Jurisdicción: Civil Recurso de Apelación núm. 333/2008. Ponente

JUR 2009\81628
Auto Audiencia Provincial Barcelona núm. 306/2008 (Sección 15), de 18 septiembre
Jurisdicción: Civil
Recurso de Apelación núm. 333/2008.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
CONCURSO (Ley 22/2003, DE 9 JULIO): RECURSOS: sentencias dictadas en incidentes de
reintegración: son susceptibles de apelación directa: doctrina jurisprudencial; APELACIÓN:
admisión: improcedencia: recurso interpuesto por la Administración concursal que hizo valer la
protesta con idea de reproducir la cuestión controvertida en la apelación más próxima: no
formulación de la apelación directa dentro de los plazos legales.
La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona estima el recurso de apelación
deducido contra el Auto dictado, en fecha 30-01-2008, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1
de dicha capital, en autos de incidente concursal, dejando sin efecto lo acordado en anterior
Auto de fecha 10-12-2007.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
rollo nº 333/08-2ª
INCIDENTE CONCURSAL Nº 314/2005
JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA
AUTO Núm.
Ilmos. Sres.
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. LUIS GARRIDO ESPA
D. JORDI LLUIS FORGAS I FOLCH
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de septiembre de dos mil ocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos número
314/2005 seguidos ante el Juzgado mercantil número 1 de Barcelona, de incidente concursal, en el que eran
partesJon, representado por el procurador Alejandro Font Escofet, de un lado, y de otro la Administración Concursal
y la concursada ESMETRO, S.L. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal deJoncontra el auto de fecha 30 de enero de 2008, que desestima la reposición del
auto de 10 de diciembre de 2007.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: La
desestimación del recurso de reposición interpuesto por el Sr.Joncontra la resolución de fecha diez de diciembre de
2007".
La parte dispositiva delauto de 10 de diciembre de 2007es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: Admitir el
recurso de apelación interpuesto por la Administración Concursal contra lasentencia dictada en fecha 9 de
noviembre de 2005y a tal fin y de conformidad con los dispuesto en elart. 461.1 de la LECn, dése traslado a las
demás partes comparecidas por término de DIEZ DIAS, para que presenten ante este Tribunal, escrito de oposición
al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte favorable".
SEGUNDO Contra elauto de 30 de enero de 2008se interpuso recurso de apelación por la representación
procesal deJon, que fue preparado y formalizado conforme a la vigente LEC. Recibidas las actuaciones y formado
en laSala el Rollo correspondiente, se procedió a señalar la votación y fallo para el día 23 de julio de 2008.
TERCERO En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Del testimonio de las actuaciones se desprende que la sentencia de un incidente concursal iniciado
durante la fase común del concurso -desconocemos si era de reintegración, de impugnación de la lista de
acreedores o sobre cualquier otra cuestión- fue dictada el día 9 de noviembre de 2005, y que frente a ella, conforme
alart. 193 LC (RCL 2003\1748), se formuló protesta, con idea de reproducir la cuestión en la apelación más próxima.
Consta, eso sí, que elJuzgado dictó una providencia el día 9 de diciembre de 2005por el que se tuvo por formulada
dicha protesta, a los efectos de que pudiera reproducirse más adelante la cuestión en la apelación más próxima.
Mucho tiempo después, y al margen de la apelación frente a una resolución posterior, la Administración
concursal interpuso recurso directo de apelación, invocando la doctrina expuesta por elauto de esta sala de 24 de
julio de 2006 (PROV 2007\185313), que con motivo de un incidente de reintegración, entendió que frente a la
sentencia dictada en el curso del mismo cabía recurso directo, sin perjuicio del momento en el que hubiera sido
iniciado el incidente.
El Sr.Jonrecurre primero en reposición, y luego en apelación la desestimación de dicha reposición, esa decisión
del Juez del concurso de admitir la apelación directa, pues en aquel caso se había dictado la providencia de
admisión de la protesta y no se había hecho uso de la apelación diferida.
SEGUNDO Efectivamente en el citadoauto de 24 de julio de 2006 (PROV 2007\185313), dictado por esta sala en
el Rollo de Apelación 263/06para resolver un recurso de queja, se argumentaba porqué las sentencias dictadas en
los incidentes de reintegración debían ser susceptibles de apelación directa:
"De una parte, que elart. 197.3 LC (RCL 2003\1748)parece que niega esta posibilidad cuando se hubiera
promovido la acción durante la fase común o la de convenio, aunque "las partes podrán reproducir la cuestión en la
apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días". Y de otra parte, elart.
