Jurisprudencia e-dictum 39, marzo 2015

Nº 39, marzo de 2015
Jurisprudencia
Resoluciones judiciales e-Dictum 39
Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de Derecho Mercantil. Universidad Antonio de Nebrija
TRIBUNAL SUPREMO
de 2001, de la Sección Tercera de la referida Audiencia
Provincial.
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE ENERO DE 2015
Calificación registral.- La demanda contra la calificación del
registrador formulada en juicio verbal directo se debe dirigir
contra el mismo registrador responsable de la calificación, no
contra la Administración del Estado.
«El Abogado del Estado, en la representación que
legalmente ostenta de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, formuló recurso de casación. El recurso
plantea como cuestión única el problema referido a la
legitimación para soportar las consecuencias de una
demanda formulada a través del juicio verbal para recurrir la
calificación registral negativa de la Registradora de la
Propiedad y se proceda a la inscripción de la escritura
notarial y de sus rectificaciones correspondientes, y se
fundamenta en la infracción de los artículos 66, 18, 273,
324 y 328 de la Ley Hipotecaria, y en la existencia de
sentencias contradictorias de Audiencias Provinciales,
contraponiendo a las sentencias de la Audiencia Provincial
de Valladolid, de 10 y 13 de octubre de 2009, que entienden
que la DGRN sí se halla legitimada pasivamente, basándose
en el carácter administrativo de la calificación registral, en la
condición de funcionario público del registrador de la
propiedad y en la sujeción a las normas de la DGRN, las
sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos -Sección 3ªde 30 de julio y de 15 de octubre de 2010; y de Albacete Sección 2ª- de 27 de septiembre y 21 de octubre de 2011, las
[que] cuales mantienen que la mera consideración orgánica
de los registradores como funcionarios públicos de la
Administración General del Estado no basta para justificar
que la demanda pueda dirigirse contra esta, manteniendo
que la legitimación pasiva la ostenta el registrador cuando
las demandas se dirigen contra el registrador cuya
calificación jurídica se impugna por la vía directa.
La sentencia del Juzgado sostuvo que la legitimación pasiva
correspondía a la Administración del Estado, según criterio
invariable mantenido por la Audiencia Provincial de
Valladolid, con cita y extracto de la sentencia de 24 de mayo
La Audiencia Provincial mantuvo lógicamente su criterio, con
cita de las sentencias de 10 y 23 de octubre de 2008, de la
Sección Tercera. En el análisis de la legitimación pasiva la
sentencia acude en su argumentación a la naturaleza de la
función y de la actividad calificadora que corresponde al
Cuerpo de Registradores de la Propiedad, que "se lleva a
cabo por un funcionario público y en el ejercicio de
funciones públicas" con lo que la "titularidad de los intereses
en que un funcionario interviene por razón de su cargo
incumbe a la Administración Pública en la que se integra, de
suerte que ésta habrá de actuar en el proceso a través el
órgano al que corresponda legalmente su representación y
defensa. El Abogado del Estado no actuará por tanto en
defensa del Registrador sino defendiendo los intereses de la
Administración en la que este se integra y contra cuya
actividad se recurre, siendo lo controvertido el derecho
subjetivo del administrado a exigir de la Administración una
inscripción en un registro jurídico público. Lo que aquí se
enjuicia no es sino la decisión administrativa de un servicio
público,
una
resolución
administrativa,
aunque
legislativamente conozca de ello un órgano de la jurisdicción
civil".
Tal argumentación, sostiene el Abogado del Estado, es
errónea en cuanto se parte de un presupuesto que no se da
en el presente caso en el que la dependencia jerárquica a la
que se refiere la sentencia recurrida debe ser entendida en
el sentido de negar al registrador de la propiedad de
legitimación para recurrir contra las decisiones de la DGRN
cuando el interesado ha acudido al recurso gubernativo y, en
tal caso, hay resolución del órgano directivo. La calificación
registral -sostiene- se desempeña con absoluta
independencia por el registrador de la propiedad, habida
cuenta que conforme al artículo 273 de la LH no cabe pedir
instrucciones de la DGRN para el desempeño de aquella.
Esta función es igualmente indelegable, estando el
registrador sujeto a un régimen de responsabilidad personal.
Es solo al interponerse un recurso gubernativo ante la DGRN,
cuando se produce un pronunciamiento expreso o presunto
de este órgano, naciendo un acto administrativo que
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confirma o no la sujeción a Derecho de la calificación y, a
partir de ese momento, sí habría de integrarse a la
Administración del Estado en la relación jurídico procesal
que pudiera nacer de recurrirse contra resolución de la
DGRN. Sin embargo, cuando el particular interpone recurso
directo contra la nota calificadora, no puede integrarse a la
DGRN en la relación jurídico procesal derivada de aquel,
pues no es sujeto pasivo de la relación jurídico registral.
SEGUNDO
El recurso se estima.
Las calificaciones negativas del registrador, dice el artículo
324 Ley Hipotecaria , podrán recurrirse potestativamente
ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en
la forma y según los trámites previstos en los artículos
siguientes, o ser impugnadas directamente ante los juzgados
de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en
que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las
normas del juicio verbal y observándose, en la medida en
que le sean aplicables, las disposiciones contenidas en el
artículo 328 de esta Ley . Señalando, a su vez, el artículo 328
que "Las calificaciones negativas del registrador y en su caso,
las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección
General de los Registros y del Notariado en materia del
recurso contra la calificación de los registradores serán
recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil,
siendo de aplicación las normas del juicio verbal", añadiendo
en su párrafo quinto que "La Administración del Estado
estará representada y defendida por el Abogado del Estado.
No obstante, cuando se trate de la inscripción de derechos
en los que la Administración ostente un interés directo, la
demanda deberá dirigirse contra el Ministerio Fiscal".
Según los preceptos citados son impugnables ante los
órganos del orden jurisdiccional civil las calificaciones
negativas del registrador y, en su caso, las resoluciones
expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros
y del Notariado en materia del recurso contra la calificación
de los registradores. Es decir, la Ley establece una actuación
distinta y diferenciada de impugnación según se trate del
recurso judicial directo contra la calificación del registrador o
del recurso judicial frente a la Dirección General del [(sic) de
los] Registro[s] y del Notariado resolviendo el recurso en vía
gubernativa interpuesto contra dicha calificación, que va a
resultar determinante de la legitimación en el orden
jurisdiccional civil.
En el primer caso, es el registrador de la propiedad el único
legitimado para soportar la acción que se deduzca contra su
calificación, dada la especial naturaleza de la función y
calificación registral. En el segundo, la legitimación
corresponde a la Administración, en la que se encuadra la
Dirección General de los Registros y del Notariado,
representada y defendida por el Abogado del Estado, única y
exclusivamente en los supuestos en los que exista un acto
expreso o presunto.
El hecho de que nada diga el artículo 328 de la LH sobre la
legitimación pasiva no quiere decir que se niegue esta al
registrador. Cierto es que podía haberlo dicho de forma
expresa, o haberse corregido una vez advertidas las
diferencias de criterio entre los Tribunales, pero no se ha
hecho, lo que no impide que a través de una interpretación
lógica y sistemática se le pueda atribuir. El artículo contiene
una regla de postulación y defensa de la Administración,
referida a los supuestos de impugnación de las resoluciones
de la DGRN, pero no niega la legitimación del registrador en
un juicio verbal directo, algo por lo demás que, en principio,
no resulta extravagante en el ámbito de la jurisdicción civil
vinculado a la calificación registral, al menos desde el
reconocimiento en determinados casos de la legitimación
activa, puesto que es el propio artículo 328 LH, en la
redacción dada por la reforma por Ley 24/2005, de 18 de
noviembre, el que le permite actuar contra las resoluciones
dictadas por la DGRN, en la forma que concreta la sentencia
de esta Sala de 20 de septiembre de 2011 (RC 278/2008),
siempre que la resolución de la Dirección General de los
Registros y del Notariado pueda repercutir de modo efectivo
y acreditado en la esfera jurídica del Registrador que la
invoca por afectar a un derecho o interés del que sea titular;
derecho o interés que no tiene que ver con la defensa
objetiva o abstracta de la legalidad sino con el anuncio o
amenaza de responsabilidad disciplinaria frente al
registrador/a puesto que de no revisarse la causa que lo
justifica en ningún caso vería tutelado su derecho en el
expediente que se tramite, como la propia sentencia señala.
Se trata de una legitimación que deriva de una norma
especial, que no solo no niega la legitimación pasiva sino que
la reafirma desde el momento en que el interés sigue siendo
el que se mantenga la legalidad y corrección de su
calificación, de carácter civil y no administrativo, no frente a
la DGRN, sino frente al particular que se considera
perjudicado por la misma y que la impugna, frente al que
puede incluso allanarse, rectificando su criterio anterior. Es
el registrador quien califica los documentos sometidos a su
consideración bajo su exclusiva responsabilidad y con
absoluta independencia de la DGRN, como actividad propia,
con el resultado de inscribir el título o rechazar la
inscripción. Es además el que defiende los intereses de los
terceros, directa o indirectamente afectados por la
inscripción, que están ausentes en todos los trámites del
procedimiento, y que no pueden hacerlo personalmente,
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como garante de la legalidad registral y en suma del control
de la contratación inmobiliaria en aras de la seguridad
jurídica que precisa y exige el artículo 9.3 CE; todo lo cual
justifica el interés legitimador puesto que se trata de
funciones que no son asumidas por la DGRN, que no tiene
esta posibilidad de control pues no ha sido parte en el
procedimiento, ni existe expediente administrativo. Lo hace
bajo
su
propia
y
personal
responsabilidad
(artículos 18, 99 y 100 LH), y como consecuencia de esa
calificación resulta legitimado pasivamente ante los
tribunales del orden jurisdiccional civil.
TERCERO
Consecuencia de lo razonado es la estimación del recurso y,
asumiendo la instancia, procede desestimar la demanda
formulada contra la Administración del Estado; sin hacer
especial declaración en cuanto a las costas causadas en
ninguna de las instancias, a tenor de las evidentes
discrepancias al respecto de la legitimación, cuyas
consecuencias no se pueden traducir en un pronunciamiento
contrario a quien litiga amparado en unos pronunciamientos
reiterados de la Audiencia Provincial en la que se enjuicia el
caso».
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2290/2012] DE
12 DE ENERO DE 2012 [Ponente: Rafael Sarazá
Jimena]
Contratación bancaria: contratos financieros y de inversión
complejos.- La consumación del contrato, a efectos de
determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la
acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede
quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener
conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.- El banco
es legitimado pasivo de la acción, aunque hubiera utilizado
una compañía aseguradora para comercializar sus fondos de
inversión.- En el ámbito del mercado de valores y de los
productos y servicios de inversión, la ausencia de la
información adecuada no determina por sí la existencia del
error vicio, pero permite presumirlo.
«[…] no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en
lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil,
« [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo
empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o
falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]
».
Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo
de ejercicio de la acción no es el de la perfección del
contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al
afirmar que « la consumación del contrato vendrá
determinada por el concurso de las voluntades de ambos
contratantes».
No puede confundirse la consumación del contrato a que
hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección
del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm.
569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de
sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación
del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización
de todas las obligaciones» (sentencias de la Sala 1ª del
Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de
1928 y 11 de julio de 1984), «cuando están completamente
cumplidas las prestaciones de ambas partes» (sentencia de
la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o
cuando «se hayan consumado en la integridad de los
vínculos obligacionales que generó» (sentencia de la Sala 1ª
del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).
Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la
citada sentencia núm. 569/2003:
«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo
se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia
de 24 de junio de 1897 afirmó que "el término para
impugnar el consentimiento prestado por error en
liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr
hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la
sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para
pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no
comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o
sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se
concertó"».
4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece
como una de las acepciones del término "consumar" la de
«ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto
jurídico». La noción de "consumación del contrato" que se
utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse
buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que
aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone
el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se
prolongue indefinidamente, y la protección del contratante
afectado por el vicio del consentimiento. No basta la
perfección del contrato, es precisa la consumación para que
se inicie el plazo de ejercicio de la acción.
Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado
la definitiva configuración de la situación jurídica resultante
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del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los
efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además,
al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se
posibilita que el contratante legitimado, mostrando una
diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del
vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera
perfección del contrato que se produce por la concurrencia
del consentimiento de ambos contratantes.
5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación
a las acciones que persiguen la anulación de un contrato
bancario o de inversión por concurrencia de vicio del
consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo
relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas]
han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3
del Código Civil.
La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que
data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para
suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer
casada, sin licencia o autorización competente», quedando
inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la
consumación del contrato como momento inicial del plazo
de ejercicio de la acción.
La diferencia de complejidad entre las relaciones
contractuales en las que a finales del siglo XIX podía
producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y
los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales,
es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del
recurso no puede interpretarse la "consumación del
contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara.
En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue
redactado, la escasa complejidad que, por lo general,
caracterizaba los contratos permitía que el contratante
aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de
diligencia, pudiera conocer el error padecido en un
momento más temprano del desarrollo de la relación
contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se
encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la
"actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de
ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que
establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al
menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo
conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la
acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los
principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha
podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es
el desconocimiento de los elementos determinantes de la
existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son
con frecuencia las derivadas de contratos bancarios,
financieros o de inversión, la consumación del contrato, a
efectos de determinar el momento inicial del plazo de
ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o
dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya
podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o
dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por
tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o
de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de
gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o,
en general, otro evento similar que permita la comprensión
real de las características y riesgos del producto complejo
adquirido por medio de un consentimiento viciado por el
error.
6.- La consecuencia de la estimación de este motivo del
recurso de casación es la revocación de la sentencia de la
Audiencia Provincial y la asunción de la instancia para
resolver el recurso de apelación, una vez sentado que la
acción de anulación del contrato fue ejercitada en plazo.
[…]
En la propia documentación aportada por Banco Santander
con su contestación a la demanda (en concreto, la
presentación del producto "Unit Linked Multiestrategia"
aportada como documento núm. 11) se hacía aparecer dicho
producto como una fórmula para invertir en Fondos de
Gestión Alternativa de Optimal, siendo Optimal Investment
Services una «compañía establecida en Suiza y dedicada a la
gestión de inversiones alternativas que pertenece en un
100% al Grupo Santander». Se informaba de que «la
contratación se realiza a través de una póliza de seguro
específica», para lo cual se habría celebrado un acuerdo de
colaboración entre Banco Santander y Cardif Seguros, y la
prima se invertiría íntegramente mediante una nota
estructurada en una cesta de fondos de gestión alternativa
Optimal.
El contenido de dicho documento, que fue utilizado para
ofertar el producto a la demandante en una reunión que
varios empleados del banco mantuvieron con ella, muestra
que Banco Santander ofertó a la demandante un producto
de inversión en el que el dinero de la cliente se invertía en
unos fondos de inversión de una compañía del propio Banco
Santander (más exactamente, de su grupo empresarial). Y
que eran razones fiscales las que habían llevado a Banco
Santander a celebrar un acuerdo con una aseguradora para
que la inversión se articulara a través de un seguro de vida
"unit linked".
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En estas circunstancias, hay que dar la razón a la recurrente
cuando afirma que la mediación de Banco Santander era
más formal que real. Se trataba de un producto diseñado
por Banco Santander, comercializado en su red de oficinas
por los empleados de Banco Santander, promocionado
mediante una presentación con el membrete de Banco
Santander (más exactamente, "Banca Privada Santander
Central Hispano" y su logotipo) y documentado en impresos
con el mismo membrete de Banco Santander, en el que la
inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de
cuya evolución informaba periódicamente Banco Santander
a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de
inversiones financieras de esta.
En este esquema negocial, la intervención accesoria no era,
como se pretende por la recurrida, la de Banco Santander
como mediador de seguros, sino la de Cardif como compañía
de seguros a través de la cual, mediante un seguro de vida
"unit linked", el Banco Santander comercializaba sus fondos
de inversión mediante un producto que suponía un mejor
trato fiscal para el cliente.
La consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está
legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación
del contrato por error vicio del consentimiento, que además
habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardif.
De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander
prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente
formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por
empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los
legítimos derechos de sus clientes.
No puede olvidarse que en la actualidad las entidades
financieras y de inversión nacionales pueden utilizar
compañías radicadas en otros estados para la realización de
este tipo de operaciones financieras en las que están
implicados clientes no profesionales, de modo que si se
obligara al cliente a demandar a la compañía extranjera
utilizada instrumentalmente por la compañía nacional para
articular la inversión, se le dificultaría enormemente el
ejercicio de las acciones, hasta el punto de hacerlo
prácticamente imposible.
