Actual situación jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus.

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Marzo 2015
simmons-simmons.com
Indice
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Actual situación
jurisprudencial de la cláusula
rebus sic stantibus.


Sentencia del Tribunal
Supremo de 4 de febrero de
2015. Derecho de adquisición
preferente vs pacto de
recompra
Instrucción de 12 febrero de
2015 Fin de la llevanza y
legalización de libros de
comercio en soporte papel.

El Mandato Irrevocable

Externalización de la actividad
de visita médica en la
Industria Farmacéutica.
Aplicación del Convenio
Colectivo de Oficinas y
Despachos a las redes
externas de Visitadores
Médicos
Actual situación jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus.
La llamada cláusula rebus sic stantibus, que no está plasmada en ninguna norma legal, ha sido
tratada por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en multitud de ocasiones,
aplicándose con carácter muy restrictivo, como excepción al principio de cumplimiento de lo
pactado.
La traducción de esta expresión es “estando así las cosas”, entendido en el ámbito
contractual como que las estipulaciones pactadas en un contrato se hacen teniendo en
cuenta las circunstancias concurrentes al momento de la formalización del mismo, de modo
que una alteración extraordinaria de las mismas durante la vigencia del mismo podría dar
lugar a una modificación de las prestaciones pactadas.
En general, la Jurisprudencia ha exigido como requisitos y límites para su aplicación (i) que la
alteración de las circunstancias (del momento del cumplimiento del contrato en relación con
el momento de su perfección) sea completamente extraordinaria; (ii) que se dé una
desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, que rompa el equilibrio de las
mismas (excesiva onerosidad) y (iii) que ello se produzca por causas totalmente
imprevisibles.
En estos supuestos, en casos excepcionales y con gran cautela por la alteración que puede
suponer del principio pacta sunt servanda, puede llegarse a una modificación de la
obligación, por alteración de la base del negocio o de la equivalencia de las prestaciones,
pero como decimos su aplicación ha venido siendo muy restrictiva.
1
Como dice la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2014, que supone un
giro de importancia en la aplicación de esta figura, “en la línea
del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la
realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal
consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de
aplicación de esta figura tiende a una configuración
plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación
deriva de la exigencia de su específico y diferenciado
fundamento técnico y de su concreción funcional en el
marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia
la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las
Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 en
donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos
profundos y prolongados de recesión económica, puede ser
considerada abiertamente como un fenómeno de la
economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de
las circunstancias, también responde a la nueva configuración
que de esta figura ofrecen los principales textos de
armonización y actualización en materia de interpretación y
eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios
Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto
relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y
Contratos de nuestro Código Civil).”
Así la citada sentencia, indica que “conviene señalar que la
aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o
singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la
palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la
estabilidad o mantenimiento de los contratos. Por contra, su
aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las
circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se
fundamenta en criterios o reglas que también pueden
definirse como claves de nuestro sistema codificado, ya que
desde su moderna configuración la figura obtiene su
fundamento último de las propias directrices del orden
público económico, particularmente de la regla de la
conmutatividad del comercio jurídico y del principio de
buena fe.”
La meritada sentencia, supone un cambio y un régimen más
flexible para la aplicación de la cláusula, sobre todo, en
supuestos, en donde como por ejemplo derivado de la crisis
económica general, mutan las prestaciones del contrato, Así
en el caso enjuiciado, se entendió que las condiciones
económicas pactadas sobre un contrato de publicidad se
vieron alteradas por tal circunstancia, considerándolo
excesivamente oneroso. “A diferencia de la doctrina
jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho
notorio, de que la actual crisis económica, de efectos
profundos y prolongados de recesión económica, puede ser
considerada abiertamente como un fenómeno de la
economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de
las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las
cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones
contractuales se habían establecido.”
En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su
incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la
base económica que informó inicialmente el contrato
celebrado.
En definitiva, comprobamos que tanto con la referida
sentencia de 30 de junio de 2014, como con las previas de 17
y 18 de enero de 2013, entre otras, la Jurisprudencia,
flexibiliza y normaliza, en cierta medida, los requisitos de
excesiva onerosidad y, sobre todo, de imprevisibilidad que
venían siendo aplicados anteriormente de forma muy
rigurosa.
Ello no quiere decir que su aplicación deje de ser
extraordinaria, sino que, los requisitos de aplicación,
ciertamente rigurosos, parece que pueden bajar un escalón
de grado. En cualquier caso, el tiempo nos vendrá a confirmar
esa normalización o no de dichos requisitos de aplicación de
la cláusula rebus sic stantibus.
Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero
de 2015. Derecho de adquisición preferente vs
pacto de recompra
Analiza esta sentencia un largo proceso judicial ya que se ha
tramitado ante dos Juzgados de Primera Instancia (uno civil y
otro mercantil), ha dado lugar a dos apelaciones (al declarar la
primera la nulidad de actuaciones en primera instancia) con el
resultado de que los dos Juzgados estimaron sustancialmente
la demanda, la Audiencia Provincial la desestimó y el Tribunal
Supremo ha ratificado la sentencia de apelación. Y todo ello
en menos de ocho años.
