179-13-SA-F1 CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DE

179-13-SA-F1
CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DE OCCIDENTE: Santa Ana, a las dieciséis
horas del día ocho de enero del año dos mil catorce.IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO
La presente providencia corresponde al Proceso de Perdida de la Autoridad Parental en
relación a los niños […], respectivamente de 5 y 3 años de edad, promovido inicialmente ante el
señor Juez Segundo de Familia de Santa Ana con número único de identificación […], cuyo
conocimiento lo trasladó esta Cámara al señor Juez Primero de Familia de Santa Ana en virtud
de impedimento planteado por aquél, por lo que hoy se encuentra identificado con el número
SA- F1-836-(240)-2013, promovido por la señora […], conocida por […] y por […], de sesenta
y seis años de edad, de este domicilio, abuela materna de dichos niños, contra el padre de éstos,
señor […], fumigador, de origen cubano y de nacionalidad estadounidense, del domicilio de los
Ángeles, Estado de California, Estados Unidos de América.- La demandante es representada por
el licenciado MARIO B. A. , de los domicilios de Chalchuapa y de Santa Ana, en calidad de
mandatario judicial; y el demandado, inicialmente por la licenciada JUANA CECILIA C. A. ,
de este domicilio, quien fue sustituida por el licenciado HINMER FRANKLIN R. B. , del
domicilio de Chalchuapa, quien actúa conjuntamente con el licenciado RENATO R. D. , del
domicilio de Santa Ana, los tres actúan o han actuado como Defensores Públicos de Familia de
la Procuraduría General de la República.- Ha comparecido además el licenciado JOSÉ RAÚL
A. L. , del domicilio de Atiquizaya, a quien se le dió intervención en calidad de Defensor
Público de Familia en representación de los mencionados niños.Según sentencia interlocutoria pronunciada en la audiencia preliminar celebrada a partir
de las 10 horas 30 minutos del martes 3 de diciembre de 2013 (fs. 407 a 409, 2ª pieza), el
señor Juez Primero de Familia de Santa Ana: a) revocó el decreto de admisión de la demanda;
b) dejó sin efecto la medida de protección decretada por el señor Juez Segundo de Familia de
esta ciudad, sobre el cuidado personal provisional de los niños […], otorgada a favor de la
expresada señora […]; c) declaró improcedente la demanda y por consiguiente, concluido el
proceso; y d) ordenó el archivo del expediente de éste.Inconforme con lo resuelto, el licenciado B. A. en el carácter con que actúa, interpuso
recurso de apelación contra la sentencia relacionada en el párrafo anterior, en forma oral e
inmediatamente a su pronunciamiento, por lo que el juzgador ordenó la remisión del expediente
del proceso a esta Cámara.REQUERIMIENTO
Según decreto de sustanciación de este Tribunal de Alzada, proveído a las 13 horas del
sábado 7 de diciembre del 2013 (fs. 2 al 6 del expediente del incidente de apelación), por la
motivación expuesta en el mismo, se requirió al licenciado B. A. para que dentro de tercero día
indicara el fundamento legal de su alzada, que indicara el o los puntos de la decisión del señor
Juez de primera instancia que impugnaba, que expresara de forma amplia la fundamentación del
recurso de apelación interpuesto y que fuera preciso en la formulación de la resolución que
pretendía.- Tal decreto de sustanciación fue notificado al referido profesional a las 9 horas 31
minutos del día 9 de diciembre del año recién pasado, tal como consta del acta de notificación de
fs. 7 fte. del expediente del incidente de apelación.Mediante escrito presentado el día jueves 12 de diciembre del año 2013 (fs. 13 al 21, del
expediente del incidente de apelación) el licenciado Mario B. A.
cumplió con el expresado
requerimiento en el término correspondiente, por lo que por decreto de las 16 horas del día lunes
16 de diciembre de 2013 se tuvo por cumplida la prevención que se formuló.ADMISIBILIDAD DE LA IMPUGNACIÓN
El recurso planteado por el expresado profesional reúne los requisitos legales para ser
admitido y son los siguientes (las disposiciones que aparecerán entre paréntesis corresponden a la
Ley Procesal de Familia, identificada sólo como “Pr.F.”): 1) La PROCEDENCIA del recurso es
factible, se alzó de la resolución que declaró improcedente la demanda y por concluido el
proceso, decisión judicial que si bien no se encuentra expresamente tipificada en la ley adjetiva
familiar ni en el derecho común como apelable, es una figura jurídica mediante la cual se
rechazó la demanda, la cual se enmarca como una sentencia interlocutoria que pone fin al proceso
imposibilitando su continuación o sea un “auto definitivo” que, conforme al Art. 212 inc. 2° del
Código Procesal Civil y Mercantil, identificado sólo como “Pr. C. M.”, es apelable según el Art.
508 Pr. C. M., por lo que cumpliría con el primero de los requisitos.- 2) El recurrente es
SUJETO de la apelación, es apoderado de la parte demandante a quien le fue desfavorable la
providencia impugnada (Art. 154).- 3) La alzada la interpuso en FORMA, oralmente por
tratarse de una resolución pronunciada de tal manera en la audiencia preliminar (Arts. 148 inc.
1º y 156 inc. 1º).- 4) También la propuso en TIEMPO, inmediatamente de pronunciada la
decisión que se impugna en la audiencia preliminar (Arts. 148 inc. 1º y 156 inc. 1º).- 5) Indicó
los PUNTOS IMPUGNADOS de la decisión: a) el que revocó el decreto de admisión de la
demanda; b) el que declaró improcedente la misma; c) el que declaró concluido el proceso; y d)
el que ordenó el archivo del mismo (Art. 148 inc. 2º).- 6) La FUNDAMENTACIÓN del recurso,
según la recurrente, estriba en la errónea aplicación de los Arts. 230, 231, 277 Pr.C.M., 206, 240
N° 2°, 242 del Código de Familia, identificado en adelante sólo como “F.”, 42 y siguientes, 95 y
siguientes, 102 y siguientes Pr.F. relacionados con los Arts. 2, 3, 8, 11, 15, 32 y 34 de la
Constitución de la República (Art. 158).- 7) Indicó la PETICIÓN EN CONCRETO, que se
revocaran
los puntos impugnados (Art. 148 inc. 2º).- 8) Indicó la RESOLUCIÓN QUE
PRETENDE, que se continuara con el proceso y para tal efecto se restableciera la admisión de
la demanda con todos sus efectos y pretensiones hasta dictar sentencia definitiva conforme a la
prueba que se reciba, es decir que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban hasta antes
de la sentencia interlocutoria impugnada; que se ordene la reposición de la audiencia preliminar y
para tal efecto que el Juez de Familia que conoce señale nueva fecha y hora para su celebración
(Art. 148 inc. 2º).En vista de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 160 inc. 2º Pr.F., se
admite el recurso de apelación interpuesto por el licenciado Mario B. A. , en el carácter con que
actúa, por lo que se procede a su conocimiento y decisión.HECHOS Y PRETENSIONES
Según escrito de demanda de fs. 1 al 7, 1ª pieza, la señora […] conocida por […], […],
abuela materna de los niños […], por medio de su apoderado, licenciado Mario B. A. promovió
proceso de Pérdida de la Autoridad Parental contra el progenitor de los niños, señor […],
procreados con la hija de la demandante, señora […], fallecida; fundamentándose en la causal
segunda del Art. 240 F. es decir por abandono sin causa justificada, en los aspectos físicos,
material, moral y económico.- Que los niños se encontraban bajo el cuidado personal de la
demandante, en virtud de una medida cautelar decretada por el señor Juez Segundo de Familia de
esta ciudad.- Que […], nacieron en el hospital de Long Beach Memorial Centro Médico de la
referida ciudad, Condado de Los Ángeles, Estado de California, Estado Unidos de América, el
primero el 27 de diciembre del año 2008 y la segunda el 16 de marzo de 2010.- Que la señora
[…] madre de los niños falleció en la ciudad de San Salvador, el día 18 de marzo del año 2012, a
consecuencia de glioblastoma multiforme, shock séptico (tumor cerebral), tal como constaba de
la certificación de la partida de defunción agregada a fs. 56, 1ª pieza.- Que los niños con la
autorización de sus padres, ingresaron legalmente a nuestro país, el niño […] fue traído por la
abuela materna el día 1 de abril del año 2010 y […] por la tía materna, señora […], el día 24 de
julio del mismo año.-
Que desde tales fechas al padre no le había importado o se había
preocupado por sus hijos, que se olvidó de ellos, que no les llamaba para hablar con ellos, que no
preguntaba por la vida y la crianza de cada menor, si comían, si enfermaban o se vestían, por su
techo, salud, recreación y de lo que todo niño necesitaba para su normal desarrollo biosicosocial;
que en resumidas palabras los había abandonado física, material, moral y económicamente, que
en todo ese tiempo no se había comunicado por ningún medio con ellos, ni por interpósita
persona, que no había enviado ninguna ayuda económica o regalos por cumpleaños, fin de año u
otra fiesta de sus hijos, juguetes, etc., no obstante que sabía que la madre de los niños estaba muy
dañada de su salud a consecuencia del cáncer que padecía.- Asimismo que cuando el demandado
había tenido bajo sus cuidados a los niños no había podido cumplir con sus responsabilidades de
padre, por el contrario los maltrataba física y sicológicamente, que había sido la abuela materna
quien les mandaba dinero en un promedio mensual de un mil cuatrocientos dólares, para que los
niños y su hija no pasaran necesidades, pues el demandado no cumplía con sus obligaciones;
asimismo se narraron hechos sobre supuesto maltrato físico del padre hacia sus hijos y contra la
señora […], los cuales se suscitaron cuando convivían como familia en el Estado de California,
Estados Unidos de América, que debido a la enfermedad que padecía la madre de los niños, ella
vino al país el día 30 de agosto de 2010, que después del fallecimiento de ésta la abuela materna
continuó cubriendo las necesidades de sus nietos y les brindó los cuidados y atenciones que
requerían a su edad.ADMISIÓN DE DEMANDA
Por resolución de fs. 181 al 183 (1ª pieza), el señor Juez Segundo de Familia de Santa
Ana, admitió la demanda, decretó bajo la responsabilidad de la parte demandante la medida
cautelar por un período de treinta días, de confiar a la señora […] conocida por […] y por […], el
cuidado personal de sus nietos […]; comisionó a miembros del equipo multidisciplinario del
tribunal para que realizaran una investigación psicosocial y educativa, a fin de determinar si la
demandante era la persona adecuada para ejercer el cuidado material provisional de dichos niños,
a fin de que se pudiera ratificar la medida decretada mientras durara el trámite del proceso u
ordenar su cesación por falta de idoneidad de ella para ejercerlo.- Asimismo ordenó librar oficios
a la Dirección General de Migración y Extranjería solicitando el movimiento migratorio del señor
[…], de la señora […] y de los niños […]; al Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, Junta
de Protección de la Niñez y Adolescencia, para que remitieran certificación del expediente
clasificado bajo referencia JPSA0221-SA, a efecto de verificara la resolución emitida por dicha
entidad; asimismo ordenó el emplazamiento del demandado y advirtió que de conformidad a la
documentación presentada con la demanda, el nombre que le correspondía a éste era el de […],
con el cual se identificaría en el proceso y no con el que se consignó en la demanda como […].Por medio de escrito de fecha 17 de julio del año 2012 (fs. 190, 1ª pieza) la licenciada
Rosa Elia M. , Procuradora de Familia adscrita al tribunal de primera instancia, solicitó se le
extendiera copia simple del expediente, solicitud que fue declarada sin lugar mediante
providencia de fs. 193 y 194, 1ª pieza. Por resolución de las 15 horas 10 minutos del día 3 de
agosto de 2012 (fs. 206 y 207, 1ª pieza), el señor Juez Segundo de Familia declaró sin lugar la
solicitud de medida cautelar de restricción migratoria solicitada por el licenciado Mario B. A. a
fs. 197, por considerar que no había expuesto los presupuestos procesales para fundamentar la
petición de dicha medida cautelar; agregó el informe psicosocial y educativo presentado por los
profesionales del equipo multidisciplinario del referido tribunal y en base a ello confirmó la
medida cautelar de cuidado personal provisional a la demandante, señora […], hasta la
conclusión del referido proceso.- Por otra parte, a petición del licenciado B. A.
