Bioética - Poder Judicial de Jujuy

BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
POSGRADO DE DERECHO DE FAMILIA
MONOGRAFIA
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO.
LA ETICA
Es conocido que el vocablo griego ethos quería decir
costumbre, mientras que moral, deriva del latín mos, con idéntico significado. Con
los aristotélicos, el término señalaba el sitio íntimo en donde se refugiaba la
persona, la actitud interior. Era, pues, el ethos, la raíz o la fuente de todos los actos
particulares. Cabe puntualizar que el sentido griego original mutó al pasar al latín,
como sinónimo de habitus, una práctica, comportamiento o conducta. A su vez, la
forma plural mores significaba lo externo, las costumbres o los usos.Si bien es verdad que, en el habla corriente, ética y moral
se emplean de modo ambivalente, no lo es menos que, en el plano intelectual, no
significan lo mismo porque mientras que la moral tiende a ser particular, por la
concreción de sus objetos, la ética tiende a ser universal, por la abstracción de sus
principios. No resulta desatinado interpretar la ética como la moralidad de la
conciencia. En términos prácticos, la ética es la disciplina que se ocupa de la
moral, de algo que compete a los actos humanos exclusivamente, y que los califica
como buenos o malos, a condición de que ellos sean libres, voluntarios, concientes,
pudiendo ser entendida como el cumplimiento de un deber, con lo que uno debe o
no debe hacer.Se acepta que la ética es una ciencia, puesto que expone y
fundamenta científicamente principios universales sobre la moralidad de los actos
humanos. Lo remarcable es que no se trata de una ciencia especulativa sino de una
ciencia práctica, toda vez que hace referencia a actos humanos.-
1
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
Es cierto que por haber estado a lo largo de muchos siglos
en manos de los filósofos y teólogos, la ética fue tenida como algo que se
desenvolvía en el universo de lo puramente intelectual. Kierkegaard afirmaba que
de ordinario se considera a la ética como algo totalmente abstracto y, en
consecuencia, se la aborrece en secreto.El concepto de moral está íntimamente ligado a las
costumbres, lo que permite inferir que la moral no es una, sino muchas. Entonces,
dado que la costumbre es cambiante, la moral también lo es, pudiendo aseverarse
que las morales son relativas a las sociedades y las épocas en que aquellas se
estructuran, es decir, son múltiples. Empero, la ética, que es la exigencia maestra
del ser humano como tal, es única.El concepto de lo bueno, que es el eje alrededor del cual
gira la ética, ha sido muy discutido a lo largo de la historia. “Bueno”, con cierto
grado de generalidad, significa cualquier acción o cualquier objeto que contribuya
a la obtención de un fin deseable. La bondad ética tiene que ver con el hombre, con
los actos que éste ejecute libremente y que vayan a beneficiarlo a él o al otro.Desde el punto de vista ontológico, “bien” es una
propiedad del ser en cuanto tal. Es destacable que, como se encarga de decirlo el
filósofo católico Rodríguez Luño, las acciones que lesionan los fines esenciales de
la naturaleza humana, son intrínsecamente malas; las que lo favorecen, son buenas,
entendiendo “naturaleza” como el término final del proceso de perfeccionamiento
del hombre. La ley moral es la norma que regula los actos humanos en orden al fin
último que, en la concepción católica cristiana y siguiendo las enseñanzas de Santo
Tomás de Aquino, es alcanzar la felicidad sobrenatural, que es la posesión
perfectísima de Dios, la cual es intuitiva y por eso se llama visión beatífica.Asimismo, se ha relacionado íntimamente a la ética con la
deontología, en cuanto ambas tiene de común su referencia al deber. Pero la
primera se ocupa de la moralidad de los actos humanos, mientras que la segunda
determina los deberes que han de cumplirse en algunas circunstancias sociales y,
en particular, dentro de una profesión dada. Por tal motivo se identifica como la
2
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ciencia de los deberes. Para Ferrater Mora, la deontología ha de considerarse como
una disciplina descriptiva y empírica cuyo fin es la determinación de ciertos
deberes.En este orden, Jeremías Bentham1 acuñó el término
“deontología”, adjudicándole el significado de lo obligatorio, lo justo, lo adecuado.