5.- Como consecuencia de lo expuesto, ha de considerarse
que Banco Santander está legitimado pasivamente para
soportar la acción de anulación del contrato ejercitada por la
demandante.
SÉPTIMO.- La nulidad del contrato por error vicio del
consentimiento
[…]
La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de
enero de 2014, recoge y resume la jurisprudencia dictada en
torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita
de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad
del contratante se forma a partir de una creencia inexacta,
cuando la representación mental que sirve de presupuesto
para la realización del contrato es equivocada o errónea.
El respeto a la palabra dada ("pacta sunt servanda") impone
la concurrencia de ciertos requisitos para que el error
invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar
desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a
lo pactado, impone en esta materia unos criterios
razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación
contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en
esta materia.
Es necesario que la representación equivocada merezca esa
consideración, lo que exige que la equivocación se muestre,
para quien afirma haber errado, como suficientemente
segura y no como una mera posibilidad dependiente de la
concurrencia de inciertas circunstancias.
El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el
consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la
persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la
cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas
condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado
motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia
propia del contrato (art. 126.2 del Código Civil). La
jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el
sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas
presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o
condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran
sido la causa principal de su celebración, en el sentido de
causa concreta o de motivos incorporados a la causa
(sentencia núm. 215/2013, de 8 abril).
El error invalidante del contrato ha de ser, además de
esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El
Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero
se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena
fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo
de la diligencia que era exigible en las circunstancias
concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar.
En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra
parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda
declaración negocial seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las
circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En
principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y
condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los
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casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si
no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su
omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en
cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien
ha padecido el error, sino también las del otro contratante,
de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se
trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario,
es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en
negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar
la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su
conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable supone que el error no
sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de
ser superado mediante el empleo de una diligencia media,
según la condición de las personas y las exigencias de la
buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad
tiene por función básica impedir que el ordenamiento
proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece
esa protección por su conducta negligente, ya que en tal
caso ha de establecerse esa protección a la otra parte
contratante que la merece por la confianza infundida por esa
declaración.
En el ámbito del mercado de valores y los productos y
servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de
inversión del deber de información al cliente no profesional,
si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y
los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido
error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del
conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus
riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la
ausencia de la información adecuada no determina por sí la
existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de
acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia
num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en
sentencias posteriores.
través de un seguro de vida "unit linked" por ser la fórmula
contractual diseñada por el banco, con la colaboración de
una aseguradora, para hacerla más atractiva a sus clientes
desde el punto de vista fiscal.
En tales circunstancias, no puede aceptarse la pretensión de
rebajar el nivel de exigencia en la información a facilitar al
inversor por la empresa de servicios de inversión (en este
caso, el banco que diseñó el producto y lo ofertó a sus
clientes a través de su red de oficinas), por el procedimiento
de entender que no es aplicable la normativa reguladora del
mercado de valores, muy exigente en materia de
información a suministrar al potencial inversor, y sí
solamente la normativa sobre seguros privados, que
contiene unas previsiones mucho más genéricas, como es el
caso de las contenidas en el art. 60 de la Ley de Ordenación
y Supervisión de Seguros Privados. Esta última normativa
será aplicable en cuanto contenga determinadas
regulaciones específicas propias del contrato de seguro, que
se añaden a las que rigen con carácter general las
obligaciones y contratos y con carácter particular los
contratos de inversión, pero no en el sentido de rebajar las
obligaciones de información que establece la normativa
reguladora del mercado de valores.
6.- Carácter esencial del error sobre los riesgos de la
inversión
Como cuestión previa, ha de aclararse si la normativa
aplicable para determinar qué información debe ser
facilitada al cliente que contrata este tipo de seguros de vida
"unit linked" es exclusivamente la normativa que regula los
seguros privados, como se afirma en la sentencia del
Juzgado de Primera Instancia y sostiene Banco Santander, o
la normativa sobre inversiones, en concreto la Ley del
Mercado de Valores y normas que la desarrollan.
La normativa del mercado de valores, incluso la vigente
antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la
aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el
contrato, da una destacada importancia al correcto
conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al
contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las
empresas que operan en ese mercado a observar unos
estándares muy altos en la información que sobre esos
extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.
Estas previsiones normativas son indicativas de que los
detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué
circunstancias depende y a qué operadores económicos se
asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo,
accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se
proyectan sobre las presuposiciones respecto de la
sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del
contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia
de aquellos con quienes se contrata (o las garantías
existentes frente a su insolvencia), que se integran en la
causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos
aparejados a la inversión que se realiza.
Como se ha expresado al examinar la legitimación pasiva de
Banco Santander, el producto ofertado y contratado por la
demandante fue un producto de inversión, que se articuló a
No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles
subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se
producen determinadas circunstancias en el mercado),
5.- Normativa aplicable a la información que debe ser
facilitada al cliente
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irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio.
La trascendencia que la normativa reguladora del mercado
de valores reconoce a la información sobre los riesgos
aparejados a la inversión, al exigir una información completa
y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación
directa con la función económico-social de los negocios
jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del
mercado de valores.
la adecuación de la información facilitada a las exigencias de
la normativa aplicable, sobre las que no cabe otro juicio
técnico que el emitido por los abogados por las partes en
defensa de sus clientes, y por el propio tribunal al dictar la
sentencia. No es procedente la emisión en el proceso de
este tipo de dictámenes periciales jurídicos, incluso aunque
se presenten bajo la cobertura de una pericia económica o
como un simple documento "técnico".
En el caso enjuiciado, la Sala discrepa de la valoración de la
prueba realizada por la sentencia recurrida en apelación (no
olvidemos que este tribunal ha asumido la instancia y está
resolviendo el recurso de apelación, no el recurso
extraordinario por infracción procesal), y considera que no
ha resultado probado que la demandante recibiera una
información adecuada sobre los riesgos de la inversión.
Tampoco son relevantes las menciones predispuestas
contenidas en el contrato firmado por la Sra. Loreto en el
sentido de que «he sido informado de las características de
la Unidad de Cuenta... » y «declaro tener los conocimientos
necesarios para comprender las características del producto,
entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna
garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto
expresamente el riesgo de la inversión realizada en el
mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad
bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad
sino de conocimiento que se revelan como fórmulas
predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al
resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la
sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que
exige un elevado nivel de información en diversos campos
de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas
exigencias bastara con la inclusión de menciones
estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar
la información, en las que el adherente declarara haber sido
informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014,
dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de
Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón
jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que
una cláusula tipo de esa clase pueda significar el
reconocimiento por el consumidor del pleno y debido
cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo
del prestamista.
En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en
consideración con carácter principal para considerar
probado que Banco Santander cumplió su obligación de
información sea la testifical de sus propios empleados,
obligados a facilitar tal información y, por tanto,
responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado.
Pero es que además, en este caso, las declaraciones de estos
empleados llevan a la conclusión de que la información
facilitada a la demandante cuando se le ofertó el producto
fue la recogida en el documento de la "presentación" que se
le hizo en la reunión previa mantenida con ella, documento
que ha sido aportado como el núm. 11 de la contestación a
la demanda. En dicha presentación las menciones que se
hacían respecto al riesgo del producto eran las relativas a la
«volatilidad controlada: la volatilidad media anual en los
últimos 5 años ha sido de 1.66% gracias a la baja correlación
que hay entre todas las estrategias», «mayor control del
riesgo, gracias a una exposición más diversificada...», y «en
ningún caso la información y los análisis contenidos en el
presente informe garantizan resultados o rentabilidades
futuras de las inversiones, que dependerán, en todo caso, de
la evolución de los mercados financieros». Lo genérico de
estas menciones, la falta de una afirmación clara de la
posibilidad de pérdida de la inversión, y circunstancias tales
como la denominación del producto como "seguro de vida"
y su calificación como «un buen instrumento de ahorro a
largo plazo» en la propia presentación, llevan a la Sala a
considerar como insuficiente e inadecuada la información
que se dio a la demandante sobre los riesgos del producto,
aspecto esencial del contrato.
El informe pericial aportado por Banco Santander para
acreditar la corrección de la información carece de eficacia
alguna puesto que no es posible la práctica de pruebas
periciales sobre las cuestiones jurídicas, como es el caso de
Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en
la documentación contractual, no solo se contienen
principalmente en documentos contractuales accesorios o
complementarios, alguno de los cuales no aparece siquiera
firmado por la Sra. Loreto (y esta niega haberlo recibido),
mediante menciones insertas dentro de la extensa
reglamentación contractual y no siempre resaltadas ni claras
(como la mención a la falta de garantía del valor de las
"unidades de cuenta"), sino que además no fueron
facilitadas a la demandante con la suficiente antelación, al
hacerle la presentación del producto.
Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm.
460/2014, de 10 de septiembre, declaró que en este tipo de
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7
Nº 39, marzo de 2015
contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene
un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11
Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de
inversión en el ámbito de los valores negociables, establece
que las empresas de inversión tienen la obligación de
transmitir de forma adecuada la información procedente
«en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5
del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del
momento en que se celebraron los contratos, exige que la
información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe
suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para
evitar su incorrecta interpretación».
La consecuencia de lo anterior es que la información clara,
correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de
inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa
de servicios de inversión al potencial cliente no profesional
cuando promueve u oferta el servicio o producto, con
suficiente antelación respecto del momento en que se
produce la emisión del consentimiento, para que este pueda
formarse adecuadamente. No se cumple este requisito
cuando tal información se ha omitido en la oferta o
asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto
(y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente
recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita
en el momento mismo de firma del documento contractual,
inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo
general es extensa.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de
18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en
relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con
argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos
supuestos, declara que las obligaciones en materia de
información impuestas por la normativa con carácter
precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el
momento de la conclusión del contrato, sino que deben
serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al
consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las
explicaciones exigidas por la normativa aplicable.
7.- El deber de información y el carácter excusable del error.
Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de
enero de 2014, que el incumplimiento por las empresas que
operan en los mercados de valores de los deberes de
información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la
apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la
previsión legal de estos deberes puede incidir en la
apreciación del error, y más concretamente en su carácter
excusable.
La normativa que rige la contratación de productos y
servicios de inversión impone a las empresas que operan en
este mercado un estándar muy alto en el deber de
información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a
los potenciales.
La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la
transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por
razones temporales, dedica el título VII a las normas de
conducta que han de observar, entre otras, las empresas
que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece
como una de las obligaciones de las empresas de servicios
de inversión, las entidades de crédito y las personas o
entidades que actúen en el mercado de valores, tanto
recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre
inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen
de toda la información necesaria sobre sus clientes y
mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».
Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva
1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en
el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de
interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de
la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de
actuación de buena fe, prudencia e información por parte de
las empresas de servicios de inversión respecto de sus
clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían
establecer normas de conducta que obligaran a las empresas
de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la
situación financiera de sus clientes, su experiencia en
materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a
los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada
la información que proceda en el marco de las negociaciones
con sus clientes», establece en su art. 12: «La empresa
deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos
relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué
protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a
la operación o las operaciones que se contemplen, la
cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no
existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...]»
El alcance de las obligaciones del profesional respecto del
inversor es detallado en las normas reglamentarias de
desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto
629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales,
que establecía las normas de actuación en los mercados de
valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de
conducta que debían cumplir las empresas del mercado de
valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el
ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin
anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en
beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado,
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Nº 39, marzo de 2015
realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según
las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus
clientes información sobre su situación financiera,
experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor
se preveía en lo relativo a la información que las empresas
debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las
entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la
información de que dispongan cuando pueda ser relevante
para la adopción por ellos de decisiones de inversión y
deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención
adecuados para encontrar los productos y servicios más
apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la
clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y
entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación
y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación
conlleva, muy especialmente en los productos financieros de
alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los
efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o
predicción debe estar razonablemente justificada y
acompañada de las explicaciones necesarias para evitar
malentendidos».
La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de
octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real
Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su
art. 9: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la
debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus
operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y
de fácil comprensión para los mismos».
El incumplimiento por la demandada del estándar de
información sobre las características de la inversión que
ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias
determinantes del riesgo, comporta que el error de la
demandante sea excusable.
Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección
del ordenamiento jurídico puesto que confió en la
información que le suministraba quien estaba legalmente
obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y
defensa de los intereses de su clientela en el suministro de
información sobre los productos de inversión cuya
contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la
sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014,
«la existencia de estos deberes de información que pesan
sobre la entidad financiera incide directamente sobre la
concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues
si el cliente minorista estaba necesitado de esta información
y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de
forma comprensible y adecuada, el conocimiento
equivocado sobre los concretos riesgos asociados al
producto financiero complejo contratado en que consiste el
error, le es excusable al cliente».
Cuando no existe la obligación de informar, la conducta
omisiva de una de las partes en la facilitación de información
a la contraria no genera el error de la contraparte,
simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no
tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a
las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo
permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el
error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el
mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una
de las partes un deber de informar detallada y claramente a
la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la
causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la
contratación de productos y servicios de inversión, y le
impone esa obligación con carácter previo a la celebración
del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que
debe facilitar la información correcta en la promoción y
oferta de sus productos y servicios y no solamente en la
documentación de formalización del contrato mediante
condiciones generales, para que el potencial cliente pueda
adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (art. 12
Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de
mayo), en tal caso, la omisión de esa información, o la
facilitación de una información inexacta, incompleta, poco
clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de
la contraparte haya de considerarse excusable, porque es
dicha parte la que merece la protección del ordenamiento
jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la
obligación de informar de forma veraz, completa, exacta,
comprensible y con la necesaria antelación que le impone el
ordenamiento jurídico.
Tampoco puede acogerse el argumento de que los
empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a
responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya
declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril, la
obligación de información que establece la normativa legal
del mercado de valores es una obligación activa, no de mera
disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que
tiene obligación de facilitar la información que le impone
dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no
profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones
relevantes en materia de inversión y formular las
correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en
el mercado de valores, el cliente no puede saber qué
información concreta ha de demandar al profesional. El
cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de
inversión que le asesora no está omitiendo información
sobre ninguna cuestión relevante.
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Nº 39, marzo de 2015
8.- El perfil de la cliente
La sentencia de primera instancia declaró que «todos lo
testigos coinciden en que la Sra. Loreto a pesar de su edad
estaba perfectamente capacitada para contratar este tipo de
productos, estando catalogada en banca privada desde
2002, al contar con un gran patrimonio, con fondos de
inversión, participaciones preferentes de banco Santander,
de Unión Fenosa y otros a plazo fijo».
La recurrente negó tener el perfil de inversor experto, negó
asimismo haber contratado todos los productos que se
alegaban por la demandada, negó eficacia probatoria a los
documentos emitidos unilateralmente por Banco Santander
(en concreto, el núm. 8 de la contestación a la demanda,
consistente en los estadillos mensuales de su cartera de
valores), y negó que el hecho de que fuera cliente de banca
privada supusiera que la demandante tuviera experiencia
inversora y conocimientos adecuados para contratar dicho
producto.
No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el
perfil de inversora experta que le atribuye Banco Santander.
Que su familia tenga una empresa en Alemania, ajena a las
actividades financieras o de inversión (sanitarios, porcelana
y bricolaje), de la que no existe prueba alguna de que ella
tuviera funciones ejecutivas o directivas, no configura un
perfil de inversor profesional. Como ya declaramos en la
sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril, la actuación en el
mercado de valores exige un conocimiento experto, que no
lo da la actuación empresarial en otros campos. Por otra
parte, en la póliza de seguro cuya anulación se solicita
consta como profesión de la demandante la de "ama de
casa".
Tampoco el hecho de tener un patrimonio considerable, lo
que determinó su calificación como cliente de banca privada
(que es una calificación hecha por Banco Santander, no por
la propia cliente), determina por sí solo que se trate de un
cliente experto en inversiones.
Y el hecho alegado por Banco Santander de que la
demandante hubiera hecho algunas inversiones (en los
estadillos de la cartera de inversiones aportados como
documento número 8 aparecen dos más, una adquisición de
preferentes concertada con una diferencia de cinco días
respecto del contrato que es objeto del litigio y que la
demandante alega le fueron "colocadas" en la misma
promoción y un fondo de inversiones del propio Banco
Santander) no la convierte tampoco en cliente experta,
puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la
demandante una información adecuada para contratar el
producto conociendo y asumiendo los riesgos de una
inversión compleja y sin garantías. La contratación de
algunos productos de inversión con el asesoramiento de
Banco Santander (alguno en las mismas fechas que el seguro
de vida "unit linked"), sin que el banco pruebe que la
información que dio a la cliente fue la exigida por la
normativa del mercado de valores, solo puede indicar la
reiteración de la entidad financiera en su conducta
incorrecta, no el carácter experto del cliente.