formulada en
escrito de fs. 197, le dió intervención en el proceso a la Procuradora General de la República
como representante legal especial para que de manera exclusiva representara y velara por la
defensa de los derechos de los niños […] y ordenó librar el oficio correspondiente a tal
Institución.CONTESTACIÓN DE DEMANDA
El emplazamiento del señor […] fue realizado el día viernes 13 de julio de 2012 (fs. 183
vto.), quien contestó la demanda en sentido negativo por medio de la licenciada Juana Cecilia C.
A. (fs. 211 al 224, 2ª pieza), quien compareció en su carácter de Defensora Pública de Familia,
de la Procuraduría General de la República;
y en lo esencial expresó lo siguiente: que la
demanda no se ajustaba a los requisitos formales establecidos en la ley, pues anunciaba que el
proceso que se iniciaba era de pérdida de la autoridad parental y hasta el final de dicho escrito
relacionaba que la disposición en que se funda era el Art. 240 causal 2° F., por lo que dicha
profesional opuso excepción dilatoria por la falta de tal formalidad de la demanda; que los hechos
narrados debían ser claros, precisos y determinantes en relación al derecho invocado, de lo
contrario se produciría una alteración de los medios de defensa de la contraparte, por lo que en
casos como el presente sería necesario que se acreditara fehacientemente la causal invocada
atendiendo al carácter sancionatorio de la norma contra el padre o la madre cuya conducta pone
en grave peligro la formación integral del hijo; que tal situación no quedaba clara en la demanda,
pues no se expresó cuál era la causal invocada para pretender la pérdida de la autoridad parental y
que se violentaba el principio de legalidad, ya que no había invocación del derecho alegado.- Por
otra parte, que no existía legitimidad procesal ya que en la demanda ni siquiera se había
expresado que el proceso se promovía contra su representado; que de la misma documentación
presentada por la parte demandante se advertía que el nombre del señor era otro, lo que denotaba
un descuido procesal que imposibilitaba contestar la demanda a nombre de otra persona, lo cual
no había sido prevenido por el tribunal y que por lo expuesto no existía identidad de la persona
demandada y de su representado.- Que en la demanda no se determinó la prueba documental y
testimonial, pues no se expresaba lo que pretendía demostrarse con cada una de ellas, lo cual
afectaba el principio de igualdad procesal.- Por otra parte, expresó que en base al principio de
eventualidad contestaba la demanda en sentido negativo por no ser ciertos los hechos descritos en
ella, los que se habían narrado en forma desordenada, sin una secuencia, ni un orden lógico y
coherente que facilitara su compresión.- Que en la demanda se hacía referencia a situaciones
familiares del demandado, así como a la enfermedad de la señora […], madre de los niños […],
quien padeció un cáncer cerebral y se le extirpó un tumor, recobrando aparentemente su salud,
que en esa situación nació el primer hijo de la pareja el día 27 de diciembre del año 2008, que
posteriormente dicha señora vuelve a quedar embarazada y que su condición de salud empeoró al
grado de que ambos padres autorizaron la salida del país de su hijo […] para que viajara a El
Salvador con su abuela materna, quedándose el demandado junto a su esposa embarazada en
Estados Unidos de América; que el estado de salud de ella se agravó, pues el tumor reapareció y
en esas condiciones nació su segunda hija […] el día 16 de marzo de 2010; que meses después
ambos padres acordaron y autorizaron para que la niña viajara a El Salvador, lo que se efectuó el
día 24 de julio de 2010; que la mayoría de los gastos médicos de su esposa fueron cubiertos por
la aseguranza del demandado en aquel país que se calcula en varios miles de dólares; que la
madre de su esposa expresaba su deseo de que su hija regresara a El Salvador, hasta que lo logró;
que desde entonces la situación con su representado cambió, pero que él siempre estuvo en
contacto con ella y que nunca le manifestó su deseo de que los niños quedaran con la familia
materna si ella llegaba a morir, por el contrario le expresó que quería enviar a […] para Estados
Unidos; que entre ellos siempre hubo comunicación y que le enviaba fotografías de sus hijos por
medio de correos electrónicos, mientras él se recuperaba económicamente, que la referida señora
viajó a este país para recibir tratamiento médico, quien falleció el día 18 de marzo de 2012.- Que
el demandado vino a El Salvador el día 26 del mismo mes y año y se presentó a la casa de
habitación de la demandante, pero que los guardaespaldas que daban seguridad a la casa de
habitación de dicha señora le impidieron el ingreso a la vivienda, que después de esperar cinco
horas en la calle se presentó la señora […], quien no le permitió ver a sus hijos, que lo llevó a una
cafetería y que allí platicaron, manifestándole dicha señora que los niños eran de ella y que nunca
se los iba a entregar; que desde la mencionada fecha el demandado había permanecido en este
país tratando de recuperar a sus hijos; que la abuela materna había realizado toda clase de actos
tendientes a descalificarlo como padre, que había buscado ayuda legal y que por lo menos en dos
procesos que había promovido se le había concedido ilegítimamente a la demandante la calidad
de legítima contradictora que no tenia, a costa de despojar a su representado de la autoridad
parental de sus hijos, que se habían decretado medidas de protección contra su representado,
entre la cuales se le prohibió acercarse a la casa de habitación donde residían sus hijos, medidas
que fueron notificadas por medio de tablero judicial aduciendo que se desconocía el paradero del
demandado, a sabiendas (de la parte demandante) que se encontraba en esta ciudad,
específicamente en el hotel El Centro, ya que cuando el tribunal le concedió medidas de
protección, una hermana de la señora […] le llamó por teléfono al hotel para manifestarle que
podía ir a ver a los niños; que posteriormente la demandante promovió una medida cautelar como
acto previo al proceso que nos ocupa, a fin de que se le concediera el cuidado provisional de sus
nietos, lo cual le fue concedido por el Juzgado.- Por otra parte, la licenciada C. A. , representante
judicial del demandado manifestó la posibilidad de la falta de autenticidad de la declaración
jurada que hizo la señora […], en la cual le concedió el cuidado personal de sus hijos a la señora
[…], así como su autorización para que realizara los trámites para inscribir a sus hijos como
salvadoreños, aduciendo que la firma que aparecía en dicho documento no era de la señora […],
solicitando un peritaje para verificar su autenticidad.- La recurrente también expresó que no era
cierto, como lo expresó el apoderado de la demandante que en la demanda se entendiera el
motivo de la pérdida de la autoridad parental, respecto al abandono sin causa justificada del padre
hacia sus hijos; que lo que ambos progenitores habían acordado era que mientras durara la
enfermedad de la señora […], los niños estarían con la madre en este país, pero que ella tenía
comunicación con el demandado y le enviaba fotografías de los niños y que él seguía paso a paso
su desarrollo; que la señora […] le decía que si su madre se daba cuenta que tenían comunicación
le quitaría a sus hijos, porque ella dependía económicamente de dicha señora.- Que para que
procediera la pérdida de la autoridad parental era preciso acreditar fehaciente la causal invocada,
atendiendo al carácter sancionatorio de la norma en consonancia con el principio de legalidad y el
interés de los niños, que para ello los hechos debían caracterizarse por un componente de
gravedad; que supone una actuación deliberada de su representado de no atenderse de sus hijos,
situación que no se le podía reprochar, pues la conducta reprochable era la de la abuela materna,
por obstaculizar de hecho y procesalmente que el señor […] se acercara a sus hijos, que no se
podía alegar la causal de abandono por causa injustificada por parte del padre cuando quien la
invocaba era quien lo había provocado.- Que la solicitud de medidas cautelares solicitadas por la
parte demandante no fueron fundamentadas, pues no se establecieron los presupuestos procesales
para las mismas, siendo una argucia legal para que el padre no pudiera acercarse a sus hijos,
despojándolo de la autoridad parental que por ley le correspondía respecto de sus hijos, tal como
lo regulaba el Art. 211 F..- Por lo que solicitó que se dejara sin efecto dicha medida cautelar de
cuidado personal provisional a favor de la abuela materna, señora […]; que se ordenara la
localización inmediata de los niños y se efectivizara con la intervención de la Policía Nacional
Civil y le fueran entregados a su padre en forma inmediata.Con la contestación de la demanda se planteó una reconvención contra la señora […], en
la cual no obstante no se expresó a claramente la pretensión que se introducía; de la lectura del
escrito a fs. 218 vto. (2ª pieza) se advertía que lo que se planteaba era la solicitud de medidas
cautelares, para lo cual narró
los
presupuestos procesales para
dictarlas, como son la
apariencias del buen derecho y el peligro en la demora; que las medidas cautelares que solicitó la
parte demandada era el reconocimiento del derecho de comunicación, visita y estadía del padre y
sus hijos, que se dejara sin efecto la medida cautelar mediante la cual se confió provisionalmente
a la abuela materna el cuidado personal de los niños […], que se ordenara la localización de
dichos menores y que se entregaran de manera inmediata a su padre.- Ofreció prueba documental
y testimonial.La licenciada Rosa Elia M. , en calidad de Procuradora de Familia adscrita al tribunal,
presentó un escrito a las 9 horas del día 13 de agosto del año 2012 (fs. 238, 2ª pieza), mediante
el cual opuso la excepción perentoria de ineptitud de la demanda, por considerar que la
demandante, abuela materna de los referidos niños, no tenía legitimación pasiva y no era legítima
contradictora, por lo que solicitó que la demanda se declarara improponible.Por medio de resolución de las 9 horas 10 minutos del día 14 de agosto del año 2012 (fs.