El caso versa sobre una sociedad en la que existía un derecho
estatutario de adquisición preferente a favor de los socios en
caso de transmisión de sus acciones por cualquiera de ellos.
Uno de los accionistas notificó a la sociedad su intención de
transmitir sus acciones por un precio cierto con pacto de
recompra, identificando al potencial adquirente. La sociedad
dio traslado de tal notificación a los demás accionistas (pero
sin incluir el pacto de recompra), ejercitando éstos su derecho
de adquisición preferente.
El accionista transmitente se opuso y formulo la demanda
base de esta sentencia por diversos motivos, entre ellos la no
2
inclusión del pacto de recompra en la notificación de la
operación a los demás accionistas y, consecuentemente, la
no concesión de dicho derecho cuando se adquirieron las
acciones.
Esta no inclusión del pacto de recompra en la notificación de
la transmisión proyectada a los demás socios, fue aceptada
por la Audiencia Provincial en su sentencia, al considerar que
tal pacto sólo despliega sus efectos en el ámbito de las
relaciones internas de las partes sin que pueda afectar a los
socios interesados en ejercer su derecho de adquisición
preferente.
La sentencia del TS desestimó el recurso de casación al
considerar que la sociedad actuó correctamente al no
trasladar el pacto de recompra a los demás accionistas, ya
que tal pacto es una condición totalmente ajena a las
accionistas titulares del derecho de adquisición preferente,
pacto que sólo vincula al tercero que ha negociado con el
socio transmitente. Es más, dado que tal derecho
convencional de recompra podría ser renunciado de no
ejercitarse la preferencia y, por el contrario, de ejercerse la
adquisición preferente, podría provocar la retroventa, no
puede –en forma alguna- hacerse valer frente a los demás
socios titulares del derecho preferente, pues equivaldría a
hacer depender tal preferencia de la exclusiva voluntad del
socio vendedor, lo que resulta contrario a la buena fe.
Instrucción de 12 febrero de 2015. Fin de la
llevanza y legalización de libros de comercio en
soporte papel.
La ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los
emprendedores y sus internacionalización estableció el
sistema de legalización de libros de comercio en soporte
electrónico. En aquel momento surgió la polémica de si ésta
ley imponía la llevanza de los libros en soporte electrónico o
no.
Con la publicación de esta instrucción, resulta ya clara la
obligatoriedad de llevar los libros en soporte electrónico para
los ejercicios sociales abiertos a partir de 29 de septiembre de
2013. Ello supone que los libros en papel y ya legalizados solo
se pueden utilizar para los ejercicios iniciados antes de esa
fecha. Y al terminar dichos ejercicios habrá que proceder a su
cierre por diligencia suscrita por el secretario del consejo o los
administradores, en su caso.
Esto supone, además, que los libros llevados en soporte
electrónico deben ser legalizados de forma telemática en el
registro mercantil correspondiente dentro de los cuatro
meses siguientes al cierre del ejercicio en cuestión.
Para los libros de actas, todas las actas del ejercicio en
cuestión deben ser presentadas cada año en formato
electrónico, quedándose copia el registro mercantil.
En cuanto a los libros registro de socios o de acciones
nominativas en soporte papel, solo deben recoger
movimientos anteriores a 29 de septiembre de 2013. A partir
de dicha fecha, en los ejercicios en que haya cambios en la
titularidad de acciones o participaciones o constitución de
derechos reales sobre las mismas, se harán las oportunas
anotaciones en formato electrónico, presentándose el libro
completo en soporte electrónico para su legalización
telemática dentro de los cuatro primeros meses del ejercicio.
Si en el ejercicio en cuestión no ha habido movimientos no
será necesario presentar los libros a legalización.
En los libros de contratos ocurre otro tanto. Cualquier
contrato con el socio único a partir de 29 de septiembre de
2013 debe ser anotado en formato electrónico, y solo, en el
supuesto de haberse dado tal caso en el ejercicio en cuestión,
será necesario presentar el libro a legalización.
Cuando se presente el libro en formato electrónico por
primera vez para su legalización telemática, se deberá
acompañar certificación acreditativa de haberse cerrado el
libro correspondiente en formato papel.
La norma, pese a la agilidad que supone en la llevanza y
legalización de libros, implica un riesgo de pérdida de
confidencialidad de actas y datos de socios/accionistas que,
al quedar en el registro mercantil, pueden ser accesibles para
terceros.
El Mandato Irrevocable
Aunque el artículo 1.733 del Código Civil establece que el
mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y
compeler al mandatario a la devolución del documento en
que conste el mandato, la validez y eficacia del pacto de
irrevocabilidad ha sido reconocida por una consolidada
jurisprudencia tal y como pasamos a exponer a continuación.