9.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por
la falta de conocimiento adecuado del producto contratado
y de los concretos riesgos asociados al mismo, que
determina en el cliente que lo contrata una representación
mental equivocada sobre las características esenciales del
objeto del contrato, debido al incumplimiento por la
empresa de inversión demandada de los deberes de
información que le impone la normativa del mercado de
valores cuando contrata con clientes respecto de los que
existe una asimetría informativa.
OCTAVO.- Inexistencia de confirmación del contrato
1.- Aunque las sentencias de instancia no hacen referencia a
esta cuestión, ha de darse respuesta a la alegación de Banco
Santander de que el contrato fue confirmado por la
demandante y que por ello no puede pretender su
anulación.
2.- La alegación de confirmación del contrato no puede ser
estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el
art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse
tácitamente confirmado el negocio anulable.
La confirmación del contrato anulable es la manifestación de
voluntad de la parte a quien compete el derecho a
impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada
la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento
de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose
el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el
momento de su celebración. Los hechos en que Banco
Santander sustenta la alegación de confirmación del
contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La
falta de queja sobre la suficiencia de la información es
irrelevante desde el momento en que, además de ser
anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición
de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que
tenía obligación legal de suministrar determinada
información al inversor no profesional, de modo que este no
tenía por qué saber que la información que se le dio era
insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la
existencia de error.
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Nº 39, marzo de 2015
La petición de rescate de la póliza no es tampoco
significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su
derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la
restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es
compatible con la pretensión de obtener la restitución de la
cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de
impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento,
no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no
lo es la petición de restitución de la cantidad invertida
respecto de la renuncia a la acción de anulación del
contrato.
Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad
invertida, varios meses después de haber interpuesto la
demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la
demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una
actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie
a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta
que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la
anulación del contrato y la restitución del total de las
cantidades invertidas.
NOVENO.- Consecuencias de la estimación de la demanda
Las estimación de la demanda supone la declaración de
nulidad del contrato de seguro "unit linked multiestrategia"
suscrito por la demandante y la condena a Banco Santander
a restituir a la demandante los 250.000 euros invertidos, con
sus intereses calculados al tipo del interés legal desde la
fecha en que la demandante abonó dicha cantidad (o le fue
cargada en su cuenta), con aplicación de las cantidades
parciales recibidas durante la tramitación del litigio».
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 901/2013] DE 29
DE DICIEMBRE DE 2014 [Ponente: Sebastián
Sastre Papiol]
Derecho concursal.- El crédito debe considerarse
subordinado cuando la acreedora, además de socia, era
administradora de hecho de la concursada dentro de los dos
años anteriores a la declaración del concurso.
«Para la resolución del recurso planteado, seis son las fechas
que deben tenerse presentes: 1.- El 9 de septiembre de
2009, ALCOA TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS S.L. (en
adelante ALCOA) constituye, como socio único, la sociedad
LAMINADOS SABIÑÁNIGO, SLU, que cambia su
denominación por la de INASA FOIL SABIÑÁNIGO, SLU (en lo
sucesivo INASA); 2.- El 23 de octubre de 2009, venta de una
rama de actividad económica productiva de la demandada
ALCOA a favor de BAIKAP HOLDING; 3.- El 3 de noviembre de
2009, ALCOA escinde la citada rama de actividad, que había
vendido y la aporta a la sociedad de reciente constitución
LAMINADOS SABIÑÁNIGO, SLU (hoy INASA); 4.- Durante el
periodo intermedio (Closing) del 3 de noviembre al 2 de
diciembre, ALCOA, a través de sus apoderados, gestiona la
sociedad siguiendo instrucciones de BAIKAP; 5.- El 2 de
diciembre de 2009 ALCOA transmite la totalidad de las
participaciones sociales de INASA a favor de BAIKAP; y 6.Por auto de 20 de septiembre de 2011, INASA es declarada
en concurso de acreedores.
1. Con tales antecedentes, el presente recurso trae causa del
incidente concursal promovido por NUEVA CAJA RURAL DE
ARAGÓN SCC (en lo sucesivo CAJALON) de impugnación de
calificación de créditos de la lista de acreedores del informe
elaborado por la administración concursal de INASA, por
considerar, que la demandada ALCOA, y ahora recurrente, es
una persona especialmente relacionada con la concursada,
por lo que en lugar de ser titular de un crédito ordinario,
debería de calificarse su crédito de subordinado. Funda la
pretensión en que ALCOA segregó la rama de actividad de su
fábrica en SABIÑÁNIGO, aportándola a LAMINADOS
SABIÑÁNIGO SLU (actualmente INASA) y seguidamente
vendió, el 2 de diciembre de 2009, a la compañía alemana
BAIKAP HOLDING, la totalidad de las participaciones sociales
de INASA. Hasta dicha fecha, dice, ALCOA era el
administrador de hecho y de derecho de INASA, en su
condición de socio único. En virtud de dicho contrato de
venta de participaciones sociales, la nueva propietaria de la
sociedad, BAIKAP HOLDING, asumió un elevado coste social
y se vio obligada a adquirir para INASA volúmenes fijos de
bobina de aluminio de ALCOA, haciéndola incurrir en
pérdidas, por lo que la concursada mantuvo unas relaciones
de suministro de material, de forma forzosa, en claro
perjuicio para ella.
La administración concursal de INASA niega los hechos que
contiene la demanda, pues en el momento en que ALCOA
vendió la sociedad INASA a BAIKAP HOLDING, no existían
deudas sociales y el crédito que ostenta ALCOA de INASA
tuvo su origen en los suministros de los dos últimos meses
anteriores a la declaración de concurso.
La demandada, ALCOA niega también la versión de la actora
incidental. Los consumos de materias primas, dice, eran los
previstos en el contrato que, después de dos años de
cumplirse la previsión, se rebajaron, ante el descenso de
pedidos, y que el crédito que ostenta ALCOA nace casi dos
años después de la transmisión de las participaciones
sociales, y dos meses antes del concurso de INASA.
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11
Nº 39, marzo de 2015
2. El juzgador de Primera instancia, con estimación de la
demanda incidental de impugnación, consideró que la
entidad demandada ahora recurrente, ALCOA, habría
actuado como administradora de hecho de la concursada,
dentro de los dos años anteriores a la declaración de
concurso de INASA, pues antes de la venta de la sociedad
concursada el 2 de diciembre de 2009 tenía el absoluto
poder de dirección de la ahora concursada, es decir, era "de
facto" el administrador de la sociedad INASA. Por ello,
procedió a declarar subordinado el crédito de ALCOA, de
acuerdo con la previsión contenida en el art. 93. 2.2º LC.
3. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación
interpuesto por ALCOA, confirmando los razonamientos del
Juzgado de Primera Instancia. Consideró el Tribunal que, por
aplicación del art. 92.5 LC, el crédito debe considerarse
subordinado, por cuanto la recurrente, además de socia, era
administradora de hecho de la concursada dentro de los dos
años anteriores a la declaración del concurso, aunque nunca
asumiera la condición de administradora de derecho.
Concluyó que ALCOA, debe considerarse persona
especialmente relacionada con la concursada, con lo que "su
crédito debe calificarse como subordinado en cumplimiento
del art. 92.5 LC, tal como se ha hecho en la sentencia
apelada".
RECURSO DE CASACIÓN
SEGUNDO.- Formulación del motivo.
El recurso de casación interpuesto por ALCOA, al amparo del
art. 477.2.3º LEC, se funda en un único motivo, invocando el
interés casacional por aplicación de una norma de vigencia
inferior a cinco años, sin que exista doctrina jurisprudencial
sobre la misma; en concreto, se invoca la infracción del art.
93.2 LC, según la redacción dada por el RD Ley 3/2009 de 27
de marzo, en relación con el art. 3.1 CC.
La recurrente sostiene que la presente controversia debería
haberse resuelto por aplicación del art. 93.2 apartado 1º o
apartado 3º LC, que regularía el concreto supuesto de hecho
planteado en el caso enjuiciado en el que la recurrente fue
socia única de la concursada, y no por la aplicación del art.
93.2.2º LC, que sería éste el criterio seguido por las
Audiencias Provinciales que se han pronunciado sobre la
materia. Señala el recurrente que el criterio predominante
para valorar la subordinación de un crédito a partir de la
especial relación entre deudor y acreedor debe ser "la fecha
de nacimiento del crédito" de acuerdo con la nueva
redacción dada a dichos apartados por el RDL 3/2009, por lo
que, en el caso de autos, no existiría vinculación alguna
entre la recurrente y la concursada en el momento en que
fue declarada en concurso. Considera la recurrente que
deberían interpretarse restrictivamente las normas que
regulan la concurrencia de una especial relación entre
acreedor y sociedad en concurso, atendiendo a la literalidad
de los preceptos (art. 93.2,1º o 3º LC), y no acudir a otros
preceptos que, gozando de un marco regulatorio propio,
pueden ser similares (art. 93.2, 2º LC).
Concluye la recurrente que, en todo caso, la vinculación
entre la recurrente y la concursada como socio único entre
ambos fue de dos meses, en cuyo periodo ALCOA nunca se
habría integrado en el órgano de administración de la
concursada, lo que impediría calificar a la recurrente como
administradora de esta última.
TERCERO.- Razones de la Sala para la desestimación del
motivo.
1. El RDL 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en
materia tributaria, financiera y concursal, que entró en vigor
el 31 de marzo de 2009 introduce una modificación
interpretativa en sus ordinales 1º y 3º, no así el ordinal 2º
que se ha mantenido inmodificado desde la entrada en vigor
de la LC, el 1 de septiembre de 2004 (Disposición Final
Trigésimo quinta), y también en las modificaciones
posteriores, singularmente a virtud del RDL 4/2014, de 8 de
marzo, en su primer inciso.
En efecto, respecto de la subordinación de los créditos por
las especiales vinculaciones entre el concursado y las
personas y entidades que se relacionan en el art. 93.2 LC, el
RDL 3/2009 matizó, en el ordinal 1º, que el crédito que
ostentaran los socios y accionistas, titulares del porcentaje
de capital social de la concursada que allí se señala, tendría
la consideración de subordinado, si el nacimiento del
derecho de crédito se producía ostentando dicha
participación. De igual modo, los socios comunes de filiales
pertenecientes a un grupo de sociedades, a que se refiere el
ordinal 3º, debían reunir las mismas condiciones que las que
acaban de consignarse, esto es, que en el momento del
nacimiento del derecho de crédito fueron titulares de, al
menos, la participación a que se refiere el apartado 1º. Sin
embargo, el RDL 3/2009 no alteró el texto original del
ordinal 2º del apartado 2 del art. 93 LC, siendo, en el
momento en que ocurrieron los hechos en el caso
enjuiciado, el previsto en la Ley 22/2003.
Si el legislador hubiera querido limitar temporalmente la
calificación del crédito como subordinado a quienes
ostentaron la condición de administradores de derecho y de
hecho, podía haberlo realizado con la sola indicación de que
tuvieran tal carácter en el momento del nacimiento del
crédito. Pero la norma impone la subordinación de los
créditos a quienes hubieran ostentado las indicadas
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Nº 39, marzo de 2015
condiciones fácticas y jurídicas dentro de los dos años
anteriores a la declaración de concurso, aunque la hubieran
perdido en el momento de la declaración de concurso. Por
tanto, no cabe la interpretación extensiva "del nacimiento
del crédito" a este supuesto contemplado en la norma.
Posteriormente, el ordinal 2º del apartado 2 del art. 93 LC
fue ampliado por el RDL 4/2014 de 7 de marzo, sin que
afectara a su redacción originaria en su primer inciso, pues
añade a continuación: "salvo prueba en contrario, no
tendrán la consideración de administradores de hecho los
acreedores que hayan suscrito el acuerdo de refinanciación
previsto por el artículo 71bis o la disposición adicional
cuarta, por las obligaciones que asuma el deudor en relación
con el plan de viabilidad".
2. En cuanto a la argumentación según la cual ni desde la
constitución de la sociedad concursada, ni con ocasión de la
venta, en octubre de 2009, ALCOA ha participado en los
órganos de gobierno de aquélla y que la gestión que llevó a
cabo durante el "closing" (cierre) de la operación fue la de
seguir las instrucciones del comprador, el recurrente trata
de alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, al eludir
lo que de forma explícita se señala en la misma, al calificar a
ALCOA como administrador de hecho de la sociedad: "...de
forma que con la constitución de la concursada y la
aportación a esta de la planta de Sabiñánigo, en su gestión,
existe una continuidad con la línea iniciada cuando era una
unidad patrimonial de la apelante quien, al propio tiempo
hace bien patente su absoluto poder de dirección sobre la
concursada, hasta que vendió todas sus participaciones el 2
de diciembre de 2009, en el contrato de octubre de 2009 en
el que se obliga por sí misma a seguir una determinada línea
de gestión de la concursada hasta que se formalizara la
venta a Baikap Holding lo cual no podría haber sido
convenido, ni mucho menos cumplido, por la hoy recurrente
si no tuviera efectiva y realmente, por sí misma, por ser el
socio único, un absoluto poder de dirección de la concursada
por aquellas fechas de forma que puede afirmarse, como lo
sostiene la apelada, que la recurrente se sirvió de su
condición de socio único de la concursada para arrogarse la
gestión social y gobernar la compañía a su criterio con total
autonomía e independencia respecto del administrador
formalmente nombrado, [...], la condición de administradora
de hecho pero no privaría de esa condición a la recurrente
(administradora de hecho), que es quien por aquel entonces
detentaba todas las participaciones de la concursada lo cual
es lo que le habilitaba, según se vienen a reconocer en el
propio recurso, para hacer cumplir, dentro de la concursada,
las decisiones relevantes para la actividad empresarial de la
misma concursada por encima del administrador
formalmente nombrado por lo que la recurrente, además de
socia, era administradora de hecho de la concursada,..."
El sustrato fáctico así descrito, que ha permitido al tribunal
declarar que el recurrente fue administrador de hecho de la
concursada, no ha sido combatido en debida forma a través
de un recurso de infracción procesal, lo que ahora le impide
hacerlo mediante un recurso de casación, de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Sala que ha señalado que el régimen
de recursos extraordinarios establecidos en los arts. 468 y
469 y la Disposición final Decimosexta de la LEC establece la
separación entre las cuestiones procesales y las sustantivas
(STS de 20 de julio de 2011) y que la revisión de la valoración
probatoria debe examinarse en el marco del recurso
extraordinario por infracción procesal (STS 17 de marzo de
2011 y, 15 de enero de 2010, entre otras).
La expresada doctrina es aplicable a la determinación de la
existencia o no de la actuación de personas o entidades
como administradores de hecho de la sociedad (SSTS de 4 de
diciembre de 2012, 23 de febrero de 2011, 8 de febrero de
2008 y 7 de mayo de 2007).
Por las razones apuntadas, la sentencia impugnada no ha
infringido el art. 93.2, en sus tres ordinales, que, en el
desarrollo del motivo, ha denunciado el recurrente».
AUDIENCIAS PROVINCIALES
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 13ª DE LA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID [Recurso
593/2013] DE 17 DE DICIEMBRE DE 2014
[Ponente: José Luis Zarco Olivo]
Derecho de obligaciones y contratos.- Inexistencia de
derecho de libre desistimiento no contemplado por las partes
en un contrato de licencia y suministro de duración
determinada.- No cabe moderación de la pena en situaciones
de incumplimiento total.