240 y 241, 2ª pieza), sobre los escritos presentados por las licenciadas Juana Cecilia C. A. y
Rosa Elia M. el señor Juez Segundo de Familia hizo un análisis de las disposiciones legales
relativas a la procuración obligatoria en los procesos de familia, así como a las actuaciones que la
ley establecía al Procurador o Procuradora de los tribunales de familia; manifestó que las
personas de escasos recursos económicos podrían solicitar la asistencia legal del Procurador o
Procuradora General de la República y mencionó las excepciones legales de dicha
representación.- Además expresó que en el proceso se le había dado intervención a dicho
funcionario para que representara a los niños […] y velara por sus intereses, por ser sobre quienes
recaería eventualmente los efectos de la sentencia; que el padre y representante legal de éstos
tenía la calidad de demandado, por lo que consideró que no podía representarlos en el proceso;
que en virtud de ello se le había concedido la intervención a la Procuradora General de la
República, pues para el juzgador existían intereses contrapuestos entre padre e hijos, por lo que
era dicha funcionaria quien debía representarlos, que tomando en cuenta la naturaleza del proceso
era necesaria la representación directa de la misma, a fin de proteger sus derechos.- Que en base a
tal motivación no era procedente darle intervención a la licenciada Juana Cecilia C. A. ,
Defensora Pública de Familia, como representante judicial del demandado, ya que la misma
Institución había asumido la de los niños […] y que en el proceso se resolverían cuestiones que
les vincularía y afectarían.- Por lo que declaró sin lugar la contestación de la demanda, así como
la reconvención presentada por la licenciada C. A. , por considerarlas improponibles y le negó la
intervención de ley al demandado, señor […] por no comparecer por medio de procurador;
además rechazó por improponible el escrito presentado por la Procuradora de Familia del
Tribunal.Mediante escrito de fs. 245, 2ª pieza, se apersonó al proceso el licenciado José Raúl A. L.
, en su calidad de Defensor Público de Familia, de la Procuraduría General de la República, para
actuar como representante legal del de los niños […].- Asimismo por escrito de
fecha 29 de
agosto de 2012 (fs. 247 a 253, 2ª pieza), la licenciada C. A. interpuso recurso de apelación para
ante esta Cámara de Segunda Instancia de la resolución relacionada en el párrafo que antecede,
por lo que por resolución de las 10 horas 30 minutos del día 31 de agosto de 2012 (fs. 254, 2ª
pieza), se tuvo por parte al licenciado A. L. en el carácter en que actuaba y por interpuesto el
recurso de apelación contra la resolución de fs. 240 y 241, 2ª pieza.El licenciado Mario B. A. presentó dos escritos de fechas 5 y 13 de septiembre del año
2012 (fs. 256 a 259 y 260 a 261, 2ª pieza) en el primero solicitó la medida cautelar de restricción
migratoria de los niños […], por el término que durara el proceso en virtud de informar que por
sentencia definitiva pronunciada por la señora Jueza Especializada de la Niñez y la Adolescencia
de Santa Ana, en el proceso abreviado referente a la restitución internacional por retención ilícita
de los niños […], promovido por el padre de los niños contra la señora […] conocida por […] y
por […], se había ordenado la restitución inmediata de los niños […] a su país de origen, Estados
Unidos de América. junto a su padre señor […], por existir retención ilícita por parte de las
señoras […] y […], conocida también como […]; que se había señalado como fecha para la
entrega de los niños al padre el día 31 de agosto del 2012 y se había ordenado informar lo
conducente a la Autoridad Central de Estados Unidos de América, que sobre tal resolución se
había interpuesto recurso de apelación, pero que no obstante en virtud de lo resuelto solicitaba
la medida cautelar de restricción migratoria de los niños, a fin de que el padre no tratara de
sacarlos de este país hasta que no se resolviera el presente proceso; en su segundo escrito el
referido profesional se manifestó sobre los argumentos de la parte contraria en su escrito de
apelación.Asimismo mediante oficio N° 1232 de fecha 12 de septiembre del año 2012 (fs. 282, 2ª
pieza) la licenciada Dilcia Ninoska Hernández Flores, Jueza Especializada de la Niñez y la
Adolescencia de Santa Ana, remitió certificación de la sentencia pronunciada por la Cámara
Especializada de la Niñez y la Adolescencia en el proceso abreviado de Restitución Internacional
por retención ilícita promovida por el señor […] contra las señoras […] y […], en cumplimiento
a lo ordenado en dicha sentencia a fin de que se incorporara la referida certificación al presente
expediente, quedando agregada de fs. 285 a 300, 2ª pieza.De fs. 321 a 334, consta agregada certificación de las providencias pronunciada por este
Tribunal de Segunda Instancia en el incidente de apelación con referencia 103-12-SA-F2, la
primera de las 16 horas del día 24 de septiembre de 2012, mediante la cual se declaró la nulidad
de la sentencia interlocutoria del señor Juez Segundo de Familia de esta ciudad pronunciada a fs.
240 y 241, 2ª pieza; se admitió la contestación de la demanda planteada por la licenciada Juana
Cecilia C. A. en calidad de Defensora Pública de Familia; se tuvo por parte al demandado, señor
[…], representado judicialmente por la
referida profesional y se declaró improponible la
reconvención planteada en la contestación de la demanda.- Y la segunda de las 9 horas del día
miércoles 19 de junio de 2013, mediante el cual se tuvo por recibido de parte de la Sala de lo
Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia el expediente del proceso con la resolución
pronunciada en el recurso de casación interpuesto por el licenciado Mario B. A. contra la
sentencia interlocutoria antes relacionada; en el cual en virtud del desistimiento interpuesto por
el impetrante, la Sala en referencia tuvo por desistido el recurso y ordenó devolverlo al tribunal
de origen.INCIDENTE DE IMPEDIMENTO
Mediante providencia pronunciada a las 10 horas 30 minutos del día viernes 23 de
agosto de 2013 (fs. 340 y 341, 2ª pieza) el señor Juez Segundo de Familia de Santa Ana,
licenciado José David Guevara y Guevara, promovió de oficio incidente de impedimento, en
vista de manifestar que el demandado, señor […], había interpuesto denuncia en su contra
ante el Consejo Nacional de la Judicatura; por lo que el juzgador consideraba que existía un
motivo
serio y razonable para inhibirse del conocimiento del proceso, puesto que se sentía
agraviado con el contenido de la denuncia planteada por dicho señor y había quedado entredicho
su imparcialidad como Juzgador.- Sobre tal incidente, esta Cámara, en la audiencia celebrada a
partir de las 10 horas del día 24 de septiembre del año 2013, declaró procedente el impedimento
del licenciado José David Guevara y Guevara, Juez Segundo de Familia de Santa Ana, para el
conocimiento del presente proceso; se le separó de su conocimiento y se designó al señor Juez
Primero de Familia de Santa Ana, licenciado Ronnie Vladimir Castro Pacas, para que lo
sustituyera en su tramitación y se le remitió el expediente respectivo.CONTINUACIÓN DEL PROCESO
Por resolución de las 15 horas 45 minutos del día 1 de octubre del año 2013 (fs. 350 a
353, 2ª pieza) el señor Juez Primero de Familia de esa ciudad tuvo por recibido el expediente del
presente proceso a fin de continuar con su sustanciación y advirtiendo que había concluido el
término señalado en el Art. 97 Pr.F. realizó el examen previo y señaló para celebrar audiencia
preliminar las 10 horas 30 minutos del día 5 de noviembre de 2013.- Mediante escrito presentado
el día 5 del mismo mes y año (fs. 360, 2ª pieza) se apersonó al proceso el licenciado Hinmer
Franklin R. B. , en calidad de Defensor Público de Familia de la Procuraduría General de la
República
como
representante judicial del demandado, señor […], en sustitución de la
licenciada Juana Cecilia C. A. .A la hora y fecha antes indicadas se efectuó la audiencia preliminar a la que compareció
la parte demandante con su apoderado, no así el demandado y en virtud del escrito presentado
por el licenciado Ruíz Barrientos se le dio la intervención de ley en el proceso al referido
profesional en calidad de representante judicial del demandado; se continuó con el desarrollo de
la audiencia en la cual advirtiendo el señor Juez de primera instancia que de conformidad al Art.