Conforme este contexto conceptual, se admite que la observancia del deber es
hacer aquello que la sociedad ha impuesto en bien de los intereses colectivos y
particulares: la persona es buena, actúa correctamente cuando cumple las tareas y
obligaciones que debe hacer.Recorriendo el accidentado camino de la reflexión
humana, lo ético experimentó distintas modificaciones en cuanto a su eje nodal.
Así, Sócrates propugnaba la ética de la virtud, a lo que, siglos más tarde, Kant
opuso la ética del deber. Según este último autor, el individuo posee obligaciones
que no son otra cosa que restricciones o coacciones; en el ámbito de la moral,
sostiene, la persona puede ser constreñida externa o internamente. Distingue, de
esta suerte las obligaciones cuyas motivaciones son subjetivas o internas, que son
obligaciones éticas, obligaciones del deber, de aquellas cuyas motivaciones son
objetivas o externas, que son obligaciones de la coacción o estrictamente jurídicas.
De ello deduce Kant que la conciencia no es otra cosa que el sentido del deber.Como lo expone Kierkegaard, el deber no puede ser una
consigna, sino algo que nos incumbe.Fue David Ross quien adicionó a la idea precedente, el
concepto de deber prima facie, como una forma de distinguir la existencia de
deberes que no son absolutos, pues dependen de circunstancias particulares,
entendiendo que aquellos deben acomodarse a lo circunstancial pues no es posible
encadenarlos a un solo principio. Tal perspectiva permitió construir las bases que
servirían luego para fundamentar la nueva ética médica.Sabido es, por lo demás, que la moral no cuenta con un
solo componente subjetivo de conciencia, habida cuenta de que el mismo resultaría
1
“Deontology or de science of morality”.-
3
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más asimilable a un pálpito que a un criterio objetivo que, necesariamente, debe
primar en el caso. Dicho esto sin desmerecer la relevancia que reviste la moral
subjetiva o conciencia humanística, al decir de Fromm, pues es la que determina el
curso a seguir en las situaciones de nuestra vida diaria. Por cierto que tampoco
basta sujetar ciegamente nuestra conducta a esa conciencia o moral objetiva pues si
actuamos de acuerdo a leyes, ese obrar sólo es parcialmente moral. Lo importante
es lograr demostrar que el razonamiento ético es posible.A mérito de dicho marco conceptual, nutrido por una
orientación que, a fuerza de razones, ha proporcionado argumentos que autorizan cada vez con mayor entidad- a descorrer el velo del prurito que se opone a vincular
ética y vida, es que resulta posible avanzar en el exámen de los datos que
caracterizan dicho apareo.La eticidad como tal no es una nota que se sobreañada a
la verdad, una suerte de ponderación axiológica, por cuanto no constituye la sola
posibilidad de aplicarle un juicio moral, con posterioridad a su formulación. Es
más que eso: el carácter ético es inherente al acto de la verdad, entendida ésta
como la forma primitiva de la responsabilidad2. En este orden, y como lo señala
Künng3, el planteo ético está cambiando la escena del debate: la ética tradicional
ha sido la ética de la convicción, a la que califica como ahistórica y apolítica
porque ignora las tensiones de la realidad social y propugna una ética de la
responsabilidad, porque si no la ética viene a reducirse a dejarlo a uno en paz
consigo mismo. Se trata, en síntesis, de la exigencia de responsabilidad.Ciertamente que lo verdaderamente medular en la materia
es que la búsqueda de la verdad a la que debe tender el hombre implica una
disposición ética, un ethos, cifrado en el desinterés y la vigilia, cifrado, en suma, en
el amor por el saber, en el libre afán de conocimiento. Allí reside el ethos de la
2
Juliana González, “Valores éticos de la ciencia”, publicado en “Bioética y derecho”, compilado
por Rodolfo Vázquez, editado por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y el Fondo de
Cultura Económica de México, 1999, p. 25.3
Citado por Messina de Estrella Gutiérrez en “Bioderecho”, ed. Abeledo-Perrot, p. 25.-
4
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
ciencia4 que se proyecta más allá a medida que va encontrando nuevos
justificativos para su evolución.La sustancia de ese saber, de ese conocimiento se
identifica con la materia de la ciencia, con lo que la ciencia es. Ahora bien, no
puede quedar duda de que la ciencia es una manera que tiene el hombre para
vincularse
con la realidad, constituyendo, coetáneamente, comunicación
