Preguntas y respuestas

Preguntas y respuestas sobre la sentencia del
Tribunal Constitucional, Art 173, inciso 3
código penal
¿Quiénes presentaron la demanda?
La demanda fue presentada por 10 609 ciudadanos, que es más del doble requerido por la ley
y la Constitución para iniciar un proceso de este tipo (proceso de inconstitucionalidad).
La demanda fue encabezada por Ana Victoria Suarez y contó con el importante respaldo de
organizaciones juveniles de ocho regiones del país (Ancash, Ayacucho, Arequipa, Lambayeque,
Lima, Loreto, Tumbes y Ucayali). El proceso fue litigado por la abogada Yolanda Tito Puca.
¿Qué pidieron los demandantes?
La demanda planteaba que se declare inconstitucional el artículo 173, inciso 3 del Código Penal
(modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28704), debido a que castigaba las relaciones
sexuales libres y consentidas de los adolescentes, lo que generaba diversos efectos perniciosos
para la salud sexual y el libre desarrollo de miles de jóvenes y adolescentes.
En la demanda se planteó que solo debía eliminarse la interpretación que permite castigar las
relaciones sexuales consentidas (a través de la emisión de una “sentencia interpretativa”,
como el Tribunal Constitucional ha hecho tantas veces) y que se mantenga vigente el
agravante de hasta 30 años para las relaciones en las que no exista consentimiento
(violaciones).
Se argumentó que los adolescentes son titulares plenos de sus derechos fundamentales y que
ello no debería relativizarse; asimismo, que la norma afectaba (entre otros) sus derechos al
libre desenvolvimiento de la personalidad (en especial los derechos sexuales); a la igualdad y
no discriminación; al acceso a información, salud sexual y los derechos reproductivos, así como
la protección preferente del interés superior de los niños y adolescentes.
Además, se sostuvo que era una buena oportunidad para que el Colegiado Constitucional
declare un “estado de cosas inconstitucional” (es decir, que confirme la existencia de una
situación estructural contraria a los derechos, generada por el Estado y que debe cambiar de
manera inmediata) atendiendo a las restricciones que en materia de acceso a la salud sexual y
reproductiva sufrían los adolescentes y sus parejas debido a la existencia de la norma penal
cuestionada.
¿Qué resolvió el Tribunal Constitucional?
El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda (Exp. N° 0008-2012-PI/TC), expulsando
así del ordenamiento jurídico el inciso 3 del artículo 173 del Código Penal.
La sentencia declaró la inconstitucionalidad de todo el inciso 3 del artículo 173, y no solo de la
interpretación que sancionaba a las relaciones sexuales consentidas con adolescentes (como
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se solicitó en la demanda). Ello tuvo como consecuencia dos efectos: uno positivo, que dejen
de estar criminalizadas las relaciones consentidas entre y con adolescentes; pero también otro
negativo, que deje de existir la pena agravada para quienes violen a adolescentes entre 14 a 18
años (lo cual no fue pedido por los demandantes).
El Tribunal explicó que debía expulsar toda la disposición del ordenamiento (y no solo una
interpretación de él) debido a que lo contrario afectaría el “principio de legalidad penal”, que
exige que las normas penales tengan certeza en su regulación (lo que no ocurría si se mantenía
la vigencia de una norma, pero con un contenido interpretado); y porque –siempre a decir del
Tribunal– la emisión de una sentencia interpretativa en este caso hubiera implicado cierta
invasión de competencias, señalando que una interpretación de ese tipo “desplazaría al
legislador como órgano competente en la formulación de la política criminal del Estado”.
La sentencia reconoce expresamente que los adolescentes son titulares del derecho a la
libertad sexual, que es un componente del derecho al libre desarrollo de la personalidad;
derecho que se veía afectado por la exagerada (desproporcionada) regulación penal. El
Tribunal consideró que no quedó comprobado que se afectaran los derechos a la salud sexual
y acceso a la información de los adolescentes (no obstante el material probatorio entregado
por los demandantes y diversos colaboradores), asimismo consideró que, habiendo ya
comprobado que la norma era inconstitucional por afectar la libertad sexual de los
adolescente, era innecesario pronunciarse sobre la afectación del derecho a la igualdad.
