídico que es, tiene una causa que se constituye por el motivo que originó su creación. En el antiguo código de comercio, esta relación causal desaparecía si con relación a ella se creaba un título de crédito. Con el código vigente, se estableció que salvo pacto en contrario, la creación del título de crédito no extingue la relación causal o sea, el llamado negocio subyacente; de manera que si el título se perjudica, se puede cobrar por el documento que contiene esa relación causal.77 O dicho en otras palabras, aunque el título de crédito se destruya, la obligación contenida en el mismo subsiste y se puede exigir su cumplimiento. El tenedor de un título de crédito tiene también legitimación para la relación causal, puede optar por ejercitar la acción causal, que en el 76 77 Ibíd., Villegas Lara, René Arturo, pág. 35. Loc. Cit.; pág. 32. 41 fondo es una renuncia a la acción cambiaria. Sin embargo, para que no quede la posibilidad de duplicar la pretensión, el sujeto que se decide por el planteamiento de la acción causal debe restituir el título al demandado o sea entregárselo, ya que en caso contrario, el derecho incorporado al título seguiría vigente y podría hacerlo valer independientemente del reclamo del negocio subyacente. Estas previsiones aseguran la seriedad de un título y protegen al deudor frente a la posibilidad de un cobro doble.78 De lo expuesto se concluye que una vez iniciada la acción causal es prohibido ejecutar la acción cambiaria, puesto que se incurriría en una duplicación en la obligación del pago, y para evitar esto, la ley exige que una vez planteada esta acción se deba devolver inmediatamente al demandado el documento en el que se fundamenta la acción. Cuando un negocio da lugar a la emisión de títulos de crédito, lo correcto es que en el documento en que se materializa la relación causal, se haga ver por el saldo, además de constar en el mismo, se emitirán letras de cambio, pagarés, etc., para establecer cierto grado de relación que más tarde puede ser pauta correcta para definir un conflicto jurídico; además, una conducta de esta naturaleza haría efectiva la buena fe de la transacción mercantil frente a cualquier pretensor inescrupuloso.79 Dada la situación actual que se vive en todos los países del mundo, es necesario resguardar los intereses de las personas que hacen negocios por medio de los títulos de crédito, para ello es necesario hacer constar en el texto de estos documentos todas las condiciones y demás información relacionada a la emisión y circulación de estos títulos. Si el tenedor de un título de crédito decide recurrir a la acción causal en lugar de la acción cambiaria para la satisfacción de un derecho, este 78 79 Ibíd., Villegas Lara, René Arturo, pág. 32. Loc. Cit.; pág. 33. 42 acto puede restar credibilidad en el título de crédito y seguridad en el régimen jurídico. Al respecto, la norma establece que el actor sólo puede optar por la relación causal, si antes ha ejecutado los actos necesarios para que el obligado a pagar el título ejercite las acciones que tiene permitidas.80 Según el artículo 409 del Código de Comercio, “extinguida la acción cambiaria contra el acreedor, el tenedor del título que carezca de acción causal contra éste, y de acción cambiaria o causal contra los demás signatarios, puede exigir al creador la suma con que se haya enriquecido en su daño. Esta acción prescribe en un año, contado desde el día en que se extinguió la acción cambiaria”. En suma, nadie puede enriquecerse a costa de otro. La ley, para evitar esto, establece una última oportunidad de cobro por medio de la acción de enriquecimiento indebido. El cobro de una deuda relacionado con un título de crédito se puede hacer: Por medio de la acción cambiaria, con el título; Por la acción causal proveniente del negocio subyacente; y Por la acción de enriquecimiento indebido, en donde el título de crédito y otros medios de convicción de la relación causal, son elementos de prueba para demostrar el enriquecimiento indebido.81 De conformidad con el artículo 410 del Código de Comercio, “Los títulos de crédito dados en pago se presumen recibidos bajo la condición: salvo buen cobro, cualquiera que sea el motivo de la entrega”. El pago extingue la obligación y el título de crédito es medio de pago; la obligación se extingue solo si el título es definitivamente pagado.82 Por lo expuesto, se determina que los títulos de crédito son representativos de una promesa de pago de dinero, la cual se hará efectiva al momento de la entrega del título. Loc. Cit. Ibíd., Villegas Lara, René Arturo, pág. 33. 82 Loc. Cit.; pág. 34. 80 81 43 El artículo 411 del Código de Comercio dispone que “Los títulos representativos de mercaderías atribuyen a su tenedor legítimo el derecho a la entrega de las mercaderías en ellos especificadas, su posesión y el poder de disponer de las mismas mediante la transferencia del título. La reivindicación de las mercaderías representadas por los títulos a que este artículo refiere, sólo podrá hacerse mediante la reivindicación del título mismo, conforme a las normas aplicables al efecto”. En estos casos, el tenedor del título no pretende el pago de dinero en efectivo, sino la entrega de las mercaderías que el título representa. El artículo 412 del Código de Comercio, determina que tanto los boletos, como las fichas, contraseñas, billetes de lotería y otros documentos no destinados a circular y que sirvan exclusivamente para identificar a quien tiene derecho para exigir la prestación, no se rigen por las disposiciones reguladas en este apartado de la ley.83 Por su parte el artículo 413 de la ley enunciada preceptúa que “los títulos de la deuda pública, los billetes de banco y otros títulos equivalentes, no se rigen por este Código, sino por sus leyes especiales”. I.14. Títulos de crédito que regula la legislación guatemalteca a) Letra de cambio La letra de cambio es un documento que contiene una orden por la cual una persona encarga a otra el pago de una suma de dinero, a favor de una persona determinada. Involucra en su creación a tres elementos personales: el librador, que es la persona que da la orden; el girado que es 83 Ibíd., Villegas Lara, René Arturo, pág.34. 44 la persona a quien se imparte y el beneficiario que es la persona que ha de recibir el pago.84 De conformidad con el artículo 441 del Código de Comercio vigente, es “el título de crédito que contiene la orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero; el nombre del girado y la forma de vencimiento”. Las letras de cambio únicamente se pueden crear “a la orden”; la obligación que se incorpora al documento deber ser incondicional, para garantizar la certeza del derecho incorporado; y la obligación sólo puede traducirse en un valor monetario. La moneda que se use para cumplir la obligación, es la de curso legal en el lugar de pago.85 En virtud de lo enunciado, las letras de cambio no pueden ser utilizadas para representar el intercambio de mercancías, sino únicamente dinero. Los sujetos principales que aparecen en el tráfico normal de una letra de cambio y que son necesarios para la creación de ésta, son: Librador: también llamado “girador o creador” del título. Es la persona que suscribe el documento, o sea, quien lo crea. Su firma es fundamental para la existencia del título. (Art. 386 inciso 5º. del Código de Comercio) Girado: también denominado “librado”. Es la persona a quien se le ordena el pago de la letra de cambio, o sea, contra quien se crea la letra. Su nombre debe aparecer en el contexto del título. (Art. 441 inciso 2º. del Código de Comercio) Rodríguez Olivera, Nuri E. y Carlos E. López Rodríguez. “Clasificación de los títulos valores en función de su objeto”. http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseTV04.htm. Uruguay, año 2010, 16:45. 85 Villegas Lara, René Arturo, Op. Cit.; pág. 51. 84 45 Tomador o beneficiario: Es la persona en cuyo favor se crea la letra; a su orden existe la obligación cambiaria. El nombre de beneficiario es elemento esencial en la literalidad del documento porque por tratarse de un título a la orden, debe expresar quién es el beneficiario.(Art. 418 del Código de Comercio)86 b) El pagaré Es un título de crédito representativo de dinero en virtud del cual una persona se confiesa deudora de otra, de una suma de dinero, y se obliga a pagarla en un plazo determinado.87 Es decir, es el documento a través del cual una persona promete por escrito que le pagará incondicionalmente una suma de dinero a otra persona en la fecha fijada dentro del título. El artículo 490 del Código de Comercio lo regula como un título de crédito que contiene además de los requisitos del artículo 386: la promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero y el nombre de la persona a quien deba hacerse el pago. En el artículo 493, el Código de Comercio establece que al pagaré, serán aplicables en lo conducente, las disposiciones relativas a la letra de cambio. 86 87 Loc. Cit.; pág. 52. “De los títulos valores o títulos de crédito”, Op. Cit.; pág. 36. 46 c) El cheque Es un título de crédito de contenido crediticio expedido en un formulario preimpreso y a cargo de un banco, que solo puede ser pagado a la orden o al portador.88 Por medio de este título de crédito una persona titular de una cuenta bancaria monetaria autoriza a otra persona (individual o jurídica), a retirar una cantidad de dinero determinada en este documento, sin necesidad de que el titular de la cuenta esté presente al momento de hacer el retiro. Otros autores, prefieren utilizar la definición de que el cheque es “un título suscrito sobre un formato bancario preimpreso, contentivo de una orden incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero, dirigida por el girador contra una entidad bancaria o librada para ser cancelada a su presentación, con fundamento en un contrato de cuenta corriente bancaria celebrada entre los dos”.89 Los artículos 386 y 495 del Código de Comercio señalan como requisitos del cheque: El nombre del título de que se trate. La fecha y lugar de creación. Los derechos que el título incorpora. El lugar y la fecha de cumplimiento o ejercicio de tales derechos. La firma de quien lo crea. Y los propios, como lo son: La orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero y el nombre del banco librado. Marroquín Velandía, Santiago. “Estudio del régimen legal Colombiano, sistema general de títulos valores en la república de Colombia”. http://www.bancoldex.com/documentos/266_4capitulo_ii_titulos_valores.pdf. Colombia, Diciembre 2005, pág. 15, año 2010. 89 Loc. Cit. 88 47 En todos los casos, el cheque sólo puede ser librado contra un banco, en formularios impresos suministrados o aprobados por el mismo. El librador debe tener fondos disponibles en el Banco librado y haber recibido de éste autorización expresa o tácita para disponer de esos fondos por medio de cheques. (Artículos 494 y 496 del Código de Comercio). Implica en su creación tres elementos personales: el librador que es la persona que da la orden, el banco girado que es a quien se imparte la orden y el beneficiario o portador que es la persona que ha de recibir el pago90 El librador debe haber celebrado con el banco girado un previo contrato de cuenta corriente y, además, debe haber depositado los importes correspondientes de dinero para que se le asienten en el haber de su cuenta. El depósito bancario en la cuenta corriente determina el nacimiento de un crédito del depositante contra el banco, que se convierte en su deudor.91 El beneficiario de la orden contenida en el cheque o el portador que lo ha recibido es una persona a quien el librador debe el importe de ese cheque por una relación extracartular. La entrega del cheque tiene por fin extinguir el crédito nacido de esa relación previa.92 El cheque, como la letra de cambio, es un instrumento que sirve para hacer pagos, mediante la intervención de un tercero pagador.93 Rodríguez Olivera, Nuri E. y Carlos E. López Rodríguez. Op. Cit. Loc. Cit. 92 Op. Cit. 93 Loc. Cit. 90 91 48 d) Obligaciones de las sociedades o debentures Los debentures, provienen de la palabra inglesa que significa vale o certificado. Es de uso corriente en el léxico comercial de los países americanos, aún cuando ninguna necesidad había de adoptarla, ya que tiene su equivalente castellano en la palabra “obligaciones”. debentures son títulos nominales o al portador, Los corrientemente amortizables, con interés fijo, que pueden emitir las sociedades anónimas, representativos de cantidades recibidas por las mismas en concepto de préstamo.94 Son los títulos emitidos por las sociedades por acciones que dividen el monto de su deuda en partes proporcionales que se encuentran representados por estos documentos. El código de comercio en el artículo 544, preceptúa que las obligaciones son “títulos de crédito que incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo constituido a cargo de una sociedad anónima. Serán consideradas bienes muebles, aun cuando estén garantizadas con derechos reales sobre inmuebles”. Asimismo, en virtud del artículo 545 de la misma ley, se plantea que podrán ser nominativas, a la orden o al portador y tendrán igual valor nominal, que será de cien quetzales o múltiplos de cien. Como requisitos para su elaboración, el artículo 548 del Código de Comercio estipula como obligatorios además de los consignados en el artículo 386, los siguientes: La denominación de obligación social o debentures. El nombre, objeto y domicilio de la sociedad creadora. 94 Ossorio, Manuel, Op. Cit.; pág. 197. 49 El monto del capital autorizado y la parte pagada del mismo, así como el de su activo y pasivo, según el resultado de la auditoría que deberá practicarse, precisamente para proceder a la creación de obligaciones. El importe de la emisión, con expresión del número y del valor nominal de las obligaciones. La indicación de la cantidad efectivamente recibida por la sociedad creadora, en los casos en que la emisión se coloque bajo la par o mediante el pago de comisiones. El tipo de interés. La forma de amortización de los títulos. La especificación de las garantías especiales que se constituyan, así como los datos de su inscripción en el registro correspondiente. El lugar, la fecha y el número de la escritura de creación, así como el nombre del notario autorizante y el número y fecha de la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil. La firma de la persona designada como representante común de los tenedores. e) Certificado de depósito y el bono de prenda El certificado de depósito también es llamado “warrant”, que significa garantía.95 Constituye un titulo valor representativo de mercadería por excelencia, acredita la propiedad de las mercaderías o bienes depositados en el almacén que lo emite, asimismo confiere a su titular 95 Ibíd. Ossorio, Manuel, pág. 792. 50 derechos crediticios, dominiales o patrimoniales y de participación. Es un título negociable en la bolsa de productos.96 También se puede definir como un titulo valor originado en un contrato de depósito de Almacenes Generales de Depósito, por el cual una persona guarda mercaderías o bienes muebles en los almacenes de un comerciante llamado “administrador general de depósito”. A cambio de esto, entrega al usuario dos documentos, un documento llamado “Certificado de Depósito” y otro llamado “Bono de Prenda”. El certificado de depósito representa e identifica la cantidad, calidad, peso y medida de la mercadería depositada o de los bienes depositados.97 Por otro lado el bono de prenda lo emite el almacén general de depósito, deberá siempre expedirse anexo al certificado de depósito. Este bono acredita “la constitución de un crédito prendario sobre las mercancías o bienes indicados en el certificado de depósito correspondiente”.98 Este bono representa el valor del bien depositado, este bono de prenda sirve para garantizar una operación de préstamo o mutuo en una cantidad bancaria, operación que recibe el nombre de warrant.99 Los almacenes de depósito tienen por objeto el almacenamiento, guarda y conservación de bienes o mercancías; entendiéndose por almacenamiento la función de colocar, estibar o poner los bienes o mercancías en su bodega; guardar, que consiste en el cuidado que se Villanueva Haro, Benito. “Introducción a los certificados de depósito”. http://www.injef.com/php/index2.php?option=content&do_pdf=1&id=589. 21 de septiembre de 2004, pág. 1. año 2010. 97“Certificado de depósito y bono de prenda”. http://apuntesingenierialegal.blogspot.com/2008/07/certificado-de-deposito-y-bonode.html, pág. 2., año 2010. 98 Loc. Cit.; pág. 5. 99 Op. Cit. 96 51 tiene de los bienes o mercancías almacenadas o encomendadas; y finalmente la conservación, que implica todas aquellas medidas encomendadas al buen mantenimiento de lo depositado.100 Las mercancías depositadas en los almacenes de depósito y amparadas por certificados de depósito y bonos de prenda que estos emiten, son utilizadas como garantía de financiamiento tanto por la banca nacional como por la extranjera, mismas que permiten efectuar negociaciones con mayor rapidez a la vez que el productor cuenta con mayor liquidez para efectuar sus funciones de mercadeo en la forma más rentable posible.101 Doctrinariamente, los Certificados de Depósito se dividen en: Simples: cuando se entrega u ordena el depósito de mercadería sea por el titular de estas o por un tercero (juez, arbitro o acreedor) Financieros: cuando una entidad financiera o bancaria entrega u ordena el depósito de mercadería sea en garantía, embargo o secuestro. Aduanas: cuando el almacén general de aduanas conserva, retiene, revisa y reconoce la mercadería mientras se pagan los tributos aduaneros (derechos arancelarios, antidumping, compensatorios etc.) y se nacionaliza la mercadería.102 Al respecto, el Código de Comercio en los artículos 585 y 586, determina que el certificado de depósito tendrá la calidad de título representativo de las mercaderías por él amparadas; y que el bono de prenda incorporará un crédito prendario sobre las mercaderías amparadas por el certificado Loc. Cit.; pág. 2. Ibíd. “El certificado de depósito y el bono de prenda”, pág. 2. 102 Villanueva Haro, Benito. Op. Cit.; Pág. 1. 100 101 52 de depósito. Asimismo, refiere la regulación de estos temas a la ley específica, la Ley de Almacenes Generales de Depósito. El artículo 7 de la Ley de Almacenes Generales de Depósito define a los certificados de depósito como “títulos representativos de la propiedad de los productos o mercancías de que se trate y contienen el contrato celebrado entre los almacenes como depositarios y los respectivos dueños como depositantes. La propiedad del adquiriente de un certificado de depósito, queda subordinada a los derechos prendarios del tenedor del bono o bonos de prenda que se hayan emitido, así como el pago de todas las sumas que se deben a los almacenes y los demás gastos comprobados que se hayan causado”. De conformidad con el artículo 8 de la ley citada, los bonos de prenda representan el contrato de mutuo celebrado entre el dueño de las mercancías o productos y el prestamista, con la consiguiente garantía de los artículos depositados. Dichos bonos confieren, por sí mismos, los derechos y privilegios de un crédito prendario. Este tipo de títulos de crédito surgen cuando las empresas productoras buscan resguardar sus mercancías en los almacenes generales de depósito. Estas entidades al recibirlas, extienden al dueño el certificado de depósito, en él se hace constar la descripción de las mercancías depositadas y a su vez sirve como comprobante de la propiedad sobre las mismas. Ahora bien, cuando el propietario de las mercancías adquiere un préstamo con garantía prendaria sobre estos bienes depositados, el almacén debe extender juntamente con el certificado de depósito, el bono de prenda. Este bono quedará en poder de la institución que ha otorgado el crédito y será entregado al propietario de las mercancías 53 depositadas en el almacén general de depósito, una vez cancele el monto del préstamo. En cumplimiento del artículo 9 de la referida ley, al emitirse el certificado de depósito y el bono de prenda deben consignarse en ellos: El nombre completo y domicilio del depositante; La identificación precisa de las mercancías o productos de que se trate; La fecha de vencimiento; El nombre del almacén emisor y los demás detalles que determine el reglamento; Los formularios de esos títulos deben ser autorizados por la Superintendencia de Bancos. Para que puedan expedirse certificados de depósito y bonos de prenda, es preciso que las mercancías o productos se hallen libres de todo gravamen o embargo judicial que haya sido previamente notificado al almacén emisor. Cuando tal gravamen o embargo no hubiere sido notificado antes de la expedición de los títulos, se tendrá como inexistente. El certificado de depósito y el bono de prenda se deben emitir nominativamente, a favor del depositante o de un tercero designado por éste y pueden ser endosados conjunta o separadamente. Además, según lo estipulado por el artículo 11 de este cuerpo legal, estos documentos tendrán la calidad de títulos ejecutivos, sin necesidad de protesto, requerimiento o diligencia alguna, para el solo efecto de que sus tenedores legales puedan exigir respectivamente la devolución de los bienes o el pago de las sumas adeudadas. 54 f) Carta de porte o conocimiento de embarque La carta de porte es el instrumento que documenta el contrato de transporte. Se extiende por lo menos, por duplicado: una vía se da al cargador y el transportador se queda con otra. Mediante su transferencia, se trasmite la disponibilidad de los bienes.103 La carta de porte en manos del cargador es un título representativo de las mercaderías o de los bienes transportados. Y en virtud de ella: El tenedor de la carta de porte tiene la disponibilidad material de los bienes transportados; El poseedor de ésta es quien tiene derecho a reclamar la entrega de los bienes transportados; El cargador puede trasmitir la carta de porte y con ella trasmitir su derecho a exigir la entrega de los bienes objeto del transporte; El transportador, mediante la carta de porte, tiene derecho y acción para cobrar el importe del flete.104 El artículo 588 del Código de Comercio determina que el conocimiento de embarque servirá para amparar mercaderías transportadas por vía marítima. Mientras que la carta de porte, servirá para amparar mercaderías transportadas por vía aérea o terrestre. Además de cumplir con los requisitos de todo título de crédito, los artículos 589 y 590 de este código, disponen que la carta de porte o conocimiento de embarque deba contener: El nombre de carta de porte o conocimiento de embarque. El nombre y el domicilio del transportador. 103 104 Rodríguez Olivera, Nuri E. y Carlos E. López Rodríguez. Op. Cit. Loc. Cit. 55 El nombre y el domicilio del cargador. El nombre y el domicilio de la persona a cuya orden se expide, o la indicación de ser el título al portador. El número de orden que corresponda al título. La descripción pormenorizada de las mercaderías que habrán de transportarse. La indicación de los fletes y demás gastos del transporte, de las tarifas aplicables y la de haber sido pagados los fletes o ser éstos por cobrar. La mención de los lugares y fechas de salida y de destino. La indicación del medio de transporte. Si el transporte fuera por vehículo determinado, los datos necesarios para su identificación. Las bases para determinar el monto de las responsabilidades del transportador, en casos de pérdidas o averías. Cualesquiera otras condiciones o pactos que acordaren los contratantes. La mención de ser recibido para embarque. La indicación del lugar donde habrán de guardarse las mercaderías mientras el embarque se realiza. El plazo fijado para el embarque. Las cartas de porte y conocimiento de embarque para tráfico internacional, se regirán por las leyes aduaneras. En suma, la carta de porte y el conocimiento de embarque son títulos de crédito que sirven como constancia de las mercaderías que han sido embarcadas y que son susceptibles de ser reclamadas en el lugar destino o de embarque. 56 g) La Factura cambiaria Es un título de contenido crediticio relacionado con la compraventa de mercancías o el transporte de cosas, que incorporan el derecho a percibir el valor de las mercaderías o el flete de las transportadas.105 También es el título valor que el vendedor entrega al comprador de mercadería por las ventas que realiza a plazo. Cuando una factura cambiaria es aceptada por el comprador, se convierte en un título ejecutivo, es representativa de cuotas, consigna el número de estas y la fecha de vencimiento.106 Como sujetos de la factura cambiaria se encuentran: El librador-beneficiario. Es el vendedor de la mercadería o sea quien crea la factura. El librador-aceptante. Es el comprador de la mercadería, y quien por mandato legal está obligado a aceptar la factura que le libre el vendedor.107 El Código de Comercio en el artículo 591 conceptualiza a la factura cambiaria como “el título de crédito que en la compraventa de mercaderías el vendedor podrá librar y entregar o remitir al comprador y que incorpora un derecho de crédito sobre la totalidad o la parte insoluta de la compraventa. El comprador estará obligado a devolver al vendedor, debidamente aceptada, la factura cambiaria original en las condiciones que establece la ley. No se podrá librar factura cambiaria que no Marroquín Velandía, Santiago, Op. Cit.; pág. 20. “Factura cambiaria”. http://apuntesingenierialegal.blogspot.com/2008/07/facturacambiara.html. Año 2010. 107 Tu derecho.com. “La factura cambiaria”. http://www.estuderecho.com/documentos/derechomercantil/000000997908d52e0.html, año 2010. 105 106 57 corresponda a una venta efectiva de mercaderías entregadas, real o simbólicamente”. En otras palabras, la factura cambiaria es el documento con el cual el vendedor ampara la venta efectiva de mercaderías realizadas al comprador, pero no de cualquier mercadería, sino de las que representa la factura cambiaria y por el valor que en ésta se consigna. Como excepción a la regla, el artículo 592 de este código estipula: “Quedan exceptuadas del régimen aquí dispuesto, aquellas compraventas documentadas con letras de cambio, pagarés u otros títulos de crédito”. En cuanto a la formalización, el artículo 593 del referido cuerpo legal determina que “Una vez que la factura cambiaria fuese aceptada por el comprador, se considerará, frente a terceros de buena fe, que el contrato de compraventa ha sido debidamente ejecutado en la forma expuesta en la misma”. El Código de Comercio preceptúa en el artículo 594 que además de los requisitos que debe llevar todo título de crédito, la factura cambiaria deberá contener: El número de orden del título librado. El nombre y domicilio del comprador. La denominación y características principales de las mercaderías vendidas. El precio unitario y el precio total de las mismas. La omisión de cualquiera de los requisitos de los incisos anteriores, no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura cambiaria, pero ésta perderá su calidad de título de crédito. 58 h) La cédula hipotecaria Es un título de crédito expedido por una institución bancaria, para la financiación de sus operaciones de préstamo. Tales títulos se entregan al prestatario en vez de moneda y devengan el interés legalmente establecido. Son títulos amortizables108, o pagaderos en cuotas y en un plazo determinado, normalmente establecido por el banco. Este título de crédito representa todo o una parte alícuota de un crédito garantizado con un derecho hipotecario. La persona emisora del título puede ser una persona particular o una institución bancaria.109 La cédula hipotecaria constituye un título representativo de dinero que es otorgado en calidad de préstamo a una institución bancaria y esta última afianza el préstamo con una garantía hipotecaria. Por medio de este tipo de acciones, los bancos pueden financiar sus operaciones de préstamo con otras personas. El artículo 605 del Código de Comercio estipula que las cédulas hipotecarias emitidas de conformidad con la ley, serán títulos de crédito y aunque son garantizadas con hipoteca, no perderán su calidad de muebles. Para emitir cédulas hipotecarias se sigue un procedimiento que agota dos momentos principales. Otorgar una escritura pública en la que se constituya la hipoteca sobre uno o varios inmuebles que van a garantizar Ossorio, Manuel, Op. Cit.; pág. 119. Es tu derecho.com. “La cédula hipotecaria”. http://www.estuderecho.com/documentos/derechomercantil/000000997908d54e8.html. año 2010. 108 109 59 las cédulas que se emitan. Esta escritura debe contener los requisitos establecidos en el artículo 865 del Código Civil, los cuales son: El monto del crédito representado por las cédulas y el monto de cada serie; si se emitieron varias; El valor y número de cédulas que se emiten y la serie a que pertenecen; El tipo de interés y el tiempo y lugar del pago; El Plazo del pago o los pagos sucesivos en caso de hacerse amortizaciones graduales; Identificación de la finca o fincas hipotecadas y expresión del monto del avalúo practicado; Designación de persona o institución que como agente financiero esté encargado del servicio de la deuda, pago de intereses, comisiones y amortizaciones; El nombre de la persona o institución a cuyo favor se hace la emisión, en caso de que no fuere al portador y el del propio otorgante si fuere a su favor; La especificación de las emisiones anteriores, si las hubiere; y Si la emisión se dividiere en series, el orden de preferencia para su pago, si se hubiere establecido. Otorgada la escritura e inscrita la garantía, se emiten las cédulas cuya particularidad, en cuanto a su valor nominal, es que deben ser del valor de cien quetzales o de cualquier múltiplo de cien.110 i) El vale Es un documento que contiene la promesa de quien lo suscribe de pagar una suma de dinero. Involucra en su creación a dos elementos personales: 110 Ibíd. Es tu derecho.com. “La cédula hipotecaria”. 