16 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, no se
podía decidir sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que no se hubiere
determinado que no se reunían las condiciones establecidas en dicho Convenio, por lo que
consideró necesario contar con el informe del estado en que se encontraba el proceso ventilado en
el Juzgado Especializado de la Niñez y la Adolescencia de esta ciudad, referente a la restitución
internacional por retención ilícita de los niños […]; por lo que ordenó la suspensión de la
audiencia y señaló para su continuación las 10 horas 30 minutos del día 3 de diciembre del año
recién pasado y ordenó librar oficio a fin de solicitar
certificaciones
de las sentencias
pronunciadas en Primera y Segunda instancia del proceso antes relacionado; las cuales fueron
remitidas encontrándose éstas agregadas en los fs. 367 a 404, 2ª pieza.Por medio de escrito de fecha 3 de diciembre de 2013, se apersonó al proceso el
licenciado Renato R. D. , en calidad de Defensor Público de Familia de la Procuraduría General
de la República, para actuar como representante judicial del demandado, señor […], conjunta o
separadamente con el licenciado Hinmer Franklin Ruíz Barrientos.La audiencia preliminar continuó a la hora y fecha señaladas, a la cual compareció la
parte demandante con su apoderado, no así el demandado habiendo comparecido únicamente el
licenciado R. D.
a quien se le dio la intervención de ley en el proceso en la calidad en que
actuaba y se tuvieron por incorporadas las certificaciones de las sentencias pronunciadas en
Primera y Segunda instancia por los Tribunales de la Niñez y Adolescencia en el proceso
abreviado referente a la restitución internacional por retención ilícita de los niños […], así
como el informe sobre el estado en que se encontraba dicho proceso, informándose que estaba
fenecido.- Del análisis de la documentación antes relacionada el señor Juez de Primera Instancia
consideró que el señor […] ejercía de manera exclusiva el derecho de custodia el cual emanaba
de la autoridad parental sobre sus hijos, debido al fallecimiento de la madre de éstos y que de
conformidad a las sentencias relacionadas las señoras […] habían retenido de forma ilícita a los
niños […], por lo que al no existir vulneración de derechos de los niños por parte del padre,
señor […], se había ordenado la restitución de éstos a su país de origen; que asimismo en dichas
sentencias se expresaba que el Juzgado Segundo de Familia debió haber suspendido el trámite del
presente proceso hasta que existiera pronunciamiento del Juzgado Especializado de la Niñez y la
Adolescencia, basado en el Art. 16 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores; que en base a ello el juzgador compartía el criterio de la Cámara
Especializada de la Niñez y la Adolescencia, al establecer que el Convenio de la Haya tenía
aplicación preferente de sus normas respecto de cualquier otra pretensión en otro proceso,
mientras no se hubiera decidido, en razón de que si se acreditaba la existencia de un derecho de
custodia y no se acreditaba ningún elemento que indicara que la restitución fuera contrario al
interés superior de los niños, ni que existieran las excepciones planteadas en los Art. 12 y 13
del mismo cuerpo legal, no habían razones para pensar en otro proceso, particularmente uno de
pérdida de la autoridad parental, considerando que se estaba frente a la figura jurídica de cosa
juzgada; ya que de las definiciones doctrinarias se podía advertir que en el presente caso, en el
proceso abreviado referente a la restitución internacional por retención ilícita, aunque la
pretensión era de restituir a los niños […], implícitamente ya se había valorado que por parte del
señor […] no existía vulneración de derechos en relación a sus hijos en el ejercicio de la
autoridad parental; por lo que consideró que de seguir conociendo en el presente proceso en el
caso eventual de decretar la pérdida de la autoridad parental se estaría frente a dos sentencias
contradictorias con lo que se estaría vulnerando el principio de seguridad jurídica contemplado
en el Art. 1 de la Constitución de la República; por lo que en base a los anterior, en forma oral, en
la audiencia preliminar: a) revocó el decreto de admisión de la demanda; b) dejó sin efecto la
medida de protección decretada por el señor Juez Segundo de Familia de esta ciudad, sobre el
cuidado personal provisional de los niños […], otorgada a favor de la expresada señora […]; c)
declaró improcedente la demanda y por consiguiente, concluido el proceso; y d) ordenó el
archivo del expediente de éste.LA APELACIÓN
Inmediatamente de pronunciada la anterior decisión, de manera verbal, el licenciado
Mario B. A.
interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia interlocutoria,
habiendo expuesto sus argumentos a fs. 409 fte. 2ª pieza del expediente principal, los cuales
fueron ampliados en virtud de prevención formulada por esta Cámara en el escrito de fs. 13 al
21 del expediente del incidente de apelación, en lo esencial respecto al caso que nos ocupa
manifestó: que el Convenio de la Haya
Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores establecía en los Arts. 1 literal “a”, 3, 5 literal “a”, 12, 13 literas “a” y
“b”, que la finalidad de dicho Convenio era garantizar la restitución inmediata de los menores
trasladados o retenidos de manera ilícita, que en la demanda conocida en sede de Niñez y
Adolescencia no se había ofrecido prueba respecto a que el padre hubiera estado ejerciendo
directamente la custodia de los niños, de que hubiera un convenio entre él y la madre o de que
existiera orden administrativa o judicial que le otorgara dicha custodia, que tampoco se había
expresado forma y medio de apoyo directo del padre a sus hijos, apoyo económico, social, ni se
había ofrecido prueba del porque esas obligaciones paternales no habían sido cumplidas en
tiempo y forma; que el Juzgado Segundo de Familia de esta ciudad le había otorgado medidas de
protección de cuidado provisional de los niños […] a la demandante ante la demanda de pérdida
de la autoridad parental de la que había sido emplazado el demandado por abandono de los hijos,
derecho en pugna que era superior al derecho de custodia y sobre el cual debía responder el
demandado, pero que con la resolución impugnada se le estaba facilitando al demandado un
derecho que había sido cuestionado independientemente que la jurisdicción de la Niñez y la
Adolescencia le había hecho valer el derecho de custodia; que el Convenio de la Haya no era un
instrumento para violentar los derechos de los Estados Partes, ni interferir en sus leyes internas,
sino para facilitar y evitar el traslado o retención ilícita de un niño; que respecto a la cosa juzgada
consideraba que ciertamente era el efecto que causaba una sentencia o resolución definitiva
cuando había quedado firme, que no obstante ello el proceso de pérdida de la autoridad parental
había sido anterior al proceso iniciado conforme al Convenio de la Haya, de forma que el
incidente de litis pendencia era procedente respecto al segundo de los referidos procesos,
debiendo haberse resuelto primero el caso que nos ocupa y superado éste decidir el del
Convenio de la Haya, el que ya no hubiera sido necesario aplicar porque de haber declarado sin
lugar el proceso de pérdida de la autoridad parental automáticamente era procedente que el
mismo Juzgado de Familia entregara los niños al padre; que tampoco existía identidad de
pretensiones en los procesos relacionados , pues cada uno tenía una finalidad y prueba diferente
por lo que no podía tenerse como idénticos para pretende aplicarles la figura de cosa juzgada;
que incluso la Jueza Especializada de la Niñez y la Adolescencia le había expresado que la
presentada por él en el proceso abreviado de restitución, la cual era similar a la de éste proceso,
era impertinente, abundante y que no era oportuna para el proceso conforme al Convenio de la
Haya porque aquél pretendía establecer la restitución por retención ilícita y la prueba debía ser
respecto a que sí su mandante tenía lícitamente el derecho de custodia; que por lo anterior en ese
proceso no había existido oportunidad de demostrar hechos de pérdida de la autoridad parental,
por lo que no podía aplicarse el efecto de cosa juzgada pues eran dos procesos muy diferentes;
que el cuidado personal como proceso correspondía resolverlo a la materia de familia, pero como
ejercicio lo hacía el Juez de Protección de la Niñez, considerando que cada uno de los procesos
no eran similares, ni vinculantes, porque cada uno tenía un ámbito de aplicación muy diferente,
pero en ambos había que respetar la Constitución de la República, bajo el principio de seguridad
jurídica, de igualdad de justicia, de legalidad, de Juez natural.Después de la interposición del recurso, el señor Juez de Primera Instancia concedió la
palabra a los licenciados Renato R. D. y al licenciado A. L. , quienes se manifestaron sobre los
argumentos del apelante (Art. 160 inc. 1º Pr.F.) tal como consta a fs. 409 fte. y vto.; posterior a
lo cual se ordenó remitir el expediente del proceso a este Tribunal Superior para el conocimiento
y decisión del recurso interpuesto.CONSIDERACIONES DE ESTA CÁMARA
Para entrar al conocimiento del caso que nos ocupa es necesario hacer un estudio de
todas las figuras jurídicas inmersas en él, a efecto de que al momento de resolver sean tomados
en cuenta todos los aspectos jurídicos que el caso conlleva debido a las condiciones particulares
suscitadas en la tramitación del mismo y su vinculación con el proceso abreviado referente a la
restitución
internacional por retención ilícita de los niños […], ya que
fue la sentencia
pronunciada en éste por la jurisdicción de la Niñez y la Adolescencia la base sobre la cual el
Juzgador de Primera Instancia fundamentó la improcedencia de la demanda de Pérdida de la
Autoridad Parental y que motivó la impugnación de la que ahora conocemos;
por lo que al
respecto es procedente analizar: a) la improcedencia de la demanda por considerar que existe
“cosa juzgada”;
b) los elementos que componen la autoridad parental; y c) las consecuencias
jurídicas de la sentencia definitiva pronunciada en el proceso abreviado referente a la restitución
internacional por retención ilícita.A)
La improcedencia de la demanda por considerar que existe “cosa juzgada”.