interhumana, presentando, a la vez, una tarea común, compartida y dialógica. Su
discurso persigue la posibilidad de un consenso basado en hechos y razones,
repercutiendo vital y éticamente en el quehacer humano.Así, puede afirmarse que la ciencia es constitutiva y
necesariamente humanizante; la razón científica es, ella misma, propósito y
dirección de la vida del hombre que reconoce su génesis en la disposición final, en
el ethos que la torna posible. Ciertamente que, de modo contemporáneo, la
realización efectiva del saber científico es formativa del hombre y trae aparejada
decisivas repercusiones en el orden existencial.Siendo ello así, ya no puede sostenerse con seriedad que
el universo de las ciencias y el de las humanidades constituyan reinos separados
pues lo que define a la ciencia como tal no se determina sólo a nivel
epistemológico o descarnadamente metodológico, pues el factor ético ingresa
como un componente intrínseco de su definición.Esta íntima vinculación entre ambos mundos que hasta no
hace mucho se creían disociados, intensifica la necesidad de que los fines y valores
éticos estén positivamente presentes en las creaciones científicas y tecnológicas. Si
se admitiera la posibilidad de que éstas prescindieran de dichos fines y valores,
lejos de asegurar su virtud, las precipitaría hacia sus propios poderes destructivos y
deshumanizantes. Esto es así habida cuenta de que la ciencia sin ética es ciega y,
por ello, desorienta y deshumaniza: la ética sin ciencia es poco práctica5.-
4
5
Juliana González, op. cit., p. 27.Luis Guillermo Blanco, “Bioética: proyecciones y aplicaciones jurídicas”, ED, 158-932.-
5
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
Debe quedar fuera de toda disquisición la circunstancia
de que el conocimiento científico y la tecnología no son –ni pueden confundirsecon fines en sí mismos, agregándose como otro dato relevante de la realidad que el
saber de los fines le compete –precisamente- a la ética. En relación con la medicina
o con la biología, en particular, los principios éticos que los rigen no pueden ser
distintos que los principios generales de la ética, que adquieren una especial
modulación de conformidad a ciertas características típicas de esas esferas de
actividad6.Aquel errado pensamiento pretérito condujo a visualizar
los fines éticos como objetivos difusos y lejanos de los que, por ello mismo, se
puede prescindir y que, en la práctica, están ausentes de las decisiones relativas a la
ciencia. Esto hizo señalar a Potter7 que la ética y las ciencias biológicas seguían su
propio camino sin mirarse ni darse la mano.En la íntima relación que se entabla entre ciencia y
realidad es dable constatar que junto con sus bienes positivos, la aplicación de
aquella así como sus productos conllevan riesgos y amenazas decisivos que se
acrecientan en la medida de su propio avance. Ello no implica ignorar que el valor
de las creaciones científicas y tecnológicas no es siempre el mismo. Mientras
algunas de ellas son neutrales o inocuas, otras en cambio –precisamente aquellas
en las que la capacidad humana de intervenir en la naturaleza se hace más profunda
y roza los fundamentos mismos de la materia y de la vida-, abren potencialidades
en la realidad de imprevisibles consecuencias o bien, encierran advertibles
amenazas para la existencia misma.No es difícil constatar que puede predicarse la infinitud
del avance científico, sin perjuicio de que persista el debate acerca de que ello
signifique –coetáneamente- una evolución.La cuestión, entonces, una vez superado el dilema de la
posibilidad, consiste en determinar hasta dónde es conveniente llegar con la
6
Manuel Atienza, “Juridificar la Bioética”, publicado en “Bioética y derecho”, compilado por
Rodolfo Vázquez, editado por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y el Fondo de Cultura
Económica de México, 1999, p.83.7
“Bioethics: Bridge to the future”.-
6
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
ciencia. Es decir que, luego de la verificación de la realidad de un desarrollo
ilimitado, se torna necesario efectuar un juicio de valor acerca de dicha
posibilidad.En este orden de ideas, es factible la formulación de
ciertos interrogantes cuya respuesta puede alumbrar en algo el derrotero a seguir:
¿es conveniente un desarrollo ilimitado de la ciencia? ¿es bueno autorizar el
irrestricto avance científico? ¿es posible restringirlo normativamente? ¿es
socialmente aceptable una ley limitativa del desarrollo científico?