60 el creador o librador que es quien se obliga a pagar y el beneficiario que es la persona que ha de recibir el pago.111 Quien crea un vale a favor de una persona determinada, lo hace porque está previamente vinculado con esa persona por un negocio jurídico que se llama relación extracartular o relación extra cambiaria o relación fundamental.112 El Código de Comercio en el artículo 607 presenta el concepto legal del vale, definiéndolo como “un título de crédito, por el cual la persona que lo firma se reconoce deudora de otra, por el valor de bienes entregados o servicios prestados y se obliga a pagarlos”. De lo anterior, se puede establecer que se trata de un título tipificado en la ley, en el que la obligación incorporada es la de pagar una suma determinada de dinero. En segundo lugar, al expresar que la obligación tiene su origen en un bien entregado o en un servicio prestado, lo convierte en un título causal y lo sujeta al negocio subyacente del cual proviene.113 Se puede decir que el vale se asemeja al pagaré en la medida en que, quien lo crea, se reconoce deudor de la obligación pecuniaria que el título contiene. Es pues, una promesa de pago. Pero a diferencia del pagaré, este título expresa la relación jurídica (negocio subyacente) de la que proviene. Si el vale proviniera de la compra de una mercadería, el sujeto Rodríguez Olivera, Nuri E. y Carlos E. López Rodríguez. Op. Cit. Ibíd. 113 Es tu derecho.com. “El vale”. http://www.estuderecho.com/documentos/derechomercantil/000000997908d51de.html, año 2010. 111 112 61 vendedor sería el “tomador o beneficiario”; y el comprador el “libradorlibrado” al mismo tiempo.114 j) Bono bancario El bono bancario es “el título de crédito creado por un banco, que incorpora los derechos correspondientes a una parte alícuota de un crédito colectivo, constituido a su cargo, garantizado por el conjunto de préstamos a cuya financiación se destinan y su garantía anexa, por las demás inversiones y activos del banco y la responsabilidad subsidiaria que, en casos especiales, otorgue al Estado, las entidades públicas o las instituciones financieras oficiales o semioficiales.”115 Este título es emitido por una institución bancaria con el objeto de percibir los recursos económicos necesarios para financiar sus operaciones por un lapso no menor de un año. El pago de este crédito se realiza con la amortización y pago de intereses de los préstamos generados con el crédito recibido y su cumplimiento se afianza con los activos e inversiones de la institución. Los bonos bancarios tienen las siguientes características: Podrán crearse físicamente o representarse por medio de anotaciones en cuenta. Los bonos físicos son emitidos al portador, a la orden, o nominativos. Los bonos físicos son transferibles mediante la costumbre. Los bonos físicos constituyen título ejecutivo. Es tu derecho.com. Op. Cit. Fuentes López, Rudy Reyes. “Procedimiento para la creación y emisión de bonos bancarios”. Tesis. Universidad de San Carlos de Guatemala. Pág. 41. 114 115 62 Los bonos creados por medio de anotaciones en cuenta, se crearán por asiento correspondiente en los libros de contabilidad del banco. Se emiten según reglamento establecido en la escritura de autorización de cada serie. Los bonos solo pueden ser emitidos por un banco. Los bonos deben ser registrados en la Superintendencia de Bancos y con autorización de la Junta Monetaria. Devengan interés desde la fecha de creación hasta el vencimiento. Los bonos pueden inscribirse en la bolsa de valores.116 Como elementos personales de los bonos bancarios, se encuentran: Librador-librado, es la institución bancaria, quien emite el título. Tomador o beneficiario: es la persona que acredita tener el derecho que el título incorpora.117 De conformidad con la Resolución de la Junta Monetaria número JM-952004, Bonos, publicada en el Diario de Centroamérica el 13 de mayo de 2005, esta entidad previo a aprobar la solicitud de creación y negociación de los bonos bancarios, requerirá que se encuentre el dictamen de la Superintendencia de Bancos, indicando que el consejo de administración del banco aprobó el reglamento para la emisión, negociación de los Bonos bancarios, cumpliendo con el encaje legal en moneda nacional o extranjera o ambas a la vez, contando con un nivel adecuado para atender sus requerimientos de liquidez y solvencia, presentando una posición patrimonial positiva que le permita un margen de expansión de operaciones dando un mayor respaldo financiero y seguridad, manteniendo el nivel de normativa requerida para su funcionamiento, así como indicar al banco que se regirán por el reglamento aprobado por el 116 117 Loc. Cit, pág. 42. Loc. Cit.; pág. 43. 63 consejo de administración de la institución, el cual solo podrá ser modificado con autorización previa de la Superintendencia de Bancos.118 Deberá cumplir con las condiciones siguientes: Denominación: Los títulos serán denominados bonos bancarios adjuntando el nombre del banco, expresados en quetzales o dólares. Determinar el objeto: El reglamento determina las normas y procedimientos aplicables a los bonos bancarios, expresados en quetzales o dólares, con el objeto de captar recursos mediante la emisión de los bonos, que se destinarán a financiar las operaciones activas autorizadas en el Decreto 19-2002, Ley de Bancos y Grupos Financieros así como las disposiciones reglamentarias a que deben sujetarse los bancos, emitidas por la Junta Monetaria. Establecer un monto de capital: La que va a determinar la cantidad máxima que el banco determine a consideración de la Junta Monetaria, el cual utilizará para la creación y negociación de los bonos bancarios. Plazo: que comprenderá el tiempo de vida del bono, que oscilará entre uno y veinticinco (1 y 25) años. Especificar tasa de interés: Será establecida por el Consejo de Administración del banco la que podrá ser fija o variable, en todo caso deberá consignarse en cada título. Fijar una garantía: Será con los activos del banco, excepto los gravados por emisiones de obligaciones con garantía específica. Régimen: Indicar al banco que la creación y negociación de los bonos cuyas condiciones determinadas por la Junta Monetaria y lo relativo al reglamento aprobado por el consejo de administración de la entidad 118 Ibíd. Fuentes López, Rudy Reyes, pág. 42. 64 bancaria, el cual solo podrá ser modificado con previa autorización de la Superintendencia de bancos. Destino: Servirá para financiar operaciones activas permitidas por la Ley de Bancos y Grupos financieros.119 Además, los bonos bancarios deberán contener los siguientes datos: Nombre del banco. b) Denominación de los bonos. c) Monto total autorizado. Número de orden y serie a que correspondan. Indicación de ser un título nominativo, a la orden o al portador. Valor nominal en quetzales o dólares. Monto de la serie. Monto del capital pagado y reservas del capital del banco, según los últimos estados financieros disponibles. Plazo. Lugar y fecha de la escritura pública de creación. Fecha de vencimiento. Formas de amortización y fechas de pago de capital. Firmas de las personas autorizadas por el Consejo de Administración del banco para suscribir los bonos. Garantía. Lugar y pago de capital e intereses. Comisión de recompra si fuese el caso. Número y fecha de la resolución de la Junta Monetaria en la que apruebe el reglamento y el cupón de los bonos. Número y fecha del acta de la sesión del Consejo de Administración del banco, en la cual se autoriza la creación y emisión de los bonos. 119 Ibíd. Fuentes López, Rudy Reyes, pág. 42 y 43 65 En el reverso de los bonos se imprimirán las partes conducentes del presente reglamento y de la escritura de creación de la serie respectiva.120 Los bonos bancarios se regirán de conformidad con lo estipulado en el Decreto 2-70 del Congreso de la República y sus reformas, Código de Comercio de Guatemala, el cual en el artículo 608 establece: “Los bonos bancarios son títulos de crédito y se regirán por sus leyes especiales y supletoriamente por lo establecido en este Código”. Asimismo se regirá por las disposiciones aplicables a dichos títulos de crédito contenidas en la Ley de Bancos y Grupos Financieros, Decreto 19-2002; en las disposiciones reglamentarias a que deban sujetarse los bancos, emitidas por la Junta Monetaria en aplicación de la ley; en las normas aprobadas por la Junta Monetaria; en la Ley de Sociedades Financieras; en la Ley de Libre Negociación de Divisas; en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías, en lo referente al Título VI: De los valores representados por medio de anotaciones en cuenta, en las disposiciones reglamentarias de dichas leyes, en el reglamento emitido por el banco y otras que le sean aplicables.121 k) Certificado fiduciario La doctrina establece que siendo el certificado fiduciario un título de crédito, otorga derechos a su titular en cualquiera de las formas siguientes:122 Fuentes López, Rudy Reyes. Op. Cit.; págs. 50 y 51. Ibíd., pág. 51. 122 Es tu derecho.com “Certificado fiduciario”. http://www.estuderecho.com/documentos/derechomercantil/000000997908d48bc.html, año 2010. 120 121 66 A una parte alícuota de lo que produzcan los bienes fideicometidos. En este caso, el tenedor del título es un fideicomisario partícipe, con derechos de acreedor. Al poseer uno de estos certificados, la persona que lo ostenta tiene derecho a percibir los frutos que produzcan los bienes que han sido objeto del fideicomiso, tal y como si fuera la persona beneficiada a favor de la cual se hubiere constituido el mismo. A una parte alícuota de los derechos de propiedad sobre los bienes fideicometidos o sobre el precio que se obtenga de su venta. En este caso el certificado representa un derecho de copropiedad o una acreeduría sobre parte del precio que se obtuviera al venderlos y a una parte determinada del bien inmueble fideicometido, en cuyo caso el certificado representa un derecho de propiedad inmueble. Estos certificados pueden ser creados a la orden, al portador o ser nominados, pero si el bien es inmueble, es obligatoria la modalidad nominativa.123 El Código de Comercio del Artículo 609 al 614 regula lo concerniente a los certificados fiduciarios, y con respecto a ello estipula: Sólo pueden emitirse certificados fiduciarios como consecuencia de fideicomisos establecidos con esa finalidad. Para la creación de certificados fiduciarios, deberá seguirse el procedimiento que establece la ley para la emisión de bonos bancarios. Los certificados fiduciarios tienen carácter de títulos de crédito y atribuirán a sus titulares alguno o algunos de los siguientes derechos: 123 A una parte alícuota de los productos de los bienes fideicometidos. Loc. Cit. 67 A una parte alícuota del derecho de propiedad sobre dichos bienes, o sobre el precio que se obtenga en la venta de los mismos. Al derecho de propiedad sobre una parte determinada del bien inmueble fideicometido. Los certificados fiduciarios deben contener, además de los requisitos generales establecidos para los títulos de crédito, los siguientes: La mención de ser: certificado o fiduciario. Los datos que identifiquen la escritura de constitución del fideicomiso y la creación de los propios certificados. La descripción de los bienes fideicometidos. El avalúo de los bienes, si los certificados tuvieren valor nominal. Las facultades del fiduciario. Los derechos de los tenedores con circunstanciada expresión de las condiciones de su ejercicio. La firma del fiduciario y la del representante de la autoridad administrativa que intervenga en la creación de los títulos. 68 CAPÍTULO II II. Títulos representativos La prestación consignada en un título de crédito puede también consistir en la entrega de cosas muebles o mercancías. La obligación del deudor no ha de ser siempre una suma de dinero determinada y determinable; el título de crédito es una forma aplicable en principio a todas las obligaciones de contenido patrimonial, y de aquí que la prestación consignada en su texto pueda consistir también en la entrega de una cosa material fungible o no. En tal supuesto, el deudor se libera de su débito efectuando la expresada entrega el día convenido para ello. 124 El obligado puede haber prometido una o varias cosas que existan en su patrocinio, o que habrá de procurarse para la fecha marcada como vencimiento de su débito.125 Los documentos que se extienden contra la entrega de una cosa material, tal como sucede con el transporte por tierra o por mar, y en el contrato de depósito, suponen que el porteador, depositario, fletante que reciben las mercancías para su custodia, o para la custodia o conducción en su caso de uno a otro lugar, entreguen al dueño o al cargador de tales mercancías un título justificativo del recibo de aquellas, las cuales sólo habrán de devolver contra la entrega del título extendido.126 Vicente y Gella, Agustín. “Los títulos de crédito en la doctrina y en el derecho positivo”. Op. Cit.; págs. 162 y 163. 125 Loc. Cit. 126 Loc. Cit. 124 69 Quien tiene en su poder un título de esta naturaleza, sabe que responde a la existencia real de un objeto externo que guarda bajo su custodia el emisor de dicho título, y que éste habrá de devolverlo a su tiempo contra la entrega del documento que expidió. De aquí la posibilidad de que el título en cuestión represente las cosas depositadas, y el que el derecho mercantil haya hecho de los efectos referidos, uno de los procedimientos de circulación de mercancías.127 El título representativo es una de las instituciones más interesantes del derecho mercantil y uno de los procedimientos de mayor importancia adoptados por el comercio moderno para la circulación de bienes. A simple vista, la transmisión material reiterada de ciertas mercancías sería imposible, no por su volumen y cantidad, sino porque el vendedor no las tiene en su poder. En todos los casos, el propietario de tales mercancías que por una u otra causa no las tiene consigo, posee sin embargo, un documento acreditativo de que le pertenecen.128 Nada impide entonces que el título así extendido, represente a los mismos efectos depositados, que quien lo tenga en su poder, se considere que posee materialmente las cosas a que se refiere, que quien adquiere la propiedad de dicho documento adquiera ipso iure (en pleno derecho) la propiedad de las mercancías que representa, que aquél a quien se entregue en prenda el título en cuestión se considere acreedor pignoraticio sobre los mismos efectos depositados, y en definitiva, que el documento extendido por quien tiene bajo su custodia por uno y otro título las mercancías de que se trata sea la representación de éstas, y el medio de circulación de las mismas mediante la transmisión del título citado. Se trata entonces de una verdadera ficción, necesaria para facilitar la 127 128 Ibíd. Vicente y Gella, Agustín, pág. 164. Loc. Cit. 70 tradición de objetos materiales cuya entrega efectiva sería muchas veces absolutamente imposible.129 En conclusión, los títulos representativos permiten la libre circulación de mercancías, riqueza y créditos. II.1. Antecedentes históricos Guillermo F. Margadant, citado por Pedro Astudillo Ursúa, dice que en la antigüedad, los contratos reales se perfeccionaban mediante el consentimiento unido a la entrega de un objeto. Es decir que en Derecho romano, para adquirir derechos reales no basta el simple acuerdo de voluntades, sino que es necesario un acto real de efectiva transmisión de la posesión de la cosa por medio de la tradición. 130 La tradición real fue perdiendo su primitiva significación y aparecieron casos en los que la entrega material de la cosa se sustituía por actos jurídicos que permitían o facilitaban la adquisición de los derechos reales, sin necesidad de una tradición efectiva. Estas formas fueron la “longa manu” (Se produce la entrega de la posesión con el simple señalamiento a distancia)131, la “brevi manu” (El que adquiere una cosa la tiene ya en su poder)132 y la “constitutum possessorioum” (Cuando una persona que posee en nombre propio pasa a poseer en nombre ajeno)133 ; pero fue en la Edad Media cuando se creó un amplio sistema de tradición de la posesión por medio de signos y de palabras y los intérpretes y Ibíd. Vicente y Gella, Agustín, pág. 164. Astudillo Ursúa, Pedro. “Los títulos de crédito. Parte general”. Argentina, Ed. Porrúa, S.A., pág. 177. 131 El ergonomista. Derecho romano, posesión. http://www.elergonomista.com/derechoromano/posesion.htm. año 2010. 132 Loc. Cit. 133 Loc. Cit. 129 130 71 comentaristas admiten junto a la tradición real, la “traditio fictia”, que podía llevarse a cabo con cualquier símbolo, como podían ser la entrega del título o de las llaves. Por este camino se llegó a la norma de que la tradición del título (contrato) tiene la misma fuerza que la transmisión de la cosa. Las tradiciones por “chartam”, son el antecedente inmediato de los títulos de crédito llamados “de tradición o representativos de derechos reales”.134 El caso más común y corriente de tradición simbólica en el derecho mercantil, es la tradición de mercancías en posesión de capitanes de buques, de porteadores y almacenistas, llevada a efecto por medio de la entrega de los documentos referentes a esas mercancías. Por este camino, los llamados conocimientos de embarque, carta de porte, resguardo de almacén o certificado de depósito, representaron las mercancías; y la tradición del título, significó la tradición de las mercancías, cuyos derechos reales incorporan esos títulos. De ahí que desde su origen, los títulos representativos o de tradición, tengan dos funciones: Sirven para acreditar la obligación que una persona tiene de entregar a otra determinados bienes; y Sustituyen a estos bienes en el tráfico comercial, porque la tradición de los títulos implica la tradición de los derechos reales, incorporados en los propios títulos. 135 En todos los casos, estos títulos facultan al tenedor de los mismos a disponer de forma exclusiva de los bienes, mercancía o riqueza que éstos representan. 134 135 Astudillo Ursúa, Pedro. Op. Cit. Pág. 177. Ibíd. Astudillo Ursúa, Pedro, pág. 178. 72 II.2. Definición Los títulos representativos también son llamados en doctrina “títulos de tradición o reales”.136 Al respecto, Joaquín Garrigues, expresa que “los títulos de tradición son aquellos que permiten a su poseedor no sólo reclamar la restitución de la mercancía a la que se refieren, sino disponer de ella como si se tuviera su posesión”; y agrega: “La entrega del título, cuando el suscriptor se halla en posesión de la cosa, produce los mismos efectos que la entrega real de ésta”. De ahí el nombre de títulos de tradición. “Se trata de una clase especial de títulos valores en la cual al derecho a la prestación (derecho de crédito), se suma el derecho a disponer de la cosa como si esa prestación se hubiese ya realizado”.137 Estos títulos permiten a quien los tenga en su poder, la facultad de disponer de ellos como si los tuviera físicamente, lo cual facilita y expedita las relaciones de transacción y comercio actuales. La prestación consignada en un título de crédito puede también consistir en la entrega de cosas muebles o mercancías. La obligación del deudor no ha de ser siempre una suma de dinero determinada y determinable; el título de crédito es una forma aplicable en principio a todas las obligaciones de contenido patrimonial, y de aquí que la prestación consignada en su texto pueda consistir también en la entrega de una cosa material fungible o no. En tal supuesto, el deudor se libera de su débito efectuando la expresada entrega el día convenido para ello. El obligado puede haber prometido una o varias cosas que existan en su patrimonio, o 136 137 Cervantes Ahumada, Raúl. “Títulos y operaciones de crédito”, Op. Cit.; pág. 17. Astudillo Ursúa, Pedro. Op. Cit; pág. 183. 73 que habrá de procurarse para la fecha marcada como vencimiento de su débito.138 Astudillo Ursúa preceptúa que los títulos representativos de mercancías son la representación más cabal de la incorporación del derecho en el título de crédito. En efecto, el derecho de propiedad o de algún otro derecho real a través de un simbolismo jurídico y de disposición de un bien, están representados en el respectivo título. En otras palabras, la transmisión del título significa la transmisión del bien que él representa, de los derechos sobre el bien de que se trate, y las modificaciones jurídicas del título repercuten en el estatus jurídico de los derechos reales así representados.139 Derivado de esta circunstancia, es que se extiende el bono de prenda juntamente con el certificado de depósito en los casos de créditos otorgados sobre las mercancías depositadas en los almacenes generales de depósitos, a través del bono de prenda se garantiza efectivamente que los bienes que constituirán el crédito, se encuentran libres de todo tipo de gravamen, de esta forma se protege a quien tiene derecho a reclamar el pago del crédito. Para Fernando Sánchez Calero, citado por César E. Ramos Padilla, los títulos de tradición o representativos son: “Aquellos que atribuyen a su poseedor el derecho a la entrega de unas determinadas mercancías, la posesión de las mismas y el poder de disponer de ellas mediante la transferencia del título”140. Para este autor, estos títulos equivalen a la mercancía misma, y su posesión corresponde a legítimo tenedor o Vicente y Gella, Agustín. Op. Cit.; pág. 162. Ibíd. Astudillo Ursúa, Pedro, pág. 179 y 180. 140 Ramos Padilla, César E. “Teoría general de los boletinderecho.upsjb.edu.pe/artículos/Titulos_Valores.doc. Pág. 34. 138 139 74 títulos valores”. propietario y junto con esta calidad, también le reconoce la plena disposición de los bienes que representa. Respecto a los títulos representativos de las mercancías, se debe expresar que éstos otorgan una posesión mediata o indirecta de ellas, ya que el poseedor inmediato o directo es otra persona (el porteador o el depositario). Esta persona posee las mercancías en nombre del poseedor del título, que representa a la cosa (por esta razón estos títulos se denominan también representativos). La posesión mediata del tenedor del título tiene como presupuesto la posesión inmediata de las mercancías por parte del emitente del título (que está obligado a restituirlas), de tal forma que cuando éste pierda su posesión, aquél pierde al mismo tiempo la posesión legal o jurídica de las mercancías.141 En virtud de esta definición, se aprecia que el carácter representativo de estos títulos deviene por una parte, de la función que ejerce el porteador o depositario de los bienes, quienes poseen las mercancías, sin en realidad ser dueños de las mismas, porque el propietario es otra persona. Y por otra, del papel que desempeñan este tipo de documentos en las transacciones mercantiles, que es el de representar mercancías o bienes. El poseedor del título, al ser poseedor de las mercancías, puede disponer de ellas mediante la entrega del título (el nombre de título de tradición realza este aspecto). La función económica que cumplen estos títulos consiste, especialmente, en la posibilidad de disponer de las mercancías en el tiempo en que se encuentran viajando en poder del porteador o en el que están en manos de un depositario. Las mercancías se venden o se 141 Loc. Cit. 75 constituye una prenda sobre ellas a través del documento que las representa, es decir, del título de tradición.142 Según Vivante, las declaraciones expedidas por el que recibe las mercancías ajenas para transportarlas o para custodiarlas, son utilizadas por la industria comercial para negociar las mercancías sin moverlas de su sitio y sin desviarlas de su viaje; tiene, en la convicción jurídica de los comerciantes, el valor de títulos representativos de las mercancías en viaje o depositadas, y por tanto, de títulos capaces de ponerlas a disposición del adquiriente, del acreedor pignoraticio o del comisionista, como si se transmitiesen materialmente en el mismo acto en que se entregan dichos documentos.143 La virtud representativa de éstos descansa en la convicción, de la aplicación de una sanción, en caso de que el depositario no pueda devolver las mercancías más que al legítimo poseedor del título y que por consiguiente, las detenta por cuenta del mismo; y cuanto más firme es la confianza pública en la guarda fiel y diligente del depositario, tanto más corresponde a la realidad de las cosas, aquella ecuación que equipara la posesión del título a la posesión de la mercancía. Si el depositario pudiese faltar fácil e impunemente a la obligación de guardar y de restituir las mercancías al poseedor del título, la circulación de éste, como substitutivo de las mercancías, se detendría inmediatamente. 144 En Guatemala, en cuanto a los títulos de representación se refiere, el artículo 2 inciso ee) de la Ley de Garantías Mobiliarias, decreto número 512007, preceptúa la siguiente definición: “Es todo documento en el que se Loc. Cit. Astudillo Ursúa, Pedro. Op. Cit.; pág. 178. 144 Loc. Cit. 142 143 76 consigne un derecho que permita reclamar la entrega de bienes corporales en posesión de terceros, almacenes generales de depósito o transportistas, tales como los certificados de depósito y conocimientos o guías de embarque”. Además, el Código de Comercio, en el artículo 411, establece que “los títulos representativos de mercaderías atribuyen a su tenedor legítimo el derecho a la entrega de las mercaderías en ellos especificadas, su posesión y el poder de disponer de las mismas mediante la transferencia del título. La reivindicación de las mercaderías representadas por los títulos a que este artículo refiere, sólo podrá hacerse mediante la reivindicación del título mismo, conforme a las normas aplicables al efecto”. Derivado de esta definición se remarca nuevamente la imperatividad de poseer y presentar el título para poder reclamar los bienes que representa. II.3. Características Cervantes Ahumada establece como características de los títulos representativos, las siguientes: En cuanto a su contenido, dan derecho no a una prestación en dinero, sino a una cantidad determinada de mercancías que se encuentran depositadas en poder del expedidor del documento. El poseedor del título representativo estará en posesión de las mercancías por medio de un representante, o sea el depositario, el cual a su vez posee las mercancías nomine alieno, o en nombre de otro. Por lo que respecta al derecho que incorporan, no atribuyen sólo un futuro derecho de crédito, sino que en consecuencia y como derivación 77 de la posesión de las mercancías, atribuyen un derecho actual de disposición sobre las mismas. El titular, tiene la posibilidad de investir a otro del derecho de posesión cediendo la investidura del derecho de posesión sobre el título. Es decir, quien posee el título, posee la mercancía amparada por él y que la razón de poseer la mercancía, es la posesión del título. 145 Los títulos representativos proporcionan un medio de circulación de las mercancías; en el sentido de que con la circulación material del título, la mercancía amparada por él circula directamente, de tal manera que al enajenar el título, se enajena la mercancía, y al constituirse un gravamen sobre el título, se constituye asimismo un gravamen sobre la mercancía. Existe tan íntima vinculación entre mercancías y títulos, que aquellas no pueden transferirse ni gravarse si no es transmitiendo o gravando el título mismo.146 En todo caso, el gravamen debe hacerse constar en el título mismo o en hoja adherida a él. Donadio, expresa que el título representativo contiene dos tipos de derechos: Un derecho de crédito, para exigir la entrega de las mercancías consignadas en el título; y Un derecho real sobre estas mercancías. Este derecho es claro y determinado frente a todos aquellos que tengan relaciones contractuales no contenidas literalmente en el título; esto es: todos aquellos que hagan valer pretendidas relaciones extracartulares existentes entre ellos y el obligado en el título, se encontrarán con el 145 146 Cervantes Ahumada, Raúl. Op. Cit.; pág. 17 y 18. Ibíd.; pág. 18. 78 derecho real sobre las mercancías, que tiene que radicar en el titular del título representativo.147 La función representativa, o sea la incorporación del derecho real al documento, estará supeditada a la existencia de las mercancías en poder del creador del título. Si las mercancías perecen o se sustraen del poder del suscriptor del título, desaparecerá la función representativa y el titular tendrá sólo el derecho de perseguir las mercancías para retornarlas a poder del creador del título, o el derecho de crédito para cobrar a éste el valor de los bienes amparados por el título.148 Es decir, el título ampara la existencia de las mercancías, si por alguna circunstancia desaparecieran, aún así el poseedor del título puede reclamar un crédito sobre las mismas, según el valor consignado en el documento. Los títulos representativos clásicos son, el conocimiento de embarque del transporte marítimo y el certificado de depósito que expiden los almacenes generales de depósito.149 II .4. Requisitos Para que un título que otorgue derecho a una prestación de cosas muebles pueda tener la consideración de representativo, es preciso que: Se trate de cosas materiales, las cuales estén ya en poder de quien haya de entregarlas; El título esté precisamente suscrito por la persona que tenga la posesión material de los efectos en cuestión.150 Loc. Cit. Loc. Cit. 149 Loc. Cit. 150 Vicente y Gella, Op. Cit.; pág. 164. 