197.4 LCexpresamente admite el recurso de apelación cuando el incidente se promueva con posterioridad a la
aprobación del convenio o durante la fase de liquidación. Una interpretación excesivamente literal de estos dos
preceptos, que acoja la distinción de trato en atención al momento en que se interponga el incidente de reintegración
podría resultar absurda y discriminatoria, pues esta mera distinción temporal no justifica el reconocimiento o la
denegación del recurso, lo que obliga acudir a otros criterios hermenéuticos para penetrar en la inteligencia del
precepto, entre ellos el teleológico.
La Exposición de Motivos justifica el régimen restrictivo de recursos, en la necesidad de asegurar la celeridad del
procedimiento, que resultaría excesivamente vulnerable si, como ocurría con anterioridad a la vigenteLey de
Enjuiciamiento Civil (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892), cupiera interponer recurso de apelación frente a
cualquier resolución de cuestiones incidentales (EM X, prfs. 3º y 6º LC). En esto, la Ley al restringir el acceso a la
apelación ha querido seguir la orientación de la vigente LEC para las cuestiones incidentales que, para evitar que
dilaten la tramitación y resolución de la cuestión principal, no son directamente recurribles si no es en reposición, sin
perjuicio de que pueda formularse protesta y reproducir la cuestión controvertida al recurrir, si fuera procedente, la
resolución definitiva(art. 454 LEC). Esta orientación guarda cierta lógica con la distinción entre cuestiones
incidentales y no incidentales o definitivas, por la vinculación que en el juicio declarativo tienen entre ellas, que
asegura la revisión de las primeras cuando se decida, en apelación, sobre las segundas.
El problema suscitado por la nueva Ley concursal es que persiguiendo también la celeridad de un procedimiento
propiamente concursal -aquel que comienza con la solicitud y declaración de concurso, y tras la fase común en la
que se determinan las masas activa y pasiva, concluye con el cumplimiento de un convenio o con la liquidación y
pago-, se acumulan una pluralidad de procedimientos, de distinta naturaleza, que propiamente no siempre resuelven
cuestiones incidentales respecto de una resolución definitiva del procedimiento principal, a pesar de que se tramiten
por el denominado "incidente concursal"(art. 192-196 LC).
La aplicación delart. 197 LCdebe distinguir entre cuestiones incidentales, dentro las que se incluirían, además de
las que hayan sido previamente objeto de recurso de reposición, aquellas que verdaderamente respondan a esta
consideración, y las cuestiones no incidentales, que requieren de un tratamiento distinto aunque se hayan seguido
por un procedimiento denominado "incidente concursal". La restricción delart. 197.3 LECsólo tiene sentido para los
autos que resuelven recursos de reposición y para las sentencias que resuelven cuestiones realmente incidentales.
No parece que la Ley Concursal haya querido extender esta restricción al resto de las sentencias que resuelven
cuestiones no incidentales, en la medida que ello no afecte a la tramitación del procedimiento concursal propiamente
dicho, por más que elart. 197.3 LChaga referencia a "las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos
en la fase común o en la de convenio".
De este modo, si la finalidad de la denegación del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los
incidentes promovidos durante la fase común es evitar la dilación en la conclusión de esta fase, esta denegación
debe alcanzar tan sólo a los incidentes que realmente afecten a la terminación de dicha fase común, y en concreto a
la aprobación del inventario y de la lista de acreedores. Pero no a aquellos incidentes que con independencia de que
hubieran comenzado durante la fase común, de su tramitación no dependa la terminación de la fase común, y de
hecho se prolongarán necesariamente más tarde durante las fases consiguientes de convenio y/o liquidación. Del
mismo modo, si la finalidad de la denegación del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los
incidentes promovidos durante la fase de convenio es evitar que se dilate su aprobación, no existe inconveniente
para admitir la apelación directa contra las sentencias que resuelvan incidentes de reintegración iniciados en esta
fase, que no afectan a la aprobación del convenio, y que con frecuencia no se habrán dictado antes de la aprobación
del convenio o de la apertura de la fase de liquidación, en la que no existe la referida restricción a la apelación.