«Por LABORATORIOS COMBIX, S.L. -en adelante COMBIX- se
interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada
en fecha 30 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera
Instancia nº 18 de los de Madrid, que estimó parcialmente la
demanda presentada por ITALFARMACO, S.A. (en adelante
ITALFARMACO) contra aquella frente a la que interesaba que
se declarase que ésta había incumplido el contrato de 9 de
junio de 2008 que le ligaba con la actora; que se condenase
a la demandada a estar y pasar por el anterior
pronunciamiento y a indemnizar a la demandante por los
daños y perjuicios causados; que en consecuencia se
condenase a la misma a pagar a la actora 4.152.160,85 €,
más los intereses legales procedentes hasta su efectivo
cobro, basando tales pretensiones en el incumplimiento de
dicho contrato por COMBIX, adquiriendo el producto objeto
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13
Nº 39, marzo de 2015
del mismo de fuentes ajenas a la actora y resolviendo aquel
de forma unilateral, anticipada y absolutamente
injustificada, causando la demandante importantes daños
cuya indemnización reclama. A su vez la mercantil
demandada se opuso a la demanda presentada de contrario
y formuló reconvención frente a ITALFARMACO S.A.,
LABORATORIOS LICONSA S.A. y COMBINO PHARM, S.L.
interesando que se declarase la existencia del derecho de
LABORATORIOS COMBIX, S.L. a desistir libremente del
contrato de licencia y suministro de paracetamol suscrito
con ITALFARMACO, S.A. en fecha 9 de junio de 2008; que se
declarase conforme a derecho el desistimiento del contrato
de licencia y suministro de paracetamol comunicado por
LABORATORIOS COMBIX, S.L. a ITALFARMACO S.A. mediante
burofax de 28 de junio de 2010; y que se condenase a la
entidades reconvenidas a estar y pasar por los anteriores
declaraciones y al pago de las costas. Alega la parte
apelante, en síntesis, la existencia de dolo incidental en el
comportamiento de las vendedoras demandadas
reconvencionales; LICONSA y COMBINO se comprometieron
frente a ZYDUS NETHERLANDS B.V. -en adelante ZYDUS- a
obtener un derecho de libre desistimiento contra el contrato
de licencia y suministro de paracetamol suscrito entre
COMBIX e ITALFARMACO; la firma del contrato de licencia y
suministro de paracetamol tuvo lugar entre la firma del
contrato privado de compraventa de COMBIX y el cierre de
la operación consiguiente de escrituración, sin embargo las
vendedoras no pactaron con ITALFARMACO el derecho de
libre desistimiento a favor de COMBIX y nunca informaron ni
enviaron dicho contrato a la compradora; existencia de dolo
incidental por parte de LICONSA y COMBINO en la operación
de compraventa; motivación arbitraria e ilógica de la
sentencia; moderación de la indemnización en el caso de
que se declarase que no existe un derecho de libre
desistimiento, infracción del artículo 1.154 del Código Civil;
que la cláusula penal se aparta de la práctica habitual de
mercado -dicha cláusula penal es desproporcionada y
abusiva-; el Cálculo conforme al lucro cesante de
ITALFARMACO;
mitigación
del
perjuicio
de
la
comercialización de Paracetamol Xumodol; inadmisión de la
prueba propuesta para acreditar la comercialización del
Paracetamol Xumodol y la mitigación del supuesto perjuicio
sufrido; e infracción de los artículos 281 y 283 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Frente a tales alegaciones las
sociedades apeladas se opusieron al anterior recurso e
ITALFARMACO, además, impugnó la sentencia en lo atinente
a la cuantía de la indemnización interesando la condena de
la demandada al pago de la totalidad de lo reclamado en la
demanda, esto es, 4.152.160,85 €, más los intereses
oportunos.
TERCERO.- Recurso de apelación de LABORATORIOS
COMBIX, S.L.
Ante la estimación parcial de la demanda principal y la
desestimación de la reconvencional alega la recurrente que,
a la vista de los hechos probados en la sentencia ésta
únicamente podía contener dos fallos posibles, antagónicos
entre sí, que, o bien negoció y obtuvo un derecho de libre
desistimiento a favor de COMBIX; o bien que LICONSA S.A. y
COMBINO la engañaron, haciéndole creer que lo tenía
cuando no era cierto.
El examen de tal motivo impugnatorio y de las dos
posibilidades que ofrece la ahora recurrente exige partir de
la siguiente secuencia de hechos que se declaran probados:
El 19 de diciembre de 2005 COMBINO constituye COMBIX,
S.L.
El 9 de mayo de 2006 COMBINO trasmite el 45% de sus
participaciones a LICONSA y el 10% a ITALFARMACO.
El 26 de septiembre de 2007 se alcanza un acuerdo de
intenciones entre COMBIX e ITALFARMACO para la firma de
un contrato de licencia y suministro de paracetamol.
El 18 de febrero de 2008 ITALFARMACO trasmite sus
participaciones de COMBIX, por mitad, a LICONSA y
COMBINO.
El 2 de abril de 2008 ZYDUS se pone en contacto, por
primera vez, con el grupo Chemo en España para adquirir las
participaciones de COMBIX.
El 4 de abril de 2008 se suscribe entre COMBIX e
ITALFARMACO el compromiso de otorgar el contrato de
licencia y suministro de paracetamol.
El 4 de abril de 2008 COMBIX, ITALFARMACO, LICONSA y
COMBINO suscriben el acuerdo de terminación del contrato
de prestación de servicios de administración a COMBIX.
El 12 y 13 de mayo de 2008 se lleva a cabo la "due diligence"
efectuada por ZYDUS a COMBIX.
El 29 de mayo de 2008 LICONSA y COMBINO venden el 100%
de sus participaciones en COMBIX a ZYDUS NETHERLANDS,
B.V.
El 9 de junio de 2008 COMBIX e ITALFARMACO suscriben el
contrato de licencia y suministro de paracetamol.
El 23 de julio de 2008 COMBINO, LICONSA y ZYDUS otorgan
escritura de cierre, de cumplimiento de todas las
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Nº 39, marzo de 2015
condiciones suspensivas y pago
compraventa de participaciones.
del
precio
de
la
El 28 de junio de 2010 COMBIX desiste del contrato de
licencia y suministro de paracetamol.
Partiendo de tales hechos tampoco se ha de ignorar la
posición procesal de las partes en cuanto, como
consecuencia del principio dispositivo que rige el proceso
civil según se contempla en el artículo 19 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, el tribunal ha quedado vinculado por
aquella.
Así, mediante la demanda formulada por ITALFARMACO
contra COMBIX se interesaba que se declarase que la
demandada había incumplido el contrato de licencia y
suministro suscrito entre ambas con fecha 9 de junio de
2008 (folios 39 siguientes), tanto por suministrarse el
producto de fuentes ajenas a la actora como por resolverlo
de forma unilateral e injustificada, causando a aquella daños
y perjuicios cuya indemnización reclamaba. Ante tales
pretensiones, la demandada, que admite pacíficamente
haber desistido de aquel contrato mediante burofax de
fecha 28 de junio de 2010 así como reconoce que con
anterioridad a esa fecha había realizado algunos pedidos de
paracetamol genérico a un tercer proveedor -así consta en el
"hecho cuarto" de su contestación a la demanda- rechaza su
obligación de sufrir un daño como consecuencia de su
legítimo derecho a desistir libremente del contrato litigioso
y, por ello, formula reconvención en los términos expuestos.
Reconocido de este modo por la mercantil recurrente que
durante la vigencia del contrato había recibido suministros
de paracetamol genérico de un tercero así como el hecho de
haber desistido del citado contrato, el tema fundamental al
decidir en la presente litis consiste en determinar si dicho
desistimiento se encontraba o no justificado.
En apoyo de su justificación ofrece la recurrente la primera
de sus únicas "soluciones coherentes con la lógica jurídica y
económica del contrato", esto es, que ITALFARMACO, S.A.
otorgó un derecho de libre desistimiento a favor de COMBIX
y que ésta lo ejercitó legítimamente el 28 de junio de 2010.
No se cuestiona, como tampoco lo hizo la sentencia de
primera instancia, la vinculación existente entre
ITALFARMACO, LICONSA y COMBINO, ni entre estas tres
empresas -que en su momento habían sido socios
propietarios de COMBIX- y esta última mercantil, adquirida
por ZYDUS NETHERLANDS B.V. el 29 de mayo de 2008, lo que
aquella sentencia declaró probado y este tribunal comparte
plenamente es que, del examen del referido contrato de
compraventa de las participaciones sociales de COMBIX
suscrito entre COMBINO y LICONSA -como vendedoras- y
ZYDUS -como compradora- que obra a los folios 508 y
siguientes de las actuaciones, no resulta ninguna
estipulación que justificase el incumplimiento por COMBIX
de las obligaciones contractuales asumidas previamente
frente a ITALFARMACO.
De este modo resulta de aplicación, ante todo, el principio
de relatividad de los contratos contemplado en el artículo
1.257 del Código Civil en virtud del cual la demandadareconviniente no puede oponer a la actora reconvenida las
obligaciones dimanantes de un contrato en el que ésta no ha
sido parte ni, mucho menos, contiene ninguna estipulación a
favor de tercero como también contempla el segundo
párrafo de dicho precepto.
Discrepamos, por tanto, de la alegación de la recurrente en
el sentido de que la sentencia de primera instancia contiene
"un puro ejercicio voluntarista". La realidad no puede ser
más contundente. Ni el contrato de compraventa contiene el
pretendido derecho de libre desistimiento a favor de
COMBIX ni, aun cuando no hubiese recogido, el mismo podía
ser opuesto a quien no lo había suscrito.
Las alegaciones de la parte recurrente referidas a que las
vendedoras se habían comprometido a obtener a favor de
COMBIX la facultad de desistir unilateralmente del contrato
de paracetamol; que negociaron y suscribieron en nombre
de COMBIX dicho contrato una vez ya firmada la
compraventa condicionada sin informar de ello a ZYDUS y
sin recabar su consentimiento previo por escrito; que el día
del cierre manifestaron ante notario que todas las
condiciones y requerimientos previos se había incumplido;
que se comprometieron a modificar el remitir el Contrato de
Paracetamol para reflejar por escrito el acuerdo verbal que
decían haber alcanzado con ITALFARMACO y que habían
confirmado por escrito que la compradora no tenía nada qué
preocuparse porque su derecho de libre desistimiento
estaba claro a la vista del contrato de compraventa, se trata
de manifestaciones de parte que, con independencia de su
prueba, en ningún caso pueden ser opuestas a quien no
firmó aquel contrato de compraventa y que, a lo sumo,
podrá vincular a las vendedoras, no a ITALFARMACO.
Llegados a este punto pasamos examinar el único motivo
impugnatorio del recurso que resultaría oponible a
ITALFARMACO, es decir, la pretendida moderación de la
indemnización al amparo de lo dispuesto en el artículo
1.154 del Código Civil. Comenzaremos por rechazar las
conclusiones recogidas en el informe pericial aportado a
instancia de la parte apelante, haciendo nuestra la
valoración contenida en la sentencia de primera instancia y
según la cual "valorando la metodología de los dos informes
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Nº 39, marzo de 2015
se estima que la utilizada por Forestpartners es más
correcta, y responde, y así lo razona, con más probabilidad a
lo que hubiese sucedido en caso de continuar el contrato
durante su vigencia". Valoración plenamente acorde con lo
dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
y la jurisprudencia interpretativa de dicho precepto que, por
tratarse de una prueba de libre valoración, permite al
juzgador decantarse por cualquiera de los informes
periciales obrantes en autos sin quedar vinculado por
ninguno de ellos.
Impugna la parte recurrente la aplicación de la penalidad
prevista en la cláusula 4.2 del Contrato de Paracetamol sin
ningún tipo de moderación, a pesar -añade- de haber
quedado probado que se trata de una estipulación
desproporcionadamente onerosa, apartada de la práctica de
mercado y profundamente injusta.
Motivo impugnatorio que, no sólo no desvirtúa los
pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, sino
que prescinde de la doctrina jurisprudencial seguida, entre
otras, por la STS de 18 de marzo de 2014 y las que en ella se
citan, conforme a la cual se rechaza la posibilidad de que la
facultad moderadora prevista en el art. 1.154 del Código
Civil, a la hora de fijar la indemnización convencionalmente
estipulada en una cláusula penal, entre en juego cuando se
ha declarado que el incumplimiento contractual es total.
En el caso de autos el "contrato de licencia y suministro"
objeto de la litis contemplaba una vigencia para el mismo
por un plazo de cinco años desde la fecha de lanzamiento
del producto en el territorio (estipulación 20.1) y en su
condición 4.2, después de recoger la obligación de COMBIX
de suministrase de ITALFARMACO todo el producto que
requiriese (4.1), expresamente dispone que "Sin perjuicio de
lo establecido expresamente en cualquier otro lugar de este
Contrato, COMBIX reconoce y acepta que la
fabricación, adquisición y/o comercialización en todo el
Territorio por parte de COMBIX de cualquier cantidad de
Producto de otros proveedores o vendedores distintos de
ITALFARMACO durante la duración del presente Contrato,
será considerada como incumplimiento esencial de los
términos y condiciones del Contrato y tal incumplimiento
otorgará a ITALFARMACO la facultad de exigir la
indemnización de daños y perjuicios producidos, que las
partes valoran en una cantidad equivalente al cien por
ciento (100%) del valor del Producto no adquirido de
ITALFARMACO en base a los precios señalados en este
Contrato" (folio 42).
A la vista de lo expuesto, los dos incumplimientos
contractuales reconocidos por la mercantil recurrente -el
haber realizado pedidos de paracetamol a otro proveedor
distinto de ITALFARMACO antes de desistir del contrato de 9
de junio de 2008, así como su propio desistimiento en fecha
28 de junio de 2010, cuando, según se ha expuesto, no se
encontraba facultado para ello- comportan incumplimientos
totales que impiden la moderación de la cláusula penal con
base en el antedicho artículo 1.154 del Código Civil.
Tampoco puede prosperar la alegación de la recurrente
referida al carácter desproporcionado e injusto de aquella
cláusula penal cuya naturaleza abusiva resulta difícilmente
compatible con los términos del citado contrato, libre y
voluntariamente celebrado por dos importantes empresas,
como reconoce la propia demandada en su escrito de
contestación a la demanda, debidamente asesoradas
jurídicamente.
Resulta contrario a sus propios actos que la compañía
recurrente admitiese pacíficamente la validez del contrato
de 9 de junio de 2008, sin cuestionar el desequilibrio de sus
prestaciones ni el carácter desproporcionado o injusto de
ninguna de sus cláusulas durante años y, sólo cuando de
contrario se pretende su resolución y se reclama la
indemnización de daños y perjuicios con base en la cláusula
penal libremente convenida, se oponga a tales pretensiones
invocando la nulidad de aquella cláusula y pretendiendo,
frente a lo pactado, la moderación de la pena convenida.
Tales circunstancias sin duda forman parte de las que la
sentencia de primera instancia consideró, además de que el
cálculo del importe de la indemnización estuviese ligado al
plazo del contrato, para rechazar la petición de moderación
de la pena; y, a los efectos que ahora nos ocupan, impiden
apreciar la "abismal desproporción" existente, según la
recurrente, entre la cláusula penal y el daño efectivamente
sufrido por ITALFARMACO.
Por lo expuesto rechazamos el recurso de apelación
interpuesto por COMBIX frente a ITALFARMACO y pasamos
examinar las alegaciones contenidas en aquel frente a
LICONSA y COMBINO. Alegaciones que, según se ha
expuesto, consistían en que, de no reconocer el derecho de
desistimiento unilateral previamente invocado, las
sociedades vendedoras habrían engañado a la compradora
haciéndole creer que lo tenía cuando no era verdad.
La recurrente basa la existencia de dolo incidental por parte
de las sociedades vendedoras en distintas consideraciones.
Así, en primer lugar, refiere que LICONSA y COMBINO se
comprometieron en el contrato de compraventa de 29 de
mayo de 2008 a modificar los contratos de licencia y
suministro listados en el Anexo 7 para introducir en ellos un
derecho de libre desistimiento a favor de COMBIX; sin
embargo, de la prueba practicada no se deduce tal
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16
Nº 39, marzo de 2015
compromiso. Efectivamente, en su cláusula 8.2.1 se
contempla que, entre las transacciones que había que
satisfacer en la Fecha de Cierre, los Vendedores... (X)
modificarían los contratos de licencia y de suministro entre
la Sociedad y cada uno de los Vendedores identificados en el
Anexo 7 con el objeto de incluir un derecho de rescisión
unilateral para la Sociedad (folio 608), siendo igualmente
cierto que el primer contrato de licencia y suministro que
figura en el citado anexo era el de paracetamol 1 g suscrito
entre COMBIX e ITALFARMACO, pero no es menos verdad
que, como se recoge en la sentencia de primera instancia al
referirse a la incorrecta redacción del contrato, difícilmente
puede exigirse a las sociedades que suscribieron el contrato
de compraventa la modificación de los términos de otro
contrato distinto en el que no fueron parte. Por ello
limitaron los efectos de los pactos incluidos en el contrato
de compraventa a aquellos contratos de licencia y de
suministro que vinculaban a la compradora (ZYDUS) con las
vendedoras (LICONSA y COMBINO) sin vincular a quien ya no
era titular de ninguna participación de COMBIX
(ITALFARMACO) ni, por supuesto, novar el contrato
celebrado entre ITALFARMACO y COMBIX.