147 148 79 Con esto se puede distinguir perfectamente cuando los títulos que dan derecho a prestaciones de cosas tienen el valor de representativos, o cuando sirven solamente para conferir a su tenedor un derecho de crédito a la entrega de las cosas en cuestión.151 Que exista ya la posesión material de las mercancías representadas, puesto que no es en realidad más que un caso de posesión por otro y la posesión exige el corpus, aunque se establezcan distingos en orden a quien ejerza el señorío de hecho sobre la cosa.152 A decir de Vivante, “Las declaraciones entregadas por aquel que recibe las mercancías de otro para transportarlas o custodiarlas, vienen utilizadas por el comercio para negociar las mercancías mismas sin moverlas del lugar en que están…; dichos documentos tienen la condición en la convicción jurídica de los comerciantes de representar a la mercancía que viaja o se halla en depósito y son aptos por consiguiente para ponerla a disposición del adquiriente o del acreedor pignoraticio… como si se entregase materialmente en el mismo acto en que se transfiere el documento”.153 Los títulos representativos equivalen a la mercancía misma y garantizan su existencia, el depositario o porteador cumplen su función al entregar estos documentos al adquiriente de las mercancías. II.5. Clasificación de los títulos representativos La doctrina plantea las siguientes representativos: Loc. Cit.; pág. 165. Loc. Cit.; pág. 166. 153 Ibíd. Vicente y Gella, pág. 173. 151 152 80 clasificaciones de los títulos Pallares, expresa que los títulos pueden dividirse en cuanto a los derechos relativos a las cosas jurídicas en dos categorías: los que producen un simple derecho de crédito a percibir la cosa y los que engendran un derecho directo y real sobre la cosa. En el primer caso, estamos frente a un jus ad rem (derecho de la persona de obtener una cosa como acreedor)154, en el segundo, frente a un jus in rem (derecho de una persona sobre una cosa como propietario de ésta).155 En esta última hipótesis, se establece una relación directa e inmediata sobre la cosa; mientras que en el primero, el acreedor sólo puede obtenerla exigiendo al deudor el cumplimiento de una obligación que se resuelve en el pago de daños y perjuicios, en caso de incumplimiento. Joaquín Rodríguez y Rodríguez, clasifica los Títulos representativos de derechos reales en: Títulos de depósito, como el certificado de depósito; Títulos de prenda, como el bono de prenda; Títulos de transporte, como el conocimiento de embarque; Títulos que confieren la copropiedad de bienes para los efectos de percibir productos o rendimientos de su inversión o parte del precio de su venta o realización. Títulos de garantía real según que incorporen un derecho de prenda (bono de prenda)y quizá en un futuro, un derecho de hipoteca. Atendiendo al derecho real que incorporan, se dividen en: Títulos que confieren el dominio o libre disposición de bienes (certificados de depósito y conocimiento de embarque). 154 155 Ossorio, Manuel. Op. Cit.; pág. 410. Loc. Cit. 81 Títulos que confieren alguno de los derechos reales como los certificados de participación de propiedad o copropiedad que permiten el uso y habitación; y participación en el rendimiento o en el producto de la liquidación o venta de bienes, Títulos que confieren una garantía real sobre bienes muebles o inmuebles, la prenda e hipoteca. II.6. Diferencia de los títulos representativos de otros títulos de crédito Los títulos representativos tienen ciertas notas comunes y otras que los separan del resto de los títulos de crédito, entre estas están: La legitimación por la posesión que es consecuencia del nexo entre la cosa corporal y la incorporal y la literalidad del derecho. El poseedor del título tiene la posesión de la mercancía. Es una especie de posesión legal o jurídica, ya que la posesión material corresponde al depositario, capitán o porteador, los cuales son efectivamente, poseedores. No atribuyen al titular sólo un derecho de crédito sobre la devolución o entrega de la mercancía, sino además, un derecho actual de disposición sobre esta, la cual se considera en la posesión del tenedor del título. Se dispone de la mercancía como se dispone de las cosas que están en efectiva posesión. El título sustituye a la mercancía en la circulación material de ésta. II.7. Ventajas y posibilidades de tráfico de los títulos de representación La esencia de los títulos representativos radica en ser considerados por la ley como la cosa misma por razón de la cual fueron emitidos. El 82 documento se considera como si fuese de la misma mercancía, y su transmisión o entrega, produce los mismos efectos que si esta última se hubiere materialmente entregado. De tal forma que, quien posee uno de los expresados documentos, se entiende que tiene la plena posesión material y jurídica de las mercancías a que hace referencia; que el propietario de los títulos en cuestión se considera también pleno dueño de los efectos, artículos o mercancías que motivaron la emisión de aquellos. Las ventajas y posibilidades del tráfico de títulos de representación se encuentra en el factor de que el comercio ha hecho de estos documentos, uno de los más corrientes procedimientos para la circulación de los bienes materiales; éstos continúan en poder de sus guardadores, en los almacenes generales de depósito o a bordo de la nave que los conduce, pero el documento que los representa, el papel, el escrito en que consta su entrega al depositario, flotante o porteador, hace totalmente las veces de aquellos y es objeto de transacciones lo mismo que podrían serlo las mercancías o efectos consignados en su texto; quien adquiere el documento, adquiere las mercancías depositadas como si éstas le hubieran sido entregadas materialmente, deviene titular de un derecho real; igualmente aquel a quien se entrega en prenda uno de estos títulos, se convierte en acreedor pignoraticio sobre las cosas que motivaron su emisión. Los títulos representativos permiten llevar a cabo transacciones comerciales seguras de todos aquellos bienes o mercancías que por su naturaleza no pueden trasladarse fácilmente de un lugar a otro. Permite negociar con personas de distintos países de una forma segura. 83 II.8. Títulos representativos en Guatemala El Reglamento del Código Aduanero Uniforme Centroamericano (RECAUCA), aprobado por el consejo de ministros de integración económica, mediante la resolución No. 224-2008 (COMIECO-XLIX), de fecha 25 de abril de 2008, en el artículo 325 estipula que el conocimiento de embarque, la guía aérea y la carta de porte constituirán título representativo de mercancías y le serán aplicables las regulaciones relativas a los títulos valores vigentes en los estados parte. Su transmisión, cuando sea total, deberá realizarse mediante endoso. Cuando la transmisión sea parcial, se realizará mediante cesión de derechos en los casos y condiciones que establezca la autoridad superior del servicio aduanero.156 Al respecto de ello, la Intendencia de Aduanas en informe técnico número I-SAT-DN-UNP-004-2009, de fecha 26 de mayo de 2009, opinó que era necesario la emisión de una normativa para que los importadores puedan transmitir parcialmente el título representativo de la mercancía que se encuentra bajo custodia en un almacén fiscal o en un depósito aduanero, por haber sido destinada previamente al régimen de depósito aduanero o depósito de aduanas, o haya sido trasladada a estos desde otro depósito aduanero, almacén fiscal, zona franca o zona libre y se destine a los regímenes aduaneros previstos, la cual se deberá realizar mediante contrato de cesión de derechos bajo la forma de documento privado con legalización notarial de firmas y así facilitar el proceso del despacho aduanero de las mercancías.157 Diario de Centro América. “Resolución SAT-S-766-2009”. Número 85. pág. 5.Lunes 5 de Octubre de 2009. 157 Loc. Cit. 156 84 Es entonces que emite la resolución SAT-S-766-2009, en donde se plantean las disposiciones administrativas para establecer los casos y condiciones para la transmisión parcial de los títulos representativos de mercancías, mediante cesión de derechos, en cumplimiento del artículo 325 del Reglamento del Código Aduanero Uniforme Centroamericano (RECAUCA). De conformidad con la resolución, la transmisión parcial de los títulos representativos de mercancías mediante la cesión de derechos, procederá cuando la mercancía se encuentre bajo custodia en un almacén fiscal o en un depósito aduanero por haber sido destinada previamente al régimen de depósito aduanero o depósito de aduanas, o haya sido trasladada a éstos desde otro depósito aduanero, almacén fiscal, zona franca o zona libre y se destine a los regímenes aduaneros previstos.158 En ningún caso procederá la transmisión parcial del documento de transporte, si de ella se deriva la separación física de mercancías contenidas dentro de un mismo bulto.159 Como formalidades se preceptúa que la transmisión parcial de los títulos representativos de mercancías en los casos descritos anteriormente, se deberá realizar mediante contrato de cesión de derechos, bajo forma de documento privado con legalización notarial de firmas, en donde se incluyan como mínimo los siguientes datos: Denominación o razón social del cedente y del cesionario, si estos fueren personas jurídicas. 158 159 Ibíd. Diario de Centro América. “Resolución SAT-S-766-2009”. Pág. 5. Loc. Cit. 85 Nombres y apellidos completos, edad, estado civil, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio, número de documento de identificación y quien lo emite, del cedente y del cesionario, si estos fueren personas individuales, y del representante legal en el caso que los otorgantes estén constituidos como persona jurídica. Descripción del documento que acredite la representación legal de los comparecientes, indicando el lugar, fecha y notario que los autoriza. Número de identificación del título representativo de mercancías, especificación si se trata de documento de transporte por la vía marítima, aérea o terrestre, denominación de la entidad porteadora y fecha de expedición. Descripción de la mercancía objeto de la cesión de derechos, cantidad exacta de la mercancía y con indicación del inciso arancelario que le corresponde. Estimación de valor para aduanas de las mercancías que por el contrato de cesión de derechos, el cedente transmite la propiedad de las mercancías al cesionario. Indicación del recinto aduanero en donde se encuentra la mercancía que será objeto de cesión de derechos. Lugar y fecha del otorgamiento de la cesión de derechos y firmas de los que intervienen en el contrato.160 Un ejemplo relacionado, y que son contratos que rigen en la República de Costar Rica, puede ser consultado en el anexo correspondiente al final de la presente tesis. El cedente deberá entregar al depositario aduanero copia del documento contentivo de la cesión de derechos para que actualice sus registros y 160 Ibíd. Diario de Centro América. “Resolución SAT-S-766-2009”. Pág. 5. 86 realice los cambios correspondientes al nombre del consignatario y a la cantidad de bultos. El declarante deberá adjuntar el original del contrato a la declaración de mercancías que ampare el régimen consiguiente.161 La disposición cuarta de este reglamento plantea que queda excluida la transmisión parcial del título representativo de mercancías cuando: Las mercancías se encuentren en depósito temporal en aduanas de ingreso (marítimas, aéreas y terrestres), salvo el caso que la parcialidad corresponda al contenido completo de una o más de las unidades de transporte (contenedor) amparadas en el mismo documento. Cuando el título representativo de mercancías consigne la prohibición de no negociable.162 Los certificados de depósito El artículo 7 de la Ley de Almacenes Generales de Depósito estipula que los certificados de depósito son “títulos representativos de la propiedad de los productos o mercancías de que se trate y contienen el contrato celebrado entre los almacenes como depositarios y los respectivos dueños como depositantes”. Asimismo plantea que la propiedad del adquiriente de un certificado de depósito, queda subordinada a los derechos prendarios del tenedor del bono o bonos de prenda que se hayan emitido, así como el pago de todas las sumas que se deben a los almacenes y los demás gastos comprobados que se hayan causado. Estos certificados pueden emitirse con cláusula de no transferibilidad. Esta cláusula garantiza que el 161 162 Loc. Cit. Loc. Cit.; pág. 6. 87 porteador o depositario no cederá la totalidad de las mercaderías depositadas a ninguna otra persona que no sea el comerciante, propietario de las mercaderías En relación al certificado, los bonos de prenda que se extiendan representan el contrato de mutuo celebrado entre el dueño de las mercancías o productos y el prestamista, con la consiguiente garantía de los artículos depositados. Estos bonos confieren los derechos y privilegios de un crédito prendario, (Artículo 8). Al momento de cancelarse la totalidad del valor del crédito, el acreedor pignoraticio devolverá al comerciante el título. El certificado de depósito y el bono de prenda deben contener los siguientes requisitos de conformidad con el artículo 9 de la Ley de Almacenes Generales de Depósito: Indicación del nombre completo y domicilio del depositante. Identificación precisa de las mercancías o productos de que se trate. La fecha de vencimiento. El nombre del almacén emisor. Los formularios de esos títulos deben ser autorizados por la Superintendencia de Bancos. Y para que puedan expedirse, es preciso que las mercancías o productos se hallen libres de todo gravamen o embargo judicial que haya sido previamente notificado al almacén emisor, caso contrario, se tendrá por inexistente el título. Ambos títulos se deben emitir nominativamente, a favor del depositante o de un tercero designado por este y pueden ser endosados conjunta o separadamente. 88 Para que el endoso de estos títulos surta efecto a favor de un nuevo adquiriente, debe previamente registrarse en el Registro de Certificados de Depósito y el Registro de Bonos de Prenda, artículos 9 y 10 de la Ley de Almacenes Generales de Depósito. Si no se cumple con el requisito del registro del endoso del título al nuevo adquiriente del mismo, traerá como consecuencia que este endoso carezca de valor legal. El propietario de las mercancías o productos, será el dueño o endosatario del certificado de depósito que aparezca inscrito en el último lugar en el registro respectivo; y como titular del respectivo crédito prendario al último endosatario del bono de prenda que aparezca en el correspondiente registro. Ambos registros deben llevarse al día, las operaciones han de registrarse por estricto orden cronológico y su fecha y contenido constituyen plena prueba, salvo que se demuestre judicialmente su falsedad. En el artículo 11 de la ley citada, se estipula que tanto los certificados de depósito, como los bonos de prenda que hayan sido emitidos de conformidad con la ley y sus reglamentos, son títulos ejecutivos, sin necesidad de protesto, requerimiento o diligencia alguna, para el solo efecto de que sus tenedores legales puedan exigir respectivamente la devolución de los bienes o el pago de las sumas adeudadas. Es decir, que estos títulos representativos tienen suficiente valor legal para reclamar la entrega de las mercancías representadas en los mismos, por lo que no hay necesidad de acudir ante notario o profesional del derecho para exigir que se cumpla la entrega de los bienes al tenedor del título. Para proceder al retiro del depósito, el artículo 12 de la Ley de Almacenes Generales de Depósito, determina que previamente se deben pagar las 89 obligaciones respaldadas por los respectivos productos o mercancías, a favor de los almacenes y de los tenedores de bonos de prenda. Se pueden hacer retiros parciales, cuando se trate de bienes que admiten cómoda división, siempre que se cubran las obligaciones en forma proporcional y a satisfacción de los almacenes. El pago realizado por el dueño del certificado de depósito comprende el importe que corresponda, para lo cual debe depositar en el almacén de que se trate, el monto de la liquidación que éste haga, incluyendo los intereses corridos hasta la fecha de pago. En el título, se dejará constancia de ello. Ahora, en el caso de que el certificado de depósito no sea transferible, la entrega total de las especies depositadas puede ser efectuada a quien, de acuerdo con los registros del almacén, tenga derecho a recibirlas sin necesidad de presentación del certificado. Esta persona puede ser el propietario de las mercaderías o bien un tercero designado por el mismo. El artículo 13 de la norma legal a que hemos hecho referencia, preceptúa que se emitirán certificados de depósito y bonos de prenda múltiples, cuando se trate de bienes designados genéricamente y que admitan cómoda división, previa solicitud de parte interesada. Los certificados de depósito pueden emitirse hasta por un año de plazo y el vencimiento de los bonos de prenda no debe exceder de la fecha de expiración de aquellos. Ambos títulos son prorrogables, por acuerdo entre las partes, artículo 14 Ley de Almacenes Generales de Depósito. El tenedor del bono de prenda cuyo plazo haya vencido deberá presentarse a cobrar su importe al almacén que lo haya emitido; y si el deudor no hubiere hecho provisión de fondos, oportuna y suficiente para 90 cubrir todas las obligaciones a que se refiere la ley, el almacén debe anotarlo así en el título respectivo, para los efectos de que el acreedor pueda iniciar procedimiento ejecutivo, sin más trámite, artículo 17 de la Ley en mención. Los derechos y acciones derivados del certificado de depósito y del bono de prenda prescriben en el plazo de un año, contando desde el vencimiento de los documentos. Referencia: artículo 24 de la Ley de Almacenes Generales de Depósito. Se sancionará penalmente el uso doloso o cualquier alteración dolosa de los certificados de depósito o de los bonos de prenda o de sus endosos, por los delitos de estafa y falsedad; sin perjuicio de que la Superintendencia de Bancos imponga a los culpables las multas que determine el reglamento, y que pueden ser entre quinientos y dos mil quinientos quetzales, según la gravedad de la infracción. (Artículo 29) Los certificados de depósito y los bonos de prenda emitidos por almacenes generales de depósito, radicados y legalmente autorizados para operar en algún otro país de los que forman el Mercado Común Centroamericano, tienen plena validez dentro del territorio guatemalteco y, en consecuencia, pueden ser objeto de descuento por los bancos del sistema o por otras personas, siempre que se llenen los requisitos que establece la ley en su artículo 31. EL La carta de porte o conocimiento de embarque artículo 3 del Reglamento del Código Aduanero Uniforme Centroamericano (RECAUCA), define al conocimiento de embarque como: “Título representativo de mercancías, que contiene el contrato 91 celebrado entre el remitente y el transportista para transportarlas al territorio nacional y designa al consignatario de ellas”. En otras palabras, el conocimiento de embarque es el documento en el que consta un negocio celebrado entre el dueño de las mercaderías objeto de transporte y la persona encargada de transportarlas y llevarlas hasta el lugar de embarque. Por otra parte, el artículo 325 de este cuerpo legal estipula con relación a la transmisión del documento de transporte, que “el conocimiento de embarque, la guía aérea y la carta de porte constituirán título representativo de mercancías y le serán aplicables las regulaciones relativas a los títulos valores… Su transmisión, cuando sea total, deberá realizarse mediante endoso. Cuando la transmisión sea parcial, se realizará mediante cesión de derechos en los casos y condiciones que establezca la autoridad superior del servicio aduanero”. Por otra parte, los artículos 588 al 590 de nuestro Código de Comercio, preceptúan lo siguiente: Los porteadores o fletantes, que exploten rutas de transporte permanente, bajo concesión, autorización o permiso estatal, podrán expedir a los cargadores cartas de porte o conocimientos de embarque, que tendrán el carácter de títulos representativos de las mercaderías objeto de transporte. El conocimiento de embarque servirá para amparar mercaderías transportadas por vía marítima. La carta de porte servirá para amparar mercaderías transportadas por vía aérea o terrestre. Además de lo dispuesto por el artículo 386 del Código citado, la carta de porte o conocimiento de embarque deberá contener: 92 El nombre de carta de porte o conocimiento de embarque. El nombre y el domicilio del transportador. El nombre y el domicilio del cargador. El nombre y el domicilio de la persona a cuya orden se expide, o la indicación de ser el título al portador. El número de orden que corresponda al título. La descripción pormenorizada de las mercaderías que habrán de transportarse. La indicación de los fletes y demás gastos del transporte, de las tarifas aplicables y la de haber sido pagados los fletes o ser éstos por cobrar. La mención de los lugares y fechas de salida y de destino. La indicación del medio de transporte. Si el transporte fuera por vehículo determinado, los datos necesarios para su identificación. Las bases para determinar el monto de las responsabilidades del transportador, en casos de pérdidas o averías. Cualesquiera otras condiciones o pactos que acordaren los contratantes. Las cartas de porte y conocimiento de embarque para tráfico internacional, se regirán por las leyes aduaneras. Si mediare un lapso entre el recibo de las mercaderías y su embarque, el título deberá contener, además: La mención de ser recibido para embarque. La indicación del lugar donde habrán de guardarse las mercaderías mientras el embarque se realiza. El plazo fijado para el embarque. 93 El Guía aérea artículo 3 del Reglamento del Código Aduanero Uniforme Centroamericano (RECAUCA), define la guía aérea como: “Documento equivalente al conocimiento de embarque, utilizado en el transporte aéreo de mercancías, mediante el cual la empresa de aeronavegación reconoce el hecho del embarque de mercancías y expresa las condiciones del transporte convenido”. La guía aérea constituye el documento de gran utilidad para los comerciantes, por medio de esta, el dueño de mercaderías contrata con una empresa de transporte aéreo, la traslación de estas de un lugar a otro; en este caso, la guía aérea sirve como constancia para la empresa de transporte, de que recibió del comerciante los productos que transportará. Constituye un título representativo de mercancías, así como lo son el conocimiento de embarque y la carta de porte. Artículo 325 del Código Aduanero citado. Su utilidad se define en la determinación de los documentos que sustentan la declaración de mercancías. Respecto a ello, el artículo 321 del referido cuerpo legal determina que la declaración de mercancías deberá sustentarse, según el régimen aduanero de que se trate, entre otros, en los documentos siguientes: … b) Documentos de transporte, tales como: conocimiento de embarque, carta de porte, guía aérea u otro documento equivalente;…” Y en los documentos que son obligatorios a presentar para el despacho de mercancías incluidas en la modalidad rápida o Courier; de ello el artículo 575 dispone: “Para el despacho de los envíos de la categoría b) 94 del artículo 566, serán obligatorias la factura comercial y la guía aérea individualizada” 95 CAPÍTULO III III. Registro de Garantías Mobiliarias La garantía mobiliaria es un derecho de posesión o de control preferente sobre bienes muebles. Como tal, no requiere que el deudor garante sea el propietario del bien mueble garantizador; su derecho a la posesión del mismo bien, así sea coetáneo con otros derechos posesorios de otros acreedores o deudores, permitirá la creación de la garantía mobiliaria.163 Por medio de la constitución de esta garantía, el deudor afianza el cumplimiento de la obligación contraída, mediante la entrega del bien al acreedor. La garantía mobiliaria se puede constituir sobre cualquier bien susceptible de valoración pecuniaria, sean ellos presentes o futuros, corporales o incorporales, incluyendo derechos sobre los mismos, así como sobre los bienes derivados o atribuibles a la venta o permuta de estas garantías, ya sea en una primera o ulterior generación de tales bienes derivados o atribuibles. Por tanto, los bienes garantizadores al igual que las garantías sobre los mismos son de número abierto (numerus apertus) y no se encuentran limitadas a figuras pre-existentes tales como las prendas con o sin desplazamiento o las hipotecas mobiliarias, o ventas con reserva o retención de dominio, etc.164 163 “Los 12 Principios del NLCIFT para las Garantías Mobiliarias en las Américas”. http://www.natlaw.com/hndocs/principlesoctober92006.pdf. Octubre 2006 (año 2010) 11:25 164 Loc. Cit. 96 pág. 1. La efectividad de una garantía mobiliaria entre el acreedor garantizado y el deudor se origina por el contrato entre los mismos por imposición de la ley o decisión judicial, sin necesidad de formalidades adicionales.165 El registro de la garantía deberá ser lo más económico posible y deberá realizarse en un registro público fácilmente accesible a terceros sin distinción de giro comercial o nacionalidad, y, de ser posible, en forma electrónica. La inscripción deberá contener los datos más esenciales, en forma estandarizada, a efectos de identificar a las partes, el monto del préstamo o línea de crédito y los bienes garantizadores, en forma coherente con las necesidades de información de terceros, actuales o potenciales.166 El efecto de dicha garantía mobiliaria registrada, incluyendo su prioridad ante terceros, tales como otros acreedores garantizados y compradores, da comienzo a partir de su inscripción, independientemente del momento de su constitución.167 III.1. Antecedentes Periódicamente, la Organización de Estados Americanos (OEA) organiza la Conferencia Interamericana Especializada sobre Derecho Privado Internacional, (que se conoce por las siglas CIDIP en español) para discutir y promulgar tratados, convenciones o, en este caso, una ley modelo, en materia de derecho comercial.168 Loc. Cit.; pág. 2. Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM de Febrero 2009”, http://www.rgm.gob.gt/documentos/boletin_febrero_2009.pdf págs. 2 y 3, 9 de Octubre de 2006 (año 2010) 11:23 167 Loc. Cit.; pág. 2. 168 Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM de Abril 2009”, http://www.rgm.gob.gt/documentos/boletin_abril_2009.pdf, pág. 5. (año 2010) 11:30 165 166 97 Es así como en 1997, los estados miembros de la OEA y la Asamblea General suministraron sus comentarios y observaciones para la armonización de la ley de préstamos con garantías mobiliarias.169 Posteriormente, hacia el año 2000, se llevó a cabo una reunión de expertos en la sede de la OEA en Washington, encabezada por la delegación de Estados Unidos de América y de México. Ambas delegaciones presentaron informes documentales de trabajo que contenían la enumeración de los principios rectores del derecho de garantías mobiliarias.170 A partir del año 2000, el Banco de Guatemala realizó una serie de propuestas para consensuar, dentro de los diversos agentes y sectores económicos, un paquete de leyes que propiciaran la modernización y eficiencia del proceso de intermediación financiera en el país.171 El Ministerio de Economía, conjuntamente con otros agentes financieros del país, tales como el Banco de Guatemala, y la Superintendencia Bancos, iniciaron un proceso de consulta para formular un proyecto de ley que respondiera a las tendencias mundiales y que permitiera a los pequeños empresarios ser más competitivos de cara a la apertura comercial que a la fecha ha experimentado Guatemala.172 Un factor importante que se tomo en cuenta fue la aprobación del DRCAFTA, ya que los empresarios (Micro, Pequeños y Medianos) deben entrar 169 170 Loc. Cit., pág. 5. Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM de Abril 2009”, Op. Cit.; pág. 5. “Ley de garantías mobiliarias”. Ministerio www.natlaw.com/hndocs/2presleygarmobfinal.ppt, pág. 2, año 2010. 172 Loc. Cit.; pág. 3. 171 98 de Economía. a competir en igualdad de condiciones con los empresarios de la región y de otros estados, de tal manera que la facilidad de acceso al crédito a través de garantías reales es un factor determinante para el sector MIPYME.173 La Ley de Garantías Mobiliarias a nivel mundial, es una de las prioridades de las agendas de organizaciones internacionales como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y la Organización de Estados Americanos (OEA). 