Finalmente, además de expulsar a la norma cuestionada del ordenamiento jurídico, en su
parte resolutoria la sentencia precisa que no genera derechos de excarcelación para los
procesados o condenados por violencia, agresión o abuso sexual (con lo cual, solo procedería
la excarcelación para los casos en que las relaciones sexuales se hubieran producido con
consentimiento fehaciente y expreso de los adolescentes). Además exhorta al Congreso para
que legisle correctamente (de forma sistemática y atendiendo a la gravedad del delito) todos
aquellos casos que lesionen derechos fundamentales de menores de edad, en el marco de los
delitos de violación de la libertad sexual.
¿La decisión del Tribunal Constitucional es una novedad?
La sentencia del Tribunal Constitucional no va mucho más allá de lo que resolvió también el
Poder Judicial en sus “Acuerdos Plenarios”, también referidos a la despenalización de las
relaciones sexuales con adolescentes (que estaba regulada en el inciso 3 del artículo 173 del
Código Penal). Existen hasta tres Acuerdos Plenarios aprobados por las Salas Penales de la
Corte Suprema (Poder Judicial), que acuerdan doctrina jurisprudencial vinculante: Acuerdo
Plenario N° 7-2007/CJ-116, Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116 y Acuerdo Plenario N° 012012/CJ-116.
Al respecto, tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Judicial reconocen la libertad
sexual de los adolescentes y consideran que sus relaciones sexuales –cuando son consentidas–
no deben acarrear consecuencias penales.
No obstante lo anterior, existen diferencias esenciales entre ambas decisiones. Entre las
Autor: Juan Manuel Sosa
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principales diferencias, podemos destacar que:
(1) La sentencia del Tribunal Constitucional eliminó la norma del ordenamiento, lo que va
mucho más allá de los efectos de los acuerdos plenarios (que vinculan básicamente a los
jueces penales). De esta forma, la sentencia del Tribunal Constitucional es también obligatoria
para fiscales, jueces de familia (que son quienes atienden los casos en que se ven involucrados
adolescentes), el sistema de salud pública, las autoridades, servidores y funcionarios públicos
encargados de programas sociales, etc. La sentencia del Tribunal Constitucional, a diferencia
de los acuerdos plenarios, permite que el Estado pueda brindar ahora atención adecuada
sobre control de la natalidad, salud sexual, embarazo temprano, etc.
(2) La sentencia del Tribunal permite que los procesos penales o de familia que se hayan
iniciado contra quienes hayan tenido relaciones sexuales consentidas con adolescentes deban
cesar. También permite que las condenas vigentes en aquellos casos en que haya existido
consentimiento queden sin efecto, y que se revisen aquellos casos en los que exista duda
sobre si se trataron de relaciones consentidas o no.
(3) La sentencia del Tribunal se basa en criterios constitucionales (y no principalmente legales)
y su interpretación dota de un contenido calificado a los derechos de los adolescentes (debido
a que el Tribunal es el principal intérprete de la Constitución). De este modo, a partir de la
sentencia del Tribunal Constitucional es un hecho jurídicamente cierto que los adolescentes
tienen un derecho fundamental a su libertad sexual.
Ahora bien, pese a que los demandantes hicieron referencia expresa a los acuerdos plenarios
(e incluso se hicieron precisiones sobre los alcances y distintos fundamentos que competen
tanto al Tribunal Constitucional como al Poder Judicial), el Colegiado Constitucional casi no se
refirió en su fallo sobre los plenos jurisdiccionales emitidos por la Corte Suprema sobre esta
misma materia.
¿Es cierto que la decisión de los magistrados del Tribunal Constitucional estuvo divida?