La falta de prueba del referido compromiso no puede ser
suplida por la declaración del Sr. Juan Antonio dado que, en
cuanto legal representante de ZYDUS -actual titular de las
participaciones de COMBIX- al ser interrogado en juicio, su
declaración únicamente despliega plena eficacia probatoria,
en defecto de otros medios de prueba, en cuanto a aquellos
hechos en los que intervino personalmente y cuya fijación
como ciertos le fuese enteramente perjudicial (artículo
316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). No reuniéndose
tales requisitos, como sucede en el presente caso, la
declaración de cualquiera de las partes está sometida al
principio de libre valoración, según las reglas de la sana
crítica del tribunal, como establece el apartado 2 del citado
artículo 316. Por lo contrario, resulta muy relevante la
misma declaración del legal representante de la demandada,
ahora recurrente, en cuanto admitió haber tenido
conocimiento de que a la firma de la escritura de 23 de julio
de 2008, que obra a los folios 300 y siguientes del Tomo III
de las actuaciones, faltaban por entregar dos o tres
documentos o apéndices que los vendedores se habían
comprometido a aportar; que se le había informado de que
ITALFARMACO ya no era propietario de participaciones de
COMBIX; y que a pesar de lo anterior, constándole que podía
haberse negado a la firma de la escritura hasta que -de
contrario- se aportasen aquellos documentos, no lo hizo
considerando que ya se había remitido el precio de la venta,
que estaba a punto de ser ingresado en la cuenta de los
vendedores; y que, dada la buena relación existente entre
ellos, lo práctico era firma del "Cierre".
Tampoco se puede ignorar, en cuanto actos posteriores a la
celebración del contrato de compraventa, reveladores de la
voluntad de los contratantes a los efectos previstos en
el artículo 1.282 del Código Civil, que entre la
correspondencia remitida por los vendedores a la
compradora en las llamadas actuaciones para cierre (actions
for closing) no se hacía referencia alguna al derecho de libre
desistimiento (free termination right) a favor de COMBIX,
aludiendo únicamente a su derecho a transferir la
producción de determinados medicamentos a sus plantas
sitas en la India (site transfer); y, sobre todo, que en la
antedicha escritura de 23 de julio de 2008, tanto las
vendedoras como la compradora -actual recurrenteexpusieron expresamente "I.- Que, mediante escritura
autorizada por el Notario de Madrid... el día 29 de mayo de
2008... se elevó a público un contrato de compraventa de
todas y cada una de las participaciones de la sociedad
"LABORATORIOS COMBIX, S.L." por parte de las sociedades
"COMBINO PHARM, S.L." y "LABORATORIOS LICONSA, S.A."
(Sociedad Unipersonal) a favor de la entidad "ZYDUS
NETHERLANDS B.V.", por el precio, términos y condiciones
que se establecieron en el referido contrato de
compraventa. II.- Que se han cumplido cuantas condiciones
suspensivas las quedaron establecidas en el mencionado
contrato de compraventa y cuantas obligaciones el
mencionado contrato de compraventa preveía con carácter
previo o simultáneo al cierre de la compraventa, y, por
medio de la presente escritura"... otorgaban aquella
escritura produciendo todos sus efectos legales la antedicha
compraventa de participaciones. Condiciones entre las que
en absoluto figuraba el derecho de libre desistimiento
alegado por la recurrente a pesar del intercambio de
mensajes de correo electrónico que existió entre los
abogados de ambas partes entre el 24 de julio de 2008 y el
21 de noviembre siguiente (documento 20 de la
contestación a la demanda, folios 10 y siguientes del tomo II)
de los que únicamente cabe inferir el interés de la
compradora por la inclusión del derecho de libre
determinación en el contrato de paracetamol suscrito con
ITALFARMACO, sin que conste su aceptación por las
compañías vendedoras ni la admisión de su compromiso de
modificar aquel contrato en los términos pretendidos por
ZYDUS.
Tampoco obsta a lo anterior la declaración prestada por el
testigo D. Arcadio, como pretende la recurrente, pues, al
margen de su relación profesional con la mercantil
compradora, a la que reconoció haber asesorado por medio
de su despacho durante la práctica de la "due diligence" y en
el contrato de compraventa, lo que ya sería suficiente para
cuestionar su imparcialidad a los efectos prevenidos en
el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, después de
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17
Nº 39, marzo de 2015
haber ratificado los hechos alegados en la demanda
reconvencional, terminó reconociendo que aunque estuvo
presente en la "due diligence" no vio los contratos
dedicándose a aspectos societarios, desconociendo quien
tenía que firmar los anexos que faltaban, etc.
Como consecuencia de la valoración de la prueba que se
contiene en la sentencia de primera instancia y que este
tribunal confirma, tampoco cabe acoger el siguiente motivo
impugnatorio del presente recurso consistente en la
existencia de dolo incidental; en efecto, según la
jurisprudencia que cita la sentencia de primera instancia y ha
sido seguida más recientemente por la STS de 8 de abril de
2013, el dolo no sólo se manifiesta mediante la insidia
directa o inductora de la conducta errónea del otro
contratante sino también con la reticencia dolosa del que
calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de
informar que exige la buena fe.
Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, no sólo no
se ha probado el dolo directo, determinante de la nulidad
del contrato por vicio de consentimiento, sino que tampoco
ha sido probado que las vendedoras omitiesen a la
compradora información sobre las participaciones de
COMBIX que transmitieron a ZYDUS ni sobre los derechos
que las mismas conllevaban. Así, remitiéndonos a lo ya
expuesto, de la prueba practicada no se deduce que
LICONSA ni COMBINO ocultasen o informasen
defectuosamente a ZYDUS del derecho de libre
desistimiento que pudiera asistirle en virtud de los contratos
de licencia y suministro que aquellas habían suscrito con la
compradora. Falta de información difícilmente compatible
con la prolongada y bien asesorada negociación mantenida
por las empresas que suscribieron el contrato de 29 de mayo
de 2008, desde que a principios del mes de abril de ese
mismo año ZYDUS se puso en contacto con el grupo CHEMO
interesándose por las participaciones de COMBIX, cuya
titularidad ya no pertenecía a ITALFARMACO -desde el 18 de
febrero anterior-; habiéndose practicado por la compradora
una "due diligence" a mediados del mes de mayo de 2008.
Posteriormente se celebró el antedicho contrato de
compraventa el 29 de mayo de 2008 y, casi dos meses
después, el 23 de julio de 2008 otorgaron la escritura de
"cierre, cumplimiento de todas las obligaciones suspensivas
y pago del precio de la compraventa".
Y si la falta de prueba de la referida desinformación o, en
términos de la recurrente, de la "ficción mantenida por las
vendedoras de haber obtenido el derecho de libre
desistimiento durante el cierre" ya sería suficiente para
mantener la estimación parcial de la demanda principal y la
desestimación de la reconvencional, con mayor motivo se
han de mantener aquellos pronunciamientos considerando
el incumplimiento contractual admitido por COMBIX frente a
ITALFARMACO consistente en haber realizado pedidos de
paracetamol a otro proveedor distinto de ITALFARMACO
antes de desistir del contrato de 9 de junio de 2008, por la
trascendencia que las partes contratantes expresamente
otorgaron al pacto de exclusividad en el referido contrato.
Por cuanto antecede y remitiéndonos a lo acordado
mediante auto de 10 de octubre de 2014, por el que
desestimamos el recurso de reposición previamente
interpuesto contra la resolución de igual clase de 1 de
septiembre de 2014, sobre la improcedencia de recibir el
pleito a prueba en esta alzada y practicar los medios
interesados por la parte recurrente, en evitación de
repeticiones innecesarias, sólo cabe desestimar el presente
recurso y confirmar en su integridad la sentencia contra la
que se ha apelado».
CUARTO.- Impugnación de la sentencia por ITALFARMACO
S.A.
Se circunscribe la misma a la cuantía de la indemnización
decidida por la sentencia de primera instancia (1.010.571 €,
más los intereses legales desde la interpelación judicial)
frente a la reclamada por la actora (4.152.160,85 €, más
intereses). Considera dicha parte litigante que la sentencia
por ella impugnada, pese a decantarse por la prueba pericial
aportada por la actora frente a la de la contraparte, incurre
en error en la valoración de la prueba cuando fija en aquella
cuantía el importe de la indemnización con base en
consideraciones tales como la fecha de lanzamiento del
producto, datos provenientes de la empresa IMS, datos de
ventas y comparativa temporal y de mercado.
Comienza cuestionando ITALFARMACO la fecha de
lanzamiento del producto, cuyo suministro y licencia según
contrato era de cinco años desde aquel momento, fecha
fundamental para determinar la indemnización a cuyo pago
se condena a la demandada toda vez que el cálculo de la
misma equivale al valor del producto deja de adquirir
durante la vigencia del contrato.
Pues bien, frente a la fecha de lanzamiento que resulta del
informe emitido por la contraparte -26 de noviembre de
2008- basado en una comunicación de COMBIX a la Agencia
Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMS),
alega la mercantil impugnante que dicho lanzamiento se
produjo en junio de 2009 según el informe
técnico/certificado expedido por IMS HEALTH, S.A. aportado
por dicha parte litigante. Alegación que rechazamos toda vez
que, al margen de la comparación mantenida entre la
eficacia probatoria de la comunicación de la AEMS y el
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18
Nº 39, marzo de 2015
prestigio de la entidad IMS, el argumento fundamental
utilizado por ITALFARMACO consistente en la imposibilidad
de que el 26 de noviembre de 2008 COMBIX pusiese en el
mercado aquel producto que no le fue suministrado por
ITALFARMACO hasta el 24 de diciembre siguiente, queda
desvirtuado por el mismo informe pericial emitido por
Forestpartners (folios 340 y 342 del Tomo III) del que resulta
que ya en el año 2008 la demandada comercializó el
producto suministrado por la actora.
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 5ª DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA [Recurso
440/2014] DE 4 DE DICIEMBRE DE 2014
[Ponente: Mª Arantzazu Ortiz González]
Impugna igualmente ITALFARMACO las diferencias
existentes en ambos informes periciales en cuanto a las
previsiones y los datos reales sin desvirtuar los motivos por
los que la sentencia de primera instancia otorgó mayor
credibilidad al informe emitido por Forestpartners.
Valoración de aquellas pruebas que este tribunal considera
plenamente ajustadas a lo dispuesto en el artículo 348 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, en consecuencia,
rechazamos por más que ambos informes puedan coincidir
sustancialmente en cuanto a la cifra real de ventas del año
2009 considerando, además, que no cabe equiparar el
margen comercial obtenido por la demandada con la venta
del denominado "paracetamol COMBIX" y del identificado
como "paracetamol PharmaCombix" ni el tiempo de
comercialización de uno y otro, como pretende
ITALFARMACO.
«Los hechos probados en este proceso son que los actores
tenían contratado el vuelo NUM000, Palma de MallorcaMadrid, el día 14 de octubre de 2011 a las 18.35 h, y cuando
se disponían a embarcar en el avión, les hicieron facturar su
equipaje de mano consistente en una maleta, para ser
transportada en la bodega.
Finalmente, en cuanto la parte impugnante rechaza la
valoración del perjuicio económico acogido por la sentencia
de primera instancia siguiendo el informe emitido por
Forestpartners para el "grado medio" del "escenario 2" (folio
407 del Tomo III), considerando que implícitamente supone
la moderación de la pena, rechazamos también dicha
alegación en cuanto el referido informe, lejos de moderar el
importe de la cláusula penal, mantiene una línea media
entre el "máximo" que se alcanzaría en caso de vender el
mismo número de unidades en el periodo julio 2010diciembre 2011, y "cero" en el caso, igualmente posible, de
que COMBIX hubiese dejado de vender el producto
suministrado por ITALFARMACO al no ser esta rentable. Si a
lo anterior se añade que, según el mismo informe, la
compensación económica que obtendría ITALFARMACO
resultaría, en ambos escenarios, casi 5 veces superior al
"beneficio" que ITALFARMACO hubiese obtenido de haber
seguido el contrato con COMBIX hasta su finalización,
considerando el escenario medio de ventas, sólo cabe
rechazar el presente motivo impugnatorio y, con él,
confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia.
Contrato de transporte aéreo.- Responsabilidad del
porteador por daños en equipaje de mano, que traen causa
de la decisión temeraria y poco prudente de exigir su
traslado a la bodega, privando a los pasajeros de su derecho
a viajar con dicho equipaje de mano.
Al llegar a su destino la maleta estaba rota y dos relojes que
había en su interior seriamente dañados.
Se reclaman 1.385 € por la maleta, 1.523 € por el
presupuesto para la reparación de un reloj marca Cartier y
5.374,77 € por el presupuesto para la reparación de otro
reloj marca Rolex.
Según documento n°7 de la demanda (cfr folio 17), el
servicio de equipajes de IBERIA redactó un parte de
irregularidad de equipaje en el que personal de la compañía
describe el contenido dañado, en el estaban los relojes.
La sentencia condenó a la compañía de aviación; parte de la
realidad de los datos expuestos si bien limita el importe de la
condena de acuerdo con el precepto siguiente, el art 22.2
Convenio de Montreal (CM): "2. En el transporte de
equipaje, la responsabilidad del transportista en caso de
destrucción, pérdida, avería o retraso se limita a 1.000
derechos especiales de giro por pasajero a menos que el
pasajero haya hecho al transportista, al entregarle el
equipaje facturado, una declaración especial del valor de la
entrega de éste en el lugar de destino, y haya pagado una
suma suplementaria, si hay lugar a ello.
En este caso, el transportista estará obligado a pagar una
suma que no excederá del importe de la suma declarada, a
menos que pruebe que este importe es superior al valor real
de la entrega en el lugar de destino para el pasajero".
La sentencia estima parcialmente y reduce el importe de la
condena de acuerdo con la limitación prevista en el convenio
pues aprecia que, de una parte, no hay especial declaración
de valor y de otra porque la actora no ha probado el
elemento intencional que exige el art 22.5 CM.
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Nº 39, marzo de 2015
El recurso sólo lo presenta la parte actora por lo que el
hecho de que los viajeros no facturaron su equipaje sino que
decidieron viajar con él en la cabina no es objeto de
discusión. Los daños que se ocasionaron al equipaje
facturado por decisión de la compañía tampoco.
Especialmente porque la compañía registra en un
documento propio el estado y continente de la bolsa. El
informe advierte expresamente que el mismo no implica
reconocimiento de responsabilidad, si quiera sea para dar
constancia de que al bajar del avión el estado era el que allí
se recoge corrobora la versión estimada por la sentencia.
Tampoco se discute que los pasajeros ocupantes de los
asientos número NUM001 y NUM002 subieron al avión sin
haber facturado su bolsa de viaje. Y el descenso de la misma
al lugar donde se dañó fue decisión de la compañía a causa
de una circunstancia que sólo a ella compete controlar: el
embarque de los demás pasajeros. Así no es imputable a los
actores el no haber hecho la especial declaración de valor de
lo que habían decidió no facturar.
Revisada la actividad probatoria, la decisión de la agente de
Vueling desconociendo el derecho del pasajero a viajar con
su equipaje de mano sin que conste una situación
extraordinaria, sí que es incardinable en el presupuesto que
exige el art. 22.5 CM por cuanto únicamente está en poder
de la demandada la decisión de gestionar el equipaje de
mano de los pasajeros para que se cumpla el derecho que
ofrece en el contrato.
El tenor literal del precepto dispone: "5. Las disposiciones de
los párrafos 1 y 2 de este artículo no se aplicarán si se
prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión
del transportista o de sus dependientes o agentes, con
intención de causar daño, o con temeridad y sabiendo que
probablemente causaría daño; siempre que, en caso de una
acción u omisión de un dependiente o agente, se pruebe
también que éste actuaba en el ejercicio de sus funciones."
Es por ello que, ordenar el traslado de la bolsa de viaje de los
actores a bodega puede calificarse de una decisión
temeraria -en el sentido de poco prudente- y desde luego
sabiendo que probablemente causaría daño, como así fue. A
esa acción poco prudente que además cercena el derecho
del pasajero a viajar con el equipaje de mano si reúne las
características fijada por la compañía, se añade que el hecho
de ordenar el traslado en el momento de embarcar impide
aplicar la norma que se refiere al equipaje facturado.