174 Surge entonces en Guatemala, la inquietud por implementar una ley de garantías mobiliarias, siendo la comisión de economía del Congreso de la República, quien tomó y desarrolló la idea de someterla al pleno del Congreso, con ciertos cambios y adaptaciones atendiendo a la idiosincrasia nacional.175 Posteriormente, el Congreso de la República de Guatemala promulga la Ley de Garantías Mobiliarias (Decreto número 51-2007 Congreso de la República de Guatemala). El 16 de Noviembre 2007 se publica en el Diario Oficial y entra en vigencia el 01 de enero de 2008.176 Esta ley regula la organización y funcionamiento del registro de garantías mobiliarias.177 Loc. Cit.; pág. 4 Ibíd. “Ley de garantías mobiliarias”. Ministerio de Economía, pág. 5. 175 Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM de Abril 2009”, Op. Cit.; pág. 6. 176 Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM de Junio 2009”, http://www.rgm.gob.gt/documentos/boletin_junio_2009.pdf, pág. 4, Junio 2009. (año 2010) 13:21 177 Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM de Febrero 2009”. Op. Cit.; pág. 2. 173 174 99 Permitiendo a través de ella, tener acceso a créditos donde las garantías pueden ser maquinaria, vehículos, cosechas, entre otras.178 Luego, el 13 de septiembre de 2008 entra en vigencia el Decreto número 46-2008 del Congreso de la República de Guatemala, que instituye reformas a la Ley del Registro de Garantías Mobiliarias.179 Este decreto contiene modificaciones relacionadas a la constitución y entrada en funcionamiento del Registro de Garantías Mobiliarias con fecha no posterior al dos de enero de 2009, bajo pena de sancionar a los funcionarios responsables.180 Se emite el reglamento a la Ley de Garantías Mobiliarias mediante el Acuerdo Gubernativo 386-2008, el 18 de diciembre de 2008, publicado el 30 de diciembre del mismo año en el Diario Oficial. Este reglamento regula el funcionamiento y operatividad del Registro de Garantías Mobiliarias, las funciones del registrador y subregistrador (es).181 De esta forma, el día dos de enero de 2009, se inaugura y constituye en forma legal el Registro de Garantías Mobiliarias. Para su funcionamiento se instituyó como parte del Ministerio de Economía, bajo la dirección del Viceministro, Licenciado Erasmo Velásquez, una comisión de implementación del Registro de Garantías Mobiliarias, la cual se integró por medio del la Licenciada Skarlette Anthone y del Ingeniero Ervin Cano, profesionales guatemaltecos que se dedicaron a la misión encomendada a todo nivel de preparar metodología de trabajo, de sistemas electrónicos Loc. Cit.; pág. 3. Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM de Junio 2009”, Op. Cit.; pág. 2. 180 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Las garantías mobiliarias en el derecho de Guatemala”. Guatemala; Zona Gráfica, pág. 165. Año 2010. 181 Loc. Cit.; pág. 166. 178 179 100 para las inscripciones registrales, como la debida preparación del personal que actualmente cuenta el Registro.182 El Registro de Garantías Mobiliarias, inicia funciones como una dependencia del Ministerio de Economía, a cargo de Juan Orlando García Rivera, registrador nombrado del Registro de Garantías Mobiliarias. En el ámbito de sus labores, efectúa funciones específicas de registro de garantías mobiliarias por medio de inscripciones, con un mínimo de calificación de orden legal. Empero se trata de promover la celeridad, la eficiencia de la administración, así como la certeza y seguridad jurídica de los usuarios del incipiente Registro de Garantías Mobiliarias. Se da también impulso a desarrollar políticas y procedimientos de registro ágiles para que los sectores de la micro, pequeña y mediana empresa tengan acceso al crédito y de esta forma se garanticen las obligaciones crediticias ante terceros; colaborando así a desarrollar económica y socialmente a Guatemala.183 Esto, en su conjunto, le brinda a Guatemala la posibilidad de atraer nuevas inversiones no solo nacionales sino también foráneas. El 13 de enero de 2009 entró en vigencia el Arancel Temporal del Registro de Garantías Mobiliarias. Esto, según resolución 001-2009, emitida por el registrador del Registro de Garantías Mobiliarias.184 Posteriormente, el 10 de febrero de 2010 se emite el Acuerdo Gubernativo 55-2010 del Ministerio de Economía, Arancel del Registro de Garantías Mobiliarias. Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM de Febrero 2009”, Op. Cit.; pág. 2, 183 Loc. Cit. 184 Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM de Junio 2009”, Op. Cit.; pág. 2. 182 101 III.2. Definición De conformidad con la doctrina, un registro es una institución creada por el estado, en donde se inscriben hechos, actos y contratos de los particulares y resoluciones de las autoridades, destinadas a dar fe para el aseguramiento de los derechos que de ellos se derivan.185 Sin el requisito de registro, todos esos hechos, actos y contratos carecen de seguridad jurídica, certeza y valor legal. El Registro de Garantías Mobiliarias es una institución jurídica adscrita al Ministerio de Economía, creado mediante el Decreto número 51-2007 del Congreso de la República de Guatemala, cuyo objeto es la inscripción de la constitución, modificación, prórroga, cancelación y ejecución de las garantías mobiliarias y consecuentemente su publicidad.186 La definición legal del Registro de Garantías Mobiliarias se encuentra en el Artículo 3 del Acuerdo Gubernativo 386-2008, preceptuado de la siguiente forma: “Una dependencia del Ministerio de Economía, cuya forma de operación electrónica. y funcionamiento Tiene por es objeto principalmente la inscripción de automatizada la o constitución, modificación, prórroga, extinción y ejecución de garantías mobiliarias y consecuentemente, la publicidad de las mismas”. Lo interesante de este tipo de registro, es la operatividad del mismo, el cual se realiza en forma automatizada y electrónica, lo cual permite un fácil acceso a los créditos, sin tener que pasar por trámites engorrosos. Adicionalmente, ubica a Guatemala en una posición propicia para la Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Las garantías mobiliarias en el derecho de Guatemala”. Op. Cit.; pág. 159. 186 Registro de Garantías Mobiliarias. http://www.rgm.gob.gt. 2008 (año 2010). 185 102 inversión extranjera y le permite competir a nivel internacional en igualdad de condiciones como lo realizan otros países más desarrollados. III.3. Naturaleza Jurídica El Registro de Garantías Mobiliarias en esencia es una institución pública especializada en la inscripción de garantías mobiliarias, que recaen sobre bienes muebles. Lo cual se fundamenta en el siguiente análisis:187 a) Es una institución: Porque se refiere a una unidad jurídica resultante de un conjunto de normas relacionadas con el mismo tema, que son objeto de estudio especializado, con principios y doctrinas propios, que gozan de autonomía legal, jurídica y doctrinal y un campo de aplicación particular.188 El Registro de Garantías Mobiliarias es un registro específico que tiene sus propios principios, doctrinas, legislación aplicable y ámbito particular de acción.189 b) Es una dependencia pública: El Registro de Garantías Mobiliarias es un registro de carácter público creado dentro del ámbito estatal, como una dependencia del Ministerio de Economía.190 Constituye un ente de carácter especial con fines públicos, creado para regular las relaciones crediticias garantizadas sobre bienes muebles, que realizan nacionales y extranjeros en el país. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. Op. Cit.; pág. 159. Loc. Cit. 189 Loc. Cit.; pág. 160. 190 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Las garantías mobiliarias en el derecho de Guatemala”, Op. Cit.; pág. 160. 187 188 103 Es un registro que fue creado para producir las siguientes ventajas:191 Con presunción de permanencia: porque fue una decisión razonada, trabajada y consensuada en el ámbito interno y externo del ente estatal y del país. Especialidad en el registro a nivel nacional: porque la materia objeto de inscripción es únicamente, toda constitución, modificación, prórroga, extinción y/o ejecución de las garantías mobiliarias. Debe tener una partida presupuestaria asignada: El ente Estatal debe asignar al Ministerio de Economía, una partida presupuestaria para poder funcionar y subsistir como institución; al igual como sucede con el Registro Mercantil o el de Propiedad Intelectual, que pertenecen a este ministerio. Ser objeto de préstamos internacionales o de donaciones: Con el objeto de su modernización y mantenimiento, pueden recibir equipo especializado de cómputo, soporte técnico, así como capacitaciones en el ámbito técnico y jurídico. Formalización de profesionales especializados: Capacitando profesionales en el tema de Garantías Mobiliarias, con una posible carrera administrativa dentro del Estado, en el ámbito registral. Uniformidad de criterios de calificación y operativos: Porque se trata de un ente sujeto a una sola regulación funcional, susceptible de unificarse tanto a nivel nacional como regional. c) De garantías mobiliarias: El Registro de Garantías Mobiliarias tiene por objeto la inscripción de toda constitución, modificación, prórroga, extinción y ejecución de las garantías mobiliarias. Derivado de estas funciones, el objeto sobre el que recae la actividad del Registro, es lo que lo distingue de cualquier otro registro público. 191 Loc. Cit.; págs. 160, 161 y 162. 104 d.) Un sistema automatizado de operatividad: El Registro de Garantías Mobiliarias se crea para tener el mayor número de procedimientos sistematizados, evitando el procedimiento manual, y trámites prolongados. III.4. Características De acuerdo con el artículo 41 de la Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto número 51-2007; Reformadas las literales c) y g) por el Decreto número 462008 del Congreso de la República de Guatemala, el Registro de Garantías Mobiliarias tiene las siguientes características: a. Opera por medio de la inscripción de formularios estándar, de acuerdo con los requisitos establecidos por el reglamento del Registro que contienen notificaciones en papel o en forma electrónica sobre la constitución, modificación, prórroga, extinción y ejecución de garantías mobiliarias, sin tener que inscribir los contratos de financiamiento o el contrato de garantía mobiliaria. Regula un sistema operativo electrónico, lo cual permite realizar en el Registro cualquier tipo de trámite en una forma expedita, evitando colas y aglomeraciones. b. Se organiza por un sistema de folio electrónico personal; en función de la persona individual o jurídica que sea el deudor garante. Se ordena con base en los nombres de los deudores garantes. c. En el Registro, deben centralizarse e inscribirse las garantías mobiliarias; a excepción de los vehículos automotores, que deberán inscribirse en el registro fiscal correspondiente. 105 d. Es un registro automatizado, que permite las inscripciones enumeradas anteriormente, con mínima calificación registral, limitando en lo posible cualquier verificación y evaluación sobre la suficiencia de su contenido por parte de los registradores. e. Está dotado de las medidas de seguridad indispensables para comunicaciones electrónicas como: La autenticación o certificación electrónica de la existencia de las inscripciones. Se puede interconectar con registros similares de otros países con los que se celebren convenios sobre esta materia. Se interconecta con los registros de la Propiedad, el Registro Mercantil General de la República, el Registro de la Propiedad Intelectual y con otros registros en el que se inscriban actos, contratos o bienes que puedan gravarse por garantía mobiliaria, a fin de anotar la inscripción de una de estas garantías o sus modificaciones. III.5. Fines Como fin primordial del Registro de Garantías Mobiliarias, se encuentra el desarrollar la Ley de Garantías Mobiliarias a través de un reglamento simple, que garantice y proporcione certeza jurídica a las operaciones registrales de las obligaciones crediticias que realicen la micro, pequeña y mediana empresa con otros agentes económicos con un sistema electrónico de alta seguridad.192 192 Registro de Garantías Mobiliarias. Op. Cit. 106 Además de: a. Facilitar el acceso al crédito al ampliar el máximo posible el tipo de bienes que pudieran ser una garantía para cualquier acreedor.193 b. Simplificar procedimientos de constitución de garantías.194No existen trámites complicados ni protocolarios, solo la presentación del formulario en forma física o electrónica. c. Asegurar la eficacia de las garantías mobiliarias en su publicidad y prelación.195 d. Celeridad en los procesos de ejecución de la garantía.196 e. Velar porque a través de la Ley se cree un marco jurídico que coadyuve a que, dentro de un marco de certeza legal, las personas puedan dar en garantía una serie de bienes muebles; además propone la creación del Registro Electrónico de Garantías Mobiliarias.197 f. Y fundamentalmente, permitir que las personas que no son propietarias de bienes inmuebles o, que si lo son y el único bien inmueble es su casa de habitación, puedan acceder a crédito a través de garantías certeras distintas a la hipoteca.198 Adicionalmente, este registro también permite obtener créditos sobre los inventarios y cultivos, lo cual amplía los rubros sobres los cuales se pueden obtener este beneficio y permite a los pequeños productores desarrollar su empresa. III.6. Misión y visión del Registro de Garantías Mobiliarias 193 Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM de Abril 2009”. Op. Cit.; pág. 3. Loc. Cit. Loc. Cit. 196 Ibíd. Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM de Abril 2009”, pág. 3. 197 Loc. Cit.; pág. 5. 198 Loc. Cit.; pág. 6. 194 195 107 Misión: Promover acciones, estrategias, políticas y procedimientos de registro ágiles y seguros para que la micro, pequeña y mediana empresa tenga acceso al crédito que les permita desarrollarse integralmente, brindando certeza jurídica, ampliando la gama de garantías mobiliarias y garantizando las obligaciones crediticias entre las partes y frente a terceros.199 El Registro de Garantías Mobiliarias, siendo un registro de cargas o gravámenes, al contemplar en su misión la certeza jurídica, se refiere a otorgarla en cuanto a las garantías mobiliarias que constituye un deudor garante.200 En suma, el Registro de Garantías Mobiliarias pretende que los empresarios del país que anteriormente no podían acceder a un crédito que no fuera hipotecario, ahora tengan la oportunidad de obtenerlo, gravando sus bienes muebles, como las cosechas o inventarios. Visión: Ser una institución de registro de garantías mobiliarias, altamente confiable, seguro, ágil y eficiente en el otorgamiento de la certeza jurídica a través de un sistema y funcionamiento automatizado a nivel nacional, que nos permita por medio de un registro electrónico, apoyar en los procesos económicos y organizativos a la micro, pequeña y mediana empresa, fomentando su desarrollo, en el que obtener un préstamo por medio de una garantía prendaria no se vea limitado.201 Derivado de ello, se comprende que el Registro de Garantías Mobiliarias es muy moderno y se proyecta hacia al futuro. Facilita que nuevos Registro de Garantías Mobiliarias. Op. Cit. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. Op.Cit.; pág. 170. 201 Ibíd. Registro de Garantías Mobiliarias. 199 200 108 rubros sobre los cuales anteriormente no se podía acceder a un crédito, ahora se puede obtener uno prendario; y se puede constituir sobre las cosechas, inventarios, equipo, maquinaria, vehículos, ganado, etc. Daniel Ramírez Gaitán y Lavinia Figueroa Perdomo, en su libro “Las garantías mobiliarias en el derecho de Guatemala”, definen como registro electrónico: “Aquel por el cual se genera, envía, comunica, procesa, recibe, almacena o se visualizan datos o información, por medio de tecnologías eléctricas, digitales, magnéticas, ópticas, electromagnéticas, fotónicas, vía facsímil y cualquier otra tecnología semejante.202 III.7. Importancia de la Ley y del Registro de Garantías Mobiliarias (RGM) Tradicionalmente, en la gran mayoría de los países de América Latina y del Caribe ha sido muy difícil acceder a un crédito, y para los pocos afortunados que lleguen a obtenerlo, la tasa de interés normalmente comienza al 15% de interés anual, y en muchos casos puede llegar al 20%, 30% y hasta 40% de interés anual. Esta gran discrepancia afecta a todos los actores económicos del país, pero más significativamente a los comerciantes de tamaño pequeño y mediano.203 El Registro de Garantías Mobiliarias pretende eliminar la incertidumbre del sistema de garantías mobiliarias sobre bienes muebles y, de tal manera, dar acceso a los beneficios de un sistema basado en los conceptos jurídicos que llevarán a un desarrollo económico significativo en Guatemala. Este Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. “Las garantías mobiliarias en el derecho de Guatemala”. Guatemala; Zona Gráfica; pág. 171. 203 Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM de Febrero 2009”, Op. Cit.; pág. 6. 202 109 objetivo lo alcanzará al otorgar seguridad y certeza jurídica entre las partes y frente a terceros desde el momento en que se inscriben los contratos de garantía mobiliaria que previamente han celebrado el deudor garante y el acreedor garantizado.204 Dentro de los beneficios que se obtienen con el Registro, se encuentran:205 a) Apoyo al fomento del desarrollo económico para la micro, pequeña y mediana empresa. b) Obtener mayor acceso al crédito mediante el uso de garantías mobiliarias de diversa índole. c) Permite otorgar garantías sobre bienes muebles derivados, por ejemplo, una planta procesadora de aceite de palma, obtiene como producto principal aceite vegetal para consumo humano, pero también se generan combustibles amigables con el medio ambiente. d) Otorgar certeza jurídica entre las partes. e) Establece reglas de prelación y persecución de la garantía mobiliaria. f) Publicidad de la garantía mobiliaria frente a terceros. g) Permitir que el deudor siga usando sus bienes en garantía.206 h) Poder poner en garantía ante el acreedor cuentas por cobrar, inventarios, maquinaria, marcas, derechos sobre contratos y títulos de crédito.207 i) El acreedor y deudor pueden acordar una manera en que, en caso de incumplimiento, los bienes dados en garantía puedan ser recuperados 204 Ibíd. Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM de Febrero 2009”, pág. 6. 205 206 Registro de Garantías Mobiliarias. Op. Cit. Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM de Abril 2009”, Op. Cit, pág. 4. 207 Loc. Cit. 110 de manera rápida por quien dio el préstamo; esto contribuye a generar confianza.208 La ley de Garantías Mobiliarias tiene como objetivo principal el aprovechar el valor económico de los bienes muebles como garantía de un préstamo para crear una nueva fuente de capital en Guatemala, que hoy en día es casi desaprovechada, ya que por desconocimiento de la misma, muchos pequeños y medianos empresarios aún no recurren a los créditos que pueden obtener. La ley, abarca varios conceptos y principios jurídicos que tienen dos objetivos: a. Dar una gran flexibilidad a las partes en una transacción, y b. Dar mayor certeza jurídica.209 En conclusión, el Registro de Garantías Mobiliarias persigue el efecto de crear una nueva fuente de capital, garantizada con bienes muebles, que hoy en día se utiliza de manera ineficaz. El efecto económico para nuestro país es sumamente importante, especialmente considerando la competencia cada vez más globalizada.210 Posibilitando el acceso al crédito de tipo prendario, los pequeños y medianos empresarios guatemaltecos pueden acrecentar sus negocios utilizando como garantía los productos que estos tienen o que producen, y esto a su vez les permite abrirse camino dentro del comercio internacional. Es a través de este tipo de acciones, como el Estado guatemalteco busca cumplir con los fines de orientar la economía nacional en base a la justicia social, puesto que no se discrimina al pequeño y mediano empresario para la obtención de un crédito. Loc. Cit. Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM de Febrero 2009”, Op. Cit.; pág. 6. 210 Ibíd. Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM de Febrero 2009”, pág. 6. 208 209 111 La mayor operación efectuada desde la creación del Registro de Garantías Mobiliarias (RGM) El Diario Prensa Libre en Internet211, publicó en la red la noticia de la mayor operación efectuada por el Registro de Garantías Mercantiles, en el cual se inscribió una garantía por US$75 millones, el equivalente a 600 millones de quetzales. La inscripción fue efectuada el cinco de julio de 2010, entre la corporación Société Générale, Sucursal Nueva York, que le proporcionó un crédito por US$75 millones a Sucden Americas Corporation. Como garantía mobiliaria de pago se registró un inventario de azúcar compuesto por 20 mil toneladas métricas, que incluye además compras a futuro por Sucden, puestas en Guatemala. El expediente detalla que la localización del producto estará en las instalaciones de ingenios aglutinados bajo la Asociación de Azucareros de Guatemala (Asazgua), o bien en las instalaciones de Expogranel. Mario Yarzebski, encargado de negociaciones comerciales internacionales, de Asazgua, explicó en la entrevista que Sucden es una de las cinco principales firmas que compran edulcorante a Guatemala. Además, indicó que este tipo de operaciones son muy comunes en el mercado internacional, entre las corporaciones financieras y los compradores; sin embargo, la garantía se registró en Guatemala. Respecto a esto, el Registrador del Registro de Garantías Mobiliarias, Orlando García, informó que por honorarios de arancel el registro recibió Gamarro, Urías. “Inscriben garantía por US$75 millones “. Prensa Libre.com.http://www.prensalibre.com/economia/Inscriben-garantia-US75millones_0_307169292.html. Guatemala, 29 de julio de 2010. (noviembre de 2010) 15:56. 211 112 903 mil quetzales; y expuso que esta es una operación que genera confianza e inversión en las empresas en Guatemala. Este ejemplo, ilustra que el Registro de Garantías Mobiliarias beneficia a Guatemala en el sentido de que otros inversionistas o empresas extranjeras pueden inyectar nuevo capital a las empresas nacionales, mediante el crédito y posibilita a las empresas medianas y pequeñas el crecimiento de éstas, sin necesidad de gravar sus bienes inmuebles, sino afianzando el pago del crédito con las ventas futuras o con las ganancias que se puedan percibir de sus transacciones mercantiles. III.8. Justificación de la creación del Registro de Garantías Mobiliarias Actualmente por la influencia de la globalización, es común observar que el acceso al crédito comercial se restringe cada vez más a solo aquellos deudores que pueden proveer las fuentes más líquidas y seguras de pago, favoreciendo solo a aquellas personas que son propietarias de bienes inmuebles o que garantizan su obligación constituyendo una fianza (garantía personal); y en respuesta a las necesidades de la micro, pequeña y mediana empresa, de ser cada vez más competitivos se crea el Registro de Garantías Mobiliarias. A través de ella, se propicia un crecimiento económico del país, permitiendo a todos los sectores empresariales tener acceso a crédito dejando como garantía lo más inmediato con que ellos cuentan: sus bienes muebles. 212 Los tratados de libre comercio son una razón más para que surja la necesidad de ser cada día más productivo, ya que éstos eliminan los aranceles que protegen a los comerciantes nacionales, obligándolos a 212 Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM Febrero 2009”, Op. Cit.; pág. 7. 113 competir con extranjeros.213 El tratado más importante es el que le permite a Guatemala acceder al mercado de América del Norte, el DR-CAFTA por sus siglas en inglés. Además se han consolidado tratados similares con varios países de América del Sur, como Chile y Colombia. Cabe mencionar también México, Panamá y Taiwán. Anteriormente, el Código Civil contemplaba la inscripción de la prenda en el Registro General de la Propiedad pero limitaba los bienes muebles que podían constituirse en garantía, a la prenda común, la agraria, ganadera, industrial, comercial y otros bienes muebles identificables pero existen un sinfín de bienes muebles no identificables que actualmente pueden garantizar una obligación de pago que son inscribibles ante este Registro.214 Dentro de estos se mencionan por ejemplo las cuentas por cobrar, los bienes en importación, los derechos de propiedad intelectual, entre otros. La finalidad de la inscripción consiste en dar publicidad a la garantía mobiliaria, y por consiguiente certeza jurídica. El hecho de inscribir la garantía mobiliaria abre las puertas al crédito ya que quien lo otorga está amparado legalmente y con más facilidad se puede tener acceso al mismo. Se beneficia tanto el deudor garante como el acreedor garantizado.215 III .9. Principios registrales El Registro de Garantías Mobiliarias se rige por los siguientes principios:216 Ibíd. Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM Febrero 2009”, Op. Cit.; pág. 7. 214 Ibíd., pág. 7. 215 Loc. Cit. 216 Loc. Cit. 213 114 a) Es público: Tienen acceso todas las personas. En tal virtud, toda persona puede examinar personalmente los libros y folios, así también solicitar y obtener constancias y certificados de lo asentado o anotado.217 El principio de publicidad es necesario para garantizar la transparencia de las actuaciones. b) Salvaguarda los derechos inscritos: Cuenta con las medidas de seguridad necesarias para el efecto. Para que un asiento o anotación produzca sus efectos, debe constar en el folio real o en el libro correspondiente; de esta manera el acto inscrito surte efectos frente a terceros. Este es un medio de perfeccionamiento sin el cual no se da la transmisión de la propiedad.218 c) Otorga certeza jurídica a las partes. La certeza y seguridad jurídica sobre la titularidad de los bienes y su transmisión se determinará a través de la legitimación de la actividad registral. En virtud de ello, mientras no se pruebe la inexactitud de lo inscrito frente a lo real, prevalece lo que se encuentra asentado. Lo inscrito es eficaz y crea una presunción juris tantum de que el titular aparente es el real; pero si se trata de actos en los cuales se afecte el interés de un ajeno, la presunción se vuelve juris et de jure, en protección a los adquirentes de buena fe, presumiendo que un derecho inscrito existe y pertenece al titular registral.219 d) Tiene funciones de calificación mínimas: El principio de calificación es también denominado en doctrina como “de legalidad”, consiste en que todo documento, al ingresar al registro, dentro de su procedimiento de Revista digital de derecho. ”Principios registrales”. http://www.revistanotarios.com/files/Principios%20Registrales.pdf, pág. 5. (año 2010) 19:36 218 Ibíd. Revista digital de derecho. ”Principios registrales”, pág. 21. 219 Loc. Cit.; págs. 6 y 7. 217 115 inscripción, debe ser examinado por el registrador en cuanto a sus elementos de existencia y validez, es decir, si satisface todos los requisitos legales que para su eficacia exija el ordenamiento jurídico. A esta actividad se le llama "calificadora" y puede ser concurrente con la notarial y la judicial.220 En cuanto al Registro de Garantías Mobiliarias, tiene como principio, la función de calificación mínima que se refiere a que no se califica el documento que origina la garantía, este se solicita con el único objeto de verificar que el formulario sea llenado en base a información real; a diferencia de otros países latinoamericanos, en los que el formulario de inscripción debe ir certificado por un Notario, pero en el caso de Guatemala, no es necesario. En cuanto a este aspecto, cabe señalar que al momento de realizarse la inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias, se da aviso a los demás registros que se encuentran relacionados con el bien objeto de la garantía prendaria. e) Se organiza por un sistema de folio personal: Esto en atención al deudor garante. El sistema electrónico se rige en relación al nombre de la persona que adquiere el crédito prendario, no en relación al bien con que se afianza el cumplimiento del pago de la misma. f) Podrá interconectarse con registros similares de otros países. Este principio es necesario para poder lograr una mejor certeza y seguridad jurídica de todas las operaciones de crédito que puedan llevar a cabo por los pequeños y medianos empresarios dentro sus negocios en el ámbito internacional. 220 Loc. Cit.; pág. 10. 116 g) Interconexión con otros Registros nacionales que estén relacionados, como el Registro Mercantil, el Registro General de la Propiedad y el Registro de Propiedad Intelectual. A estas instituciones se les da aviso de cualquier inscripción que se realice en el Registro de Garantías Mobiliarias y que afecte a los bienes inscritos en ellos, esto para el cumplimiento de los fines de dotar de certeza y seguridad jurídica a este tipo de operaciones crediticias. h) Publicidad: Por el simple hecho de su inscripción esta surte sus efectos. Por otro lado, la doctrina plantea que el principio de publicidad puede examinarse desde los puntos de vista material y formal:221 La publicidad material que está concebida como los derechos que otorga la inscripción, y éstos son: la presunción de su existencia o apariencia jurídica, y la oponibilidad frente a otro no inscrito; y La publicidad formal que consiste en la posibilidad de obtener del registro público de la propiedad las constancias y certificaciones de los asientos y anotaciones, así como de consultar personalmente los libros de registro. En conclusión, solamente con el cumplimiento del principio de publicidad registral es que se logra dar a ambas partes involucradas en el otorgamiento del crédito prendario, una seguridad y certeza jurídica. Por una parte, para el acreedor, puesto que determina los bienes que garantizan el crédito y su monto, lo cual ante el incumplimiento de pago permite la fácil y pronta recuperación de los bienes, así mismo esclarece las condiciones pactadas para el otorgamiento de la garantía prendaria, con ello se previene cualquier fraude que se quisiera realizar; y por otra parte, al deudor en cuanto a que determina la cantidad de bienes 221 Ibíd. Revista digital de derecho. ”Principios registrales”, pág. 4. 