Por cierto que éstas son sólo algunas de las preguntas
que, de modo caótico, asoman a nuestra inteligencia a la hora de plantearnos las
múltiples dificultades que presenta el tema.
Sin dudas, el conocimiento y, lo que resulta tan
importante como él, esto es, el convencimiento de que el hombre encuentra un
horizonte prácticamente ilimitado para explorar y desarrollar su saber y su hacer,
resulta una tentación sumamente difícil de apartar de nuestra imaginación. La
prueba de la efectividad de tal facultad la encontramos a cada paso, por el sólo
hecho de vivir en sociedad, en la que gozamos de las ventajas que nos
proporcionan la gran mayoría de los adelantos que hasta no hace mucho tiempo
atrás, sólo constituían una simple ficción.
El problema radica en las opciones que quedan por hacer:
adherir a un desarrollo científico a ultranza; privilegiar las respuestas
autolimitativas emergentes de dispositivos éticos internalizados o preferir la
restricción externa por medio de normas objetivas.Por cierto que no son los conocimientos como tales, sino
el uso –la aplicación práctica- que de ellos se hace, los que los vuelve éticamente
apreciables. Mas, la alternativa a estos males y amenazas no puede ser la renuncia
al avance científico-tecnológico, sino que debe consistir en devolverle al hombre el
poder sobre su propia creación, revirtiendo ese proceso de enajenación por el cual
la obra se enfrenta con su creador.-
7
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
La solución reside, entonces, en darnos cuenta del real
valor instrumental de la ciencia y de la técnica y en contrarrestar con suficiencia el
amenazante predominio del orden de la necesidad y la escasez8 –y, con ellos, de la
utilidad- frente al universo de la cultura en el que se desenvuelve el hombre.-
EL CONCEPTO DE BIOETICA. PRINCIPIOS Y REGLAS
“Con su muerte y sus pequeños cuerpos dispuestos para la
disección deberían resolver el enigma de la multiplicación de la especie. Dar un paso adelante
en las investigaciones para la multiplicación de una raza superior destinada a dominar a las
demás constituía un ‘fin noble’. ¡Había que hacer posible que cualquier madre alemana diera
a luz mellizos!”
(Miklos Nyiszli, “Médico en Auschwitz, recuerdos de un médico
deportado”, citado en “Crónica militar y política de la Segunda Guerra Mundial”, Ed.
SARPE, Barcelona, T. VII, p. 262)
Desde 1971, Potter9 venía proponiendo la denominación
de bioética para una disciplina que, al tratar de relacionar los valores éticos con los
hechos biológicos sirviera de puente entre las dos culturas –ciencia y humanidad-.
A partir de allí ha surgido en el mundo un nuevo modo de visualizar la ciencia en
general y la medicina en particular y su controversial vinculación con la ética. A
esta perspectiva se la ha llamado bioética y se la ha conceptualizado como el
estudio sistemático de la conducta humana en el área de la vida y la atención de la
salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores
morales10.El neologismo “bioética” está compuesto por
“bios”,
vida y “ethike”, ética, según lo sugieren algunos autores, “ethos”, moral. El
vocablo conjuga biología y moral, en síntesis paradigmática de ciencia y
8
Juliana González, op. cit., p. 32.Van Rensselaer Potter, “Bioethics: Bridge to the future”.10
Graciela Messina de Estrella Gutiérrez citando a Loyarte y Rotonda en “Bioderecho”, ed.