La sentencia del Tribunal fue suscrita por cinco de los siete magistrados. No obstante, los siete
reconocieron en sus votos que se la norma cuestionada incidía negativamente en los derechos
sexuales de los adolescentes.
Los magistrados que no declararon fundada la demanda señalaron que:
(1) El magistrado Calle Hayen consideró que los adolescentes sí son titulares de derechos
sexuales y que estos eran vulnerados por la norma penal. Sin embargo, consideró que no
correspondía expulsar la norma del ordenamiento (pues con ello se dejaba sin efecto también
la pena agravada en caso de violación a adolescentes entre 14 y 18 años), sino emitir una
“sentencia interpretativa” que indique que la norma solo puede interpretarse en el sentido
que “[l]a relación sexual consentida entre menores de 14 a 18 años de edad está, exenta de
responsabilidad penal”.
(2) El magistrado Vergara Gotelli consideró que la norma penal sí producía una afectación
grave de la libertad sexual de los adolescentes, pero al mismo su propósito era elevado en la
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medida que buscaba proteger a los adolescentes de agresiones sexuales; siendo así, consideró
que, siendo cierta la afectación, esta no era desproporcionada. El magistrado señaló
expresamente que no se pronunciaba sobre las relaciones sexuales consentidas y su
despenalización (que era lo que en realidad solicitaron los demandante), pues a su parecer (a
pesar de las pruebas aportadas y lo sostenido por los demás magistrados) una interpretación
de ese tipo “no se infiere de manera alguna de la disposición cuestionada”.
Como puede apreciarse, de manera unánime los siete magistrados entendieron que los
adolescentes son titulares del derecho a la libertad sexual (que es una expresión del derecho al
libre desarrollo de la personalidad), y los dos magistrados que no declararon fundada la
demanda lo hicieron por divergencias interpretativas (referidas al alcance y el contenido de la
norma penal).
¿Es cierto que los menores de edad en realidad no eran afectados por la norma penal, ya que
a ellos no se les aplica el Código Penal y solo son “infractores”?
Si bien es verdad que el Código Penal no se aplica a menores, ello no significa que la existencia
de la norma penal declarada inconstitucional no afectaba grave y directamente sus vidas:
Primero, porque pese a que la norma penal no se aplica de modo directo a los adolescentes, el
Código de los Niños y Adolescentes prescribe que los menores que cometan actos
considerados delitos son infractores y pueden ser llevados a centros juveniles de rehabilitación
(correccionales, como “Maranguita”). Si bien no se les aplica sanciones penales (en sentido
estricto) ni son llevados a cárceles de adultos, la medida correctiva es claramente equivalente.
Considerar que la norma no tenía consecuencias porque el Código Penal no se aplica
directamente a los adolescentes, y por ello la norma no debía ser revisada, es una leguleyada.
Segundo, la existencia de la norma penal obligaba a las autoridades a no brindar información
sobre salud sexual a adolescentes (pues estas relaciones eran consideradas delictivas);
asimismo, las adolescentes embarazadas que iban a sus controles de natalidad o que daban a
dar a luz eran interrogadas sobre quién es el padre a efectos de denunciarlos, pues toda
relación sexual con adolescentes era considerada delictiva y las autoridades de salud estaban
obligadas a denunciar. Con esto, lo que se lograba es que los adolescentes no pudieran
acceder a información sobre salud sexual (por ejemplo sobre el contagio por ITS o VIH/Sida) ni
sobre embarazo temprano o planificación familiar. Asimismo, las jóvenes embarazadas no
querían atenderse en los centros de salud, asimismo muchos padres se escondían sin poder
hacerse cargo de su paternidad, por temor a represalias.