117 afianzados y que cubren el valor del crédito; ello, para evitar que posteriormente se realicen cobros excesivos por parte del acreedor. i) Derecho de prelación: Se determina por el momento de su publicidad. Primero en tiempo, primero en derecho. Uno de los pilares de la seguridad proporcionada por un registro público, es la relación o prioridad que tiene un documento y el derecho o contrato contenido en él inscrito o anotado preventivamente. La fecha de presentación va a determinar la preferencia y rango del documento que ha ingresado al registro. Si ciertamente es válido el axioma extendido casi en todo el mundo que prior tempore, potior jure, éste, según nuestro tema puede interpretarse y transformarse en "el que es primero en registro es primero en derecho".222 Analizado este asunto desde otro punto de vista, es obvio pero fundamental que existe la impenetrabilidad registral, o sea, que dos derechos no pueden, al mismo tiempo, ocupar un mismo lugar y preferencia.223 Pueden coexistir derechos iguales, pero con preferencia distinta, o como lo llama la doctrina, con rango diferente. Cuando coexisten derechos iguales presentados para su inscripción, entra en acción el principio de prelación.224 Finalmente, este principio determina que aunque existan dos derechos que pueden ser legal e igualmente reclamables, tiene preeminencia el primero que fue inscrito. Si por alguna circunstancia este Ibíd. Revista digital de derecho.”Principios registrales”, pág. 10. Loc. Cit. 224 Loc. Cit. 222 223 118 cobro no pudiera hacerse efectivo, el segundo en derecho podrá reclamar el pago del mismo. El Registro de Garantías Mobiliarias es una herramienta que pretende facilitar el desarrollo haciendo cada vez más productivas a la micro, pequeña y mediana empresa y por consiguiente a nuestra sociedad en general.225 A través del derecho de prelación, se establece que ante el doble gravamen del mismo bien objeto del crédito prendario, el primero inscrito tiene preeminencia sobre el anterior. III.10. Objeto de inscripción El Registro de Garantías Mobiliarias tiene como objeto de inscripción fundamentalmente, las cargas o gravámenes que se imponen sobre bienes muebles, para asegurar el cumplimiento de una obligación.226 El Código Civil, que era la ley que previamente regulaba las garantías mobiliarias, determina que los bienes sobre los cuales se podía constituir esta garantía eran únicamente: agraria, industrial o ganadera. Con la creación del registro de garantías mobiliarias, se incluyen otros bienes que son susceptibles de crédito prendario como los títulos de crédito y de representación, acciones de sociedades, rentas, frutos de los bienes muebles gravados, entre otros. III.11. Análisis del marco legal nacional 225 Registro de Garantías Mobiliarias. “Boletín informativo RGM Febrero 2009”, Op. Cit.; pág. 7. 226 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. Op. Cit., pág. 174. 119 El Registro de Garantías Mobiliarias, se constituye en cumplimiento de las disposiciones legales establecidas internacionalmente. La Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias, en el artículo 1 determina que “…El Estado que adopte esta Ley Modelo deberá crear un sistema de Registro único y uniforme aplicable a toda figura de garantías mobiliarias para dar efecto a esta Ley”. El Registro de Garantías Mobiliarias en Guatemala, se rige con base al reglamento de la institución, el Acuerdo Gubernativo número 386-2008 y en la Ley de Garantías Mobiliarias, en el Título IV, de los Artículos 40 al 53. El Registro es público y automatizado, dotado de mecanismos de seguridad indispensables, que garanticen y salvaguarden los derechos inscritos y la información que en él conste. Tiene funciones de calificación mínima para no retardar la inscripción. (Artículo 40 de la Ley de Garantías Mobiliarias y Artículo 4 del Acuerdo Gubernativo 386-2008, Reglamento del Registro de Garantías Mobiliarias) El Ministerio de Economía determinará los montos de los aranceles a cobrar. (Artículo 40 de la Ley de Garantías Mobiliarias) La inscripción de una garantía mobiliaria en el Registro, puede ser solicitado por el acreedor garantizado, el deudor garante, cualquier persona autorizada por ellos, por medio de mandato o carta poder, o el notario que autorizó el contrato de garantía, quien solo requerirá una carta poder donde las partes le autorizan para realizar la inscripción. (Artículo 42 de la Ley de Garantías Mobiliarias. Primer párrafo reformado por el Artículo 7 del Decreto 46-2008 del Congreso de la República de Guatemala) 120 Para la inscripción de la prórroga, cancelación, modificación o ejecución, sólo podrá ser solicitada por el acreedor garantizado o por la persona que él autorice, pero deberá contar con la anuencia y aceptación de las partes. (Artículo 42 de la Ley de Garantías Mobiliarias) El acreedor garantizado podrá autorizar a un tercero para que gestione la inscripción, por medio de un mandato, carta poder con firma legalizada o en el documento o en forma electrónica inscrito en el Registro. (Artículo 42 de la Ley de Garantías Mobiliarias) Si alguna cancelación o modificación se lleva a cabo en forma errónea o de forma fraudulenta, el acreedor garantizado podrá volver a inscribir este formulario errónea o fraudulentamente cancelado o modificado. (Artículo 42 de la Ley de Garantías Mobiliarias) III.12. Contenido del formulario de inscripción El artículo 43 de la Ley de Garantías Mobiliarias establece que el formulario deberá contener: a) Del deudor garante: Datos de identificación personal y número de documento que lo identifique. Datos de identificación personal, número de documento que lo identifica y relación del mandato o carta poder del tercero que gestiona con autorización del deudor garante, en su caso. Datos de identificación personal, número de documento que lo identifica y relación de la personería del representante legal del deudor, en su caso. b) Del acreedor garantizado: 121 Datos de identificación personal y número de documento que lo identifique. Datos de identificación personal, número de documento que lo identifica y relación del mandato o carta poder del tercero que gestiona con autorización del acreedor garante, en su caso. Datos de identificación personal, número de documento que lo identifica y relación de la personería del representante legal del acreedor, en su caso. Nombre y datos para identificar al deudor, de cualquier otra persona individual o jurídica. Motivo de la inscripción: constitución, modificación, prórroga, extinción o ejecución de la garantía mobiliaria. Descripción de los bienes muebles en garantía y si es genérica o específica. Condiciones generales del contrato de garantía mobiliaria. Fecha de la solicitud de inscripción. Firmas. Si existe más de un deudor otorgando una garantía sobre los mismos bienes muebles, éstos deberán identificarse separadamente en el formulario. (Artículo 43 de la Ley de Garantías Mobiliarias) III.13. Plazo La inscripción en el registro tendrá vigencia por un plazo de cinco años, renovable por períodos de tres años, conservando la fecha de prelación original. (Artículo 44 de la Ley de Garantías Mobiliarias) 122 III.14. Publicidad Para que a una garantía mobiliaria prioritaria se le de publicidad y sea oponible frente a acreedores garantizados con derechos previamente inscritos sobre bienes del mismo tipo, el acreedor garantizado antes de que el deudor garante tome posesión de los bienes, deberá: a) Especificar en el formulario el carácter prioritario de la garantía mobiliaria; y b) Notificar con anterioridad a su registro o durante ese momento a los acreedores garantizados con inscripciones previas sobre la misma categoría de bienes, cuáles son los bienes que el nuevo acreedor garantizado gravará mediante la garantía mobiliaria. (Artículo 45) c) Para la inscripción y búsqueda de información, el registro autorizará el acceso remoto y por vía electrónica tanto a usuarios nacionales como extranjeros. (Artículo 46 de la Ley de Garantías Mobiliarias) d) Las personas tienen acceso al registro y pueden solicitar copia de las inscripciones; las certificaciones de lo que en él consta o la liberación de gravámenes que se realizará a su costa. (Artículo 47 de la Ley de Garantías Mobiliarias) III.15. Bienes constitutivos de la garantía mobiliaria En caso de que la garantía mobiliaria se constituya sobre bienes inscritos en otros registros, simultáneamente al inscribirse electrónicamente en el Registro de Garantías correspondiente en los Mobiliarias, demás deberá registros, a hacerse través la de anotación notificación electrónica, dada la interconexión que existe entre los registros. (Artículo 49 de la Ley de Garantías Mobiliarias) 123 La garantía mobiliaria que se constituya sobre cosechas, bienes muebles que pasan a ser parte de un inmueble por incorporación, así como toda modificación, cancelación o ejecución de los mismos, deben asentarse electrónicamente en el Registro General de la Propiedad. (Artículo 50 de la Ley de Garantías Mobiliarias) Con la inscripción de este gravamen en el Registro de la Propiedad, se previene la realización de actos fraudulentos en contra del acreedor garantizado. III.16. Personal El Registro de Garantías Mobiliarias funcionará con el siguiente personal: a) El Registrador El Registro estará a cargo de un Registrador; será nombrado y removido únicamente por el Presidente de la República, de la terna propuesta por el Ministro de Economía. (Artículo 51 de la Ley de Garantías Mobiliarias), es la autoridad superior del Registro. (Artículo 5 del Acuerdo Gubernativo 3862008, Reglamento del Registro de Garantías Mobiliarias). Dentro de los requisitos para ser Registrador están: Ser abogado y notario Colegiado activo Guatemalteco Tener por lo menos 10 años de ejercicio profesional Ser de reconocida honorabilidad No haber sido condenado por delitos que impliquen falta de probidad. No desempeñar un empleo o cargo público ni las profesiones de abogado y notario. (Artículo 51 de la Ley de Garantías Mobiliarias) 124 b) Subregistradores El Ministro de Economía nombrará mediante acuerdo ministerial al o los subregistradores que sean necesarios, siempre que reúnan las mismas calidades descritas para ser Registrador. (Artículo 52 de la Ley de Garantías Mobiliarias) El Registrador y el o los subregistradores podrán ser removidos de sus cargos por las siguientes causas: Haber sido condenado en sentencia firme en juicio penal por cualquier delito. Si se dicta auto de prisión, queda inhabilitado temporalmente para el ejercicio de sus funciones, atribuciones y facultades; y será sustituido por el subregistrador designado. Haber sido declarado en estado de interdicción o quiebra. Padecer incapacidad física, calificada médicamente, que lo imposibilite para ejercer el cargo por más de tres meses. Cometer actos fraudulentos, ilegales o contrarios a las funciones o intereses del Registro. Actuar o proceder negligentemente en el desempeño de sus funciones. Postularse como candidato para un cargo de elección popular. (Artículo 53 de la Ley de Garantías Mobiliarias) c) Demás personal El Registro funcionará con el personal necesario para su funcionamiento, contratado o nombrado por el Ministro de Economía a propuesta del Registrador. (Artículo 19 del Acuerdo Gubernativo 386-2008, Reglamento del Registro de Garantías Mobiliarias). 125 Por favor, refiérase al anexo de, estructura organizacional del Registro de Garantías Mobiliarias al final del documento. III.17. Tipos de requerimientos De conformidad con el Artículo 20 del Acuerdo Gubernativo 386-2008, Reglamento del Registro de Garantías Mobiliarias; al sistema del Registro de Garantías Mobiliarias se pueden realizar los siguientes tipos de requerimientos: a) Inscripción de constitución de garantía mobiliaria En el Registro de Garantías Mobiliarias deben inscribirse las garantías mobiliarias que se constituyen sin posesión del bien en manos del acreedor, es decir, cuando el bien dado en garantía continúa en posesión del deudor. Las garantías mobiliarias sobre créditos, obligaciones no dinerarias e inventarios, deben inscribirse para lograr la publicidad.227 Las garantías mobiliarias constituidas sobre títulos representativos no negociables emitidos en papel, aunque la publicidad se perfecciona al designarse el beneficiario en el propio documento, se estipula en ley, que la garantía puede inscribirse en el Registro de Garantías Mobiliarias, constituyendo éste un caso de no obligatoriedad de inscripción, pero de enunciación en cuanto a su permisibilidad.228 En el caso de los títulos representativos no negociables, emitidos electrónicamente, necesitan de la inscripción para el perfeccionamiento 227 228 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. Op. Cit.; pág. 175. Ibíd. Pág 175. 126 de la publicidad de datos como el nombre y número del acreedor como tenedor legítimo del título representativo.229 En cuanto a la inscripción de la garantía mobiliaria prioritaria, en la adquisición de bienes, debe identificarse los bienes adquiridos o por adquirir y hacer constar que se cumplió con notificar a los acreedores garantizados conforme a la ley.230 b) Inscripción de modificación de garantía mobiliaria Se deberá inscribir en el Registro todo cambio que se produzca en los contratos de garantía, relativos a los requisitos de constitución del contrato o de los que afecten la publicidad frente a terceros.231 Según el Reglamento del Registro de Garantías Mobiliarias, la modificación la puede solicitar el acreedor garantizado o la persona que él autorice.232 c) Inscripción de prórroga de garantía mobiliaria La prórroga de la Garantía Mobiliaria es una modificación en el plazo a que se sujeta la obligación garantizada. Al respecto, Daniel Ramírez y Lavinia Figueroa, establecen que la ley no determina quién es la persona facultada a solicitar su inscripción; pero, ya que constituye un tipo de modificación, se presume que sigue los mismos lineamientos legales que se establecen para la modificación. Por ende, la 229 230 231 232 Loc. Cit. Loc. Cit. Loc. Cit.; pág. 176. Loc. Cit. 127 persona autorizada para solicitar la prórroga es el acreedor garantizado o la persona que él autorice.233 d) Inscripción de extinción de garantía mobiliaria Ni la ley de Garantías Mobiliarias ni el Reglamento del Registro de éstas, regulan si la extinción de la garantía mobiliaria implica causales como el pago, la ejecución, el transcurso del tiempo, etc.; así como tampoco estipulan quién es la persona legitimada para solicitar la inscripción de la extinción de la garantía. Desde el punto de vista de los jurisconsultos Daniel Ramírez y Lavinia Figueroa, en su libro “Las garantías mobiliarias en el derecho de Guatemala”, la extinción de las garantías mobiliarias comprende diferentes circunstancias que variarán atendiendo a cada caso que se trate; por ejemplo, si se trata del pago de la obligación, la cancelación será solicitada por el acreedor garantizado, por el solo hecho de llenado del formulario; si es el deudor garante, por el actuar del Registro. Al pedir el título constitutivo de la obligación para inscribir, se podrá en este caso solicitar la carta de pago otorgada por el acreedor.234 e) Inscripción de ejecución de garantía mobiliaria Ante el incumplimiento de la obligación adyacente, se inscribirá la ejecución en el Registro de Garantías Mobiliarias mediante formulario en el cual se ha de indicar como mínimo: Nombre del acreedor garantizado que inicia la ejecución; Descripción del incumplimiento; Descripción del derecho que motiva la ejecución; Designación de los bienes dados en garantía, 233 234 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. Op. Cit.; pág. 176 y 177. Loc. Cit.; pág. 177. 128 Forma como se llevará a cabo la ejecución, incluyendo la determinación y procedimiento en caso de ser voluntario; f) Búsqueda de información en el Sistema de Registro de Garantías Mobiliarias - Enmienda de errores En los casos de enmienda de errores en las inscripciones que contenga el Registro de Garantías Mobiliarias, el Reglamento del Registro establece en el Artículo 29, que la solicitud de enmienda de una inscripción errónea, la puede realizar la persona que solicitó la inscripción y con base a los documentos en que se justifiquen los errores. Si el requerimiento lo presenta una persona diferente de la que hizo la primera solicitud o un tercero interesado, se deberá notificar a las partes, previamente a realizar la enmienda. g) Requerimientos del contrato de garantía El Artículo 12 del Acuerdo Gubernativo 386-2008, Reglamento del Registro de Garantías Mobiliarias, establece como requerimientos del contrato de garantía, los siguientes: Lugar y fecha de celebración; Nombre, domicilio, documento de identificación y datos que permitan la plena identificación del deudor garante y del acreedor garantizado; Monto máximo garantizado por la garantía mobiliaria; Descripción de los bienes muebles en garantía y de los muebles derivados; Plazo o condición a que se sujeta la obligación garantizada; Mención expresa de que los bienes muebles descritos servirán de garantía a la obligación garantizada; 129 Descripción genérica o específica de las obligaciones garantizadas; Términos y condiciones en caso que el bien en garantía se deteriore o disminuya de forma que no cubra el valor del crédito; Derechos y obligaciones que pacten el deudor garante o su cesionario, que sean diferentes a los estipulados en ley; Procedimiento de ejecución voluntaria, si es pactada por las partes; Inclusión de la cláusula compromisoria, si es pactada por las partes; Firma de las partes o la impresión dactilar, en su caso. Se recomienda consultar el anexo de procedimiento de inscripción de garantías mobiliarias en el registro, y formulario de solicitud de constitución de garantía mobiliaria, en el presente trabajo de investigación. h) Arancel El arancel es el valor económico que el Registro de Garantías Mobiliarias cobra en relación a los servicios que presta a las personas que requieren de los mismos. Es a través de este tipo de pagos, que la institución obtiene los recursos económicos necesarios para financiar sus gastos de funcionamiento. El arancel en vigencia se encuentra regulado en el Acuerdo Gubernativo 51-2009, emanada del Ministerio de Economía, de fecha 23 de febrero 2010. El Artículo 2 del Acuerdo Gubernativo 55-2010, Arancel del Registro de Garantías Mobiliarias, determina el monto de los honorarios para la inscripción de constitución, modificación, prórroga, extinción y ejecución de garantías mobiliarias, de las consultas, copias o certificaciones que expida y demás servicios que preste el Registro. (Artículo 48 de la Ley de Garantías Mobiliarias) De estos cobros, el Registro de Garantías Mobiliarias 130 deberá dar aviso a los registros correspondientes al final de cada mes. (Artículo 49 de la Ley de Garantías Mobiliarias) Como caso especial, el Arancel del Registro estipula que tanto el Estado como las Municipalidades no se encuentran obligados al pago de los honorarios establecidos en el mismo. (Artículo 7 del Acuerdo Gubernativo 55-2010, Arancel del Registro de Garantías Mobiliarias) Solamente estas entidades se encuentran exentas del pago por la prestación de los diversos servicios del Registro. Los recursos provenientes de la aplicación de los aranceles establecidos en el acuerdo, constituyen ingresos propios del Registro de Garantías Mobiliarias. (Artículo 8 del Acuerdo Gubernativo 55-2010, Arancel del Registro de Garantías Mobiliarias) Este trabajo de investigación, Comparativo de Arancel, le recomienda referirse al al final del documento artículos 4 al 13 del Acuerdo Gubernativo 55-2010.235 235 Cuadro Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. Op. Cit.; pág. 197 y 198. 131 CAPÍTULO IV IV. Análisis sobre la publicidad de la garantía sobre títulos de crédito y títulos representativos IV.1. Forma de publicidad La materialización de la garantía mobiliaria no es suficiente para la producción de sus efectos legales, si esto se mantuviera de esa manera sería ineficaz. El principio de divulgación busca la exteriorización, propaganda y conocimiento de los actos jurídicos concernientes para que produzcan sus consecuencias de derecho y sean oponibles frente a la colectividad. Álvaro Delgado Scheelje, profesor de derecho registral de la Pontificia Universidad Católica del Perú, citado por Juan Pablo Chupina Cardona, define el principio de publicidad jurídica registral como “la exteriorización sostenida e ininterrumpida de determinadas situaciones jurídicas que organiza e instrumenta el Estado a través de un órgano operativo, para producir congnosibilidad general respecto de terceros, con el fin de tutelar los derechos y la seguridad en el tráfico de los mismos”.236 La Ley de Garantías Mobiliarias, en el artículo 3 inciso c) define la publicidad como: “Situación que se logra por medio de la inscripción registral de los bienes muebles dados en garantía o por la posesión que, sobre los mismos, ejerce el acreedor garantizado o un tercero designado por éste como depositario, que implica un derecho oponible frente a terceros”. Chupina Cardona, Juan Pablo. “Garantías Mobiliarias, una solución diferente y novedosa para garantizar el cumplimiento de obligaciones en Guatemala”. Tesis, Universidad de San Carlos de Guatemala, año 2009, pág. 73. 236 132 La ley citada en el Artículo 15 preceptúa que “los derechos conferidos por la garantía mobiliaria serán oponibles frente a terceros sólo cuando se ha cumplido con el requisito de publicidad. Se le dará publicidad a una garantía mobiliaria, cualquiera que fuera la naturaleza de los bienes que afecta: por medio de su inscripción registral o por la entrega de los bienes muebles en garantía al acreedor garantizado o a un tercero designado por éste, quien tendrá la posesión o control de los mismos, de conformidad con la ley”. Esta disposición legal regula dos clases de publicidad: a) Publicidad registral Esta publicidad surge con la inscripción de la garantía mobiliaria en el Registro de Garantías Mobiliarias, mediante formulario especial expedido por el Registro, en donde se hace constar información concerniente al deudor garante, el acreedor garantizado, los bienes muebles dados en garantía y las condiciones generales del contrato.237 b) Publicidad posesoria La publicidad posesoria surge y surte sus efectos legales con la entrega que el deudor garante (propietario, titular o legítimo poseedor de los bienes dados en garantía), hace al acreedor garantizado, o a un tercero como depositario, lo cual de conformidad con la ley, implica un derecho oponible a un tercero.238 237 238 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. Op. Cit.; pág. 98. Loc. Cit. 133 La publicidad posesoria se da únicamente si la naturaleza de los bienes lo permite, o si la entrega es realizada de la manera contemplada en ley.239 Como ejemplos de este tipo de publicidad se encuentran:240 La garantía mobiliaria sobre títulos de crédito y títulos representativos de mercaderías negociables emitidos en papel, a los cuales se les dará publicidad por medio de su endoso en garantía y entrega en posesión al acreedor garantizado. Créditos documentarios y para bienes en posesión de un tercero depositario. c) Publicidad por notificación Los licenciados Daniel Ramírez y Lavinia Figueroa en su libro “Las garantías mobiliarias en el derecho de Guatemala”, plantean la existencia de esta tercera clasificación doctrinaria, que se materializa dentro del artículo 31 inciso a) numeral 2 de la Ley de Garantías Mobiliarias, reformado por el artículo 5 del Decreto número 46-2008 del Congreso de la República de Guatemala, que preceptúa: “Si los bienes representados por un título representativo se encuentran en posesión de un tercero depositario o de un almacén general de depósito, deberá notificarse al depositario o al almacén general de depósito de la constitución de la garantía”. En cuanto al principio de publicidad, se puede establecer que la ley establece que cualquier persona tiene acceso al Registro y puede solicitar 239 240 Ibíd. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo, pág. 98. Loc. Cit.; pág. 191. 134 copia de las inscripciones, así como de la emisión de certificaciones de lo que en el mismo conste, pero a su costa.241 Este extremo posibilita que todas las personas, sean individuales o jurídicas, interesadas en otorgar un financiamiento determinado o de adquirir bienes muebles susceptibles de ser gravados en garantía del cumplimiento de una obligación, puedan establecer si el deudor, propietario o poseedor legítimo de los mismos, los tiene gravados a favor de un tercero o si alguna obligación contraída con anterioridad con garantía de dichos bienes, ya ha sido liberada o extinguida.242 Significa esto, que con la publicidad registral se protege al acreedor garantizado para que no sea defraudado por el deudor que pretenda afianzar el crédito prendario con un bien que se encuentre gravado anteriormente. IV.2. Forma de publicidad de la garantía sobre títulos de crédito y títulos representativos El artículo 3, inciso a) de la Ley de Garantías Mobiliarias, reconoce como bienes corporales a los títulos de crédito y títulos representativos de mercaderías. Los bienes corporales son todas las cosas que se pueden percibir en la realidad y por los sentidos, son concretos, tienen una forma física y son susceptibles de ser trasladadas de un lugar a otro. El artículo 5 de la ley de Garantías Mobiliarias estipula que la publicidad registral otorga al acreedor garantizado, además de la preferencia para la posesión y ejecución de los bienes dados en garantía, el derecho de ser pagado con el producto de la venta o la adjudicación de los bienes muebles dados en garantía. Por otra parte, el artículo 15 de la referida ley 241 242 Ibíd. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo, pág. 191. Loc. Cit.; pág. 100. 135 establece que se da publicidad a una garantía mobiliaria, por la entrega de los bienes muebles en garantía al acreedor garantizado o a un tercero designado por estos, esta publicidad surtirá los mismos efectos que la publicidad registral. En especial, el efecto erga omnes, (aplicable a todos) es decir, toda inscripción realizada en un registro es oponible frente a terceros. La publicidad de la garantía sobre títulos de crédito y títulos representativos, se encuentra regulada en el título III, Capítulo IV, de los artículos 31 al 33 de la Ley de Garantías Mobiliarias; y la reforma al artículo 31 según el Decreto 46-2008, Reformas a la ley de Garantías Mobiliarias. De conformidad con el artículo 31 de la Ley de Garantías Mobiliarias, reformado por el artículo 5 del Decreto 46-2008, la publicidad de las garantías mobiliarias sobre títulos de crédito y títulos representativos de mercaderías se determinará con base en los siguientes criterios: Para las garantías sobre títulos de crédito y títulos representativos de mercaderías negociables emitidos en papel”: La publicidad de una garantía mobiliaria constituida sobre un título de crédito o un título representativo de mercaderías emitidos en papel, se realizará por medio de su endoso en garantía, y entrega al acreedor garantizado, siendo éste la persona o personas en cuyo favor el deudor garante o por la ley, se constituye una garantía mobiliaria, con o sin posesión, ya sea en beneficio propio o de un tercero, (Artículo 31, b). En cuanto al endoso en garantía, el artículo 428 del Código de Comercio estipula que éste se otorgará con las cláusulas: en garantía, en prenda, u otra equivalente. Constituirá un derecho prendario sobre 136 el título y conferirá al endosatario, además de sus derechos de acreedor prendario, las facultades que confiere el endoso en procuración. El gravamen prendario de títulos no requiere inscripción en el Registro de la Propiedad. Con la vigencia de la ley de Garantías Mobiliarias, esta clase de endoso en las garantías mobiliarias en los títulos de crédito, confiere al endosatario las facultades que confiere el endoso en procuración, es decir, las facultades de un mandatario con representación para cobrar el título judicial o extrajudicialmente y para endosarlo en procuración.243 En cambio, al deudor garante, es decir, a la persona quien puede ser el deudor principal o un tercero, que constituye una garantía mobiliaria conforme la ley, a favor del acreedor garantizado, para garantizar el cumplimiento de la obligación del deudor principal, se le entregará un resguardo. (Artículo 31, inciso a, numeral 1). En caso de que un tercero depositario o que un almacén general de depósito tenga en su poder los bienes representados por un título representativo, deberá notificársele al depositario o al almacén general de depósito sobre la garantía que se constituye. Este aviso es indispensable, por si no se cumple con el pago del crédito, y deba en su caso, hacerse efectiva la entrega de los bienes depositados en los almacenes al acreedor pignoraticio. La garantía mobiliaria sobre títulos representativos puede coexistir con un gravamen directo sobre los bienes muebles representados por estos títulos. Sin embargo, la garantía mobiliaria que recae sobre los primeros, 243 Ibíd. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. pág. 113. 137 tendrá prioridad sobre la constituida sobre los segundos, excepto que se haya informado antes al acreedor garantizado, acerca de la existencia de la garantía sobre los bienes, o que esta circunstancia se haga constar en el título. En todo caso, dentro del título representativo se debe dejar constancia si los bienes que representan al mismo se encuentran gravados o no y si el acreedor pignoraticio acepta que la garantía de pago se constituya sobre éstos bienes. La publicidad de las garantías sobre títulos de crédito o títulos representativos de mercaderías emitidos en papel, convertibles en documentos electrónicos y que puedan convertirse de nuevo en documentos en papel, así como para las garantías mobiliarias sobre títulos de crédito o títulos representativos emitidos en forma electrónica, se realizará conforme a las reglas o procedimientos que determinen los reglamentos o según las guías que dicte el Registro de Garantías Mobiliarias. El artículo 32 de la Ley de Garantías Mobiliarias establece que la publicidad de las garantías mobiliarias sobre títulos representativos no negociables, emitidos en papel o en forma electrónica, se determinará de la siguiente forma: La publicidad de la garantía mobiliaria sobre títulos representativos no negociables emitidos en papel, se perfecciona con la designación en el título, realizada a solicitud del remitente o depositante, por el transportista o almacén general de depósito, del acreedor garantizado como tenedor legítimo de esta calidad. La publicidad de la garantía mobiliaria de los títulos representativos no negociables emitidos electrónicamente, 138 se perfeccionará cuando: (Artículo 32 de la Ley de Garantías Mobiliarias) el emisor del título inscriba el nombre y número de identificación del remitente o depositante; el transportista o el almacén general de depósito, nombre al acreedor garantizado como tenedor legítimo del título representativo y le asigne un número de identificación, cuando así lo solicite el remitente o depositante de los bienes. En el Registro se inscribirá el nombre y número del acreedor garantizado como tenedor legítimo del título representativo, a requerimiento del remitente o depositante, en su carácter de deudor garante, y el transportista o depositario. Cuando la publicidad de las garantías mobiliarias sobre títulos representativos se ha perfeccionado por la posesión de éstos por el acreedor garantizado, éste entregará posteriormente el título al deudor garante, para que pueda realizar cualquier auto-liquidación del préstamo, retiro, almacenamiento, fabricación, manufactura, envío o venta de la mercancía amparada por el título. Empero, el acreedor garantizado deberá registrar la nueva garantía mobiliaria antes de que el título sea entregado al deudor garante, para no perder su prelación, es decir, la prioridad de ser el primero en derecho, por ser el primero en el registro. (Artículo 33, Ley de Garantías Mobiliarias) Con la promulgación de la Ley de Garantías Mobiliarias se abre la posibilidad legal en Guatemala, de constituir garantía mobiliaria sobre el título representativo de los bienes, independientemente de la garantía que se pueda constituir sobre éstos, lo que anteriormente era imposible, ya que el artículo 391 del Código de Comercio de Guatemala establece: “ La reivindicación, gravamen o cualquier otra afectación sobre el derecho consignado en el título de crédito o sobre las mercaderías por él 139 representadas, no surtirán efecto alguno, si no se llevan a cabo sobre el título mismo”.244 IV.3. Reglas de prelación y persecución de garantías mobiliarias Con respecto a la prelación, Manuel Ossorio lo define como “primacía en el tiempo; preferencia para uso o ejercicio”.245 La prelación se refiere a la prioridad o distinción con que un acto jurídico ingresa primeramente al registro respectivo y de esta forma sea atendido con preferencia frente a otro.246 El titular de derecho de prelación ostenta una facultad privilegiada, que permite la exclusión a todas aquellas personas que no tengan más que un derecho de crédito o un derecho real posterior o de menor categoría. Con respecto a la potestad de persecución, el titular del derecho real adquiere el imperativo de seguir y buscar el bien de quien se lo ha despojado e iniciar las acciones legales respectivas.247 Es decir, el gravamen que pesa sobre los bienes con garantía inmobiliaria tiene preeminencia sobre cualquier otro gravamen que lo afecte, derivado de ello, el acreedor garantizado puede ejercitar los procedimientos legales necesarios para lograr la restitución de los bienes. La prelación y derecho de persecución de las garantías mobiliarias se encuentran regulados en el Título VI de la Ley de Garantías Mobiliarias. El artículo 54 de dicha ley establece como principio, que la prelación de una garantía mobiliaria se determina por el momento de su publicidad, de Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. Op. Cit.; pág. 114. Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Pág. 600. 246 Chupina Cardona, Juan Pablo. Op. Cit.; pág. 86. 247 Loc. Cit. 244 245 140 manera que si existen varios gravámenes mobiliarios sobre los mismos bienes, y ambos gravámenes o garantías mobiliarias están publicitados, prevalecerá, el que fue publicitado primero en tiempo.248 Esta garantía confiere al acreedor garantizado, el derecho de perseguir los bienes dados en garantía y sus derivados, para ejercitar los derechos que contienen. El mismo artículo estipula que las garantías mobiliarias que no hayan sido publicitadas de conformidad con la ley, es decir, aquellas que se constituyeron por las partes, pero por alguna razón, no fueron publicitadas por medio de inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias, o por medio de posesión de los bienes por el acreedor garantizado por un tercero designado por éste, se determinará según el orden cronológico de su constitución, es decir por la fecha de formalización del contrato de garantía mobiliaria entre las partes, por lo que en caso de que existan dos o más garantías mobiliarias no publicitadas y constituidas en distintas fechas, tendrá prelación la de fecha más antigua.249 Asimismo, una garantía mobiliaria publicitada prevalece sobre cualquier otra no publicitada, independientemente se haya formalizado antes o después de la fecha de la que fue debidamente publicitada.250 De lo anterior se concluye que el derecho de prelación en primer lugar se determina por la fecha en que sean inscritos en el registro de garantías mobiliarias; en su defecto, se determinará por la fecha de su constitución; o bien, si existieren garantías inscritas y no inscritas, las primeras tienen preeminencia sobre las últimas. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. Op. Cit.; pág. 145. Ibíd.; pág. 145 y 146. 250 Loc. Cit.; pág. 146. 248 249 141 Además, la ley regula que la prelación y la prioridad de la garantía mobiliaria debidamente publicitada, son superiores a la orden de embargo o remate de los bienes dados en garantía que carezcan de publicidad registral o cuya fecha de registro sea posterior a la de la garantía mobiliaria. En suma, se regula que toda garantía registrada siempre tiene preeminencia sobre otra no inscrita en el registro, así como de aquella que fuere inscrita tiempo después. El artículo 6 de la Ley de Garantías Mobiliarias, determina que se gozará del derecho real preferente de posesión, ejecución y cobro en el caso de gravámenes establecidos por las leyes de orden fiscal, laboral, judicial o administrativo, que afectarán a terceros, únicamente en el caso de su registro, conforme a lo establecido en la ley.251 En virtud de esta disposición legal, se determina que una garantía constituida por mandato legal, judicial o administrativa tiene preeminencia sobre otra de índole particular cuando ésta se ha inscrito formalmente en el registro de garantías mobiliarias. Esta disposición legal se complementa con las reglas de prelación enunciadas y a su vez, se asocian al caso de las mercancías o productos terminados que no hayan pagado derechos de importación. Al respecto, el artículo 3, inciso h) de la ley de Almacenes Generales de Depósito establece que los bienes almacenados quedan pignorados de pleno derecho a favor del Estado y con preferencia absoluta sobre cualquier otro gravamen, por el monto de las sumas adeudadas al fisco, y a su debido tiempo, si no se cubrieron los derechos de importación, los almacenes quedan obligados a vender directamente, sin más trámite, los bienes pignorados para con su producto cubrir en primer término, las 251 Ibíd. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo, pág. 146. 142 acreedurías a favor del estado y los gastos de almacenaje.252 En definitiva, cuando se defrauda al fisco en el pago de los impuestos de importación los almacenes generales tienen la obligación de cancelar el valor de los mismos con el producto de la venta de los bienes depositados en el almacén. Cuando un bien dado en garantía mobiliaria prioritaria, es decir, la garantía otorgada a favor de un acreedor, incluyendo proveedores, que financia la adquisición por parte del deudor, de bienes muebles corporales presentes o futuros, sobre los cuales se constituye la garantía mobiliaria, es enajenado o transmitido, se traspasa igualmente la deuda, sus modalidades y consecuencias sin necesidad de pacto expreso entre los interesados. Empero, el comprador o adquiriente de buena fe, que adquiere los bienes en el curso normal de los negocios, recibirá los bienes muebles libres de todo gravamen. (Artículo 55 Ley de Garantías Mobiliarias) De lo anterior se concluye que todo bien sobre el cual pese una garantía mobiliaria al ser enajenado por otra persona, ésta adquiere también la deuda aún sin su consentimiento; sin embargo, si ésta lo hubiera adquirido sin saber la condición en la que se encuentra el bien y sin tener la intención de defraudar al acreedor garantizado, por mandato legal, se libera el bien de todo gravamen. La constitución y publicación conforme a la ley de una garantía mobiliaria prioritaria para la adquisición de bienes específicos, tendrá prelación sobre cualquier garantía anterior que afecte bienes muebles futuros del mismo tipo, aún cuando a esta garantía se le haya dado publicidad con posterioridad a la publicidad de la garantía anterior. Esta garantía, se extenderá únicamente sobre los bienes muebles específicos adquiridos y el 252 Loc. Cit.; pág. 147. 143 numerario específicamente atribuible a la venta de éstos, siempre y cuando el acreedor garantizado cumpla con los requisitos de inscripción de la garantía mobiliaria prioritaria, esto está estipulado en el artículo 56 de la Ley de Garantías Mobiliarias. La misma norma legal, contempla en el Artículo 57 que la prelación de la garantía mobiliaria se determina de la siguiente forma: a) Cuando la garantía mobiliaria es sobre los títulos representativos: A excepción del derecho de retención o los gravámenes inscritos legalmente, con antelación a la constitución de la garantía mobiliaria sobre el título representativo; la garantía mobiliaria posesoria sobre estos títulos, que conste en papel o electrónicamente, tendrá prelación a cualquier gravamen sobre los bienes representados por el título, esto significa que se le concede orden de preferencia, pero se da por descontado que se retendrán los gravámenes que se hubieran establecido anteriormente. La prelación de las garantías mobiliarias que se constituyen sobre títulos representativos documentos negociables electrónicos emitidos y de en nuevo papel, en convertibles papel; sobre en títulos representativos negociables emitidos electrónicamente, se determina conforme a las reglas o procedimientos que determinen los reglamentos o según las guías que dicte el Registro de Garantías Mobiliarias, en cuanto a su publicidad. La prelación de las garantías mobiliarias sobre títulos representativos no negociables emitidos en papel o electrónicamente, se rige por lo dispuesto en el Artículo 32 de la ley en cuanto a su publicación. 144 b) Se presume libre de gravamen, el título de crédito emitido en papel, con o sin endoso, que se encuentre en poder del tenedor o endosatario, siempre que lo hubiera adquirido en el curso normal de los negocios. Si existiese algún gravamen, se debe hacer constar en el título. c) Al inscribirse en el registro una garantía mobiliaria sobre créditos debidos al deudor garante, en ese momento se determina su prelación. Si en un crédito documentario, al acreedor garantizado le ceden los derechos respecto al pago debido, el primero en ser notificado de la aceptación de pago por el banco emisor o confirmante, tiene prelación sobre otra garantía constituida sobre estos fondos. Empero, este acreedor tiene prelación inferior a la del beneficiario de una transferencia del crédito documentario y del tenedor legítimo de una letra de cambio aceptada por el banco o confirmante del pago. d) Tiene prelación la garantía mobiliaria sobre accesorios fijos a adherirse o incorporarse a un inmueble que se haya publicitado legalmente, a otra garantía sobre el inmueble, siempre que se haya inscrito previamente en el Registro de Garantías Mobiliarias y en el Registro General de la Propiedad antes de su incorporación. e) Tiene prelación sobre otras garantías mobiliarias, la garantía cuya publicidad ante terceros se constituya por el traspaso del control de la cuenta bancaria del deudor garante al acreedor garantizado. Adicionalmente a las reglas de prelación definidas, la ley de Garantías Mobiliarias establece que también gozarán del derecho preferente inherente a una garantía mobiliaria, los acreedores 145 que ejercen legítimamente el derecho de retención. 253 Este derecho se entiende como una garantía que el acreedor hace uso de ella, ante el incumplimiento de la obligación por parte del deudor, por virtud de la cual puede retener en su poder los bienes de éste con el único objeto de compelerlo al cumplimiento de la obligación debida al acreedor. Referente a ello, el artículo 6 de la ley, establece que no es necesario el registro para que el ejercicio legítimo del derecho de retención surta su efecto, y regula los siguientes casos: a) La sociedad que retiene el capital y utilidades del socio excluido; b) La retención de equipaje, por el hotelero; c) La retención por el mandatario, de las cosas objeto del mandato, en los casos señalados en ley; d) La retención por el depositario, de las cosas depositadas; e) La retención de una obra mueble, por el constructor; f) La retención por el comodatario, sobre la cosa dada en comodato. IV.4. Ejecución de las garantías mobiliarias Al concluir el vínculo jurídico existente entre el deudor garante y el acreedor garantizado se produce una extinción de esa relación obligacional, ya sea en forma normal; o sea, por el cumplimiento o el pago. También puede darse el supuesto de acatamiento en forma anormal; es decir, por compensación, novación, remisión, confusión, prescripción extintiva o transacción.254 253 254 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo, Op. Cit.; pág. 150. Chupina Cardona, Juan Pablo. Op. Cit.; pág. 87. 146 La realización coercitiva de la obligación, en términos generales, consiste entonces en el cumplimiento indefectible de la obligación a manera de constreñir al sujeto comprometido a que responda para hacer infalible, forzosa y certera su prestación.255 Dicho en otras palabras, a través del procedimiento de ejecución, el deudor cumple forzosamente con la obligación debida, por la orden que emite el órgano jurisdiccional. Este procedimiento lo promueve el acreedor cuando el deudor se niega voluntariamente a cumplir con la obligación pactada. En el título VII, artículos del 58 al 69 de la Ley de Garantías Mobiliarias, se regula la ejecución de la garantía mobiliaria. Paso 1. Ejecución voluntaria o judicial de la garantía mobiliaria Al respecto, la ley estipula que ante el incumplimiento del deudor garante de una obligación garantizada con una garantía mobiliaria, el acreedor garantizado puede iniciar el proceso de ejecución de la garantía. Pudiendo en este caso, promover: 1) La Ejecución Voluntaria. La ley lo define como “mecanismo de ejecución extrajudicial que las partes podrán pactar en el contrato de garantía, durante la vigencia de éste, durante el proceso de ejecución o en cualquier momento de conformidad con la ley”. En estos casos, la ejecución se lleva a cabo según los lineamientos pactados de común acuerdo entre las partes, y se rigen conforme a ellos para la solución del conflicto; siempre y cuando estos procedimientos no sean contrarios a la ley o se establezcan manifiestamente a favor de solo una de las partes. 255 Ibíd.; pág. 87. 147 El Artículo 58 de la ley estipula que el acreedor garantizado puede iniciar el proceso de ejecución voluntaria, la cual se ha pactado entre acreedor y deudor, y ahorra tiempo a la diligencia judicial, en la forma que se pacta, caso contrario, se debe seguir el proceso establecido en la ley. Este proceso es entonces, pactado por el deudor garante y el acreedor garantizado en el contrato de garantía, con el objeto de que la ejecución se realice en forma privada, debe ceñirse a la legalidad y nunca contrariar los preceptos constitucionales relativos a las partes o a terceros. 256 Ya que la garantía mobiliaria puede constituirse dentro del mismo contrato en que se constituye la obligación subyacente, o en contrato separado conteniendo únicamente de la constitución de la garantía mobiliaria, puede asimismo, pactarse contractualmente que en caso de incumplimiento de la obligación contraída por el deudor garante, la garantía será ejecutada en forma voluntaria, estableciendo a su vez, el procedimiento voluntario que se seguirá, y otros asuntos como: el régimen de notificaciones, requerimiento de pago, defensas,257 la entrega y desapoderamiento del bien, la forma y condiciones de la venta o subasta de los bienes pignorados entre otros, en cumplimiento y observancia de las garantías constitucionales del debido proceso.258 Este pacto contractual puede hacerse en diferentes momentos: Al momento de constituir la obligación crediticia, posteriormente a la constitución de esta obligación, durante su vigencia. Loc. Cit.; pág. 89. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo, Op. Cit.; pág. 204 y 205. 258 Chupina Cardona, Juan Pablo. Op. Cit.; pág. 89. 256 257 148 Iniciado el procedimiento de ejecución, si con anterioridad las partes no lo hubieren pactado o se hubiera omitido un punto importante.259 Al respecto, en la tramitación de este procedimiento, el Artículo 59 de la Ley de Garantías Mobiliarias, faculta al notario a realizar el requerimiento de pago y la notificación, pero esto, a opción del acreedor garantizado. 2) La Ejecución Judicial. El proceso ejecutivo judicial, es el conjunto de garantías de carácter procesal, a través de la cual se demandan expeditamente ante los órganos jurisdiccionales el cumplimiento de obligaciones que no han sido efectivamente realizadas. Esta pretensión se realiza en virtud de una sentencia condenatoria u otros actos o documentos privilegiados en la ley; y se inicia ante un juez de ejecución del ramo civil.260 La ejecución judicial a diferencia de la ejecución extrajudicial o voluntaria, se rige conforme a las disposiciones establecidas en la ley procesal civil. En este tipo de procesos, nada tiene que intervenir la voluntad de las partes, es el juez contralor quien dirige el proceso y lo resuelve conforme a la ley. Paso 2. Inscripción El acreedor garantizado inscribe la ejecución, sea voluntaria o judicial, en el Registro de Garantías Mobiliarias. Si no se inscribe el formulario de ejecución, no se rechaza el escrito, en este caso, el juez otorga el plazo de 48 horas para que lo presente. (Artículo 58 Ley de Garantías Mobiliarias). 259 260 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo, Op. Cit.; pág. 205. Chupina Cardona, Juan Pablo. Op. Cit.; pág. 89. 149 Paso 3. Notificación A través de la notificación, se hace del conocimiento de las partes en el proceso de ejecución, acerca de todas las resoluciones que emite el órgano jurisdiccional. El Registro de Garantías Mobiliarias hace pública la ejecución. El acreedor garantizado notifica la misma a las siguientes personas: 1. Deudor garante; 2. Deudor principal; 3. Persona que posea los bienes en garantía o al depositario; 4. Acreedores que aparezcan en la inscripción registral; 5. Registros correspondientes donde se hubiere anotado la garantía mobiliaria (notificación electrónica). Esta última notificación es necesaria para dar certeza jurídica a las transacciones, porque la omisión de la notificación al registro respectivo, da lugar a que en el Registro de Garantías Mobiliarias pudiera aparecer registrada una ejecución sobre los bienes que constituyen la garantía mobiliaria, en tanto en el registro donde se encuentran inscritos los bienes, solo aparecerá inscrita la garantía mobiliaria sobre los mismos, pero no su ejecución.261 El acreedor garantizado tiene el deber de hacer estas notificaciones previamente a plantear la ejecución en forma voluntaria o judicial, como una prevención a todos los sujetos que pudieren estar interesados en el destino de los bienes dados en garantía.262 261 262 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. Op. Cit.; pág. 209. Ibíd.; pág. 208. 150 Paso 4. Requisitos de inscripción de la ejecución Al inscribir la ejecución de las garantías mobiliarias, se debe consignar: a) Nombre del acreedor garantizado que inicia la ejecución; b) Descripción del hecho del incumplimiento; c) Descripción de los derechos en los que se basa el proceso de ejecución; d) Designación de los bienes dados en garantía, objeto de la ejecución; e) Forma como se llevará a cabo la ejecución de la garantía; f) Si la ejecución fuera voluntaria, descripción del procedimiento acordado. En cuanto a los requisitos, la Ley Interamericana de Garantías Mobiliarias en el Artículo 53, numeral III, estipula además, que se debe presentar una declaración del monto requerido para satisfacer la obligación garantizada y cubrir los gastos de ejecución razonablemente cuantificados. La importancia de ello radica en que desde un principio, el acreedor garantizado revela además del importe de la obligación incumplida por el deudor garante, el monto de los gastos que reclamará éste; esto permite a otros acreedores interesados en realizar el pago al acreedor garantizado y subrogarse en sus derechos, lo cual posibilita saber con certeza la cantidad que se requiere para el efecto. En cambio, en la legislación guatemalteca, el monto de los gastos y costas del proceso se conocen hasta después de haber practicado el remate, al momento de elaborarse la liquidación respectiva.263 263 Ibíd. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo, pág. 211. 151 Paso 5. Presentación de la demanda a juez competente En la ejecución judicial, el acreedor garantizado presentará al juez de primera instancia civil la demanda de ejecución de la garantía mobiliaria con el título ejecutivo en el que se fundamenta el derecho. El artículo 8 de la Ley de Garantías Mobiliarias, determina que en lo no dispuesto por esta ley, se estará a lo dispuesto por la legislación mercantil, civil y a los usos y costumbres, siempre que no contradigan los principios de la ley. En virtud de ello, se aplicará supletoriamente, el artículo 61 del Código Procesal Civil y Mercantil, en cuanto a los requisitos que debe llenar todo primer escrito que se presenta ante los tribunales de justicia.264 En el memorial de demanda, según lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley de Garantías Mobiliarias, el acreedor garantizado podrá designar un perito para realizar la tasación o valuación de los bienes que serán objeto de venta privada, remate en pública subasta o de la adjudicación en pago de los bienes objeto de la garantía mobiliaria.265 Paso 6. Notificación y Requerimiento de pago El juez competente dentro de las 24 horas siguientes de presentada la demanda, notifica y requiere al deudor garante el pago de la cantidad reclamada. Si el acreedor garantizado lo solicita, la notificación puede hacerse en forma notarial. En la ejecución voluntaria, se designa por las partes un notario interviniente; en cambio, en la ejecución judicial, 264 265 Op. Cit.; pág. 216. Loc. Cit.; pág. 218 y 219. 152 únicamente, cuando lo solicite el ejecutante (acreedor garantizado) ante el juez competente, quien resolverá la solicitud respectiva.266 Si no se puede notificar al deudor garante, la notificación y requerimiento se realizará a través de un edicto publicado en el Diario Oficial y en otro medio de comunicación, el día hábil siguiente de su publicación. Paso 7. Emplazamiento e interposición de excepciones El deudor garante tendrá el plazo de tres días hábiles, contado a partir del día de la notificación o de requerido el pago, para: 1. Oponerse a la ejecución; 2. Interponer la excepción de pago total o de prescripción, en su caso. El artículo 61 de la ley, establece que cualquier otra excepción, defensa o recurso que el deudor principal o tercero con interés legítimo, pretenda hacer valer o interponer contra la ejecución iniciada, debe plantearse por la vía de acción, recurso o apelación judicial, de forma independiente a la ejecución, y en la forma prevista en la ley; sin tener efectos suspensivos y sin impedir el ejercicio de los derechos de ejecución del acreedor garantizado respecto a los bienes en garantía. Paso 8. Orden de desapoderamiento En caso de falta de oposición fundada en las excepciones enunciadas, el acreedor garantizado procederá conforme la ley, al desapoderamiento del bien; o podrá darse por terminado anticipadamente el proceso y proceder al remate. 266 Ibíd. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo, pág. 220. 153 La garantía mobiliaria sin posesión sobre bienes corporales, transcurrido el plazo fijado, el inmediatamente acreedor orden de garantizado pedirá desapoderamiento, al que juez que ejecutará libre de inmediato, pudiendo auxiliarse de la fuerza pública. Los bienes objeto de garantía mobiliaria se entregarán al acreedor garantizado o a un tercero que designe la orden judicial. Esta entrega, no surte efectos de transferencia de dominio, sino únicamente permite al acreedor garantizado tener posesión física de los bienes corporales dados en garantía, y ejercer un control verdadero y directo sobre ellos.267 Al efectuarse el desapoderamiento de los bienes del deudor, el acreedor se asegura que los mismos no serán transmitidos o cedidos a otra persona; en estos casos el acreedor o una tercera persona es la designada para la custodia de los bienes consignados, el acreedor será propietario de éstos solo al finalizar el proceso de ejecución al dictarse la sentencia respectiva. Si el deudor principal o un tercero con interés legítimo en los bienes en garantía, quiere hacer valer o interponer alguna excepción, defensa o recurso en contra de la ejecución, se planteará por la vía de acción, recurso o apelación judicial de forma independiente a la ejecución; sin que esta acción tenga efectos suspensivos. Paso 9. Término anticipado del proceso La ejecución terminará en cualquier momento, antes de que el acreedor garantizado disponga de los bienes en garantía, en los casos que se detallan, siempre que el deudor garante u otro interesado ejecuten las siguientes acciones: 267 Ibíd. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo, pág. 224. 154 a) Paga al acreedor garantizado, el monto total adeudado, gastos incurridos por el proceso de ejecución y costas judiciales. Si el pago lo realiza un tercero, éste se subroga en los derechos, acciones y garantías de la obligación. b) Si la obligación es pagadera en cuotas y el contrato de préstamo o de garantía no contiene cláusula de vencimiento anticipado de las cuotas debidas en caso de incumplimiento, el deudor garante terminará los procedimientos de ejecución, restableciendo el cumplimiento del contrato de garantía, pagando las cantidades adeudadas al acreedor garantizado, más los gastos incurridos en el proceso de ejecución. Paso 10. Remate de los bienes Cuando el deudor garante o un tercero, no pagan totalmente la obligación o no demuestran el pago, se procederá al remate de los bienes siguiendo este procedimiento: 1. Si los bienes muebles en garantía se cotizan en el mercado o plaza donde la ejecución se lleva a cabo, se venderán directamente por el acreedor garantizado a un precio acorde con su valor en estos lugares. Esta disposición se aplica especialmente para el caso de garantías mobiliarias constituidas sobre títulos de crédito o valores.268 2. Si son créditos, el acreedor garantizado podrá cobrarlos o ejecutarlos en contra de los deudores del crédito. 3. Si son créditos documentarios o sus derechos de pago, títulos valores, acciones y bonos, el acreedor garantizado ejercerá todos los derechos del deudor garante relacionados a los bienes inherentes a su posesión, como la reivindicación, cobro, voto, percepción de dividendos, entre otros. 268 Ibíd. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo, pág. 230. 