El Art. 45 Pr.F. establece que “El Juez declarará improcedente la demanda cuando hubiere
caducado el plazo para iniciar la acción, exista cosa juzgada o litigio pendiente, siempre que de
la demanda o de sus anexos se comprobare esa circunstancia.” (letras negritas se encuentran
fuera del texto legal).El Juzgador de Primera Instancia al fundamentar la declaratoria de improcedencia de la
demanda de Pérdida de la autoridad parental lo hace bajo el fundamento de considerar que se han
dado los presupuestos de la figura de “cosa Juzgada” ya que al haber quedado firme la sentencia
pronunciada por la señora Jueza Especializada de la Niñez y la Adolescencia de Santa Ana en el
proceso abreviado de restitución internacional por retención ilícita de menores, en la cual se
había ordenado restituir a los niños […] a su residencia habitual (Estados Unidos de América), se
había reconocido el derecho de custodia del padre de éstos; por lo que aunque la pretensión en
él era distinta (de restituir a los niños […]) a la del presente proceso, implícitamente ya se había
valorado en aquél que por parte del demandado no existía vulneración de derechos en relación a
sus hijos en el ejercicio de la autoridad parental; por lo que no existiendo ningún elemento que
diera lugar a pensar que la restitución fuera contraria al interés superior de los niños, no había
razón para pensar en otro proceso, particularmente en uno de pérdida de autoridad parental, pues
incluso de seguir conociendo sobre el presente proceso se podía llegar a sentencias
contradictorias.Sobre la figura de “cosa Juzgada” la Sala de lo Civil de la Honorable Corte Suprema de
Justicia, en la sentencia N° 1305-2003 de fecha 24 de noviembre del año 2003, expresa “Esta
Sala después de examinar la sentencia del tribunal ad quem y lo dicho por el recurrente en su
escrito de interposición del presente recurso hace las siguientes consideraciones: 1-Para fines
didácticos se comenzará por definir qué es cosa juzgada. En nuestro ordenamiento jurídico
procedimental no existe una definición legal, por lo que nos atendremos a lo que nuestra
jurisprudencia ha subrayado al efecto, o sea al concepto en el sentido en que lo definen los
expositores del derecho y en esa virtud así tenemos, entre otros, a Jaime Guasp: "La cosa juzgada
en sentido amplio es, pues, la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados
procesales. El proceso, en virtud de la figura de la cosa juzgada, se hace inaplicable y una cosa
juzgada no quiere decir, en sustancia, sino inaplicabilidad de lo que en el proceso se ha corregido
(Guasp, Derecho Procesal Civil, Tomo I, Pág. 548). Chiovenda por su parte expresa: "La cosa
juzgada es el bien de la vida material del juicio y sobre el cual se ha pronunciado sentencia que
ya no está sometida a oposición de rebelde, ni apelación, ni recurso de casación, ni demanda de
revisión. (Chiovenda, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Pág. 383). Por último,
Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, en su Curso de Derecho Civil,
Tomo I Pág. 79 dice: "Cosa juzgada es la fuerza de la sentencia judicial que la hace inatacable, ya
en sentido formal, y en sentido material". De lo transcrito podemos inferir que cosa juzgada es la
eficacia misma de la sentencia, eficacia que ya no puede ser atacada por ninguna suerte de
recurso, es pues inimpugnable y revestida de una fuerza tal que la vuelve inmutable: "de allí que
nos lleve a considerar, por un lado la denominada "eadem res" (identidad de cosa u objeto) y por
otra la identidad de causa pretendi, pues como explica Echandía en su obra Teoría General del
Proceso, Pág. 445 "el limite objetivo de la cosa juzgada se compone de dos elementos identidad
de cosa u objeto e identidad de causa petendi". En nuestro sistema procesal, se requiere que exista
esa identidad de objeto para invocar la excepción de cosa juzgada y así nuestra doctrina sostiene:
"para que en juicio proceda la excepción de cosa juzgada se requiere la concurrencia de los tres
elementos de idem persona, idem res e idem causa petendi, o sea, que en un juicio anterior se
haya ventilado una acción con idéntica causa a la intentada en el segundo proceso, que haya
tenido por objeto el mismo fin jurídico perseguido en el segundo juicio y que las respectivas
pretensiones hubiesen sido ventiladas entre las mismas partes". (Revista Judicial, Tomo LXXI,
Pág. 117 de 1966).-“
En virtud del anterior marco jurisprudencial, para el estudio del caso que nos ocupa es
atinente recordar los elementos de la pretensión, El procesalista Jaime Azula Camacho, en su
Manual de Derecho Procesal, tomo I, Teoría general del proceso, séptima edición, sobre los
elementos de la pretensión expone: “LOS SUJETOS que están representados por el demandante
en calidad de activo, por ser quien la formula; el demandado como pasivo, puesto que es la
persona contra quien se dirige; y el Estado, como imparcial por corresponderle pronunciarse
sobre ella, para acogerla o negarla”.- “EL OBJETO de la pretensión es la materia sobre la cual
ella recae y está constituido por un inmediato representado por la relación material o sustancial y
el otro mediato, constituido por el bien de la vida que tutela esa relación.”.- “LA CAUSA de la
pretensión, entendida como el móvil determinante de su proposición, lo constituyen los hechos
sobre los cuales se estructura la relación jurídica material” (mayúsculas, negritas y subrayado
fuera del texto).Una vez definido el marco conceptual al hacer una comparación entre la pretensión
conocida en la Jurisdicción de la Niñez y la Adolescencia y la pretensión planteada en el presente
proceso se obtiene
que respecto a la primera en el caso de la pretensión de restitución
internacional por retención ilícita, la parte demandante la constituía el señor […] y la parte
demandada las señoras […] y […], abuela y tía maternas de los niños […] respectivamente; el
objeto de la pretensión era obtener la orden judicial de restitución de los referidos niños a su
residencia habitual (Estados Unidos de América)
y la causa alegada era la existencia de una
retención ilícita de los hermanos […] en este país por parte de la abuela y tía mencionadas; por el
contrario respecto a la pretensión de pérdida de la autoridad parental los sujetos procesales los
constituyen como parte demandante la señora […], conocida por […] y por […] y como parte
demandada el señor […], el objeto de la pretensión es que se declare la pérdida de la autoridad
parental que el señor […] ejerce sobre sus dos hijos […] y la causa expresada es por considerar
que existió un abandono sin causa justificada por parte del padre hacia sus menores hijos.Como se puede apreciar, si bien la parte subjetiva de ambas pretensión es coincidente, no
existe respecto al objeto y causa de las referidas pretensiones conexidad alguna, es decir no se
cumple con el requisito doctrinariamente llamado como existencia de las tres identidades
(sujetos, objeto y causa) consecuentemente no puede considerarse que exista cosa juzgada; y ello
es así porque la naturaleza de las pretensiones en sí misma es distinta, incluso reguladas por
normas distintas en tribunales diferentes, la pretensión de restitución por traslado o retención
ilícita es un trámite que busca
proteger a los niños, niñas y adolescentes en un plano
internacional de los efectos perjudiciales del traslado o retención ilícita a fin de garantizar la
restitución inmediata a su residencia habitual; por el contrario el proceso de pérdida de la
autoridad parental busca proteger a los niños, niñas y adolescentes de hechos que por acción u
omisión por parte de sus progenitores ponen en riesgo su integridad, física, mental o emocional,
constituyendo una sanción para los padres que no cumplen con las deberes-facultades que impone
la Autoridad Parental; por consiguiente los hechos y elementos probatorios son diferentes.Bajo el anterior análisis queda claro que no puede entenderse que existan los presupuestos
procesales exigidos para la existencia de “cosa juzgada”, pues los elementos intrínsecos de cada
una de las pretensiones son totalmente distintos no existiendo identidad objetiva y causal entre
ellas.- No obstante lo anterior tampoco es posible negar que ambos procesos tiene una relación
procesal, pues además de que los antecedes de ambas pretensiones tienen su origen en una
misma premisa o situación generadora, indudablemente los efectos de las sentencia pronunciada
en el proceso abreviado de restitución causó consecuencias jurídicas en la tramitación del
presente proceso al modificar las condiciones
de vida de los niños […] en relación a las
expresadas en la relación fáctica inicial del presente proceso;
e igualmente de dictarse una
sentencia en éste
en el
tal decisión podría tener consecuencias
proceso abreviado de
restitución; por lo que aun cuando no existen todos los presupuesto de cosa juzgada, la
providencia impugnada no puede ser revocada sin antes entrar a analizar la procedencia o no de
continuar con la tramitación del presente proceso, debiendo analizarse el presente caso dentro de
todo su contexto jurídico, siendo necesario realizar una interpretación extensiva tanto de la
norma nacional e internacional que vincula la relación jurídico material de los niños […] como a
las partes procesales del presente caso, por lo que se hace necesario continuar con el análisis de
los otros dos puntos establecidos al inicio en los presentes considerandos.b) Los elementos que componen la autoridad parental.- Uno de los fundamentos del
apelante en su impugnación se refiere a que el proceso de pérdida de autoridad parental es un
derecho superior al derecho de custodia, que era el derecho reclamado en el proceso de
restitución por retención ilegal de los niños […];
resolver primero
por lo que consideraba que era necesario
el presente caso para poder decidir respecto del otro proceso ya que la
pretensión de pérdida de la autoridad parental absorbía el derecho de custodia alegado en aquél
y que lo único que cambiaba era la ley y el tratado aplicable; que por lo anterior y no obstante
ya haberse pronunciado sentencia en el proceso abreviado de retención, consideraba que debía
esperarse el resultado del presente proceso por establecer un derecho mayor al de custodia.- En
virtud de lo anterior consideramos atinente hacer un estudio de las figuras jurídicas relacionadas
a fin de determinar
la
naturaleza de éstas
desde la óptica de cada una de las normas
involucradas (Código de Familia y Convenido de la Haya, Sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores) a fin de establecer las relaciones jurídicos procesales
vinculadas a ella y que generan consecuencias jurídicas.El Código de Familia dispone en su artículo 206 que: “La autoridad parental es el
conjunto de facultades y deberes, que la ley otorga e impone al padre y a la madre sobre sus hijos
menores de edad o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para
la vida, y además, para que los representen y administren sus bienes”.- Se comprende de tal
norma que la autoridad parental
involucra un cúmulo de facultades-deberes, una serie de
relaciones reciprocas entre padres e hijos o como lo dice el Manuel de Derecho de Familia del
Centro de Investigación y Capacitación, Proyecto de Reforma Judicial (1ª edición, 1994) es “El
conjunto de derecho-deberes… que como lo afirma Zannoni, es tan vasto como la multitud de
diversos aspecto que ofrece la vida, particularmente la de un menor de edad y asimismo el
manejo de los bienes si éste tiene su propio patrimonio”; sin embargo para fines prácticos,
doctrinaria y legalmente se ha determinado que: 1°) la autoridad parental corresponde al padre
y a la madre; 2°) constituyen derecho-deberes y 3°) que tal cúmulo de derecho y deberes se
han concentrado en tres aspectos concretos: a) Cuidado personal; b) representación legal y c)
administración de los bienes.Bajo tal conceptualización el apelante utiliza el derecho de custodia establecido en el