Tercero, porque existen varios casos en los que, efectivamente (y pese a lo ordenado por el
Poder Judicial a través de jurisprudencia vinculante), existen adolescentes recluidos en centros
de menores y jóvenes en prisión por haber tenido relaciones sexuales con sus parejas
adolescentes. Al respecto, por poner ejemplos, si un joven de 17 tiene relaciones con su
enamorada de 16, podría haber ido a un correccional de menores. Si un joven de 18 tiene
relaciones con su enamorada de 17, podría haber ido a prisión, según estaba redactado el
Código Penal.
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¿Es cierto que era innecesario acudir al Tribunal Constitucional porque bastaban los
acuerdos plenarios de la Corte Suprema sobre la misma materia?
Antes hemos explicado cómo los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad (emitidas
por el Tribunal Constitucional) son diferentes a los de los acuerdos plenarios (emitidos por el
Poder Judicial).
Además de ello, debe tenerse en cuenta que ha sido la propia Corte Suprema, a través de sus
Plenos Jurisdiccionales de Salas Penales, que ha señalado su falta de competencia para
expulsar del ordenamiento una norma, e incluso para pronunciarse sobre su
constitucionalidad. Esto lo sostuvo en dos acuerdos plenarios:
(1) En el Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116 –referido a la criminalización de las relaciones con
adolescentes– el Poder Judicial ha señaló que no era incompetente para resolver si la
inaplicación de una norma por inconstitucional (se refería al artículo 22 del Código Penal).
Señaló expresamente que “no corresponde al Pleno Jurisdiccional Penal adoptar un acuerdo
vinculante pronunciándose sobre la legitimidad constitucional de la norma en cuestión, pues –
por sus efectos– invadiría las atribuciones exclusivas del Tribunal Constitucional y restaría
competencia a la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal”.
Los jueces penales llevaban razón: solo el Tribunal Constitucional puede abrogar una norma
legal por inconstitucional (expulsar del ordenamiento jurídico). Asimismo, en caso de que un
juez ordinario encuentre una norma que considere inconstitucional y decida inaplicarla,
deberá elevar ello a consulta de la Sala Constitucional de la Corte Suprema, siendo claro para
ellos que mediante acuerdo plenario de los jueces penales no puede resolverse asuntos de
constitucionalidad.
(2) En el reciente acuerdo plenario Acuerdo Plenario N° 01-2012/CJ-116, los jueces penales
explicaron que su acuerdo, si bien sostiene que no cabe perseguir ni castigar a nadie por
mantener relaciones sexuales consentidas con adolescentes, finalmente no cambiará la
situación de las personas que actualmente están siendo procesadas, pues carecen de poder
para ello.
A estos efectos, señaló que la salida es que sujetos legitimados (como la Defensoría del
Pueblo, el Ministerio Público o la sociedad civil) presenten una demanda de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, pues su sentencia sí tiene efectos
derogatorios: “Como el Acuerdo Plenario no tiene carácter de ley, no resulta aplicable el art. 6
del CP [aplicación de la ley penal más favorable], y por ello corresponde tanto a la sociedad
civil como al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo atender la situación de las
personas actualmente privadas de libertad, sufrido condena en acatamiento mecánico del
artículo 173.3 CP, cuando hubieron relaciones sexuales consentidas con personas mayores de
catorce menores de dieciocho años, formulado los planteamientos idóneos para resolver esa
materia”.
Siendo así, debe quedar claro que, en general, una sentencia del Tribunal Constitucional tiene
diferentes fundamentos, diferente valor y diferente efectos respecto a los acuerdos plenarios
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del Poder Judicial; y que incluso las propias Salas Penales de la Corte Suprema han admitido su
incompetencia para resolver del modo que se requería (unificando de modo definitivo las
interpretaciones y expulsando la norma del ordenamiento a efecto de terminar con las
injusticias que se mantenían), competencia que sí tenía y utilizó el Colegiado Constitucional.
¿La despenalización favorece a la violación de los o las adolescentes? ¿La despenalización
favorece que los adultos engañen a los o las adolescentes para que accedan a tener
relaciones sexuales?