Esta interpretación es, además, conforme, siguiendo el criterio sistematico, con elart. 197.6 LC (RCL 2003\1748),
que expresamente admite el recurso de casación y extraordinario de infracción procesal, de acuerdo con los criterios
de admisión previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892), contra las sentencias
que resuelvan acciones de las comprendidas en la sección tercera, entre ellas las de reintegración.
Por otra parte, analizando la cuestión desde una perspectiva práctica y de conveniencia para el concurso, la
dilación de la revisión de las sentencias dictadas en incidentes concursales sobre reintegración no sólo no contribuye
a la agilidad del procedimiento concursal, sino que a la postre dilata su terminación, condicionando las operaciones
de liquidación a la decisión definitiva sobre la reintegración. De modo que la dilación en la revisión de las sentencias
dictadas en primera instancia sobre reintegración no sólo no responde a razón alguna de conveniencia, pues no
contribuye a agilizar el procedimiento concursal, sino que al mismo tiempo ocasiona un perjuicio al concurso por
alargar su duración e impedir su terminación mientras que no sean totalmente resueltos los recursos de apelación y,
en su caso, de casación o de infracción procesal.
En consecuencia, cualquiera que sea la acción de reintegración y el momento en el que se haya ejercitado,
contra la sentencia por la que se resuelva cabrá interponer recurso de apelación(art. 197.4 LC), y la resolución de
ésta por la audiencia provincial podrá ser objeto de recurso de casación o de infracción procesal, de acuerdo con los
criterios de admisibilidad previstos en la LEC, por tratarse de un incidente comprendido en lasección tercera (art.
197.6 LC).
Esta doctrina que, en principio, es aplicable a los incidentes de reintegración, podría serlo también a las
sentencias que resolvieran incidentes surgidos al amparo delart. 80con ocasión de la separación de bienes o
derechos de la masa activa del concurso, pues guardan una identidad de razón, pero en ningún caso cabe aplicarla
a los incidentes sobre impugnación de la lista de acreedores, pues es precisamente en estos casos en los que tiene
razón de ser la apelación diferida, ya que con ella se pretende que no puedan quedar alterados los créditos
ordinarios que deben ser tenidos en consideración para calcular el quórum de constitución de la junta y las mayorías
para la aprobación del convenio. En el caso enjuiciado, como no tenemos un testimonio completo del incidente
concursal, la Sala no conoce qué clase de incidente concursal era el que se resolvió con la sentencia que se
pretende apelar.
Pero en cualquier caso, cuando se dictó la sentencia, antes de que se hubiera expuesto por esta Sala la doctrina
contenida en el referidoauto de 24 de julio de 2006 (PROV 2007\185313), la Administración concursal hizo valer la
protesta con idea de reproducir la cuestión controvertida en la apelación más próxima, conforme a una interpretación
literal delart. 197.3 LC (RCL 2003\1748), de tal forma que elJuzgado mediante una providencia de 9 de diciembre de
2005tuvo por formulada la protesta a los mencionados efectos. Al no haber formulado la apelación directa dentro de
los plazos legales, una vez dictada la sentencia, y haber optado sin embargo por la apelación diferida, previa
protesta, como le fue admitida por el Juzgado, por seguridad jurídica goza del derecho a hacer valer esa apelación
diferida, que en ningún caso le puede ser denegada invocando la doctrina delauto de 24 de julio de 2006, pero lo
que no puede hacer es apelar directamente la sentencia porque ya ha precluído el plazo para hacerlo.
Por esta razón procede estimar el recurso de apelación y, en su consecuencia, tener por repuesto elauto de 10
de diciembre de 2007.
TERCERO estimado el recurso de apelación, no precede hacer expresa condena en costas, de conformidad con
elart. 398.2 LEC (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892).
PARTE DISPOSITIVA
ESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación deJoncontra elauto dictado por el Juzgado Mercantil nº
1 de Barcelona con fecha 30 de enero de 2008, cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la
presente; y en su consecuencia dejamos sin efecto lo acordado en elauto de 10 de diciembre de 2007. Todo ello sin
hacer expresa condena en costas.
Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio
de la misma para su cumplimiento.
Así por éste nuestro Auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.