Convenio de la Haya como sinónimo de lo que el Código de Familia reconoce como cuidado
personal y bajo esa premisa, afirma que al ser esta última parte de la Autoridad Parental, el
proceso que resuelve sobre lo general tenía mayor importancia o trascendencia jurídica que el
que únicamente reconocía una de sus especies, es decir el derecho de custodia.- En el Derecho
sustantivo familiar está claramente determinado que el cuidado personal es parte integrante de la
autoridad parental y que éste último constituye el todo y el cuidado personal una parte de éste, tal
como lo afirma el apelante, sin embargo es importante distinguir varios conceptos dentro de tal
género y tal especie; ya que en “el ejercicio de la autoridad parental”, pueden darse un sinnúmero
de situaciones que modifican trascendentalmente el plano doctrinal antes enunciado al ejecutar
en la vida real tales derechos-deberes en cada uno de los aspectos antes descritos y la norma ha
regulado algunos en forma específica u otras de manera tácita; así por ejemplo de conformidad a
lo establecido en el Art. 223 inc. 1° F. parte última “El padre o la madre a quien se hubiere
confiado mediante resolución judicial el cuidado personal del hijo, tendrá exclusivamente la
representación legal del mismo”, es decir que dos aspectos de la autoridad parental serán
ejecutados por uno sólo de los progenitores, no porque se haya extinguido, perdido o suspendido
tal autoridad parental al otro progenitor, sino que tal situación se debe a que es necesario que
el(la) progenitor(a) que tenga bajo su cuidado personal al hijo o hija, tenga materialmente las
posibilidades de ejercerlo en el diario vivir, sin que por la exigencias o burocracias no se le
permita desempeñar el rol que le ha sido confiado, de ahí pues que al tener el cuidado personal
determinado progenitor este tiene todas las facultades para tomar decisiones que atañen
directamente a sus hijos, en el ámbito de estudio, salud, alimentación, recreación, etc.; es más el
Art. 208 F. establece que todos las decisiones tomadas por uno sólo de los padres en situaciones
de suma urgencia o circunstancias especiales se considerará que se tiene el consentimiento del
otro, es decir, que la ley sustantiva familiar en ningún momento deja desprotegido a los niños o
adolescentes, respecto de las decisiones que deban tomarse para el bienestar de ellos; no obstante
lo anterior existen ciertas decisiones que trascienden a lo cotidiano y que por su importancia la
ley ha determinado que se necesita la autorización de ambos progenitores como parte del
ejercicio de la autoridad parental, por ejemplo la autorización para salir del país, igualmente
quien ejerce el cuidado personal tiene la facultad de decidir el lugar de residencia, ya que tal
como lo expresa el Art. 70 del Código Civil, “El que vive bajo la autoridad parental sigue el
domicilio de la persona bajo cuyo cuidado personal vive, y el que se halla bajo tutela, el de su
tutor o guardador”, es decir que los hijos deberán seguir el domicilio o residencia que quien
tengan su cuidado personal y ello es así porque lógicamente no puede tener un progenitor el
cuidado personal de sus hijos habitando en lugares distintos y distantes, sino que al constituir el
cuidado personal ese cuido directo de los hijos, es indispensable que éstos sigan el domicilio o
residencia de quien les prodiga dichos cuidados.Por lo anterior consideramos que cuando por diversos motivos ya sean legales o judiciales
se otorga el cuidado personal de los hijos a uno de los progenitores, dos de los tres elementos
integrantes de la autoridad parental pasan a ser ejecutados de forma exclusiva por quien ejerza
dicho cuidado; de ahí que si bien el Cuidado Personal es una parte de la autoridad parental, por su
naturaleza la ley le otorga a tal institución jurídica prerrogativas y facultades que fácilmente
pueden confundirse con la totalidad a la que pertenece, siendo una relación semejante entre lo
abstracto (autoridad parental) y lo concreto (cuidado personal o custodia), y es que si bien la
institución de la autoridad parental corresponde únicamente a los progenitores, el cuidado
personal debido a su naturaleza ejecutable puede ser otorgada incluso a personas distintas de los
padres de manera temporal ante una emergencia y no por ello necesariamente la autoridad
parental deba verse afectada.La anterior explicación se ha hecho necesaria a fin de comprender de una manera más
amplia la relación existente entre la figura jurídica nacional de “cuidado personal” como parte de
la autoridad parental, con la figura jurídica de “custodia” utilizada por la norma internacional;
como se dijo anteriormente en el ámbito nacional ambas figuras son utilizadas como sinónimos;
pues tanto el cuidado personal como la custodia se refieren a la protección, cuido, crianza,
vigilancia y trato directo con los niños, niñas y adolescentes; si bien el Convenio de la Haya
sobre los aspectos Civiles de las Sustracción Internacional de menores, no conceptualiza el
derecho de custodia, si establece los parámetros que han de entender por éste, así el Art. 5
establece “a) el derecho de custodia” comprenderá el derecho relativo al cuido de la persona
menor y en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia” ; es decir que al igual que
nuestra derecho interno el derecho de custodia en dicho Convenio es reconocido en forma amplia
tomando no sólo el aspecto del cuidado propiamente tal, sino que abarcando la representación
legal, es decir dos de los tres aspectos que constituyen la autoridad parental.Ante tal situación y como se expresó
anteriormente el derecho de custodia toma
relevancia en dicha normativa de orden internacional desde la perspectiva de que existiendo un
título que otorga el cuidado personal de un niño, niña o adolescente a determinada persona, sea o
no como parte del ejercicio de la autoridad parental, pues tal figura como tal no se encuentra
regulada en dicho convenio, sino únicamente su parte concreta o visible que es el derecho de
custodia, su objetivo o fin es garantizar la restitución inmediata de los niños o adolescentes que
hubieren sido trasladados o retenidos con infracción a este derecho, teniendo como finalidad
secundaria que se respete la legalidad y los procedimiento adecuados en el país de residencia
habitual del niño en caso de que de concurrir hechos que ameriten modificar el derecho de
custodia ya otorgado se haga por las vías jurídicas adecuadas y no a través de actuaciones de
hecho de forma ilícita; desde esta perspectiva, la jerarquización de los derechos de autoridad
parental y del derecho de custodia pierde su sentido, pues no radica la prioridad de conocer de
cada uno de tales pretensiones en la relación de importancia relativa a la visualización de los
derechos como generales o específicos o en que uno de ellos abarque o sea sólo una parte del
otro, especialmente en el caso que nos ocupa en el cual en virtud de haber fallecido la madre los
niños […], únicamente el padre es el que tiene el ejercicio de la autoridad parental de éstos; por
lo que la jerarquización en la prontitud de resolver entre ambas procesos se origina directamente
en norma expresa, al establecer el referido Convenio de la Haya en su Art. 11 que “las
autoridades judiciales y administrativas de los Estados Contratantes actuarán con urgencia en los
procedimiento para la restitución de los menores” e igualmente en el Art. 16 del mismo cuerpo
legal se establece la obligación de suspender cualquier otro proceso que tenga relación con el
derecho de custodia, pues tal normativa busca dar de manera prioritaria una resolución a una
situación que considera puede estar ocasionando perjuicios en el interés superior de un niño,
niña o adolescente y en el cual el factor tiempo cobra relevancia para no causar daños de carácter
permanente, de ahí que tal disposición literalmente expresa “Después de haber sido informadas
de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el Artículo 3, las
autoridades judiciales o administrativas del Estado Contratante adonde haya sido trasladado el
menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos
de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente
Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un período de tiempo
razonables sin que se haya presentado una solicitud en virtud de este Convenio”.En consecuencia consideramos que la fundamentación de la parte apelante respecto a que
el caso que ahora nos ocupa tenía mayor relevancia jurídica para fundamentar las excepciones a
la aplicación del referido convenido, regulados en el Art. 13 del mismo, que el proceso abreviado
de restitución, del cual ya existe una sentencia ejecutoriada, no es valedero, pues si bien el
presente proceso basado en el ordenamiento jurídico interno trata de una pretensión de orden
público y de gran importancia pues busca garantizar la protección y el interés superior de los
niños […],
en virtud de haberse demostrado en el proceso
que la instancia competente
mediante sentencia definitiva determinó que por parte de la demandante del presente proceso
existió una retención ilícita de los niños […], tal decisión surtió efectos jurídicos, siendo en
consecuencia indispensable entrar a valorar hasta qué punto dicho pronunciamiento afecta la
tramitación del presente proceso,
en virtud de que la norma internacional por orden
constitucional tiene una aplicación preferente sobre la norma secundaria, por lo que siendo dicha
sentencia resultado de la aplicación del Convenio de la Haya, se hace indispensable entrar al
estudio de las consecuencias que la referida sentencia trae al presente caso.c) Las consecuencias jurídicas de la sentencia definitiva pronunciada en el proceso
abreviado referente a la restitución internacional por retención ilícita.- Previo a iniciar tal
análisis es indispensable dejar claro que en virtud de que en El Salvador, este tipo de procesos no
ha tenido una postulación recurrente, en la actualidad no abundan criterios jurisprudenciales ni
doctrinales al respecto que puedan dar un parámetro o marco referencial a la hora de resolver
sobre un caso concreto, por lo anterior la interpretación debe hacerse a la luz de doctrina y
jurisprudencia internacional.En base a lo anterior consideramos atinente establecer que la doctrina que por excelencia
se toma como fundamento básico para la interpretación de las normas contenidos en el Convenio
de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores lo constituye
el Informe explicativo de Doña Elisa Pérez Vera, que recoge las conclusiones de los trabajos de
la Conferencia de La Haya de derecho internacional privado y que tiene como objetivo
proporcionar a quienes tengan que aplicar el Convenio un comentario detallado de sus
disposiciones y aclarar el contenido literal de ellas.Al respecto en dicho informe se establece: “Los objetivos del Convenio, que constan en el
artículo primero, se podrían resumir de la forma siguiente: dado que un factor característico de
las situaciones consideradas, reside en el hecho de que el sustractor pretende que su acción sea
legalizada por las autoridades competentes del Estado de refugio, un medio eficaz de disuadirle,
consiste en que sus acciones se vean privadas de toda consecuencia práctica y jurídica. Para
alcanzar este objetivo, el Convenio consagra en primer lugar entre sus objetivos el
restablecimiento del statu quo mediante la "restitución inmediata de los menores trasladados o
retenidos de forma ilícita en cualquier Estado contratante". Las dificultades insuperables
encontradas para fijar convencionalmente criterios de competencia directa en la materia llevaron
en efecto a la elección de esta vía que, aun siendo indirecta, va a permitir en la mayoría de los
casos que la resolución final respecto a la custodia, sea dictada por las autoridades de la
residencia habitual del menor, antes de su traslado”.
