Informe Legal 212-2009-ANSC-OAJ

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Presidencia
del Consejo de Ministros
Autoridad Nacional
del Servicio Civil
Oficina
de Asesoría Jurídica
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
" Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Ext~..-."----------­
INFORME LEGAL N!!
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AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVIC!D CIVI~
-2009-ANSC
ERENCIA DE POLITICAS DE GESTIÓN DE 1
RECURSOS HUMANOS
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1
A
BEATRIZ ROBLES CAHUAS
Gerente de Políticas de Gestión de Recursos
De
2 8 DIC. 2009
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MANUEL MESONES CASTELO
-
Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica
Asunto
Consulta realizada por la Dirección Regional de Educación -Ancash .
Ref.
a) Oficio N!! 5471-2009-PCM/SG
b) Oficio 3825-2009-ME-RA-OREA
Descriptor
a) Competencia de SERVIR.
b) Requisitos para acceder a la carrera administrativa .
c) Normas presupuestales que habilitan el nombramiento .
d) Reglamentación de la Ley N!! 29289 - Ley de Presupuesto del Sector
Público para el año fiscal 2009.
e) Interpretación de la Ley Nº 24041.
Fecha
Lima,
Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relación al documento de la referencia mediante el
cual el Secretario General de la Presidencia del Consejo de Ministros remite la consulta del
Director del Programa Sectorial IV de la Dirección Regional de Educación - Ancash, sobre la
posibilidad de efectuar el nombramiento de personal contratado por servicios personales
dentro del régimen del Decreto Legislativo Nº 276, al amparo de lo dispuesto en el literal h) del
numeral 8.1 del artículo 8!! de la Ley Nº 29289, Ley de Presupuesto del Sector Público para el
Año Fiscal 2009, así como sobre lo siguiente :
¿Sí es necesario la publicación del reglamento de la Ley N!! 29289 - Ley de Presupuesto
del Sector Público para el Año Fiscal 2009 para su entrada en vigencia?
¿Sí se encuentra vigente y la interpretación del artículo 1!! de la Ley Nº 24041?
Al respecto, cabe indicar lo siguiente :
Antecedentes y Base Legal
1.1
f
Mediante Oficio N!! 3825-2009-ME-RA-OREA, el Director del Programa Sectorial IV de la
Dirección Regional de Educación - Ancash, manifiesta que de acuerdo con lo señalado
en el literal h) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley Nº 29289 - Ley de Presupuesto
del Sector Público para el Año Fiscal 2009, se encontraría permitido el
nombramiento del personal contratado, por lo que solicita se absuelva la consulta
sobre si es posible efectuar el nombramiento a pesar que la Ley no cuenta con una
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reglamentación, así como el procedimiento y requ isitos que deben tenerse en
cuenta para el nombramiento, considerando que ha recibido varias solicitudes de los
trabajadores .
Asimismo, consulta sobre la aplicación e interpretación del beneficio de los
servidores públicos contratados para desempeñar funciones con carácter
permanente, previsto en el artículo 1º de la Ley Nº 24041.
1.2
Conforme al artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, "No están comprendidos en la
Carrera Administrativa los servidores públicos contratados ni los funcionarios que
desempeñan cargos políticos o de confianza, pero sí en las disposiciones de la presente
Ley en lo que les sea aplicable" . (Resaltado agregado).
1.3
De acuerdo a lo establecido por el artículo 282 del Reglamento de la Carrera
Administrativa, aprobado mediante Decreto Supremo N2 005-90-PCM, el ingreso a la
Administración Pública en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado
para labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente mediante
concurso. La incorporación a la Carrera Administrativa será por el nivel inicial del grupo
ocupacional al cual postuló . Es nulo todo acto administrativo que contravenga la
presente disposición.
1.4
Mediante Decreto Supremo Nº 017-96-PCM se establecen determinadas obligaciones
dentro del proceso de selección para la cobertura de plazas y contratación de personal,
tales como : i) presentación por parte de los postulantes de una Declaración Jurada
consignando además de sus datos personales la información de haber prestado servicios
en algún organismo público, y ii) la obligación de la Entidad de corroborar dicha
información, así como de exigir requisitos que guarden relación con las funciones
inherentes al cargo vacante que es materia de provisión . (Formación, capacitación,
experiencia y/o título profesional, entre otros)
Por su parte, el artículo 15º del mencionado Decreto Legislativo N2 276 establece que,
"La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza
permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo,
el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la carrera
administrativa, previa evaluación favorable, y siempre que exista la plaza vacante,
reconociéndose/e el tiempo de servicios prestados para todos sus efectos". (Resaltado
agregado)
1.6
De otro lado, el literal h) del artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 1023 - Decreto
Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, establece como una de sus
funciones, opinar de manera vinculante sobre las materias de su competencia .