155 Si las partes lo acuerdan, se pueden vender los bienes muebles en garantía en forma privada, a su precio de tasación o valuación. La valuación se llevará a cabo por un perito nombrado por el juez; sin embargo, en el memorial de interposición de la ejecución de garantía mobiliaria, el acreedor garantizado podrá designar un perito para estos fines, si el acreedor no lo designa, el juez lo nombrará y le concederá un plazo que no exceda de tres días, para que realice la tasación. Una vez tasados los bienes, el juez ordenará la venta en subasta pública. Ante la falta de postor, los bienes se adjudicarán en pago al acreedor garantizado. El precio base de los bienes a rematar, se podrá pactar en el contrato de garantía mobiliaria. Paso 11. Liquidación de la obligación garantizada La liquidación de la obligación garantizada se realizará, con base a las siguientes reglas: a) Practicado el remate o venta privada, se hará la liquidación de la obligación garantizada y se regularán las costas judiciales. El juez, en caso de subasta o venta pública, librará orden a cargo del subastador conforme a los términos del remate. b) El deudor garante deberá cubrir los gastos de la venta privada o adjudicación en pago. c) Si existen algunas otras obligaciones garantizadas con garantías mobiliarias con prestación inferior, estas serán pagadas una vez satisfecha la obligación garantizada. d) Si existiere remanente, se entregará al deudor garante. Si del producto de la venta de los bienes en pública subasta, después de haber 156 cancelado el monto total de la obligación reclamada más costas judiciales, quedare algún saldo a favor del deudor, éste se le retribuirá. e) Si el saldo fuese insoluto, el acreedor garantizado podrá demandar al deudor principal, el pago de ese saldo más las costas judiciales. Es decir, que si el monto recaudado en la subasta, no logra cubrir el total de lo adeudado al acreedor, éste podrá reclamar al deudor el pago de la diferencia que falta para cubrir la deuda además de cancelar el valor de los gastos originados del juicio y de la venta de los bienes en subasta pública. Paso 12. Derecho del deudor garante El derecho del deudor garante de reclamar los daños y perjuicios por abuso en el ejercicio de los derechos por parte del acreedor garantizado, quedará a salvo para ejercitarse esta acción. Paso 13. Subrogación El acreedor garantizado subsiguiente se subroga en los derechos del acreedor garantizado precedente, pagando el monto de la obligación garantizada del primer acreedor. Paso 14. Suspensión de venta El derecho del deudor garante, como vendedor en el curso normal de sus negocios, queda suspendido desde que es notificado del procedimiento de ejecución iniciado en su contra. La suspensión continuará hasta que la ejecución termine. De esta manera, el deudor garante no podrá disponer libremente de los bienes que conforman la garantía; por lo que el 157 acreedor garantizado obtiene cierta protección sobre los bienes que conforman la garantía constituida a su favor. Paso 15. Subsistencia de la garantía mobiliaria Quien compre un bien mueble en garantía de una venta pública o privada con motivo de una ejecución, recibirá la propiedad sujeta a garantías mobiliarias inscritas con anterioridad a la ejecución. El anexo que se presenta al final de este documento “Esquema del Juicio Ejecutivo de Garantías Mobiliarias”, le proveerá información más detallada. IV.5. Cláusula compromisoria La cláusula compromisoria es aquella en que las partes interesadas convienen en que las diferencias que pueden surgir entre ellas, generalmente como consecuencia de la interpretación o del cumplimiento de un contrato, serán dirimidas en juicio de árbitros o de amigables componedores y no ante la jurisdicción ordinaria.269 A través de este procedimiento, las partes acuerdan voluntariamente que el conflicto surgido entre ellas será conocido, tramitado y resuelto ante una tercera persona, la cual debe ser imparcial. De esta manera, el conflicto en cuestión no será tramitado ante las instancias de un juzgado sino ante árbitros. La ley de Garantías Mobiliarias en el título VIII, artículo 70, regula el arbitraje en relación a esta materia. Esta disposición legal enuncia que las partes pueden incorporar a los contratos de garantía mobiliaria una cláusula compromisoria, en la que las partes convengan que en caso de 269 Ossorio, Manuel. “Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales”, pág. 126. 158 presentarse alguna controversia que emane de la interpretación, cumplimiento u otra situación que surja derivada del contrato de garantía mobiliaria, se resolverá a través del arbitraje. La inclusión de esta cláusula compromisoria dentro de los contratos de garantía mobiliaria, permite dotar de cierta modernidad a las negociaciones que se realizan actualmente, permitiendo a su vez solucionar de forma expedita cualquier controversia que pudiera surgir entre las partes por virtud del contrato de garantía mobiliaria. Según la Ley de Arbitraje de Guatemala, decreto número 67-95 del Congreso de la República, en caso de que las partes acuerden someter a arbitraje nacional o internacional, todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas, respecto de su relación jurídica, será aplicable esta ley, cuando el lugar del arbitraje se encuentre en el territorio nacional.270 De conformidad con la ley, el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito y podrá adoptar la fórmula de un compromiso o de una cláusula compromisoria. El acuerdo de arbitraje podrá constar ya sea en una cláusula incluida en un contrato o en un acuerdo independiente. Si el acuerdo es incorporado a contratos mediante formularios o pólizas, estos contratos deben incorporar en caracteres destacados, claros y precisos, la advertencia “Este contrato, incluye un acuerdo de arbitraje”.271 Mediante este procedimiento, deberá tratarse a las partes equitativamente y darse a cada una de ellas la oportunidad de hacer 270 271 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo, Op. Cit.; pág. 248. Ibíd.; pág. 249. 159 valer sus derechos conforme a los principios esenciales de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes; podrán determinar libremente el lugar del arbitraje, el idioma o idiomas que hayan de utilizarse en las actuaciones arbitrales internacionales; en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá de conformidad con las estipulaciones del contrato, tomando en consideración los usos mercantiles aplicables.272 Las actuaciones arbitrales terminan con el laudo definitivo o por una orden del tribunal arbitral, cuando:273 a) El demandante retire su demanda, a menos que el demandado se oponga a ello y el tribunal arbitral reconozca un legítimo interés de su parte en obtener una solución definitiva del litigio; b) Las partes acuerden dar por terminadas definitivamente las actuaciones; y c) El tribunal arbitral compruebe que la prosecución de las actuaciones resultaría necesaria o imposible, y que dicha terminación redunde en beneficio de las partes. El laudo arbitral queda sujeto a corrección de cualquier error de cálculo, de copia o tipográfico u otro de naturaleza similar; a solicitud de las partes, de interpretación sobre un punto o una parte concreta de éste. Salvo acuerdo en contrario de las partes, dentro del mes siguiente a la recepción del laudo, cualquiera de las partes, con notificación de la otra parte, puede pedir al tribunal arbitral que dicte un laudo adicional sobre las reclamaciones formuladas en las actuaciones arbitrales, pero omitidas en el laudo; si el tribunal lo considera conveniente, emitirá el laudo adicional en el plazo de dos meses.274 Ibíd. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo, pág. 249. Loc. Cit. 274 Ibíd.; pág. 250. 272 273 160 Las actuaciones se darán por terminadas, cuando durante la tramitación de las actuaciones arbitrales, las partes llegan a una transacción que resuelva el litigio.275 Una vez dictado el laudo arbitral, solo procede en contra de este, el recurrir ante una sala de la Corte de Apelaciones mediante un recurso de revisión, que se tramitará conforme lo dispuesto en la Ley de Arbitraje; empero, el auto correspondiente, no será susceptible de ser impugnado por ningún recurso o remedio procesal. La resolución del recurso de revisión confirmará, revocará o modificará el laudo arbitral y en caso de revocación o modificación, se resolverá lo correspondiente.276 En conclusión, el procedimiento arbitral es la forma más expedita para la resolución de controversias surgidas entre las partes por errores de interpretación del contrato de garantías mobiliarias, porque significa celeridad procesal. Para ello, las partes mediante cláusula expresa dentro del contrato, deciden designar este procedimiento como el medio para resolver sus problemas y prometen acatar la resolución que se dicte este proceso, es decir el laudo arbitral. IV.6. Funciones registrales en garantías mobiliarias La garantía mobiliaria es el derecho real constituido por el deudor garante a favor del acreedor garantizado, para asegurar el cumplimiento de una o varias obligaciones, presentes o futuras del deudor principal o de un tercero; pudiendo recaer sobre bienes muebles corporales, incorporales o 275 276 Loc. Cit. Ibid. 161 derivados, bienes inmuebles por incorporación o destino, o sobre derechos que recaen sobre éstos. (Artículo 3 y 4 de la Ley de Garantías Mobiliarias) Al momento de inscribir las garantías mobiliarias en el Registro de Garantías Mobiliarias, simultáneamente a ello, se debe cumplir con la obligación de remitir aviso vía electrónica al registro de derechos que corresponda; esto en cumplimiento del artículo 49 de la Ley de Garantías Mobiliarias, el cual preceptúa: “si se constituye una garantía mobiliaria sobre bienes inscritos en otros registros, simultáneamente al momento de su inscripción electrónica en el Registro de Garantías Mobiliarias, deberá hacerse la anotación respectiva en dichos registros, por medio de notificación electrónica, a través de la interconexión que debe existir entre los registros”. “Si tal anotación genera un cobro por parte del Registro al que se envía la anotación, el mismo será cobrado por el Registro de Garantías Mobiliarias conforme al arancel del registro respectivo, dentro de los costos de inscripción. Lo mismo aplica para cualquier modificación o inscripción posterior que se haga respecto de dichos bienes”. El artículo 15 de la ley estipula que los derechos conferidos por la garantía mobiliaria serán oponibles frente a terceros sólo cuando se ha cumplido con el requisito de publicidad. Se le dará publicidad a una garantía mobiliaria, cualquiera que fuera la naturaleza de los bienes que afecta; por medio de su inscripción registral…” El mandato legal que obliga al Registro de Garantías Mobiliarias a expedir el aviso electrónico, tiene por objeto, publicitar el hecho y el derecho eventual que nace para el acreedor garantizado sobre los bienes dados en garantía, en caso de incumplimiento del deudor principal. Asimismo, del 162 cumplimiento de esta obligación, nace una serie de derechos conexos respecto de estos bienes, como la constitución de una garantía prioritaria o una subsiguiente garantía con otro o el mismo acreedor.277 En el caso de los bienes muebles que aún no han sido inscritos en los registros de dominio correspondientes, el Registro de Garantías Mobiliarias no tiene obligación de notificar, porque la ley no lo obliga y no existe ningún dato registral de dominio que lo permita.278 Este es un vacío legal que debe ser subsanado por la legislación guatemalteca a fin de resguardar los derechos de los acreedores garantizados y de los terceros adquirientes de buena fe; se debe normar la prohibición al Registro de Garantías Mobiliarias de inscribir garantías si no tienen su inscripción en los registros de dominio, este debería ser un requisito sine qua non. Puesto que sin ello, no se puede brindar certeza y seguridad jurídica a este tipo de negocios porque no se sabe en realidad la situación jurídica de los bienes que se inscriben como garantía mobiliaria. La consecuencia de la publicidad a los actos inscritos se manifiesta cuando la circunstancia de conocer la situación de los bienes era sumamente difícil debido a la secretividad de las cargas y gravámenes que los afectaban, fue así como la función de los registros públicos cobró mayor relevancia, llegando a constituir un medio de seguridad del tráfico jurídico.279 Para que se otorgue la publicidad de las garantías mobiliarias constituidas, es imprescindible su inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias. Ibid. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo, pág. 183. Loc. Cit. 279 López Silvestre, Alfonso. “Necesidad de una oficina de registro de bienes culturales adscrita al Registro General de la Propiedad”. Tesis. Universidad de San Carlos de Guatemala. Pág. 32. Año 2008. 277 278 163 Igualmente importante es la inscripción de éstas en los demás registros en los cuales se encontraran registrados los bienes objeto de la garantía. Esta inscripción deberá realizarse ante la creación, modificación, prórroga, cancelación o ejecución de la garantía mobiliaria que recae sobre los bienes afectos. A través de la publicidad, se alcanzan los fines primordiales de los registros, dotar de seguridad jurídica y protección, a los titulares de los derechos sobre garantías mobiliarias. Cada país con base a su tradición jurídica, idiosincrasia y costumbres, crea su propio sistema registral.280 En Guatemala, el sistema utilizado es el de folio personal automatizado, lo cual implica que las partidas atienden a quién es el deudor garante y en base a ello, es que se efectúan las búsquedas de información. A diferencia del sistema del Registro General de la Propiedad, cuyo sistema registral es el de folio real, es decir, se efectúan los asientos atendiendo a los bienes y no a las personas.281 El sistema del Registro de Garantías Mobiliarias, se ha determinado en el Reglamento del Registro, creado por el Acuerdo Gubernativo 386-2008, y se encuentra regulado en los artículos 20 al 27. A través de este sistema, se realiza toda inscripción de constitución, modificación, prórroga, extinción, ejecución y búsqueda de información de forma informatizada sobre las garantías mobiliarias inscritas en el Registro de Garantías Mobiliarias. Todo formulario de inscripción debe contener como mínimo: 280 281 Ibíd. López Silvestre, Alfonso, pág. 32. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. Op. Cit.; pág. 179. 164 El nombre completo de la persona individual y el número del documento oficial de identidad o la razón o denominación social de la persona jurídica, ya sea en calidad de deudor garante o de acreedor garantizado. El número de identificación de deudor garante y de acreedor garantizado. La dirección exacta del deudor garante y del acreedor garantizado. Números de teléfono, fax y correos electrónicos. Si el deudor garante es persona jurídica: nombre de la persona que actúa en ejercicio de la personería del deudor garante y en qué calidad. Identificación del bien dado en garantía. Si el bien se encuentra inscrito en otro registro, identificación de su inscripción en ese registro. Datos generales del contrato de garantía. Firmas. El Artículo 24 del reglamento establece que en caso de que las garantías mobiliarias sean sobre bienes inscritos en otros registros, al momento de hacer la inscripción, el registro enviará por medio de correo electrónico la notificación al Registro que corresponda, a efecto que dicho registro haga la anotación respectiva en su sistema. También estipula que para acceder a este sistema, no es necesario presentar el formulario en forma física, porque este tipo de formularios tienen como único objeto el de proporcionar la información necesaria al usuario que lleve a cabo una inscripción o una búsqueda en el registro. 165 Además regula que en el caso de las firmas, si se trata de formulario en papel, se informará en la casilla que corresponda, que el formulario se encuentra firmado. Mientras que si es electrónico, bastará con informar en la casilla que corresponde, la veracidad de la información registrada e identificar a la persona que requiere la inscripción. Al final de toda inscripción, se leerá que la inscripción se hace con la autorización de las personas que aparecen en el documento como acreedor garantizado y deudor garante y cuya firma es puesta en el formulario o que en forma electrónica autoriza la inscripción. (Artículo 26) En cuanto a los criterios de búsqueda en el Sistema de Registro de Garantías Mobiliarias, establece que la misma se hará con base en el número de identificación del deudor garante, con el número de serie del bien dado en garantía u otro que se especifique. (Artículo 27) La importancia de la comunicación entre los registros en donde se encuentran inscritos los bienes sobre los que se constituyen las garantías mobiliarias, radica en que los registros coordinan entre sí los costos, los contenidos de los avisos y de las anotaciones que en ellos se realizan.282 Para el cumplimiento del objetivo de los registros públicos de dotar de certeza y seguridad jurídica a este tipo de actos, los distintos registros deben coordinar y conocer el sistema registral que tiene cada registro, incluyendo la forma de llevar los datos registrales del dominio de los bienes, los contenidos de los asientos de anotación, nombre del deudor principal, deudor garante, acreedor garantizado, plazo, condiciones, etc. 283 282 283 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. Op. Cit.; pág. 186. Loc. Cit.; pág. 187. 166 IV.7. Análisis comparativo de la publicidad registral en las garantías mobiliarias y el Registro de la Propiedad La publicidad registral es de carácter público, como acceso y consulta de los registros oficiales.284 La publicidad en los registros públicos, incide en la existencia legal de los hechos y actos jurídicos en mayor o menor grado, atendiendo al sistema registral que se trate. En cuanto al Registro General de la Propiedad, la publicidad tiene un papel importante, el cual corresponde a dar seguridad jurídica al tráfico inmobiliario y garantía a los derechos reales inscritos, evitando gravámenes o limitaciones que no reflejan la realidad y que tienden a afectar a terceros y lo que por último proporciona un inobjetable medio de prueba erga omnes sobre la situación legal de los bienes, oponible a terceros.285 Lo que está inscrito en el Registro General de la Propiedad se entiende que es de conocimiento público, ya que a su vez toda persona puede tener acceso libre a todos los documentos, libros y actuaciones que aparezcan en el mismo. Este sistema en la actualidad, es más práctico debido a la implementación de los sistemas electrónicos, los cuales hacen el acceso a la información más práctico y en menor tiempo. Debido a lo accesible que pretende ser el registro, nadie puede aducir ignorancia de los asientos en los libros de la institución y desde el momento en que se inscriben el registro, puede este llegar a tener efectos contra terceros. Al respecto, el Artículo 1,148 del Código Civil preceptúa que únicamente perjudicará a tercero lo que aparezca inscrito o anotado en el registro.286 Ossorio, Manuel. Op. Cit.; pág. 628. “La propiedad” http://html.rincondelvago.com/propiedad.html, Pág. 5, año 2010. 10:02. 286 Loc. Cit.; pág. 5. 284 285 167 La publicidad posibilita en el caso del registro de la propiedad, revelar la situación jurídica actual de los bienes inscritos en él; además de otorgar a toda persona que lo solicite, acceso a los asientos del registro, así como la posibilidad de obtener certificaciones o constancias sobre esta información. Esto, en cumplimiento del artículo 30 de la Constitución de Política de la República de Guatemala, por virtud del cual se establece que todos los actos de la administración son públicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, información, reproducciones y certificaciones que soliciten; así como la exhibición de los expedientes que deseen consultar, excepto que se traten de asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia. Además de los artículos 1,124 y 1,180 del Código Civil, que regulan que tanto los documentos, libros y actuaciones del Registro de la Propiedad son públicos, así como la obligación de los registradores de expedir las certificaciones que les pidan relativas a los bienes inscritos en el Registro. También el artículo 1 de la Ley de Libre Acceso a la Información, relativa a garantizar a toda persona el derecho a solicitar y tener acceso a la información pública en posesión de las autoridades y sujetos obligados por la ley. La finalidad última del Registro General de la Propiedad es la seguridad y garantía al tráfico jurídico, el cual se logra a través de la inscripción, anotación y cancelación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles identificables, con excepción de las garantías mobiliarias que se constituyan de acuerdo con la Ley de Garantías Mobiliarias. En suma, la 168 publicidad del acto, no constituye un fin sino un medio de lograr la seguridad jurídica.287 Las inscripciones que se realizan en el Registro General de la Propiedad, producen los siguientes efectos:288 a) Oponibilidad frente a terceros desde la fecha de la entrega al registro del documento respectivo. b) La inscripción no convalida los actos o contratos nulos según las leyes. c) Una vez inscrito el derecho, las acciones rescisorias o resolutorias no perjudican al tercero que haya inscrito su derecho, excepto: Cuando expresamente se hayan estipulado por las partes y consten en el registro; Cuando se ejercite una acción revocatoria de enajenación en fraude de acreedores y el tercero haya sido cómplice en el mismo; y Cuando tratándose de una acción revocatoria de las mencionadas en el inciso anterior, el tercero haya adquirido el derecho a título gratuito. d) Solo perjudica a terceros lo que aparezca inscrito o anotado en el Registro. e) La inscripción produce efectos declarativos y no constitutivos, ya que el derecho nace extra registralmente de acuerdo con el ordenamiento jurídico guatemalteco. e) Determina la preferencia del derecho, ya que la fecha y hora de presentación del documento al Registro de la Propiedad, establece concretamente a quien corresponde la prioridad o preferencia de la inscripción. Es así como la presentación constituye el punto de partida en la sede registral de la aplicación de la regla primero en tiempo es el primero en derecho. f) Constituye prueba material del estado que conserva el inmueble. 287 288 Ibíd. “La propiedad”, pág. 7. Loc. Cit.; pág. 10 y 11. 169 g) Otorga presunción de legitimación, puesto que se presume que el derecho registrado existe, que corresponde con la realidad jurídica y que pertenece al titular inscrito. En cuanto al Registro de Garantías Mobiliarias, la doctrina establece que la publicidad registral regula dos aspectos fundamentales: a) El formal: Que conlleva la forma de transmitir el conocimiento de los asientos registrales a quienes lo soliciten. Al respecto, en el artículo 46 de la Ley de Garantías Mobiliarias manifiesta una deficiencia en la regulación de esta materia, puesto que no estipula específicamente quienes son las personas que tienen derecho al acceso de la información del registro, y tampoco determina la forma cómo se legitima el interés para solicitar la información y la forma de acreditarlo.289 Por otra parte, el reglamento de la ley únicamente enuncia que la información que proporcione el registro, será en base a solicitudes de búsqueda o de certificaciones, a costa de quien lo solicite. 290 b) El material: Produce una ficción jurídica ante la imposibilidad que todos los asientos registrales sean conocidos por todos, teniéndose por cierto todo lo que el Registro inscribe en virtud del principio de fe pública registral.291 En cuanto al Registro de Garantías Mobiliarias, la publicidad como principio registral y como efecto de las inscripciones, tiene los siguientes objetivos preestablecidos: Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. Op. Cit.; pág. 191. Loc. Cit.; pág. 192. 291 Ibíd.; pág. 191. 289 290 170 Ser instrumento de protección de terceros adquirientes; Ser instrumento de afección de lo inscrito a terceros adquirientes; Ser instrumento de congnoscibilidad legal de los asientos registrales; Ser instrumento de información del contenido del Registro; Ser instrumento de valor constitutivo de la existencia del derecho o acto registrable.292 En el caso del Registro de Garantías Mobiliarias, el objetivo fundamental de la publicitar la inscripción de garantías mobiliarias, es el de producir efectos frente a terceros, evitando así, el ocultamiento de vicios ocultos.293 En suma, la publicidad registral del Registro General de la Propiedad tiene por finalidad, determinar la verdadera situación jurídica y de dominio de los bienes inscritos. Un ejemplo lo constituyen las inscripciones o anotaciones que se dan únicamente sobre bienes inmuebles. En cambio, la publicidad registral del Registro de Garantías Mobiliarias tiene por fin, que la garantía pueda ser oponible frente a terceros, que tengan conocimiento de la inscripción realizada para que en dado caso, puedan reclamar algún derecho o bien, para amparar el derecho prioritario de otro. Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo y Claudia Lavinia Figueroa Perdomo. Op. Cit.; pág. 190 y 191. 293 Loc. Cit.; pág. 191. 292 171 CAPÍTULO V Presentación, análisis y discusión de resultados IV.1. Presentación de Resultados con base en los Instrumentos Utilizados La presente investigación es de tipo jurídico propositiva, ya que se pretende analizar la normativa legal vigente que regula las obligaciones amparadas en garantías mobiliarias sobre títulos de crédito y de representación de mercancías, con el fin de proponer la inclusión de normas o bien, la modificación, ampliación o reforma necesaria de estos cuerpos legales de reciente creación, para que con ello se garantice la efectiva publicidad y ejecución de las garantías mobiliarias de este tipo. Los instrumentos analizados en este trabajo, para poder obtener el resultado esperado fueron las siguientes leyes: Constitución Política de la República de Guatemala. Asamblea Nacional Constituyente. 1985. Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Código Civil, Decreto Ley 106. Ley de Almacenes Generales de Depósito, Decreto Número 1746 del Congreso de la República de Guatemala. Reglamento del Código Aduanero Uniforme Centroamericano (RECAUCA). Resolución número 224-2008 (COMIECO –XLIX). Código Penal, Decreto Número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala. Código de Notariado, Decreto Número 314 del Congreso de la República de Guatemala. 172 Ley de Garantías Mobiliarias, decreto número 51-2007 del Congreso de la República de Guatemala. Reformas Al Decreto Número 51-2007 Del Congreso de La República, Ley De Garantías Mobiliarias, Decreto Número 46-2008. Reglamento del Registro de Garantías Mobiliarias. Acuerdo Gubernativo 386-2008 del Ministerio de Economía. Arancel del Registro de Garantías Mobiliarias. Acuerdo Gubernativo 552010 del Ministerio de Economía. Ley de Libre Acceso a la Información. Decreto Número 57-2008 del Congreso De La República De Guatemala. Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias. IV.2. Análisis de los Resultados Al haber realizado la presente investigación, se pudo analizar varios instrumentos que fueron de gran ayuda para obtener el resultado, siendo éstos: La Ley de Garantías Mobiliarias, normativa que no preceptúa claramente aspectos, en los que por determinadas circunstancias se aplicarán las leyes supletorias, ni tampoco regula la aplicación supletoria de la Ley del Organismo Judicial. En relación a esto, también se llega a la conclusión de que la ley carece de regulación legal sobre los siguientes temas: los incidentes, medidas precautorias, prescripción de los títulos ejecutivos, la formalización de la adjudicación o transferencia del dominio de la garantía a favor del acreedor garantizado, régimen de apelaciones, la enmienda del procedimiento, la declinatoria, conocimiento de oficio de las cuestiones de jurisdicción y competencia, impedimentos, excusas y recusaciones a jueces. 