Con los antecedentes expuestos, la Sala decide revocar la
decisión de aplicar el art 22.2 CM porque procede la
aplicación del precitado art 22.5 CM a consecuencia de la
decisión de la propia compañía sobre el equipaje que los
pasajeros no querían facturar.
TERCERO
En el caso que nos ocupa debemos pues analizar si la
indemnización que reclama está probada.
Respecto al importe de la bolsa de viaje, no compartimos la
valoración depreciada que propone el apelado por el hecho
de que se hubiera adquirido en el año 2011. Si bien es cierto
que en general las cosas se devalúan con el uso, y con el
paso del tiempo, hay determinados objetos que lejos de
depreciarse mantienen su valor, bien sea por el modelo o
marca o bien porque mientras mantengan buen uso la
indemnización debe permitir reponer el elemento dañado.
La Sala entiende adecuado el importe reclamado por la
rotura de la bolsa.
En cuanto al importe de las reparaciones, habida cuenta que
consta la declaración ante el personal de VUELING nada mas
recibir su bolsa de viaje dañada ( cfr doc 7) por lo que no
parece que personal de la compañía hubiera dejado
constancia por escrito sin mediar comprobación de este
hecho, de muy sencilla comprobación en aquel momento.
En cuanto a las concretas partidas la Sala no aprecia nexo
causal de todas ellas con el hecho dañoso imputable a la
compañía.
Así respecto al Reloj Cartier, el presupuesto informa que el
brazalete está muy desgastado. Ello nada tiene que ver con
el golpe que motiva las reparaciones por lo que detraemos
779 euros del presupuesto.
En cuanto al Reloj Rolex el presupuesto detalla entre las
observaciones "reloj accidentado. Caja y brazalete
deformados" por lo que sí está justificado el importe (…)».
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 4ª DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE MURCIA [Recurso 734/2014] DE
4 DE DICIEMBRE DE 2014 [Ponente: Juan
Martínez Pérez]
Contrato de transporte marítimo.- El transitario,
intermediario o comisionista que organiza el transporte en
virtud del encargo efectuado por el cargador y en calidad de
agente del porteador ocupa la posición de cargador frente al
porteador y la de porteador frente al cargador, de modo que
la aseguradora podrá repetir frente a él los daños producidos
en la mercancía.
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Nº 39, marzo de 2015
«En el recurso de apelación interpuesto en nombre de
MAPFRE SEGUROS EMPRESAS se pretende que se revoque la
sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la
que se estime la demanda. Se indica que se incurre en error
al aplicar las Reglas de Hamburgo, pues la normativa
aplicable es la Ley de Transporte Marítimo de 22 de
diciembre de 1949. Que fue ERHARDT MEDITERRÁNEO, S.L.
a quien El Pozo le había encargado el transporte y no a
Oldenbuerg Portugiesische Dampfschiffs Rhederei GMBH &
Co (en adelante OPDR); que la actuación se encargó como
comisionista del transporte, encuadrándose esta figura en la
de transitario; que ERHARDT se anunciaba como proveedor
de servicios globales de transporte marítimo; que los
transitarios aparecen como porteadores frente al cargador.
Que aunque se califique de consignatario, también es
responsable, citándose sentencias del Tribunal Supremo.
Finalmente, se hacen alegaciones en cuanto a los límites de
responsabilidad.
EMPRESAS
reclama
a
la
mercantil
ERHARDT
MEDITERRÁNEO, S.L., la cantidad de 41.298,43 €, que
satisfizo a El Pozo Alimentación por daños producidos a éste
con motivo del transporte de una partida de tocino, con
destino a OOO AGROBAT, por avería producida en el grupo
frigorífico TRIU832233. Este hecho resulta acreditado por el
certificado de averías que se acompaña, documento nº 7 de
la demanda, y finiquito de liquidación, documento nº 3. La
indemnización tuvo lugar en virtud de la póliza concertada
entre MAPFRE y Grupo Corporativo Fuertes.
La sentencia recurrida desestima la demanda al apreciar la
falta de legitimación pasiva. Se afirma que la parte
demandada ERHARDT MEDITERRÁNEO, S.L, aporta un
contrato de agencia firmado con la naviera Oldenbuerg
Portugiesische Dampfschiffs Rhederei [OPDR]. Se refiere lo
establecido en la cláusula primera del contrato firmado
entre la entidad demandada y la naviera. Que el hecho de
que la demandada despliegue actos que comprendan o
puedan comprender la totalidad de los servicios de
transporte de mercancías no desvirtúa la existencia de un
contrato de agencia y que se trate de un agente del naviero.
Que en documento nº 7 de la demanda, certificado de
averías sobre daños por descongelación, en una consigna de
mercancías, confeccionado por la actora, identifica
perfectamente a la naviera OPDR. Que no se ha presentado
documento que acredite que el viaje de la mercancía fue
contratado por el asegurado con la firma Erhardt
Mediterráneo, S.L. Se afirma que el conocimiento de
embarque no se ha presentado por ninguna de las partes.
Que la actora no ha acreditado la cualidad de porteadora de
la demandada y que ésta presenta un contrato de agencia,
por el que habría asumido diversos servicios de transporte
en nombre y por cuenta de la naviera, perfectamente
identificada y conocida por la actora, incluso en el informe
pericial por ella elaborado. Que no se ha acreditado que
exista un pacto por el que el agente demandado asuma la
responsabilidad por los actos de transporte llevados a cabo
en nombre y por cuenta de la naviera.
C) La entidad ERHARDT MEDITERRÁNEO, S.L., factura a El
Pozo Alimentación, S.A., fletes, traslado de la mercancía a
nuevo contenedor y otros conceptos, por importe de
4.648,74 €, folio 37. En la página Web de la mercantil
ERHARDT se anuncia como proveedor de servicios globales
de transporte marítimo, coordinando recogidas y entrega,
efectuando los trámites aduaneros preceptivos, folio 164.
Con el escrito de contestación a la demanda, documento nº
2, se aporta contrato de agencia suscrito por la entidad
OPDR y ERHARDT. Se establece en éste que "el contrato de
agencia cubre todos los actos y servicios necesarios en el
interés de OPDR y aquellos habitualmente realizados por
agentes de las compañías navieras oceánicas, incluyendo,
pero no limitando, las funciones de venta, marketing,
operaciones de organización de transporte interior,
mantenimiento de buques, control de contenedores, las
finanzas y la contabilidad, de acuerdo con las instrucciones
de OPDR".
SEGUNDO
Tras el examen de los autos resultan de interés referir los
siguientes particulares: A) La entidad MAPFRE SEGUROS
B) En el conocimiento de embarque o Bill Of Lading, folios 31
y 140, hojas de anverso y reverso, aunque no está traducido,
figura la entidad ERHARDT MEDITERRÁNEO, S.L. Esta
mercantil por email comunicó el siniestro por avería del
contenedor, folio 16. El Pozo Alimentación comunicó a
ERHARDT que la partida de tocino no había podido llegar a
su destino, folio 18.
D) En el escrito de demanda se sostiene que la entidad
ERHARDT ha actuado como transitaria o intermediaria en el
transporte, condición esta que se reproduce en el escrito de
interposición del recurso. En el escrito de contestación a la
demanda se indica que la entidad ERHARDT ha intervenido
en la condición de consignatario de buque, como agente de
la naviera OPDR. En el escrito de impugnación del recurso se
reproduce la misma condición de la entidad ERHARDT.
TERCERO
Las partes litigantes están de acuerdo en que la normativa
aplicable son las Reglas de La Haya Visby, formadas por el
Convenio de Bruselas de 25 de agosto de 1924 y
complementado con los Protocolos de 1968 y 1979,
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21
Nº 39, marzo de 2015
introducida en España esta normativa por la Ley de
Transporte Marítimo de 22 de diciembre de 1949.
Para dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso
de apelación, referidas en el fundamento de derecho
primero de ésta, se debe tener en cuenta lo que se cita a
continuación en relación con el concepto de transitario,
responsabilidad de los comisionistas del transporte y la
doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la
responsabilidad del consignatario.
En el artículo 6, de la Ley de 22 de diciembre de 1949, se
establece: "El porteador será civilmente responsable de
todas las pérdidas, averías o daños sufridos por las
mercancías y, en general, de las indemnizaciones en favor de
tercero a que diere lugar la conducta del capitán, en relación
con las cargadas en el buque, salvo los casos de exoneración
de que tratan los artículos octavo y noveno" y en el 5: "Serán
obligaciones del porteador las siguientes: Primera. Cuidar
que el buque esté en estado de navegar, armado, equipado
y aprovisionado convenientemente. Segunda. Limpiar y
poner en buen estado, para recibir la carga, las bodegas,
cámaras frías y frigoríficas y demás lugares del buque en que
se carguen las mercancías".
La SAP de Valencia, Sección 11ª, de 30 de marzo de 2004,
refiere: "...la entidad demanda no consta que actuase como
agente del transportista sino que ella asumía el transporte y
demás operaciones derivadas de aquel; (...) y aunque es
cierto que con la contestación a la demanda se acompañó el
conocimiento de embarque donde aquella figuraba como
agente de Trans Europe Overseas Congtainer Line, (..)
permite atribuirle la condición de transitario, en cuanto que
organizó el transporte: "su función es la de organizador de
los transportes internacionales y en todo caso de aquellos
que se efectúen en régimen de tránsito aduanero,
caracterizándose tanto aquellas como éstos en principio por
«contratar en nombre propio» tanto con el transportista
como con el usuario o cargador, ocupando por tanto la
posición de estos últimos frente al transportista y la de éste
frente a aquéllos, de manera que según dicho precepto
frente al cargador efectivo ocupa la posición de
transportista”. (A.P. Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, S de
14 de Enero de 2002).
La SAP de Madrid, Sección 21ª, de 31 de mayo de 2005
declara: "Pero, si el cargador hubiera concertado un
contrato de comisión mercantil de transporte, de tal manera
que hubiera sido el comisionista, actuando en su propio
nombre o en nombre y representación del cargador (para el
caso es indiferente), el que hubiere concertado el contrato
de transporte de mercancías, la responsabilidad del
porteador por retraso en la entrega de las mercancías se
extiende, por mor de lo dispuesto en el artículo
397 del Código de Comercio (consagra una cláusula legal de
garantía), al comisionista, quien, frente al comitentecargador, responderá, solidariamente con el porteador, por
el incumplimiento obligacional del porteador (no entrega de
las mercancías en el tiempo convenido), y si el comisionista,
en base a su responsabilidad, indemniza al comitentecargador tendrá acción de repetición para recuperar lo que
ha indemnizado al comitente- cargador contra el porteador".
La STS de 4 de diciembre de 2008 declara que el recurso se
estima con base en la doctrina jurisprudencial fijada en la
Sentencia de esta Sala de lo Civil en Pleno de 26 de
noviembre de 2007, en la que se establece que "a efectos de
unificación jurisprudencial se fija como doctrina que la
responsabilidad atribuida al representante del porteador
que actúa en nombre de éste, según resulta de los artículos
586 del Código de Comercio y 3 de la Ley de Transportes
Marítimos, es aplicable al consignatario, en cuanto
representante de aquél, en relación con la mercancía
transportada. Es una responsabilidad legal y directa que
legitima al titular de la mercancía dañada, con
independencia de la relación interna entre representante y
representado, y de su carácter ocasional o permanente". La
misma doctrina se recoge también en Sentencias de 20 de
diciembre de 2006, 14 de febrero y 6 de junio de 2008.
A la vista de los hechos declarados probados en el anterior
fundamento y lo antes citado, debe estimarse la pretensión
revocatoria, ya que la entidad ERHARDT actuó como
transitario, intermediario o comisionista en el transporte de
mercancías en virtud del encargo efectuado por la entidad El
Pozo Alimentación, afirmación esta que se infiere de la
propia comunicación directa que existió entre ERHARDT y El
Pozo Alimentación, así como por lo facturado por entidad
ERHARDT a esta última mercantil por fletes, por cambio de
contenedor y otros conceptos, lo cual es coherente con la
condición que publicita ERHARDT en la página Web,
deviniendo su responsabilidad directa por su actuación en
nombre propio frente al El Pozo Alimentación, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 246 del Código
de Comercio, y con las particulares de la responsabilidad del
porteador que con carácter general se estable en la
normativa de contratación marítima.
La condición de comisionista en la que ha intervenido
ERHARDT en el contrato de transporte, le hace responsable
de los perjuicios ocasionados al no concurrir hecho que le
exonere de responsabilidad, no quedando tampoco
enervada ésta por la existencia del contrato de agencia
suscrito con la entidad OPDR, ya que ERHARDT intervino por
encargo del El Pozo Alimentación, como intermediario en el
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22
Nº 39, marzo de 2015
contrato de transporte, organizando este, como lo prueba lo
facturado en su nombre por fletes y otros conceptos.
Por otra parte, aunque se aceptara la condición de
consignatario de la entidad ERHARDT, como se reconoce en
el escrito de contestación a la demanda, también su
responsabilidad es procedente a tenor de la doctrina
sentada por el Tribunal Supremo antes referida.
Finalmente, se considera que la indemnización solicitada es
inferior al límite previsto en Las Reglas de La Haya, tanto se
acepte el cálculo efectuado por la entidad actora en el folio
181, tomando como base 25.127 kgs, el tipo de cambio de
DEG a la fecha del siniestro y la forma de cálculo previsto en
la normativa referida, como si se tiene en cuenta el peso de
la mercancía de 24.129 Kgs.
En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso de
apelación y, consiguientemente, la demanda, condenando a
la entidad demandada al pago de la cantidad de 41.298,43 €.
No se aceptan, pues, las alegaciones formuladas en el escrito
de contestación a la demanda ni los razonamientos de la
sentencia de instancia».
JUZGADOS DE LO MERCANTIL
SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL
Nº10 DE BARCELONA [Autos 543/2012] DE 17
DE FEBRERO DE 2015 [Magistrado: Juan Manuel
de Castro Aragonés]
Derecho concursal.- Incidente de impugnación de la lista de
acreedores: no hay contingencia en el crédito si no existe
procedimiento judicial o arbitral en tramitación.- Con ocasión
de la impugnación del crédito, el juez puede conocer del
cumplimiento e incumplimiento del contrato, pues de ello
depende el reconocimiento, cuantificación y calificación del
crédito.- El crédito se declara inexistente al haberse
producido un incumplimiento total y grave del contrato de
swap por una de las partes.
«En su escrito, la demandante impugna la lista de
acreedores y considera que debe incluirse en dicha lista el
crédito derivado de un procedimiento arbitral que la actora
está siguiendo frente a la concursada ante la Corte Española
de Arbitraje, entendiendo que dicho crédito, al ser litigioso,
debe calificarse como crédito ordinario contingente, al
amparo del Artículo 87.3 de la Ley Concursal, pero sin
pretender que este Juzgado entre a resolver el fondo del
asunto que se dirime en el arbitraje, ya que el mismo ha
quedado simplemente suspendido de forma provisional en
su tramitación por Auto de este Juzgado de 26 de octubre de
2012.
Aporta la demandante como Documentos nos 1 al 16 todos
los referidos a la comunicación del crédito, derivado de un
CMOF suscrito con la concursada, la suspensión judicial del
arbitraje, la suspensión acordada por la Corte, la tramitación
de medidas cautelares contra la concursada, el informe de la
administración concursal y las razones de la exclusión del
crédito, la solicitud de concurso con la memoria y la
contestación a la exclusión realizada por la demandante a la
administración concursal. La petición de la actora es
exclusivamente la decisión sobre inclusión o exclusión del
crédito como crédito litigioso, esto es, como crédito
concursal ordinario contingente.
La concursada se opone a la demanda, en el sentido de
solicitar la exclusión del crédito de la lista de acreedores, tal
y como decidió la administración concursal en el informe.
Desde este punto de vista, la concursada considera que la
calificación pretendida de crédito concursal ordinario
contingente no es una categoría de crédito, sino una
cualidad del crédito, sosteniendo la concursada que, dado
que no existe tal crédito, no puede hablarse de contingencia
alguna. Y no existe contingencia, según la concursada, ni
desde la interpretación amplia o flexible ni desde la
interpretación estricta del Artículo 87.3 de la Ley Concursal
en cuanto al concepto de “crédito litigioso”. En el primer
caso, porque la suspensión del procedimiento arbitral por
parte del Auto de 26 de octubre de 2012 obliga al Juez del
concurso a entrar en el fondo del asunto objeto del arbitraje
y determinar si existe o no existe crédito. En el segundo
caso, porque el procedimiento arbitral ni siquiera está en
curso, ya que no se ha producido aún la presentación por
parte del demandante de la demanda arbitral, como ya se
decía por este Juzgado, señalando la concursada los artículos
procedimentales del Reglamento de la Corte y alegando que
la suspensión no es provisional y que al haber insinuado el
crédito en el concurso, la parte actora debe quedar
sometida a la decisión sobre su crédito en el procedimiento
concursal, no perjudicando esta situación a BS, ya que la
sentencia que se dicte en el incidente es apelable, al igual
que el Auto de 26 de octubre de 2012.