1.7
Finalmente, sobre el establecimiento de políticas y normas del Sistema, el mismo
Decreto Legislativo, en la Primera Disposición Complementaria Transitoria, prevé que el
Consejo Directivo aprobará, en un plazo no mayor de un año desde su instalación, el
Plan de Mediano Plazo para la implementación progresiva de sus funciones,
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considerando las condiciones presupuestales, el desarrollo de los sistemas de
información, la capacidad de las entidades públicas y demás factores técnicos que
fueren aplicables, previstos en el referido Plan.
11
ANÁLISIS
Sobre la competencia de SERVIR para emitir opinión
2.1
Como se puede apreciar, las competencias de la Autoridad para emitir opiniones en
materia del servicio civil están contextualizada en el marco de las políticas que en
materia de acceso al servicio civil, ascenso, concursos entre otras, emita de manera
progresiva la Autoridad .
-
2.2
Siendo la Autoridad un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de
personal de todo el Estado, entre las que se encuentran las referidas al acceso al servicio
civil así como la evaluación y progresión en la carrera, debe precisarse que las consultas
que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el
Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por
lo tanto las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.3
Por ello, hasta en tanto no se desarrollen las normas y políticas respectivas sobre
nuestra participación en la regulación de los ascensos, promociones e incentivos para el
personal del servicio civil, la Autoridad no puede constituirse en una instancia
administrativa previa a las decisiones que adopte cada Entidad, más aún si es que
tomamos en cuenta que cualquier opinión circunscrita a un caso concreto podría
resultar sesgada según la información que el analista tenga a la vista al momento de
opinar.
Sobre los requisitos esenciales para acceder a la carrera administrativa
En cuanto al tema materia de consulta, se debe tener en cuenta que el artículo 28º del
2.4
Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, establece que el ingreso a la carrera administrativa
para efectuar labores de índole permanente se efectúa obligatoriamente mediante
concurso, bajo sanción de nulidad. 1
En este sentido es importante mencionar, si la persona fue contratada directamente sin
que medie un concurso público de méritos, independientemente del transcurso del
tiempo, el ingreso a la carrera administrativa deberá ser por concurso de acuerdo a lo
dispuesto en el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM y las condiciones previstas en el
Decreto Supremo Nº 017-96-PCM.
2.5
1
Refuerza lo expresado en el numeral precedente, lo dispuesto por el Decreto Legislativo
Nº 276 cuando establece que el servidor contratado puede ser incorporado al régimen
El artículo 52 de La Ley N!! 27815 - Ley Marco del Empleo Público, establece con base en el principio de igualdad
de oportunidades que el acceso al empleo público se realiza por concurso público y abierto, en base a los méritos
y capacidades de las personas .
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de carrera, por voluntad de la entidad o por desnaturalización del vínculo por exceso
del plazo, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa.
En efecto, el artículo 40º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, establece que el servidor contratado puede
ser incorporado a la Carrera Administrativa mediante nombramiento, por el primer
nivel del grupo ocupacional para el cual concursó, en caso de existir plaza vacante y de
contar previamente con evaluación favorable sobre su desempeño laboral, después del
primer año de servicios ininterrumpidos.
El mismo artículo 40º dispone que, vencido el plazo máximo de contratación de tres
(3) años, la incorporación del servidor a la Carrera Administrativa constituye el
derecho reconocido, siempre que éste cuente con evaluación favorable sobre su
desempeño. En ese supuesto, la entidad deberá gestionar la provisión y cobertura de la
plaza correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad .
Corresponde apreciar que para efectuar el nombramiento el artículo 40º del Decreto
Supremo Nº 005-90-PCM, prevé dos posibilidades de acuerdo al tiempo que el personal
viene realizando servicios personales :
•
•
Como facultad exclusiva de la entidad, si es que el personal ha prestado
servicios como contratado por mínimo un año ininterrumpido y se cumple con el
procedimiento previsto en el Decreto Legislativo Nº 276, Decreto Supremo Nº
005-90-PCM y las condiciones establecidas en el Decreto Supremo Nº 017-96PCM; o
El trabajador adquiere el derecho a ser nombrado al haber transcurrido tres
años de servicios ininterrumpidos, siempre que se cumpla con el procedimiento
previsto en el Decreto Legislativo Nº 276, el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM y
las condiciones establecidas en el Decreto Supremo Nº 017-96-PCM .
Cabe precisar que si el servidor fue contratado para labores de naturaleza permanente
previo concurso público de méritos, es innecesario que realice un nuevo concurso para
su incorporación a la carrera administrativa en el primer nivel del grupo ocupacional al
que concursó .
Sobre las normas presupuestales habilitantes del nombramiento
2.6 Como se puede apreciar de los numerales precedentes, el nombramiento de personal
contratado, no es una creación especial de las normas presupuestales, sino que dicha
posibilidad se encuentra prevista por las normas de la carrera administrativa, las cuales
señalan los requisitos y procedimientos respectivos.