De la anterior explicación queda claro que debido a la naturaleza de las pretensiones que
se resuelven a través de la
aplicación del Convenio,
éste tipo de proceso
genera
necesariamente una dualidad de competencias para resolver lo relativo al fondo del derecho de
custodia, entendido éste de la forma amplia en base la explicación relacionada en el literal
anterior, dicho conflicto de competencias se genera entre
los tribunales de la residencia
habitual del niño, niña o adolescente víctima del traslado o retención ilícita, y por otra parte de
los tribunales de los Estados que han sido utilizados como refugio; según dicho informe tal
situación se genera debido a que “·Es frecuente que la persona que retiene al menor trate de
conseguir que una resolución judicial o administrativa del Estado de refugio, legalice la situación
de hecho que acaba de crear; no obstante, si no está segura del sentido de la resolución, es
asimismo posible que opte por la inactividad, dejando así la iniciativa a la persona privada de su
derecho. Ahora bien, incluso si ésta actúa rápidamente, es decir, aunque evite la consolidación en
el tiempo de la situación creada por el traslado del menor, el secuestrador estará en una posición
ventajosa, dado que será él quien haya elegido la jurisdicción que va a juzgar el caso, una
jurisdicción que, en principio, considera la más favorable para sus pretensiones”.-
Es decir que los efectos de la aplicación del convenio no se limitan únicamente a resolver
sobre la procedencia o no de la restitución de un niño, niña o adolescente por considerar que ha
sido trasladado o retenido ilícitamente, sino que el Convenio tiene un alcance mayor al establecer
criterios de competencia
una vez decidida la pretensión principal de restitución alegada,
respecto al tribunal de que Estado contratante es al que le corresponderá resolver sobre la
situación de fondo del derecho de custodia, y al respecto se establece que el tribunal competente
lo constituye el del Estado en que se determine que el niño, niña o adolescente tiene su residencia
habitual.- Tal situación tiene un sentido lógico y jurídico, ya que desde el momento en que se
establecen los presupuestos de un traslado o retención ilícita y se ordena la restitución de la
víctima al Estado contratante que constituía su residencia habitual, materialmente ya no es
factible realizar y comparecer a las diligencias judiciales en el Estado que fue utilizado como
refugio, igualmente no es posible realizar estudios técnicos para conocer condiciones actuales o
entrevistar a las partes para conocer situaciones pasadas, pues éstas físicamente ya no residirán en
dicho país, por otra parte las reglas del derecho común sobre competencia territorial establece que
el demandante debe seguir el fuero de su demandado,
consecuentemente al ordenarse la
restitución de la víctima, quien reclamó tal derecho tampoco tendrá en el país de refugio las
condiciones apropiadas para poder ejercer su derecho de defensa, pues al encontrar en país
extranjero, bajo normas totalmente diferentes a su jurisdicción natural, se verá en una situación
de desventaja ante la fortaleza de la parte demandante quien tuvo la oportunidad de elegir la
jurisdicción que consideraba más favorable, haciéndolo de manera abusiva y unilateral; pero
sobre todo y tal vez la razón más importante por la cual dicho Convenio regula tal situación
estriba en que dicha norma de carácter internacional busca desalentar las acciones de hecho que
derivan en una sustracción o retención ilegal y que debido a su origen ilícito no es posible
regular tal actitud a través de trámites judiciales que legalicen una situación que se generó de
forma ilegítima;
tal criterio igualmente es compartido en el documento identificado como
“Propuesta de Manual Judicial y de Autoridad Central de Aplicación de la Convención de la
Haya del 25 De Octubre De 1980 Sobre Los Aspectos Civiles de La Sustracción Internacional de
Menores” presentada a la Honorable Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia y que fue
elaborado por las Licenciadas Evelyn Roxana Núñez Franco y María de los Ángeles Figueroa;
doctrina proporcionado en el Foro “Aplicación de la Convención sobre Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores” llevado a cabo por el Consejo Nacional de la Judicatura;
en el cual se expresa: “Básicamente el convenio persigue “combatir la posibilidad de que los
individuos puedan cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión judicial que les
favorezca (forum conveniens), pues de admitirse esa decisión, nos encontramos con otra decisión
coexistente dictada por el foro de la residencia habitual del menor con un efecto contrario a la
primera. Ambas decisiones tendrán una fuerza especial limitada y contrapuesta, quedando
legalizada una situación fáctica que ninguno de los dos sistemas legales involucrados deseó”. La
finalidad del convenio se traduce en el reestablecimiento del status quo: 1) Garantizando la
restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado
contratante, 2) Velar que los derechos de custodia y de visita vigente en uno de los Estados
contratantes se respeten en los demás Estados contratantes, Art. 1 del Convenio. “El Convenio de
La Haya tiende a solucionar aquellas situaciones que derivan del uso de la fuerza para el
establecimiento de jurisdicciones artificiales a nivel internacional con el propósito de obtener una
sentencia de tenencia a favor del padre secuestrador”.Consideramos que no obstante en la apelación el licenciado Mario B. argumenta que el
presente proceso de pérdida de la autoridad parental había sido iniciado antes de que se
promoviera el proceso abreviado de restitución el Art. 16 del Convenio establece que cuando en
el Estado Contratante adonde haya sido trasladado el menor o donde se encontrara retenido
ilícitamente conociera o fuera informado de que el traslado o la retención pudiera ser ilícita, éste
deberá suspender el procedimiento y no podrá decidir la cuestión de fondo de los derechos de
custodia hasta que no se haya determinado a) que se no se reunían las condiciones de dicho
convenio para la restitución del menor; o b) hasta que haya transcurrido un período de tiempo
razonable sin que se hubiera presentado una solicitud en virtud del referido Convenio.- Es decir
que la normativa internacional tomó en cuenta el supuesto de que si antes de pedir la restitución
de un niño, niña o adolescente se hubiera iniciado en el Estado de refugio proceso judicial o
administrativo para obtener la custodia de éste y por ello estableció de manera clara que una vez
iniciado el proceso de restitución todo proceso ulterior o posterior debe ser suspendido hasta y
cuando se conozca las resultas del proceso iniciado bajo el amparo de tal normativa; en el caso
que nos ocupa el Juzgador de Primera instancia que tuvo en su momento el conocimiento del
presente proceso fue informado de la existencia del proceso abreviado de restitución, incluso para
dar cumplimiento a dicha norma la misma Cámara Especializada de la Niñez y la Adolescencia
ordenó a la Juzgadora de Primera Instancia en dicha rama que remitiera certificación de la
sentencia pronunciada en tal proceso, por lo anterior si bien la norma en sentido estricto o literal
habla de que no “se decidirán sobre la cuestión de fondo de los derecho de custodia” y el
presente caso es sobre pretensión de pérdida de la autoridad parental, debe comprenderse que la
norma internacional lo que pretende establecer al referirse al derecho de custodia, es que no
puede existir una resolución de fondo que determine derechos o obligaciones vinculantes de
forma
permanente
respecto
del
niño
beneficiado
con
el
proceso
de
restitución,
independientemente que los procesos existieran con anterioridad al reclamo internacional.- Al
respecto en el informe explicativo antes relacionado se establece: La solución incluida en el
artículo concuerda perfectamente con el objetivo convencional de desanimar a los posibles
secuestradores que no podrán proteger su acción ni mediante una resolución "muerta", anterior al
traslado pero nunca ejecutada, ni mediante una resolución obtenida posteriormente y que, en la
mayoría de los casos, resultará fraudulenta. Por consiguiente, la autoridad competente del Estado
requerido deberá considerar la demanda de retorno como prueba de que se ha producido un
elemento nuevo que le obliga a cuestionar una resolución no efectiva, o adoptada sobre la base de
criterios abusivos de competencia o, aún, que no respeta los derechos de defensa de todas las
partes afectadas. Por otra parte, dado que la resolución relativa al retorno del menor no afecta el
fondo del derecho de custodia, los motivos de la resolución que pueden ser tenidos en cuenta se
limitan a los que afectan a "la aplicación del Convenio"; poniendo dicha disposición como
requisitos de procesabilidad para poder continuar con el diligenciamiento del mismo que se
determine que no se reunieron las condiciones establecidas en el Convenio para la restitución o
que no se promovió acción alguna al respecto transcurrido un período prudencia de tiempo,
condiciones que no han acontecido en el caso que nos ocupa, pues además de haberse avisado
oportunamente sobre tal circunstancia a fin de que se detuviera el proceso, igualmente existe a la
fecha sentencia ejecutoria que ordenó la restitución de los niños […] a su país de residencia
habitual, Estados Unidos de América; por lo tanto no es posible continuar con la tramitación del
presente proceso de pérdida de la autoridad parental,
pues aun cuando la pretensión es
proponible en nuestro ordenamiento interno, la norma internacional ordena la abstención de la
jurisdicción para seguir conocimiento del mismo por haber sido establecido que El Salvador fue
utilizado como “Estado de Refugio”.Al respecto consideramos procedente a fin de complementar lo antes expresado, lo
sostenido por los Autores: Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González, en
Extracto del Libro: “Derecho de Familia Internacional” Segunda Edición, Editorial COLEX,
2004, España, páginas 355-424 “SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES: UNA
VISIÓN GENERAL” quienes sobre el particular manifestaron: “Este Convenio fue elaborado
por la Conferencia de La Haya de DIPr. Su rasgo principal es que no se trata de un «Convenio
clásico de DIPr.», sino de un «Convenio de carácter fáctico» (J. KROPHOLLER, L. CHATIN).
Y ello por las siguientes razones.1º) El Convenio no regula la «Ley aplicable» al fondo de la
titularidad de los derechos de guarda y visita, ni la cuestión de la atribución o privación de la
patria potestad o de la responsabilidad parental. Tampoco regula la «competencia judicial
internacional» sobre estas cuestiones, ni la «validez extraterritorial de decisiones» en estas
materias. 2º) El Convenio sólo establece una estructura de cooperación internacional de
autoridades y una acción para el retorno inmediato del menor al país de su residencia
habitual (AAP Almería 6 febrero 2004). 3º) Como consecuencia de lo anterior, el art. 16 del
Convenio dispone que, una vez trasladado ilícitamente el menor de un país a otro, las
autoridades judiciales o administrativas del país al que ha sido trasladado el menor o donde
está retenido ilícitamente, no pueden decidir sobre la cuestión de fondo de los derechos de
custodia hasta que se haya determinado que el menor no tiene que ser restituido según lo
dispuesto en el Convenio o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin
que se haya presentado una demanda en aplicación del Convenio. Es una regla de
«competencia judicial internacional negativa». En efecto, dicha regla impide que un tribunal
conozca y decida, temporalmente, sobre el «fondo de la cuestión». Lógicamente, si se ordena
el retorno del menor, no cabrá entrar en el fondo del asunto. Sólo podrá entrarse en el mismo
si se acuerda «no restituir al menor» (STS 22 junio 1998, AAP Toledo Sec. 1ª 20
noviembre 1995, Sent.