La jurisprudencia ha admitido en reiteradas ocasiones (entre
otras, SSTS 4 de mayo de 1973, 21 de octubre 1980, 20 de
abril de 1981, 31 de octubre de 1987, 26 de noviembre de
1991, 24 de diciembre de 1993 y 19 de noviembre de 1994)
la irrevocabilidad del poder, no sólo por virtud de pacto
expreso, sino también cuando resulte necesaria para la
efectividad del contrato subyacente.
Así, otra sentencia de 24 diciembre 1993 dice que «la
irrevocabilidad del mandato, no obstante su normal esencia
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de revocable, es admisible cuando así se hubiese pactado
expresamente con una finalidad concreta que responda a
exigencias de cumplimiento de otro contrato en el que estén
interesados, no sólo el mandante o representado, sino el
mandatario o terceras personas, es decir, cuando el mandato
es, en definitiva, mero instrumento formal de una relación
jurídica subyacente bilateral o plurilateral que le sirve de causa
o razón de ser y cuya ejecución y cumplimiento exige o
aconseja la irrevocabilidad para evitar la frustración del fin
perseguido por dicho contrato subyacente por la voluntad de
uno de los interesados».
La irrevocabilidad del mandato constituye una excepción a la
regla general de la revocabilidad, y tiene su razón de ser
cuando el poder no es simple expresión de un mandato, es
decir, de una relación de mutua confianza, sino que obedece
a otra causa, al cumplimiento de un contrato concluido en
interés del representante o de terceras personas –operando
éste como una surte de garantía o mecanismo para la
efectividad de este contrato subyacente. Por tanto, mientras
subsista esta relación jurídica objetiva causa del otorgamiento
del poder, la extinción y/o modificación no puede quedar al
arbitrio de una de las partes. Además de lo anterior, cabe
señalar que el mandatario actúa como un “procurator in rem
suam o in rem propriam”, esto es, que el mandato opera
tanto en beneficio del mandatario como del mandante,
incluso a favor de terceras personas.
Externalización de la actividad de visita médica en
la Industria Farmacéutica. Aplicación del Convenio
Colectivo de Oficinas y Despachos a las redes
externas de Visitadores Médicos
El modelo de externalización en la Industria Farmacéutica y
afines ha suscitado numerosas cuestiones sobre su modelo y
operatividad. Así, de un tiempo a esta parte se ha discutido el
correcto ámbito normativo convencional de aplicación a la
actividad de redes externas de laboratorios farmacéuticos.
Por primera vez, se resuelve en Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, de fecha 15 de
enero de 2015, en la que Simmons & Simmons ha participado
como defensor de la tesis acogida por el Juzgado, cual es el
Convenio Colectivo a aplicar más apropiado a la actividad de
las redes externas de Representación o Visitadores Médicos.
Así, la citada Sentencia resuelve un procedimiento cuyo
fondo discute una reclamación de cantidad planteado por un
grupo de trabajadores que prestaban servicios como
Visitadores Médicos y a los que se les venía aplicando el
Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Madrid,
mientras que los trabajadores reclaman la aplicación del XVII
CGIQ (Convenio Colectivo de la Industria Química).
En esta coyuntura, se debe precisar que lo relevante y
decisorio es la actividad real que la Empresa y sus
trabajadores desempeñan, para ello el Juzgado de lo Social nº
20 de los de Madrid analiza la actividad desarrollada por la
mercantil, la cual consistía en la representación farmacéutica
mediante visitadores médicos para dar a conocer y
promocionar los productos de sus clientes mediante
operaciones de marketing siendo mero intermediario entre el
comprador y el vendedor de los productos (el laboratorio).
Anteriormente, la Comisión Nacional de Convenios colectivos
se pronunció emitiendo un dictamen en el que se establece
que en defecto de un convenio del sector que incluya de
forma expresa a los intermediarios de comercio, la Comisión
Consultiva ha señalado que esta actividad, si está dirigida
exclusivamente a poner en contacto al comprador y al
vendedor a cambio de la comisión, sin intervenir en la
comercialización del producto, entra dentro del sector
Oficinas y Despachos en general, ya que se trata de actos
dirigidos a promocionar la realización de operaciones
comerciales y mediar en su formalización, sin realizar la venta
propiamente, sino exclusivamente los actos preparatorios.
Así mismo, la sentencia mencionada, considera que la
actividad de los Visitadores Médicos podría resultar
encuadrada en diferentes ámbitos de aplicación, para llegar a
la conclusión, dado que no consta que la empresa realice
ninguna actividad industrial propia del sector de química, ni
realiza la venta directa del producto farmacéutico, que la
actividad desarrollada por esta empresa tiene mejor encuadre
dentro del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la
Comunidad de Madrid que venía aplicándose en el momento
de formular la consulta, y ello porque este convenio permite
la acogida en su campo de aplicación de cualquier clase de
oficinas de carácter general, lo que permite incluir las oficinas
comerciales dedicadas exclusivamente a la promoción de
prácticas comerciales, siempre que no intervengan
directamente en el proceso de comercialización del producto.
La sentencia ha sido recurrida ante el Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, informaremos por su relevancia para la
Industria Farmacéutica del resultado del procedimiento.
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