La aplicación efectiva de las normas correspondientes a nombramiento de personal
contratado, como todas las normas de nombramiento, ha estado permanente prohibido
por la normas presupuestales, basado en criterios de austeridad fiscal.
Sin embargo, para el presente ejercicio presupuesta!, el literal h) del numeral 8.1 de la
Ley Nº 29289, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2009, al permitir
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a las entidades efectuar el nombramiento del personal contratado, no crea un nuevo
marco normativo ni modifica expresamente las normas del Decreto Legislativo Nº 276,
sino sólo levanta parcial y temporalmente la prohibición presupuesta! que tienen todas
las entidades públicas para ejecutar una acción de personal
Por ello, lo dispuesto en el literal h) del numeral 8.1 de la Ley Nº 29289, Ley de
Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2009, debe leerse de manera
concordada con las normas de la carrera pública; con lo que el nombramiento de
personal que presta servicios con carácter permanente, se realizará siempre que:
(i)
(ii)
Las personas a ser incorporadas a la carrera administrativa se encuentren
prestando servicios personales por más de 1 ó 3 años en una entidad pública,
según lo señalado en los párrafos preferentes.
Estas hubieren ingresado por concurso público para desarrollar funciones
permanentes de la entidad y contaren con evaluación favorable.
En efecto, el Decreto Legislativo 276 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
Nº 005-90-PCM, que regulan un régimen de carrera, prevén que para ingresar en él y
acceder a sus beneficios, se deben cumplir determinados requisitos, uno de los cuales es
que el ingreso se realizará mediante concurso público, bajo sanción de nulidad,
constituyéndose así en un requisito sine quo non para acceder a la carrera pública; en
ese contexto, la habilitación legal prevista en el literal h) del numeral 8.1 del artículo 8º
de la Ley Nº 29289, posibilita el nombramiento siempre que cumplan con los requisitos
establecidos en las leyes de carrera correspondientes, en el caso concreto, siempre que
hayan ingresado por concurso de mérito.
En consecuencia, todo aquel que se encuentre bajo el régimen de servicios personales y
que no hubiere ingresado por concurso público, no forma parte de la carrera
administrativa en la medida en que la norma no lo prevé.
I
2.7
Asimismo, entendemos que la habilitación legal para el nombramiento prevista en la
normativa de presupuesto para el presente año fiscal, al ser una norma de vigencia
anual, se podrá efectuar hasta el 31 de diciembre de 2009 . A partir del ejercicio 2010, se
aplicarán las normas presupuestales que estén vigentes en ese momento.
2.8
Respecto del proceso mismo de nombramiento debemos señalar la necesidad de que la
Entidad previamente gestione la provisión y cobertura de la plaza y por ende la
disponibilidad presupuesta!, pues estas personas ingresaran al primer nivel de carrera
del grupo ocupacional en el que desarrollan sus actividades; por lo que, es necesario
que el vínculo laboral del personal que realiza servicios personales y que cumple con los
requisitos para acceder a la carrera administrativa, este vigente .
Sobre la necesidad de reglamentar la Ley Nº 29289 - Ley de Presupuesto del Sector Público
para el Año Fiscal 2009.
2.9 Ahora bien, sobre la supuesta necesidad de reglamentar la Ley Nº 29289 - Ley de
Presupuesto para el Sector Público para el Año Fiscal 2009, para que entre en
vigencia, es preciso mencionar que el artículo 102º de la Constitución Política del
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Perú establece como atribución del Congreso emitir leyes y resoluciones legislativas,
así como interpretar, modificar o derogar las existentes, en el mismo sentido, el
numeral 8 del artículo 118º del texto constitucional señala como parte de las
atribuciones del Presidente de la República, el poder reglamentar las leyes sin
transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y
resoluciones.
En ese sentido, como es de advertir, el Congreso de la República emite diversas
leyes, pudiendo establecer de manera expresa la obligación de reglamentarlas e
indicando el plazo para ello, o de cuyo contenido se colige que para la aplicación de
la Ley, requiere de un desarrollo posterior, la cual es emitida por el Presidente de la
República y rubricada por los Ministros de los sectores que estén involucrados en su
aplicación.
Cabe señalar además que el artículo 109º de la Constitución, establece que: "La ley
es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo
disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte".
Es decir que sí del tenor de la Ley o de su contenido, no se infiere la obligación y/o
necesidad de reglamentarla, la misma entrará en vigencia al día siguiente de su
publicación o en el periodo que está determine, supuesto que es de aplicación a la
Ley Nº 29289 - Ley de Presupuesto para el Sector Público para el Año Fiscal 2009.