La sentencia del Tribunal Constitucional busca que se respete la libertad de los y las
adolescentes; es decir, busca proteger el consentimiento de las personas en caso decidan
tener relaciones sexuales. En este sentido, no podría sostenerse que busca lo contrario:
favorecer que la libertad sexual de los adolescentes sea lesionada o torcida a través de
engaños, intimidación o violencia directa.
Precisamente –como también lo señala el Tribunal Constitucional– existen diversas normas
penales que siguen protegiendo al grupo etario entre 14 y 18 años en caso de quebrar su
autonomía al decidir tener relaciones sexuales. Así tenemos que:
(1) El delito de violación sigue vigente en el país: por ende cualquier forzamiento (con violencia
o amenaza) que sufra un adolescente para tener una relación sexual sigue siendo un delito. Es
más, si la violación sexual ocurre como consecuencia de una posición de ventaja (como puede
ocurrir con un profesor o empleador) o vínculo familiar (como puede ocurrir con un mal padre
o padrastro) existe un agravante previsto en la ley (artículo 170).
(2) Si en vez de usar amenaza o violencia, el o la adolescente es más bien engañado, nuestro
ordenamiento jurídico prevé el delito de seducción. De esta forma, toda promesa u
ofrecimiento falso, fingimiento y demás que logren que un adolescente acceda a tener
relaciones es considerado también un delito (artículo 175).
¿La despenalización promueve la “trata de blancas” o la prostitución infantil?
En absoluto. Por el contrario, el Código Penal tiene un capítulo dedicado específicamente a la
explotación sexual, y en este se hace alusión expresa al castigo agravado que reciben quienes
se aprovechen y exploten sexualmente a los y las adolescentes entre 14 y 18 años.
Efectivamente, Código Penal sanciona a quien “promueve o favorece la prostitución de otra
persona” (artículo 179 del Código Penal), a quien “explota la ganancia obtenida por una
persona que ejerce la prostitución” (artículo 180) y a quien “compromete, seduce, o sustrae a
una persona para entregarla a otro con el objeto de tener acceso carnal” (artículo 181), fijando
un agravante si la víctima tiene entre 14 y 18 años.
Es más, hay dos tipos penales que buscan proteger directamente a los adolescentes del
referido rango etario. Estas normas sancionan al cliente-usuario: “mediante una prestación
económica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o
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realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías con una persona de catorce y menor de dieciocho años, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años” (artículo 179-A); a quien
“promueve, publicita, favorece o facilita la explotación sexual comercial en el ámbito del
turismo, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico,
magnético o a través de Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter
comercial de personas de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años de edad” (artículo 181A, “Explotación sexual comercial infantil y adolescente en ámbito del turismo”).
En este marco, afirmar que con la sentencia existe carta blanca para la explotación sexual de
menores (trata de blancas, prostitución infantil, turismo sexual infantil, etc.) revela un grave
desconocimiento del ordenamiento penal o pretende inducir a error o confusión adrede.
¿La despenalización favorece los embarazos adolescentes, la promiscuidad sexual, el
despertar temprano a la sexualidad, etc.?
Al contrario, la norma que criminalizaba las relaciones sexuales entre o con adolescentes no
permitía que se les brinde información suficiente sobre educación y salud sexual y
reproductiva, que permita, por ejemplo –partiendo de entender a la sexualidad como algo
natural– que practiquen sus relaciones sexuales con responsabilidad, meditadamente y
postergando el inicio sexual, de tal forma que se eviten contagios de enfermedades,
embarazos no deseados, frustraciones o banalizaciones en torno a las experiencias sexuales,
etc.
Por el contrario, la ausencia de información sobre salud sexual y reproductiva facilita que los
jóvenes se inicien sexualmente (como de hecho ocurre) sin mayores consideraciones o
miramientos, generándose precisamente los efectos de los que se pretende culpar a la
sentencia.
¿La despenalización favorece al “sexo recreativo”?