Sin perjuicio de lo anterior, la concursada entiende que BS
no tiene ningún crédito contra Delforca. Entiende que las
comunicaciones remitidas a Delforca el 4 de enero de 2008
de vencimiento anticipado del CMOF y liquidación de las
operaciones por los pretendidos 66 millones de Euros
(Documentos nos1 y 2 de la contestación), todo ello por
supuesto incumplimiento de la concursada, son nulas de
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23
Nº 39, marzo de 2015
pleno derecho. Esa liquidación se deriva de la aplicación y
ejecución de una serie de Total Return Swaps o TRS que BS y
Delforca suscribieron en 2007 en relación con acciones de la
sociedad Inmobiliaria Colonial, S.A. (en adelante, “Colonial”),
en los cuales BS pagaría si la acción de Colonial bajaba y,
viceversa, Delforca pagaría a BS si la acción subía, en
comparación entre el precio de contratación y el precio de
cierre. Delforca, con base en la interpretación de esos TRS,
entiende que fue BS quien incumplió sus obligaciones y es
por ello por lo que entiende que no existe crédito alguno,
con base en el informe pericial que aporta como Documento
nº 3 de la contestación. Delforca, con base en ese informe y
en otro informe de la CNMV y un Auto de la Audiencia
Provincial de Madrid, acusa a BS de incumplir sus
compromisos, provocando la bajada de la cotización en tres
(3) sesiones de la Bolsa de Madrid, vendiendo masivamente
acciones de Colonial y prestando dichas acciones a terceros,
que las vendieron, es decir, provocando una caída brutal y
sorpresiva de las acciones.
Relata la concursada lo acaecido, como antecedente, en el
primer procedimiento arbitral que se siguió entre BS y
Delforca ante la Corte Española de Arbitraje (en adelante, “la
Corte”) en 2008/2009, que finalizó como un Auto de la
Audiencia Provincial de Madrid que anuló el laudo arbitral
(Documentos nos 5 al 18 de la contestación). Asimismo,
relaciona un expediente administrativo seguido ante la
CNMV por denuncia de Gaesco Bolsa por posible actuación
ilegítima de BS sobre el precio de la acción que acabó
archivado (Documentos nos 19 y 21 de la contestación), un
procedimiento penal seguido contra BSD que fue sobreseído
(Documentos nos 22 y 23 de la contestación) y un segundo
procedimiento arbitral que fue suspendido por Auto de este
Juzgado de 26 de octubre de 2012 (Documento nº 24 de la
contestación). Todas estas operaciones, relacionadas con
Colonial, provocaron daños a Delforca, que se vio obligada a
vender su rama de actividad de “mercados organizados” a la
sociedad GVC (Documentos nos 25 al 28 de la contestación).
Entrando en el fondo de la cuestión, Delforca relata la
denominada “operación Colonial”, en la que suscribió con BS
los TRS, que supusieron la compra del 4% de Colonial por
parte de BS, en la que Delforca - entonces, Gaesco Bolsa era intermediaria. Para la concursada, fue una compra
apalancada de acciones. En esa operación intervino también
el Sr. Portillo, entonces accionista referencia de Colonial. En
un momento determinado, BS comunica su voluntad de no
renovar los TRS, los cuales se incluían en un CMOF suscrito el
30 de marzo de 1998 entre las partes (Documento nº 29 de
la contestación) que servía de soporte a las operaciones que
realizaban conjuntamente BS y la entonces Gaesco Bolsa. En
ejecución de ese CMOF, y de los TRS, los clientes
contrataban a través de Gaesco Bolsa las acciones, entre
ellas las de Colonial, y Gaesco Bolsa las transmitía a BS, todo
a través de confirmaciones de compra (Documentos nos 30
al 32 y 50 de la contestación). A partir de ese momento, y
como consecuencia de las confirmaciones y del depósito de
garantía de los clientes - 20% del precio de cotización -, si la
acción fluctuaba, BS solicitaba más garantías o devolvía el
exceso, si bien en ningún caso perdía ni tampoco Delforca
contrató con BS para especular con el precio de la acción, ya
que ese no era su negocio y, además, si lo hubiera hecho
hubiera sido sancionada por la CNMV (Documentos nos 32 al
37 de la contestación).
En definitiva, los titulares de los TRS eran accionistas de
referencia de Colonial y Gaesco Bolsa - actualmente,
Delforca - actuó como mera intermediaria de las
operaciones incluidas en los TRS (Documentos nos 37 al 49
de la contestación) y las compras de acciones las llevaban a
efecto accionistas de Colonial, ya que si no hubiera sido así,
tanto Delforca como BS habrían incumplido la normativa
bursátil. La intervención de Delforca, pues, fue de mera
intermediaria en la operación ve, incluso, tuvo que explicar
el montante de la operación, que suponía un 2,5% de
Colonial, esto es, unos 140 millones de Euros de riesgo, que
Delforca no podía soportar, incrementado después hasta el
4% de la sociedad (Documentos nos 51 y 52 de la
contestación).
Así las cosas, Delforca señala que en el inicio de la
contratación, BS ocultó que era acreedor de varios clientes y
que poseía prendas sobre acciones de Colonial, así como
estaba involucrado en la financiación del grupo de empresas
del Sr. Portillo y conocía la situación financiera de varios de
los clientes que adquirieron acciones, lo cual es, según sus
argumentos, el primero de los incumplimientos cometidos
por BS (Documentos nos 53 al 61 de la contestación). En
septiembre de 2007, a pesar de existir los primeros síntomas
de la brutal crisis posterior, BS renovó los TRS sin pedir
garantías adicionales a Delforca, adquiriendo más de 66
millones de acciones de Colonial, con un riesgo de más de
270 millones de Euros y una participación del 4% en el
capital de Colonial.
Una vez renovados los TRS, sin embargo en noviembre de
2007, ante el conocimiento de determinados hechos
relevantes comunicados a la CNMV, BS decide
unilateralmente no renovar los TRS, por lo que se inician una
serie de reuniones entre BS, los clientes y Delforca para el
cierre ordenado de la operación y durante este período
comunica BS a Delforca la liquidación al vencimiento de tres
TRS cuando el precio de la acción de Colonial ya sufría por
las sucesivas ventas y los préstamos de acciones, si bien se
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firmó un documento de novación el 14 de diciembre de
2007 y BS renovó hasta el 28 de diciembre de 2007
(Documentos nos 62 al 64 de la contestación).
Desde ese momento, BS vende y presta acciones de Colonial,
provocando una caída en el precio de la acción, hasta un
27,2% inferior respecto a septiembre de 2007. En medio de
dichas ventas y de las reuniones negociadoras, BS redactó un
documento de acuerdo mientras iba solicitando a Delforca el
pago de las sucesivas liquidaciones de los TRS, incluyendo
una garantía personal que suscribió el Sr. Portillo
(Documentos nos 65 al 69 de la contestación), pero no dio
por vencidas las operaciones hasta el 4 de enero de 2008
porque, según la concursada, las ventas y los préstamos de
acciones suponían un descenso del precio de la acción de
Colonial que beneficiaba a BS, convirtiendo su riesgo en
pérdida para Delforca y reclamándole 66 millones de Euros,
a pesar de que el 20 de diciembre de 2007 el beneficio para
Delforca y, consiguientemente, pérdida para BS era de unos
8 millones de Euros. Y ello se consumó en cuatro sesiones
bursátiles entre el 20 de diciembre de 2007 y el 4 de enero
de 2008, durante las cuales BS acaparó hasta el 85,51% de
las ventas netas de acciones de Colonial en una sola sesión,
todo ello según los informes periciales que aporta la
concursada y según se reconoce en un Auto de la Audiencia
Provincial de Madrid de 7 de noviembre de 2012, que habla
de “ventas masivas”, en el propio laudo arbitral que luego
fue anulado, en un informe de la CNMV e, incluso, en
noticias de la prensa especializada de la época (Documentos
nos 3, 4, 8, 25, 70, 71, 72, 74 y 75 de la contestación). Esta
bajada del precio de la acción no supone, según la
concursada, un perjuicio para BS, sino que el Banco
disminuye su exposición-riesgo, al vender acciones y cobrar
el colateral, lo cual se agrava con los préstamos de acciones
realizados por BS, lo cual estaba expresamente excluido en
los TRS. Adicionalmente, BS ocultó que estaba realizando
préstamos de acciones, así como el importe de estos
préstamos. En todo caso, estos préstamos provocan la
bajada del precio de la acción, como puso de manifiesto la
Audiencia Provincial de Madrid en el Auto que anuló el laudo
arbitral.
En definitiva, todas estas circunstancias y hechos ponen de
manifiesto, según la concursada, el incumplimiento total e
ilegítimo por parte de BS de las obligaciones asumidas en los
TRS, con perjuicio no sólo de Delforca, sino también de los
clientes que adquirieron, a través de la misma, acciones de
Colonial. Y estos incumplimientos son tan graves que deben
supone que no solamente se excluya de la lista de
acreedores el crédito de BS, sino que se declare que BS no es
acreedor de la concursada.
La administración concursal se opone igualmente a la
demanda y solicita el mantenimiento de la lista de
acreedores tal como está, esto es, la exclusión del crédito de
BS, con base en el Auto de 26 de octubre de 2012, alegando
que por la vía del incidente concursal es posible la entrada
en el fondo del asunto.
En sentido similar a la concursada, la administración
concursal sostiene que el crédito debe ser excluido de la lista
de acreedores precisamente porque el Auto de 26 de
octubre de 2012 suspendió el procedimiento arbitral desde
la fecha de declaración de concurso, 3 de agosto de 2012, y,
por tanto, a pesar de que sí existe una beligerancia entre las
partes desde hace años, en ese momento no habría
procedimiento en tramitación, por lo que no habría crédito,
ya que los créditos del informe son los que existan,
contingentes o no, en la fecha de declaración. Y ello tanto
desde una interpretación amplia como estricta del Artículo
87.3 de la Ley Concursal. No hay crédito porque a fecha de
declaración de concurso no hay pleito, ni judicial ni arbitral y
ello no perjudica a BS porque debe ser el Juez del concurso,
una suspendido el procedimiento arbitral que aún no había
comenzado, si debe ser reconocido el crédito de BS. La
cuestión, a juicio de la administración concursal, no es ni
debe ser si el crédito es o no contingente, sino si existe o no
el crédito de la parte actora.
Hace suyos la administración concursal los argumentos de la
concursada para desestimar la existencia de crédito alguno,
con base en los incumplimientos de los TRS y en los
comportamientos ilícitos de BS en el período septiembrediciembre de 2007, puestos de manifiesto en un informe
pericial (Documento nº 1 de la conterstación) y que
provocaron una caída del precio de la acción de Colonial,
llevando a cabo no sólo ventas de acciones sino también
préstamos de las mismas en un escenario en el que BS
adquirió más de 66 millones de acciones de Colonial - un 4%
del capital de la sociedad -, con un riesgo nominal de más de
270 millones de Euros, lo que supuso ingentes pérdidas para
los adquirentes de las acciones, respecto de los cuales
Delforca actuaba como mera intermediaria. A través de
sucesivos contratos de renovación y comunicación de no
renovación (Documentos nos 2 al 6 de la contestación), BS
pretendió el pago de más de 70 millones de Euros de
liquidación final, posteriormente reducidos a más de 66
millones de Euros, que únicamente fueron provocados por la
actuación ilegítima de BS, según los argumentos de la
administración concursal. Todas estas ventas y préstamos de
acciones han sido recogidos en el referido informe pericial y
en el Auto de 30 de junio de 2011 de la Sección 12ª de la
Audiencia Provincial de Madrid que anuló el laudo arbitral
dictado en el primer procedimiento seguido entre las partes
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ante la Corte e, incluso, en un Auto de 7 de noviembre de
2012 de la Sección 30ª de la misma Audiencia. Y ello porque
cuanto menor sea el precio de la acción, peor será el
resultado para el cliente, pero no para BS, el cual,
desprendiéndose de acciones o prestándolas, hace que ese
precio baje de forma significativa, lo cual sucedió en un
escaso número de sesiones bursátiles, justo antes de la
liquidación final emitida por BS el 4 de enero de 2008.
En definitiva, la administración concursal solicita de forma
principal la desestimación de la demanda, con
mantenimiento de la exclusión del crédito de BS, si bien
hace referencia a los incumplimientos graves de la parte
actora que la concursada explica de forma más extensa.
SEGUNDO.- Prueba practicada y su valoración para la
resolución de las cuestiones controvertidas
A. Prueba practicada
1. Durante el presente procedimiento incidental, se ha
practicado prueba documental y pericial, con declaración en
la vista de los peritos de la concursada, que se ratificaron en
sus respectivos informes, lo cual es analizado en la presente
resolución. Los peritos analizaron y explicaron los distintos
mecanismos de los TRS y las operaciones realizadas por BS
entre el 14 de diciembre de 2007 y el 4 de enero de 2008,
que provocaron la caída del precio de la acción de Colonial y
aclararon de forma muy detallada los distintos cuadros
aportados con sus informes, haciendo referencia a la
actuación de Gaesco Bolsa - hoy Delforca - como mera
intermediaria y a la posición de BS, vendiendo y prestando
acciones de Colonial, provocando con ello la caída del precio
de la acción, afirmando que los préstamos de acciones están
prohibidos legalmente, además de en los pactos de los TRS.
Asimismo, indicaron que BS anticipó ventas desde el 5 de
diciembre de 2007 y que el ritmo de ventas era superior al
ritmo de cancelación de los TRS, no informando a Delforca
de que poseía 18 millones de acciones menos de las que
debía tener. La actuación de BS, según los peritos, provocó la
caída del precio de la acción - “por cada céntimo de bajada,
se perdían unos 700.000 Euros”, afirmó el Sr. Mateo - y
pervirtió el precio, sin informar ni a Gaesco Bolsa ni a la
CNMV de que estaba actuando de la manera en que lo
estaba haciendo.
B. Resolución de las cuestiones planteadas
2. Teniendo en cuenta las alegaciones de las parte, en
primer lugar, debe resolverse la cuestión planteada por la
parte actora, en el sentido de si es procedente incluir o
excluir su crédito como crédito contingente ordinario sin
cuantía propia. Para ello, se debe partir de la dicción literal
del Artículo 87.3 de la Ley Concursal, que regula los
supuestos especiales de reconocimiento de crédito, según el
cual “los créditos sometidos a condición suspensiva y los
litigiosos serán reconocidos en el concurso como créditos
contingentes sin cuantía propia y con la calificación que
corresponda, admitiéndose a sus titulares como acreedores
legitimados en el juicio sin más limitaciones que la
suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro.
En todo caso, la confirmación del crédito contingente o su
reconocimiento en sentencia firme o susceptible de
ejecución provisional, otorgará a su titular la totalidad de los
derechos concursales que correspondan a su cuantía y
calificación”.
3. Como su propia rúbrica indica, el referido Artículo 87.3 de
la Ley Concursal se refiere a los supuestos especiales de
reconocimiento de créditos, estableciendo el modo en que
los créditos litigiosos deben ser reconocidos por la
administración concursal en su informe. Es decir, que no
existen créditos litigiosos propiamente dichos, sino créditos
privilegiados, ordinarios o subordinados y dentro de todos
ellos podrán existir créditos litigiosos, al igual que podrán
existir créditos sometidos a condición resolutoria o
suspensiva o créditos con fianza o aval de tercero,
estableciendo la Ley Concursal la forma en que se debe
producir el reconocimiento en el informe de dichos créditos,
sin perjuicio de su calificación o clasificación como créditos
privilegiados, ordinarios o subordinados.
4. Por lo tanto, a estos solos y exclusivos efectos, el crédito
de BS podría ser calificado como un crédito ordinario, en su
caso, si bien dentro de la categoría de crédito ordinario,
podrá ser reconocido como litigioso o no, en función de la
existencia de un litigio o discrepancia entre las partes, que,
en este caso, serían BS y Delforca - o Gaesco Bolsa -.