Por lo tanto, a diferencia de lo que entiende el solicitante, consideramos que para la
aplicación de lo dispuesto en el literal h) numeral 8.1 del artículo 8º de la Ley Nº
29289 y efectuar el nombramiento del personal contratado, no es necesaria la
reglamentación del citado texto normativo que permita su aplicación.
Sobre la Interpretación del artículo 12 de la Ley N2 24041
2.10
El artículo 1º de la Ley Nº 24041, le otorga al servidor contratado para labores de
naturaleza permanente, determinada estabilidad laboral contra la decisión unilateral
del Estado de resolver su contrato o cesarlo por razones subjetivas. Es por ello que
dicho servidor sólo podría ser cesado o destituido si se evidencia la comisión de una
falta grave previo procedimiento disciplinario.
Ello no implica que el servidor con más de un año ininterrumpido de servicios goce de
los mismos derechos de un servidor de carrera o que haya obtenido el derecho al
nombramiento, toda vez que dicha condición recién es exigible al tercer año de
contratación y sólo si es que cumple con los requisitos previstos en el artículo 40º del
Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 005-90-PCM.
Asimismo, cabe recalcar que la protección contra la destitución o el cese no es de
aplicación a otros supuestos de contratación de personal, taxativamente
contemplados en el propio artículo 2º de la Ley Nº 24041:
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"No están comprendidos en los beneficios de la presente ley los servidores públicos contratados
para desempeñar:
1.- Trabajos para obra determinada.
2.- Labores en proyectos de inversión, proyectos especiales, en programas y actividades
técn icas, administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean de duración determinada.
3.- Labores eventuales o accidentales de corta duración.
4.- Funciones políticas o de confianza".
En consecuencia, la estabilidad a que alude la Ley Nº 24041 debe ser interpretada de
manera restrictiva, es decir, sus efectos sólo son aplicables al personal contratado para
labores permanentes como una protección, mientras dure la vigencia de dicho contrato,
sin que ello modifique las condiciones y disposiciones contenidas en el 40º del
Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa sobre el acceso al nombramiento en
el primer nivel del grupo ocupacional.
Sobre la Ley Nº 29465 - Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2010.
2.11 Finalmente considerando que la Ley Nº 29465 - Ley de Presupuesto del Sector Público
para el Año Fiscal 2010, en su Quincuagésima Segunda Disposición Final habilita
legalmente a las entidades públicas a efectuar el nombramiento para el personal
contratado por servicios personales en el ejercicio fiscal 2010, debemos señalar que su
aplicación deberá realizarse respetando determinados requisitos previstos por las
normas de carrera antes reseñadas, así como de acuerdo a las disposiciones que emita
SERVIR al respecto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto de Urgencia
2
Nº 113-2009.
/
111
Conclusiones
3.1
De acuerdo a las normas analizadas, es factible que las personas contratadas para
desempeñar funciones de carácter permanente bajo la modalidad de servicios
personales conforme al régimen del Decreto Legislativo Nº 276, puedan ser nombradas,
siempre que cumplan los requisitos establecidos en el Decreto Legislativo Nº 276,
específicamente los señalados en los artículos 28º, 39º, y 40º, y las condiciones
establecidas en el Decreto Supremo Nº 017-96-PCM.
Para la aplicación de lo dispuesto en el literal h) del numeral 8.1 del artículo 8º de la Ley
Nº 29289, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año fiscal 2009, no se requiere
reglamentación, no obstante, sólo se podrá efectuar mientras la ley se encuentre
vigente, debiendo contar el personal a ser incorporado a la carrera administrativa con
vinculo laboral vigente y evaluación favorable sobre el desempeño del servidor, además
de cumplir con los requisitos exigidos en las leyes de las carreras correspondientes.
2
"Auto ri zase, progresivamente, el nombramiento de personal en las entidades del sector públ ico, que a la fecha de
entrada en vigencia de la presente Ley cuenten con más de tres {3) años de servicios consecutivos, ocupen plaza
presupuesta! vacante bajo la modal idad de servicios personales, as í como reúnan los requ isitos establecidos en las
leyes de carrera correspondientes . Dicho nombram iento no demandará recursos adicionales al tesoro público y se
efectúa previo concu rso públ ico de méritos, cuya organización será realizada por la Autoridad Nacional del Servicio
Civil - SERVIR"
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Autoridad Nacional
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"Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"
3.3
f
Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente que tengan
más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni despedidos
mientras sus contratos se encuentren vigentes sino por las causales previstas en el
Capitulo V del Decreto legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en
él, al haberse recogido la previsión legal dispuesta en el artículo 1º de la Ley Nº 24041,
en el artículo 163º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.
Finalmente, remito para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para
vuestra visación y de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presidencia
Ejecutiva.
Atentamente,
SONiSCASTELCi'
a de Asesorla Jurfdlca
NM:llJNAL DEL SERVICIO CIYI.
MMC/jvp