La despenalización ni promueve ni impide el “sexo recreativo”, como tampoco el “sexo
reproductivo”. La despenalización decidida por el Tribunal Constitucional no favorece a ningún
tipo de relación sexual.
Actualmente la decisión de tener o no relaciones sexuales, y los motivos para tomar o no esa
decisión, depende siempre de los involucrados, como ocurría antes de la sentencia. La
diferencia está en que ahora, gracias a que la norma que criminalizaba las relaciones
consentidas con adolescentes ya no existe, es posible brindar información y acompañamiento
a estos con la finalidad que tomen mejores decisiones.
¿La despenalización solo beneficia a un grupo reducido (ya que solo un 10% de madres son
adolescentes) y por ello no es una medida que haya debido generalizarse?
Autor: Juan Manuel Sosa
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Ello es falso. Primero, conforme a la Encuesta demográfica y de salud familiar (Endes 2011) a la
que se suele aludir, el embarazo adolescente (entre 15 y 19 años) no es de 10%, sino de 12.5 %
a nivel nacional; pero la cifra llega a ser de 19,7 % (una de cada cinco adolescentes) en las
zonas rurales y de 33.9 % en las adolescentes que solo han estudiado primaria (una de cada
tres adolescentes) (Endes 2011, p. 96). Estos datos solos ya nos dicen que las relaciones
sexuales son una realidad, y su criminalización no soluciona el problema de salud pública, sino
que lo empeora (pues limita el acceso a la información y la atención medica).
Segundo, los datos relevantes en esta materia no es el número de adolescentes que
finalmente han salido embarazadas, sino el número de adolescentes que ya se han iniciado
sexualmente, pues ellas son las que están expuestas a embarazos tempranos no deseados y a
diferente tipo de enfermedades; además de la persecución que ocurre con sus parejas.
Al respecto, de acuerdo con la Endes 2011, el 27.1 % las adolescentes de entre 15 y 19 años ya
ha tenido relaciones sexuales (p. 138) –decir, una de cada cuatro adolescentes se ha iniciado
sexualmente–; siendo otro dato relevante que el 64.3 % de las mujeres (de todas las edades)
accede a los métodos anticonceptivos que usa a través de instituciones públicas de salud
(Minsa y Essalud), lo que pone en evidencia los gravísimos efectos que en materia de salud
pública se generaba para los y las adolescentes debido a la criminalización de sus relaciones
sexuales.
¿La despenalización favorece de alguna forma la pedofilia?
De ninguna forma. La pedofilia es entendida médicamente como la atracción sexual de adultos
hacia impúberes, lo que excluye a la etapa superior de la adolescencia (es decir, la pubertad,
por ejemplo la adolescencia de entre 14 a 18 años). Siendo así, en nuestro ordenamiento penal
la pedofilia (niños y niñas de hasta 14 años) sí está criminalizada con sanciones gravísimas y sin
que se admita ningún beneficio penitenciario (artículo 173 del Código Penal).
Al respecto, debe tenerse en cuenta que esta edad es prácticamente una constante en las
legislaciones comparadas. Efectivamente, las legislaciones penales comparadas consideran que
la indemnidad sexual (edad en la que se castiga penalmente todo tipo de relación sexual con
niños) se encuentra en el rango de entre 12 y 14 años hacia abajo, y sobre esta edad existe
libertad sexual (por ende, no se castigan las relaciones sexuales consentidas).
Desde luego, no es que los países busquen desproteger a sus adolescentes, promover la
promiscuidad ni las agresiones sexuales con ese tipo de regulaciones. Lo que ocurre es que los
países reconocen que en los seres humanos existe un periodo que merece ser protegido con la
indemnidad sexual (precisamente la pre pubertad), pero otro en el que la sexualidad despierta
y se reconoce cierta autonomía sexual, que debe ser educada y acompañada con la finalidad
de formar ciudadanos responsables, que puedan hacerse cargo de esa libertad.
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