5. BS pretende que este Juzgado se pronuncie de forma
exclusiva sobre la inclusión o exclusión del crédito de dicha
entidad como contingente sin cuantía propia, sin entrar en el
fondo de la cuestión, pues, según alega, esta cuestión, la del
crédito que, según BS, es de más de 66 millones de Euros, se
está dirimiendo en un procedimiento arbitral. Por lo tanto,
en su escrito de demanda parte BS de la suposición de que
dicho crédito existe y es real y que solamente cabe su
reconocimiento como litigioso porque no ha sido
determinado en un procedimiento fuera del concurso.
6. Por su parte, tanto la concursada, de forma más extensa,
como la administración concursal defienden la exclusión del
crédito de BS, e incluso su no existencia, porque, en cuanto a
la exclusión, no existe procedimiento litigioso en
tramitación, no solamente porque el mismo haya sido
suspendido por Auto de este Juzgado de 26 de octubre de
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2012, sino también porque dicho procedimiento, como
reconoce el propio Auto, no se ha iniciado aún y porque, en
cuanto a su no existencia, porque los incumplimientos
graves y la actuación supuestamente ilícita de BS en la
aplicación y ejecución de los TRS relativos a las operaciones
de ventas de acciones de Colonial provocan que la
liquidación efectuada por BS el 4 de enero de 2008 sea nula
de pleno derecho, lo que provocaría la inexistencia de
crédito alguno a favor de BS. En definitiva, en este segundo
escenario, o segunda argumentación, pretende la
concursada que este Juzgador entre a decidir sobre el fondo
de la cuestión, cual es que no existe crédito como
consecuencia de esos incumplimientos y de esa actuación,
que provocó intencionadamente, a su entender, la caída del
precio de las acciones de Colonial y el perjuicio no solamente
de los clientes adquirentes de acciones, sino también de la
propia Gaesco Bolsa.
7. Centrados, pues, los términos del debate, la primera
cuestión a dilucidar es si debe incluirse o excluirse como
contingente un supuesto crédito de BS frente a la
concursada. Desde este punto de vista, debemos considerar
las diversas interpretaciones que se han dado al Artículo
87.3 de la Ley Concursal. Una interpretación que podríamos
llamar “amplia” establece que se reconocerá como litigioso
cualquier crédito, sea privilegiado, ordinario o subordinado,
que deriva de una mera controversia entre las partes. Una
interpretación que podríamos llamar “estricta” ciñe los
créditos litigiosos a aquéllos respecto de los cuales existe un
procedimiento judicial o arbitral en curso o en tramitación.
8. Pues bien, si nos atenemos a la interpretación “amplia”
del Artículo 87.3 de la Ley Concursal, es evidente que desde
hace muchos años, y concretamente desde finales de 2007principios de 2008, existe una controversia entre BS y
Delforca, que ha derivado en la declaración de concurso de
esta última, la cual se solicita por Delforca como
consecuencia de la interposición de unas medidas cautelares
por parte de BV ante los Juzgados de Primera Instancia de
Madrid. Por tanto, la solicitud de concurso no la provoca un
procedimiento arbitral en tramitación, sino la presentación
de dichas medidas cautelares. Es evidente que existió un
procedimiento arbitral previo en 2007/2008 y diversos
procedimientos judiciales, entre ellos uno penal, pero los
mismos están todos finalizados, bien por anulación del laudo
- Auto de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid
de 30 de junio de 2011 - bien por declaración de
sobreseimiento - Auto de 7 de noviembre de 2012 de la
Sección 30ª de la misma Audiencia -. Por lo tanto, desde este
punto de vista, e interpretando de forma amplia el Artículo
87.3 de la Ley Concursal, siendo evidente la existencia de
fuertes controversias entre las partes, no existía a la fecha
de declaración de concurso más que un procedimiento vivo,
el de las medidas cautelares, las cuales quedaron
suspendidas por efectos y consecuencia del Auto de
declaración de concurso. No existe, desde este punto de
vista, reclamación alguna, sino meras controversias o
discrepancias entre las partes.
9. Y, por otro lado, si nos atenemos a la interpretación
“estricta” del Artículo 87.3 de la Ley Concursal, llegamos a la
misma conclusión y, además, de forma mucho más evidente.
No existía a fecha de declaración de concurso ningún
procedimiento ni judicial ni arbitral en curso y precisamente
el nuevo procedimiento arbitral solicitado por BS ante la
Corte está suspendido por Auto de este Juzgado de 26 de
octubre de 2012, precisamente porque no se encontraba en
tramitación. En este punto, doy por reproducidos los
argumentos indicados en dicho Auto para acordar la
suspensión sobre la situación del procedimiento arbitral, el
cual no estaba en curso a la fecha de declaración de
concurso.
10. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la conclusión a la
que se llega sin lugar a dudas es que, al no existir
procedimiento judicial o arbitral alguno en curso o en
tramitación, y al haber sido suspendido en fase pre-arbitral
el único existente a fecha de declaración de concurso, por
mucho que el Auto de 26 de octubre de 2012 no sea firme,
no es posible la inclusión del crédito de BS como
contingente, lo que lleva a la desestimación de la demanda
incidental planteada, debiendo quedar excluido el crédito, al
menos como contingente.
11. Pero la concursada solicita de este Juzgador que vaya un
paso más allá y declare la inexistencia absoluta de crédito a
favor de BS en este concurso y, en general, frente a Delforca,
por los motivos alegados en su escrito de contestación y que
han quedado resumidos en la presente resolución.
Igualmente, lo solicita la administración concursal en su
escrito de contestación, alegando que es posible, con motivo
de la impugnación de un crédito concursal, analizar vía
incidente concursal el fondo del asunto del que deriva dicho
crédito. Por lo tanto, la siguiente cuestión a resolver es si es
procedente y necesario discutir el fondo del asunto, que no
es otro que si Delforca le debe a BS más de 66 millones de
Euros como consecuencia de la liquidación de los TRS
relacionados con las operaciones de venta de acciones de
Colonial efectuada por la entidad el 4 de enero de 2008.
12. Siguiendo el criterio de la Sentencia del Tribunal
Supremo de 18 de diciembre de 2012, es evidente que tanto
el CMOF suscrito en 1998 como los distintos TRS referidos a
la operación Colonial son contratos con obligaciones
recíprocas entre las partes y que por dicho motivo pueden
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ser objeto de resolución por la vía del Artículo 62 de la Ley
Concursal, teniendo el Juez del concurso la competencia
exclusiva y excluyente, declarado el concurso, para proceder
a dicha resolución. Y precisamente derivado de esta
competencia exclusiva y excluyente, es evidente también
que es competente para, frente a la reclamación de inclusión
en la lista de acreedores de un crédito derivado de un
contrato, sea reconocido como contingente o no, la
concursada y/o la administración concursal puedan oponer
la inexistencia de tal crédito o su aminoración, lo que han
hecho en este caso y, por ello, como dice la referida
Sentencia “no existe inconveniente en que, con ocasión de la
impugnación de la exclusión de un crédito contractual, el
juez del concurso, por medio de un incidente concursal
equivalente, en cuanto a garantías procesales, al previsto en
el art. 62.2 LC, pueda conocer, por vía de excepción, sobre el
cumplimiento o incumplimiento de la prestación contractual
que generó en un contrato sinalagmático el crédito
reclamado, pues de ello depende el reconocimiento de su
existencia y cuantificación, así como su consideración como
crédito concursal o contra la masa”.
13. En el presente caso, tanto la concursada como la
administración concursal han opuesto la existencia del
crédito supuestamente ostentado por BS, con base en los
incumplimientos graves y la conducta ilícita que dicen ha
realizado y lo han hecho en sus escrito de contestación a la
demanda, no suponiendo estas alegaciones una
reconvención tácita prohibida por la Ley de Enjuiciamiento
Civil, sino, por el contrario, la discusión dentro del
procedimiento concursal, que tiene la naturaleza de
universal, de la existencia de dicho crédito. Y no podía ser de
otro modo que lo hicieran en sede de contestación a la
demanda, pues lo que BS pretende es la inclusión de su
crédito como contingente.
14. Y refuerza esta tesis, y la posibilidad de ir más allá a lo
pedido por BS, en el hecho de que este mismo Juzgado no
solamente ha suspendido un procedimiento arbitral que no
estaba en curso, por Auto de 26 de octubre de 2012, sino
que ha resuelto, en reciente sentencia de 16 de diciembre
de 2014 - incidente concursal 190/2013 -, tanto la relación
jurídica obligacional entre Delforca y el Consejo Superior de
Cámaras de Comercio, en el que se integra la Corte, como el
convenio arbitral entre Delforca y BS, integrado en el
Contrasto Marco de Operaciones Financieras suscrito en
1998. Aun cuando tanto el Auto como la sentencia no son
firmes, ya que en ambos casos BS ha anunciado protesta, el
estudio de la cuestión de fondo ni perjudica a BS ni le causa
indefensión, ya que podía perfectamente haber alegado en
la vista celebrada lo que a su Derecho conviniese, pero no lo
hizo y, en todo caso, podrá defender sus posiciones en el
recurso de apelación correspondiente, el cual, si es
estimado, dejará a BS la vía libre en el procedimiento
arbitral, pudiendo, en ese caso, presentar la demanda que
considere oportuno. Por lo tanto, procede entrar a analizar
la cuestión de fondo, esto es, si el crédito de BS existe y
debe ser reconocido y ello por cuanto, aun cuando se ha
declarado su no contingencia, este análisis debe ser
realizado por el Juez del concurso, el cual tiene competencia
para el reconocimiento y clasificación de los créditos de la
concursada, en caso que la misma plantee estas cuestiones,
sea por vía de demanda o por vía de contestación a una
demanda de inclusión del referido crédito.
15. Entrando, pues, ya en la cuestión de fondo, debemos
partir de la naturaleza jurídica de los denominados contratos
de swap. Dado que no existe un concepto legal de swap, y
que el origen de este instrumento financiero derivado y
complejo tiene su origen en el Derecho anglosajón, podemos
realizar una definición aproximada del mismo y considerar
que es un contrato bilateral en virtud del cual cada una de
las partes se obliga a entregar a la otra, de acuerdo con sus
términos y condiciones, unas sumas de dinero determinadas
o determinables de acuerdo con unos parámetros objetivos,
calculados sobre un capital o unos tipos de referencia
invariable y que se refieren bien a lo que cada una de las
partes debe a un tercero bien a una deuda de la que cada
una de las partes es titular, intercambiándose las partes del
contrato flujos de dinero.
16. Repasando la doctrina jurisprudencial, es posible
destacar la Sentencia del Juzgado Mercantil número 2 de
Barcelona de 19 de noviembre de 2008, según la cual “las
operaciones de permuta financiera o swaps constituyen
contratos en los que dos agentes económicos acuerdan
intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias
divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de
referencia que pueden ser fijos o variables, durante un
cierto período de tiempo”. En idéntico sentido, la Sentencia
del mismo Juzgado de 10 de enero de 2010.
17. Por otro lado, la Sentencia del Juzgado Mercantil número
4 de Barcelona de 28 de septiembre de 2009 señala que “en
general este tipo de acuerdos (swaps) pueden nacer como
contratos autónomos, pero también pueden configurarse
como contratos vinculados a otras operaciones de pasivo.
Concretamente, lo habitual en los swap de intereses es que
el importe nominal sobre el que se aplican los diferentes
tipos de interés pactados, venga determinado por el importe
del capital prestado por el banco al cliente en otra u otras
operaciones de pasivo. De esta manera el swap de intereses
no se suele configurar como un contrato autónomo, sino un
contrato vinculado a otro principal que es el contrato de
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Nº 39, marzo de 2015
préstamo o crédito, mediante el cual se modifica el pacto de
intereses. La causa concreta de este tipo de swaps es reducir
los riesgos de las oscilaciones de los tipos de intereses y con
ellos reducir los costes financieros de las operaciones
crediticias, no es sencillamente la especulación. Por ello, han
de vincularse esas operaciones, la operación de préstamo o
crédito y la permuta financiera, cuya suerte han de seguir, y
clasificarse conjuntamente con ellas”.
18. Aun cuando algunas de las más recientes resoluciones
jurisprudenciales se apartan de la consideración del swap
como un contrato aleatorio o de azar, se ha considerado
esta naturaleza, al entender que existe un riesgo en la
oscilación de los índices de referencia - intereses, divisas,
acciones, materias primas - que pueden jugar a favor y en
contra de ambas partes contratantes (así, Sentencia del
Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona de 5 de abril de
2011, que cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de
octubre de 1981, y Sentencias del Juzgado Mercantil número
2 de Barcelona de 25 de enero y 3 de marzo de 2010).
19. Así las cosas, y participando de algunas de las
características de los contratos citados, y de algunos más,
podemos decir que el swap es un contrato atípico,
consensual, sinalagmático, duradero, conmutativo, con un
objeto determinado o determinable, periódico y complejo.
20. Así las cosas, y una vez determinada la naturaleza
genérica de los swaps, debemos considerar el concreto
contrato objeto de los presentes autos, que es un producto
extremadamente complejo y que, denominado Total Return
Swap, establecía una serie de relaciones entre BS y Delforca
con base en la cotización de las acciones de Colonial, de tal
manera que, en representación de una serie de clientes,
accionistas de referencia de Colonial, Delforca - entonces,
Gaesco Bolsa - actuaba de mero intermediario de los mismos
y encargaba a BS la compra o venta de estas acciones, por lo
que el sustrato del swap existente entre las partes se hacía
depender del precio concreto de las acciones de Colonial,
determinando los flujos de dinero entre las partes en
función de la cotización o precio de la acción de Colonial, lo
cual suponía que en el momento de la liquidación del swap
bien BS tenía que pagar a Delforca o ésta a BS.
21. Lo que ocurrió en la operativa de este contrato, entre el
5 de diciembre de 2007 y el 4 de enero de 2008, y en
concreto en las últimas sesiones bursátiles de 2007, fue que
BS comenzó a realizar una venta masiva de acciones de
Colonial, lo que provocó no solamente la caída vertiginosa
del precio de la acción, sino también, y como consecuencia
de ello, pérdidas millonarias tanto a los clientes como a la
propia Delforca, ya que la liquidación final realizada por BS el
4 de enero de 2008 supuso un importe a pagar de más de 70
millones de Euros, cifra posteriormente reducida a más de
66 millones de Euros.
22. La existencia de estas ventas masivas de acciones queda
acreditada no solamente de un análisis y una atenta lectura
de los informes periciales aportados por la concursada y del
informe de la CNMV, sino también queda acreditado por las
resoluciones judiciales y arbitrales que se ha ido dictando a
lo largo del tiempo en que ambas partes han sido sujetos de
procedimientos de esta naturaleza. La lectura de dichas
resoluciones judiciales no deja lugar a dudas sobre cuál fue
la actuación y el modo de proceder de BS, realizando estas
masivas para pervertir el precio de la acción y poder realizar
una liquidación claramente favorable a sus intereses, con
evidente perjuicio del resto de partes implicadas. Además de
ello, ha quedado demostrado que BS realizó préstamos de
acciones, lo que provocó un perjuicio adicional a Delforca y a
los clientes, con la circunstancia agravante de que dicha
operativa no solamente estaba prohibida expresamente en
el CMOF suscrito entre las partes, sino también no podía
realizarse legalmente. Todo ello, las ventas y los préstamos
de acciones, sin suministrar la más mínima información a
Delforca, incumpliendo igualmente otra de las obligaciones
incluidas en las preconfirmaciones.
23. Las conclusiones del informe complementario del
Profesor Lamothe, aportado como Documento nº 75 de la
contestación, y que fueron ratificadas y ampliadas en el acto
del juicio, son concluyentes y definitivas y demuestran los
sucesivos incumplimientos de BS, que realizó actuaciones
ilegítimas en relación con los pactos alcanzados entre las
partes. Así, se produjeron ventas de acciones antes del
vencimiento ordinario de los swaps, actuación intensa de
mercado, singularmente el 17, el 27 y el 28 de diciembre de
2007 y el 3 de enero de 2008, con una venta de más de 37
millones de acciones, que perjudicó la cotización de Colonial,
liderando el descalabro del precio de la acción, préstamos de
títulos, no previstas en las preconfirmaciones emitidas y
dilación en el proceso de cierre de los swaps.
24. Estas conductas, que provocaron un importante y grave
perjuicio tanto a Gaesco Bolsa - hoy, Delforca - como a los
clientes de la misma, y que han quedado plenamente
acreditadas a lo largo del presente procedimiento incidental,
determinan que deba declararse que BS no tiene crédito
alguno frente a Delforca, por lo que no solamente debe
desestimarse la demanda interpuesta, en el sentido de
excluir cualquier crédito contingente, sino que debe
declararse la inexistencia de crédito alguno».
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