Cass.
Francia,
9 julio
2008)….
El Convenio persigue estos
objetivos.1º) Lograr el retorno del menor trasladado ilícitamente de un país a otro. Lo más
normal es que se ordene el retorno de dicho menor al país donde este tenía originariamente
su residencia habitual. Sin embargo, en ciertas ocasiones, se puede ordenar su retorno a otro país
en el que ahora se encuentre el «entorno familiar» del menor. Se trata de respetar el statu quo
anterior al traslado pero sin entrar nunca en el «fondo del asunto». Y ello por estos
motivos: (a) Las «rupturas bruscas» del menor con el medio en el que vive son negativas y
deben evitarse (Y. LEQUETTE) (STDH 6 diciembre 2007, Maumousseau y Washington vs.
Francia); (b) Las autoridades del país de residencia habitual del menor son las que están
«mejor situadas» para decidir sobre la cuestión de la custodia del menor. 2º) Velar por el
cumplimiento efectivo de los derechos de custodia y visita establecidos en el Estado de origen del
menor. Con ello, el Convenio trata de salvaguardar el derecho del menor a relacionarse con
ambos padres”.Asimismo sobre este situación en la publicación de Contacto Transfronterizo Relativo a
los Niños Principios Generales y Guía de Buenas Prácticas Publicado por Family Law una
colección de la editorial Jordán Publishing, Reino Unido, para la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado Oficina Permanente, establece que “las normas comunes de
competencia en lo relativo al referido convenio “ayudan a evitar litigios y nuevos conflictos
entre las personas implicadas en una disputa en materia de contacto; aseguran que los tribunales
o las autoridades correspondientes tengan el derecho a tomar decisiones en materia de contacto
cuando ello sea necesario en el interés del niño; limitan las circunstancias en que se puede
modificar una decisión de contacto ya existente; aportan seguridad a las partes y desalientan la
búsqueda del foro más favorable ( forum shopping ) y las sustracciones.”.No omitimos expresar que la Conferencia de La Haya ha intentado superar los vacios
contenidos en el Convenio de La Haya de 5 octubre 1961 mediante la creación del Convenio,
también de La Haya, de 19 octubre 1996, sobre la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de
medidas de protección de los menores, sin embargo este último Convenio a la fecha no ha sido
ratificado por El Salvador, no obstante que tal instrumento internacional determina de manera
específica situaciones que el presente Convenido sobre Aspectos Civiles de Sustracción
Internacional de Menores deja únicamente establecidos de manera implícita y no concreta, al
respecto dicho convenio establece en su Art. 1 “1 El presente Convenio tiene por objeto: a)
determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar las medidas b) determinar la
ley aplicable por estas autoridades en el ejercicio de su competencia; c) determinar la ley
aplicable a la responsabilidad parental; d) asegurar el reconocimiento y la ejecución de las
medidas de protección en todos los Estados contratantes; e) establecer entre las autoridades de
los Estados contratantes la cooperación necesaria para conseguir los objetivos del Convenio. 2.
A los fines del Convenio, la expresión "responsabilidad parental" comprende la
autoridad
parental o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos, poderes y
obligaciones de los padres, tutores o de otro representante legal respecto a la persona o los bienes
del niño. de protección de la persona o de los bienes del niño.Si bien tal Convenio no es ley vigente en nuestro país tal normativa únicamente está
siendo utilizada de mera referencia para reforzar la interpretación externada en los párrafos que
anteceden respecto a la competencia negativa generada en el presente caso a partir de la fecha en
que quedo ejecutoriada la sentencia en el proceso abreviado de restitución y en el cual se
determinó la existencia de una retención ilícita por parte de la abuela y tía materna en los niños
[…], ordenándose su restitución inmediata a Estados Unidos de América, residencia habitual de
ellos; ya que internacionalmente la doctrina respecto al derecho de restitución hace referencia a
tal convenio pues ambos son complementarios, así en el Proyecto de Guía de Buenas Prácticas
en virtud del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores Quinta Parte – Mediación, Documento Preliminar Nº 5 de mayo de
2011 se establece: “En vistas a lograr una solución sustentable para la controversia con una
posibilidad verosímil de ejecutabilidad en los distintos Estados afectados, las cuestiones de
competencia y las normas de ley aplicable deben abordarse al analizar una solución consensuada
en un caso de sustracción internacional de niños. En primer lugar, deben considerarse las
siguientes nociones sobre las implicancias jurisdiccionales del propio desplazamiento ilícito. El
Convenio de 1980 protege los intereses del niño al prohibir que un progenitor sea favorecido a
través de la creación de "vínculos artificiales de competencia judicial internacional con vistas a
obtener la custodia [(exclusiva)] de un menor". Conforme a un principio de gran aplicación de
competencia internacional, el tribunal de la residencia habitual del niño es el que tiene
competencia para tomar decisiones a largo plazo respecto a la custodia y el contacto con el niño,
y decisiones sobre la reubicación en países transfronterizos de la familia. Este principio encuentra
su fundamento en el Convenio de La Haya de 1996 sobre Protección de los Niños, el cual opera
conjuntamente con el Convenio de 1980, así como en los instrumentos regionales pertinentes. El
principio está basado en la premisa de que el tribunal de la residencia habitual del niño es, en
general, el foro más adecuado para decidir sobre el asunto de la custodia debido a que es el
tribunal que tiene vínculos más estrechos con el medio ambiente normal del niño, es el tribunal
que puede evaluar fácilmente las condiciones de vida del niño y que está más capacitado para
tomar una decisión en el interés superior del niño. El artículo 16 del Convenio de 1980 garantiza
que "[d] después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor", los
tribunales del Estado requerido no "decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de
custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio
para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin
que se haya presentado una solicitud en virtud de este Convenio". Además, en virtud del
Convenio de La Haya de 1996 sobre Protección de Niños, el artículo 7 establece claramente que
en caso de desplazamiento o retención ilícitos del niño, las autoridades del Estado en el que el
niño tenía su residencia habitual antes de su desplazamiento o retención conservan la
competencia hasta que se cumpla con algunas condiciones. Por ende, en la práctica, es normal
que en el momento en que las partes han finalizado la mediación y desean que su acuerdo forme
parte de una orden judicial, el tribunal competente respecto a decisiones a largo plazo sobre
responsabilidad parental será el tribunal de la residencia habitual del niño al momento en que se
realizó el desplazamiento o retención ilícita, que generalmente es distinto del lugar en el cual se
llevó a cabo la mediación.”.En base a todo el sustento doctrinal y sobre todo en base a la normativa internacional
aplicable al caso, queda claro que la sentencia pronunciada por la señora Jueza Especializada de
la Niñez y la Adolescencia tiene consecuencias jurídicas que afectan la competencia de los
tribunales de El Salvador para conocer de pretensiones relativas tanto al derecho de custodia
como a los de la autoridad parental, pues no obstante esta última es más amplia que la primera al
denegarse la competencia para resolver sobre lo menos tampoco es factible conocer sobre el todo,
pues al resolver sobre la autoridad parental se entiende que se abarca el derecho de custodia,
entendiéndose que dicha pretensión conlleva a situaciones de mayor trascendencia sobre las
cuales el juez natural lo constituye el de la jurisdicción del Estado donde los niños sujetos de
derechos tienen su residencia habitual, por lo que habiéndose determinado mediante sentencia
ejecutoriada que los hermanos […] tienen su residencia habitual en Estados Unidos de América y
que existió una retención ilícita de ellos en nuestro país, por disposición legal la competencia ha
sido vedada para conocer sobre tal pretensión, configurándose lo establecido en el Art. 23
numeral 2° del Código Procesal Civil y Mercantil que establece la abstención de jurisdicción
“Cuando, en virtud de un tratado vigente en El Salvador, el asunto se encuentra atribuido con
carácter exclusivo a la Jurisdicción de otro Estado”; por lo que aun cuando los motivos por los
cuales la pretensión de pérdida de autoridad parental fue rechazada por el tribunal de primera
instancia no se encuentran apegados a derecho,
no es posible tampoco continuar con
la
sustanciación del presente proceso al no tener los tribunales de El Salvador jurisdicción para
decidir sobre situaciones de fondo atinentes al derecho de custodia y consecuentemente de
Autoridad Parental sobre los niños […], por lo que de conformidad a lo establecido en el Art. 24
del precitado Código, “el tribunal examinará su jurisdicción y, si entiende que carece de ella, la
declarará improponible y pondrá fin al proceso”.En base a lo anterior, la sentencia interlocutoria apelada tendrá que ser modificada en el
punto impugnado referente a la declaratoria de improcedencia de la demanda de pérdida de
autoridad parental el cual
deberá ser revocado y
lo procedente será
declarar la
improponibilidad de la misma, en virtud de la normativa antes relacionada, quedando a salvo el
derecho material de la parte demandante para iniciar en el país de residencia habitual de los niños
[…] (actualmente Estados Unidos de América) los procesos o las acciones correspondientes, en
base al ordenamiento jurídico de dicho país.ACTOS DE COMUNICACIÓN
Esta providencia se deberá notificar de la manera indicada a fs. 11 vto. y 12 fte. del
expediente del incidente de apelación.LA DECISIÓN
En virtud de la motivación expuesta, de las disposiciones legales citadas y de lo que
establecen los Arts. 149, 161, 218 Pr.F., 20, 23 y 24 Código Procesal Civil y Mercantil: I)
MODIFÍCASE la sentencia interlocutoria pronunciada por el señor Juez Primero de Familia de
Santa Ana en la audiencia preliminar celebrada a partir de las diez horas treinta minutos del día
tres de diciembre del año dos mil trece; II) REVÓCASE el punto impugnado de ella, mediante el
cual se, declaró improcedente la misma; III) DECLÁRASE improponible la demanda de
pérdida de la autoridad parental planteada por la señora […], conocida por […], […], abuela
materna de los niños […], por medio de su apoderado, licenciado Mario B. A. , contra el señor
[…], por carecer de jurisdicción los tribunales de la República de El Salvador.Queda a salvo el derecho de la parte demandante para iniciar las acciones pertinentes en el
país donde los niños […], tengan su residencia habitual y devuélvase en su oportunidad el
expediente del proceso al tribunal de origen con certificación de esta providencia y de lo actuado
en esta instancia.-
PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN: Octavio
Humberto Parada Cerna y Ana Guadalupe Zeledón Villalta.-