173 Por su parte, el Reglamento del Registro de Garantías Mobiliarias no preceptúa nada en relación a: la legitimación de las personas facultadas para solicitar información del Registro, y regulación del procedimiento para requerir la información; determinación de la validez legal de las consultas electrónicas; designación de la forma en que se lleva a cabo el sistema de folio personal automatizado, debiendo realizarse con base al número de identificación tributaria del deudor garante, para un mejor control. Es así que al haber analizado el problema desde los siguientes puntos de vistas: a) la población guatemalteca, que comienza a conocer la utilización de los títulos de crédito y de representación de mercancías, como medios para constituir garantías mobiliarias; y derivado de ello, comienza a hacer uso de los servicios del Registro de Garantías Mobiliarias; b) del Estado, que debe promover reformas, modificaciones o adiciones a la ley de Garantías Mobiliarias y al Reglamento del Registro de Garantías Mobiliarias; c) del Registro de Garantías Mobiliarias, que no puede cumplir a cabalidad con los principios de publicidad y de certeza y seguridad jurídica de las obligaciones mercantiles amparadas en garantías mobiliarias constituidas sobre títulos de crédito y de representación, por no contar con la normativa legal idónea para regular su correcto funcionamiento. IV.3. Discusión de Resultados A través del estudio de los distintos puntos que conllevaron el análisis de la publicidad de las garantías mobiliarias constituidas sobre títulos de crédito y de representación de mercaderías, y del estudio de los diferentes instrumentos de investigación utilizados, se puede contestar la pregunta 174 que se planteó al iniciar el trabajo de investigación, que era: ¿Cuál es la forma de publicidad que regula Guatemala, acerca de las garantías mobiliarias que se constituyen sobre títulos de crédito y títulos de representación de mercaderías? La respuesta obtenida, podemos enunciarla así: La legislación guatemalteca establece que la publicidad de una garantía mobiliaria, surgirá por la entrega de los bienes muebles en garantía al acreedor garantizado o a un tercero designado por éstos; y que esta publicidad surtirá los mismos efectos que la publicidad registral, por lo que el acreedor garantizado, además de poseer la preferencia para la posesión y ejecución de los bienes dados en garantía, tiene el derecho de ser pagado con el producto de la venta o la adjudicación de los bienes muebles dados en garantía. Existen hechos evidentes a considerarse si se desea efectuar un análisis profundo en aspectos de publicidad sobre las garantías mobiliarias. Gracias a los datos macroeconómicos de los economistas, sabemos que Guatemala es la economía más grande de la región centroamericana, y a pesar de la multiplicidad y complejidad de sus problemas nacionales, en aspectos de inseguridad e infiltración de estructuras criminales organizadas que han causado serio daño a la imagen de nuestro país ante la comunidad internacional, la estabilidad económica de la nación a nivel macro, se ha mantenido estable. Por supuesto, estos problemas sociales, han provocado algún tipo de falta de competitividad del empresariado nacional, una baja sensible en lo referente a falta de captación de capitales extranjeros que inviertan en nuestra nación, y también hay una sensible baja de calidad en la fuerza laboral. Aunque el tema de estudio, no fue la política macroeconómica responsable, es precisamente esta singularidad nuestra, la que se ha 175 constituido como la mejor respuesta a la crisis. Pero tenemos que tener bien claro que si los déficits fiscales, las indisciplinas financieras, la lentitud de las autoridades monetarias fueron y han sido dañinas en el pasado reciente, pues lógicamente no pueden ser parte de las soluciones en el presente. Antes bien, es imperativo la responsabilidad y moderación de esta política macroeconómica. Aspecto vital es el manejo adecuado del presupuesto de ingresos y egresos del Estado para no fomentar la costumbre irracional de pretender hacer gobierno con presupuestos desfinanciados, los cuales significan deuda interna y para todos los guatemaltecos. Las pequeñas y medianas empresas se han perfilado como una fuente importante en la generación de producto social y empleo, no obstante que en un alto porcentaje, se inician con ahorros personales y familiares, los campos económicos abarcados son variados. Algunos micro empresarios han surgido con el uso racional e inteligente de las remesas familiares, pero sabemos que esta condicionante depende en realidad de la política que sobre temas migratorios nos aplica los Estados Unidos de América. Ha surgido un auge aunque no constante en el sector de maquila textil, producción artesanal de productos variados. Incluso en la actividad turística ofreciendo una gran cantidad de bienes y servicios. Otras áreas de presencia importante son el comercio y la agroindustria, las Pymes guatemaltecas productoras de bienes exportables, tales como frutas, productos maderables, café y otros cultivos no tradicionales, han comenzado a poner un importante énfasis en la venta a mercados externos. Aquí es donde cabe resaltar un dato impresionante, ya que el cálculo moderado que ofreció el presidente de la Federación de la Pequeña y Mediana Empresa, estima que en Guatemala operan más de 176 un millón de pequeñas y medianas empresas, las cuales aportan un porcentaje de 40% al producto interno bruto. O sea que el dato es halagador, para lograr un crecimiento de la actividad económica, lo cual implica generación de nuevos empleos, estimular el consumo interno y el aumento de ingreso de tributos como el impuesto al valor agregado y el impuesto sobre la renta. Entonces, es obvio, es evidente que este crecimiento se puede lograr por medio del otorgamiento de créditos con garantías mobiliarias. Estas empresas pequeñas y medianas necesitan apoyo para mejorar su competitividad, especialmente la disponibilidad de mano de obra calificada y el financiamiento a mediano y largo plazo pero a costos competitivos. De igual importancia es que nuestros pequeños empresarios, tengan acceso a insumos a un precio y calidad para competir con justicia en los mercados internacionales, que puedan eficientar sus procesos de producción, sus sistemas de control de calidad, y además que su producción responda a las tendencias y exigencias de los mercados. El guatemalteco, es persona trabajadora por excelencia, con mucha iniciativa, pero no pueden haber buenas expectativas si lo que encuentra en su país son bajos niveles de capacitación y escasas habilidades para hacer las actividades administrativas y operativas, y la falta de créditos por no llenar requisitos es lo que los ha mantenido a la zaga, manteniendo a perpetuidad el círculo de la pobreza. El factor humano, es el que debemos de respaldar. Por eso, podemos afirmar contundentemente, que antes de la creación de la Ley de Garantías Mobiliarias, si bien es cierto que existía un marco jurídico apropiado, para formalizar créditos con garantía prendaria, no se contaba con un mecanismo para el registro de dichas garantías, hasta que se dio la 177 creación del Registro de Garantías Mobiliarias. La disponibilidad de créditos y su publicidad es hoy una realidad que se consolida con el paso del tiempo. Los empresarios que requieran un crédito, tan solo deben llenar los requisitos contenidos en el reglamento de asistencia financiera que ha establecido la ley, o mejor dicho que ha venido a fortalecer la reciente ley de Garantías Mobiliarias. Retomamos la pregunta que dio inicio a nuestra investigación, ¿Cuál es esta forma de publicidad acerca de las garantías mobiliarias que se constituyen sobre títulos de créditos y de representación de mercaderías? La publicidad ya vimos que es la situación que implica que la garantía mobiliaria es oponible a terceros; se logra por medio de la inscripción registral de la garantía mobiliaria, o por la posesión o control que sobre los bienes dados en garantía ejerce el acreedor garantizado o un tercero designado por este. Se le dará publicidad a una garantía mobiliaria, cualquiera que fuere la naturaleza de los bienes que afecta, por medio de su inscripción registral o por la entrega de los bienes muebles en garantía al acreedor garantizado o a un tercero designado por este. Aunque la ley no lo estipula claramente, hay publicidad que se da únicamente si la naturaleza de los bienes lo permite, o si la entrega es realizada de la manera contemplada en la ley, como sea, hay oportunidades de obtener capital, si se obtiene capital, se invierte en medios de producción, si se invierte en medios de producción se generan nuevas empresas, si se generan empresas se abren nuevas plazas de trabajo, y si hay fuentes de trabajo se mejoran los ingresos de los guatemaltecos, se reduce la pobreza, y contribuimos a que nuestro país supere los índices tan bajos que se nos asigna cuando organismos internacionales ofrecen estadísticas sobre índices de desarrollo humano. Al final, uno de los objetivos del milenio, en el cual se han comprometido todas las naciones tanto las desarrolladas como las pobres 178 es la reducción de la pobreza. Que sirva este trabajo de investigación para que de alguna manera, los que tengan oportunidad de revisarlo comprendan que esta lucha por salir del atraso y del subdesarrollo, debe ser un esfuerzo de nación. 179 CONCLUSIONES I. El título representativo es uno de los procedimientos de mayor importancia adoptados por el comercio moderno para la circulación de bienes, esto es prácticamente una actividad globalizada. II. El Registro de Garantías Mobiliarias proporciona certeza jurídica a las operaciones registrales de las obligaciones crediticias que realizan los miembros de la micro, pequeña y mediana empresa con otros agentes económicos a través de un sistema electrónico de alta seguridad. III. La ley de Garantías Mobiliarias posibilita que en Guatemala se puedan constituir legalmente garantías mobiliarias sobre títulos representativos de bienes, de manera que pueden coexistir con un gravamen directo que recaiga sobre los bienes muebles representados por los títulos. IV. La publicidad de las garantías mobiliarias se logra por medio de la inscripción registral de los bienes muebles dados en garantía o por la posesión que, sobre los mismos, ejerce el acreedor garantizado o un tercero designado por éste como depositario, que implica un derecho oponible frente a terceros. V. La publicidad registral otorga al acreedor garantizado, además de la preferencia para la posesión y ejecución de los bienes dados en garantía, el derecho de ser pagado con el producto de la venta de éstos o su adjudicación. 180 VI. La ley de Garantías Mobiliarias carece de regulación legal clara y precisa en cuanto a la forma de publicidad de la garantía mobiliaria constituida sobre títulos de crédito y representativos de mercadería que se emiten en forma electrónica. VII. La ley de Garantías Mobiliarias no estipula específicamente quienes son las personas que tienen acceso a la información del Registro, ni determina la forma cómo se legitima el interés para solicitar la información, ni el procedimiento para requerirla. Como complemento necesario para solventar esta falencia, se ha recurrido a la Ley de Acceso a la Información Pública, sin embargo el acceso irrestricto de cualquier persona a datos comerciales de los usuarios, puede suponer algún grado de riesgo, si los interesados persiguen fines aviesos. Para hacer un uso correcto de este tipo de información, debe contarse con la legitimación dentro del proceso del cual se solicita la misma para no vulnerar la confidencialidad y datos sensibles del Registro. VIII. La ley de Garantías Mobiliarias no preceptúa claramente en qué circunstancias se aplicarán las leyes supletorias. Igualmente, no se regula la aplicación supletoria de la ley del Organismo Judicial, por lo que se quebranta el artículo 23 del referido cuerpo legal, el cual establece que “las deficiencias de otras leyes se suplirán por lo preceptuado en ésta”. Esto es necesario, en tanto que aunque ambas son leyes ordinarias, la ausencia de algunas normativas implica recurrir al derecho positivo vigente. Aunque es necesario establecerlo tácitamente dentro de la Ley de Garantías Mobiliarias para que no se evidencien vacíos legales. 181 IX. La ley de Garantías Mobiliarias carece de regulación legal sobre los siguientes temas: Los incidentes, medidas precautorias, prescripción de los títulos ejecutivos, la formalización de la adjudicación o transferencia del dominio de la garantía a favor del acreedor garantizado, régimen de apelaciones, la enmienda del procedimiento, la declinatoria, conocimiento de oficio de las cuestiones de jurisdicción y competencia, impedimentos, excusas y recusaciones a jueces, por lo que es imperativo en estos casos referirnos al Capítulo II de la Ley del Organismo Judicial. X. El artículo 59 de la ley de Garantías Mobiliarias vulnera el derecho de defensa consignado en el artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala, en tanto establece que al no poderse notificar al deudor garante acerca del proceso de ejecución de garantías mobiliarias promovido en su contra, debe hacerse mediante edicto, que además de ser publicado en el Diario Oficial, debe publicarse en algún otro medio de comunicación. En cuanto, a que este último término da lugar a confusión por el significado del mismo, pues se puede presumir que deberá publicarse esta información en la radio, televisión, internet u otro medio similar; y por otra parte, porque contraviene la disposición legal que regula el artículo 66 del Código Procesal Civil y Mercantil, que estipula que toda resolución se debe notificar a las partes en la forma legal y sin ello no quedan obligadas ni se les puede afectar en sus derechos; adicionalmente, se establece que las notificaciones personales no se pueden renunciar. 182 XI. La ley de Garantías Mobiliarias no regula otros casos en que se pueda dar la terminación del contrato, como el desistimiento total y la transacción. Esta situación conlleva la necesidad de acudir en última instancia al derecho común, en el cual encontramos reguladas dichas figuras legales, caso concreto es lo amplio de nuestro Código Civil, Decreto Ley 106, el cual reglamenta lo correspondiente en lo que se refiere a derechos reales de garantía: la prenda y la hipoteca. Esta parte de la normativa, no quedó derogada al entrar en vigencia la Ley de Garantías Mobiliarias, antes bien, en cierta forma se complementan. 183 RECOMENDACIONES I. Para que el Registro de Garantías Mobiliarias cumpla con su objetivo de brindar certeza jurídica de los bienes inscritos en él como garantía, se debe normar dentro de la Ley de Garantías Mobiliarias la obligatoriedad de comunicación recíproca entre los distintos registros donde se encuentren anotados los bienes objeto de las garantías mobiliarias y el Registro de Garantías Mobiliarias; a fin de que se dé aviso a este último, sobre cualquier modificación, cancelación o ejecución de los bienes inscritos en los demás registros públicos. II. Debe modificarse el artículo 59 de la ley de Garantías Mobiliarias, a fin de cambiar el requisito de publicación del edicto en otro medio de comunicación, por la obligatoriedad de publicarse a través de otro periódico de mayor circulación en el país. III. En la Ley de Garantías Mobiliarias debe desarrollarse la normativa legal orientada a regular la forma de publicidad de la garantía mobiliaria constituida sobre títulos de crédito y representativos de mercadería que se emiten en forma electrónica. IV. Se debe incluir dentro de los requisitos del formulario para la inscripción de la ejecución de garantías mobiliarias, el requisito que regula el numeral III del artículo 53 de la Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias, relacionado a la obligación de presentar una declaración del monto requerido para satisfacer la obligación 184 garantizada y cubrir los gastos de ejecución razonablemente cuantificados; para que desde el principio de las acciones, se tenga conocimiento del monto total de los gastos que reclamará el acreedor garantizado en el procedimiento de ejecución. V. Debe promoverse reformas a la Ley de Garantías Mobiliarias, a fin de llenar los vacíos legales existentes en la legislación vigente y promover la regulación de los siguientes puntos: 1. La aplicación supletoria de la Ley del Organismo Judicial; y enumeración de los casos concretos en los que se aplicará supletoriamente tanto ésta ley como el Código Procesal Civil y Mercantil; 2. Incluir el desistimiento total y la transacción como casos por los que se puede dar por terminado el contrato de garantías; 3. En el procedimiento de ejecución, la capacidad del juez de dictar en la primera resolución, medidas precautorias sobre los bienes que constituyen la garantía mobiliaria objeto de la ejecución; VI. Debe reformarse el Reglamento del Registro de Garantías Mobiliarias para desarrollar los siguientes temas: 1. Determinación de las personas legitimadas para solicitar información consignada en el Registro, y regulación de la forma de legitimación de este derecho, además del procedimiento a seguir para el requerimiento de información; 2. Validez legal de las consultas electrónicas; 3. Que el sistema de folio personal automatizado se desarrolle con base al número de identificación tributaria del deudor 185 garante, lo cual agrega un grado más de seguridad al acreedor, y a la vez facilita o mejora la verificación del deudor garante en cuanto a sus obligaciones tributarias. 186 BIBLIOGRAFÍA I. Textos 1. Astudillo Ursúa, Pedro. Los títulos de crédito. Parte general, Argentina, Ed. Porrúa, S.A., 1983. 2. Cervantes Ahumada, Raúl. Títulos y operaciones de crédito, México, Ed. Herrero, S.A.,1982. 3. Chupina Cardona, Juan Pablo. Garantías Mobiliarias, una solución diferente y novedosa para garantizar el cumplimiento de obligaciones en Guatemala. Tesis, Universidad de San Carlos de Guatemala, 2009. 4. 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Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. 1971. 3. Código Civil, Decreto Ley 106. Guatemala, 1964. 4. Ley de Almacenes Generales de Depósito, Decreto Número 1746 del Congreso de la República de Guatemala. 1968. 5. Reglamento del Código Aduanero Uniforme Centroamericano (RECAUCA). Resolución número 224-2008 (COMIECO –XLIX), 25 de Abril 2008. 6. Código Penal, Decreto Número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala, 1973. 7. Código de Notariado, Decreto Número 314 del Congreso de la República de Guatemala, 1957. 8. Ley de Garantías Mobiliarias, decreto número 51-2007 del Congreso de la República de Guatemala, 2008. 9. Reformas Al Decreto Número 51-2007 Del Congreso de La República, Ley De Garantías Mobiliarias, Decreto Número 46-2008. 2008. 10. Reglamento del Registro de Garantías Mobiliarias. Gubernativo 386-2008 del Ministerio de Economía, 2008. Acuerdo 11. Arancel del Registro de Garantías Mobiliarias. Acuerdo Gubernativo 55-2010 del Ministerio de Economía, 2010. 188 12. Ley de Libre Acceso a la Información. Decreto Número 57-2008 del Congreso De La República de Guatemala, 2009. 13. Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias. IV. Electrónicas 1. Es tu derecho.com Certificado fiduciario. http://www.estuderecho.com/documentos/derechomercantil/00000 0997908d48bc.html. Noviembre 2010. 2. Es tu derecho.com. El vale. http://www.estuderecho.com/documentos/derechomercantil/00000 0997908d51de.html. Noviembre 2010. 3. Es tu derecho.com. La cédula hipotecaria. http://www.estuderecho.com/documentos/derechomercantil/00000 0997908d54e8.html. Noviembre 2010. 4. Es tu derecho.com. La factura cambiaria. http://www.estuderecho.com/documentos/derechomercantil/00000 0997908d52e0.html. Noviembre 2010. 5. Estudio del régimen legal Colombiano, sistema general de títulos valores en la república de Colombia. http://www.bancoldex.com/documentos/266_4capitulo_ii_titulos_val ores.pdf. Noviembre 2010. 6. Factura cambiaria. http://apuntesingenierialegal.blogspot.com/2008/07/facturacambiara. html. Noviembre 2010. 7. Gamarro, Urías. Inscriben garantía por US$75 millones. Prensa Libre.com. Guatemala, 29 de julio de 2010. http://www.prensalibre.com/economia/Inscriben-garantia-US75illones_0_307169292.html. Noviembre de 2010. 189 8. Ley de garantías mobiliarias. Ministerio de Economía. www.natlaw.com/hndocs/2presleygarmobfinal.ppt. Noviembre 2010. 9. Los 12 Principios del NLCIFT para las Garantías Mobiliarias en las Américas. Octubre 2006. http://www.natlaw.com/hndocs/principlesoctober92006. pdf. Noviembre 2010. 10. Los títulos valores o títulos de crédito, 5 de febrero de 2008. http://www.scribd.com/doc/2846920/DE-LOS-TITULOS-VALORES-OTITULOS -DE-CREDITO1. Noviembre 2010. 11. Marroquín Velandía, Santiago. Estudio del régimen legal colombiano, sistema general de títulos valores en la república de Colombia. 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El RENAP es la entidad encargada de organizar y mantener el registro único de identificación de las personas naturales FISCAL DE VEHÍCULOS GARANTÍAS MOBILIARIAS ARTÍCULO 22.- … con el objeto de llevar registro de todo vehículo que circule, surque o navegue en el territorio nacional DECRETO NÚMERO 70-94 Artículo 40. El Registro de Garantías Mobiliarias. DECRETO 512007 PROPIEDAD INTELECTUAL Registra, protege, estimula y fomenta las creaciones del intelecto DECRETO NUMERO 34-96 DECRETO LEY 106 DECRETO NÚMERO 90-2005 Publicidad; Legitimación; Rogación; Consentimiento; Prelación o Prioridad; Calificación; Inscripción; Especialización, y Tracto sucesivo. Publicidad; Legitimación; Rogación; Consentimiento; Prelación o Prioridad; Calificación; Inscripción; Especialización, y Tracto sucesivo. Publicidad; Legitimación; Rogación; Consentimiento; Prelación o Prioridad; Calificación; Inscripción; Especialización, y Tracto sucesivo. Publicidad; Legitimación; Rogación; Consentimient o; Prelación o Prioridad; Calificación; Inscripción; Especialización , y Tracto sucesivo. Publicidad; Legitimación; Rogación; Consentimiento; Prelación o Prioridad; Calificación; Inscripción; Especialización, y Tracto sucesivo. Publicidad; Legitimación; Rogación; Consentimiento; Prelación o Prioridad; Calificación; Inscripción; Especialización, y Tracto sucesivo. Inscripción de bienes inmuebles Registro exclusivo de las personas y de los cambios en su estado civil Registro de vehículos para control del pago del impuesto correspondiente Solo Garantías sobre títulos que constituyan el cumplimiento de una obligación Registro Público, ocasionalment e se incorporan bienes inmueble por títulos que contengan el cumplimiento de una obligación. Registra creaciones del intelecto humano Registra Valores, mercancía, contratos y calificación de riesgo. DIFERENCIAS Inscripción garantías que gravan bienes inmuebles SIMILITUDES 192 DECRETO NÚMERO 3398 DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCÍAS ARTICULO 8.…objeto es el control de la juridicidad y registro Contratos referentes a Valores y Mercancías Existen títulos en los cuales se constituyen garantías que deben ser inscritas y controladas MERCANTIL Registrar, Certificar, dar Seguridad Jurídica a todos los actos mercantiles que realicen personas individuales o jurídicas. DECRETO 270 Publicidad; Legitimació n; Rogación; Consentimi ento; Prelación o Prioridad; Calificació n; Inscripción; Especializa ción, y Tracto sucesivo. Registro y control de la actividad mercantil ANEXO B EJEMPLO CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS DE DISPOSICIÓN DE MERCANCÍAS294 (Costa Rica) Entre nosotros ______________________________________________, con cédula (nombre de la persona física o jurídica) número ________________________, representada por_______________________ _________________________________________________________________________ (en caso de personas jurídicas, indicar nombre y cédula de identidad del representante legal) __________________________, ______________________________________________, (estado civil de persona física o representante) vecino de _______________________________________________________________ (domicilio de la persona física o representante legal) en calidad de ____________________________________________, en lo sucesivo (facultades de apoderado únicamente en caso de personas jurídicas) denominado CEDENTE y _____________________________________, con cédula (nombre de la persona física o jurídica) número ____________________, representada por __________________________ (identidad o jurídica) _______________________________________, _________________________________, (en caso de personas jurídicas, indicar (estado civil de persona fisica o Nombre y cédula de identidad del representante) representante legal) vecino de _______________________________________________________________ (domicilio de la persona física o representante legal) en calidad de ______________________________________________, en adelante (facultades de apoderado únicamente en caso de personas jurídicas) CESIONARIO, hacemos constar que hemos convenido celebrar el presente CONTRATO DE CESIÓN, que se regirá por las siguientes cláusulas: Primera: El cedente cede al cesionario los derechos de disposición ante las autoridades aduaneras lo siguiente: __________________________________ _______________________________________________________________________________ amparados al B/L _________________________________________________________________. (especificar si se trata de marítimo, terrestre o aéreo) Segunda: En virtud de la presente cesión, el cesionario acepta. Éste se convierte en el consignatario de las mercaderías especificadas en la cláusula anterior y como tal las podrá destinar a cualquiera de los regímenes estipulados en el artículo 110 de la Ley General de Aduanas, cumpliendo con las formalidades legales establecidas en el Régimen Jurídico Aduanero. Tercera: En razón del presente contrato, el CESIONARIO, se convierte en el sujeto pasivo de la obligación tributaria aduanera de las mercancías señaladas en la cláusula primera y como tal queda compelido a cumplir ante las autoridades aduaneras con dicha obligación, sin perjuicio de que la misma se extinga por la aplicación de los beneficios fiscales o exenciones a que tenga derecho el CESIONARIO. Cuarta: Para garantizar el derecho de nacionalización de las mercancías, el CESIONARIO en su calidad de importador se compromete a cumplir con las obligaciones tributario 294 Inmoveb, Contrato de Cesión", http://www.inmoweb.com/centro/contratos.asp?area=contratos&seccion=AL&fich=ccav, Costa Rica año 2011. 193 - aduaneras relacionadas con la determinación del valor en aduana, en especial la declaración bajo fe de juramento en la factura comercial en los términos del artículo 248 de la Ley General de Aduanas así como también con la autodeterminación del Valor Aduanero en términos de los artículos 263 y 264 de la citada ley y demás normativa sobre valor aduanero. Quinta: El CESIONARIO deberá indicar en la factura comercial suministrada por el CEDENTE su nombre y domicilio, o bien este último señalará quién será el nuevo destinatario de las mercancías objeto de la presente cesión de derechos de disposición. Sexta: El CEDENTE garantiza al CESIONARIO la existencia y legitimidad del derecho y disposición de las mercancías y de que ha cumplido con todos los requisitos legales para su ingreso al territorio aduanero nacional, asumiendo la responsabilidad por cualquier daño o perjuicio que tenga como origen en incumplimiento de dichos requisitos. En igual sentido el CEDENTE se compromete a notificar a las autoridades aduaneras el presente CONTRATO DE CESIÓN. Es todo. En fe de lo anterior firmamos a las _________ horas del día _________ de _________ del año 2005. _________________________ S. A. _________________________ S. A. Las firmas que anteceden mi firma son auténticas: 194 ANEXO C Estructura Organizacional del Registro de Garantías Mobiliarias 195 ANEXO D Procedimiento de inscripción de garantías mobiliaria en el Registro295 295 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo, Figueroa Perdomo, Claudia Lavinia "Las Garantías mobiliarias en el derecho de Guatemala" Ed. Zona Gráfica, Guatemala, año 2007. 196 ANEXO E Formulario de solicitud de constitución de garantía mobiliaria 296 296 Ramírez Gaitán, Daniel Ubaldo, Figueroa Perdomo, Claudia Lavinia "Las Garantías mobiliarias en el derecho de Guatemala" Ed. Zona Gráfica, Guatemala, año 2007. 197 198 ANEXO F CUADRO – ARANCEL (Artículos 4 al 13 del Acuerdo Gubernativo 55-2010) Número de Artículo Art. 4 Art. 4 Art. 5 Art. 6 Servicio Asuntos de valor determinado Promesas de garantía para garantizar saldos insolutos Asuntos de valor indeterminado Anotaciones Monto a pagar en el Registro de Garantías Mobiliarias Q.150.00 mínimo en valores debajo de Q.9,000.00 y Q.1.50 por cada millar adicional a Q.9,000.00 Q.250.00 Q.160.00 por documento Q.160.00 por cada anotación Art. 7 Anotaciones preventivas o su prórroga Q.100.00 por cualquiera Art. 8 Razonamientos de documentos Q.75.00 por inscripción y no se previó cobrar por indicar el lugar que ocupa Art. 9 Art. 10 Rechazo o suspensión o previos Informes Q.25.00 por documento Q.50.00 por informe Art. 11 Certificaciones Art. 12 Consulta electrónica Art. 13 Consulta de persona extranjera 199 Q.40.00 hasta por 10 hojas y Q.5.00 por cada hoja adicional Q.10.00 más Q.2.00 por hoja adicional, por cada garantía 1 dólar estadounidense si quien consulta es un extranjero ANEXO G ESQUEMA DE PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍA MOBILIARIA297 Procedencia: Incumplimiento de la obligación consignada en una garantía mobiliaria. Se escoge la ejecución por la vía voluntaria o judicial. (Artículo 58 de Ley de Garantías Mobiliarias) Inscripción de la ejecución El acreedor garantizado inscribe la ejecución en el Registro de Garantías Mobiliarias. Notificación El Registro hace pública la ejecución. El acreedor garantizado notifica la ejecución a las personas del (Artículo 58 LGM). Si no se inscribe el formulario de ejecución, el juez otorga el plazo de 48 horas para que lo presente. (Artículo 58 de Ley de Garantías Mobiliarias) 297 Requisitos de inscripción de la ejecución (Artículo 58 LGM) Ejecución voluntaria: Descripción del procedimiento acordado. Tanto el acreedor garantizado como el deudor garante, podrán en el contrato de garantía o en otro momento, inclusive en el procedimiento de ejecución judicial, convenir que la ejecución se lleve a cabo en forma privada, con los términos y condiciones acordados libremente por las partes. (Artículo 65 LGM) Ministerio de Economía, “Ley de garantías mobiliarias”, www.natlaw.com/hndocs/2presleygarmobfinal.ppt. Noviembre 2010. 200