Abeledo-Perrot, p. 20, nota nº 10.9
8
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
conciencia hechos y valores, ser y deber ser. Desde un punto de vista etimológico11
stricto sensu, la palabra bioética sería objetable, al menos por redundante, cuando
se lo traduce literalmente por ética de la vida, toda vez que bios en griego significa
vida humana y sólo a ésta se refiere la conducta moral. En este sentido, toda la
ética es bioética. A la hora de efectuar precisiones, es posible afirmar que el bios y
el ethos al que hace referencia la bioética es el de la biología o biomedicina y de
ética aplicada a la conducta humana en este campo del saber. Es, en definitiva, la
bioética, una disciplina especial de la ética, un sistema de argumentación moral
destinado a resolver los conflictos y dilemas de la experiencia clínica que plantean
las actuales tecnologías biomédicas. De ello resulta la peculiar naturaleza
interdisciplinaria de la Bioética, la que no es la mera concurrencia de las distintas
disciplinas ni la evaluación de los datos científico-técnicos en el juicio moral, sino
la metodología interdisciplinaria de valoración integrada de diversas perspectivas
intelectuales y morales12.Ello se justifica si se tiene en cuenta que esta disciplina
tiene su génesis en un momento histórico en que la biología y la genética
contemporáneas hacían tales progresos que removían y parecían dejar fuera de
lugar los puntos de referencia morales vigentes. Esta circunstancia generó la
correlativa necesidad de ingresar a un nuevo capítulo de reflexión moral,
particularmente referida al estudio de la conducta humana en el área de las ciencias
de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha situación es examinada a la
luz de los principios y valores morales13.Desde una perspectiva teleológica, la bioética intenta
relacionar nuestra propia naturaleza biológica y el conocimiento del mundo
biológico con la formulación de actitudes y políticas enderezadas a promover el
11
Luis Guillermo Blanco, “Bioética: proyecciones y aplicaciones jurídicas”, ED, 158-932, citando a
Mainetti, nota nº 6.12
Luis Guillermo Blanco, “Bioética: proyecciones y aplicaciones jurídicas”, ED, 158-932, citando a
Mainetti y Hooft, nota nº 19.13
Luis Guillermo Blanco, “Bioética: proyecciones y aplicaciones jurídicas”, ED, 158-932, citando a
Warren T. Reich, nota nº 8.
9
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
bien social14. Con mayor simpleza, se ha dicho que, siendo la ética el compromiso
del individuo con el otro, a fin de ser no un individuo, sino un ser social, la bioética
es el mismo principio, llevado al plano de lo biológico15. Ante la riquísima
pluralidad de criterios reinantes en la materia, con idénticas ansias de primar en la
relación bipolar ciencia-bien común, el gran objetivo de la bioética contemporánea
se perfila como la obtención del consenso en la sociedad que permita seguir
avanzando en caminos de progreso sin afectar valores sociales esenciales16.La relación bioética se compone de tres actores
claramente determinados: en un extremo el paciente, en el otro el mèdico y en el
tercer vértice, la autoridad, representado, en algunos contextos político-legales
como el nuestro, por la justicia.No ha de creerse, empero, que el aporte bioético, en tanto
compromiso del practicante, proporciona, por sí sólo, todas las soluciones a la
controversia provocada por el desarrollo científico. La respuesta filosófica tiene a
su favor la apoyatura con que cuenta en la fuerza de la razón, del conocimiento, así
como el ser conciente de la diversidad y la relatividad de los valores y de las
culturas. Sin embargo, pesa en su contra el afán de discurrir sin tocar fondo
ontológico ni humanístico y de ahí derivan serias propensiones no sólo al extremo
relativismo y escepticismo, sino también al alejamiento de las cuestiones
esenciales que involucran al hombre como tal. Por ello no es descabellado
proponer un comienzo en base al reconocimiento del inequívoco carácter
ontológico que tienen los grandes problemas bioéticos.Sin dudas, la cuestión de base es la de la naturaleza
humana, la cual, a su vez, radica en el problema de la condición libre del hombre,
de su ser irreductible a mera biología17.-
14
Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, citando a Lacadena Calero en “Bioderecho”, ed.
Abeledo-Perrot, p. 20, nota nº 11.15
Claudia Liliana Arberas, “Etica y genética”, publicado en “Bioética y Genética”, Cátedra
UNESCO de Bioética de la U.B.A., ed. Ciudad Argentina, p. 12.16
Salvador Darío Bergel, “Libertad de investigación y responsabilidad de los científicos en el
campo de la genética humana”, publicado en “Bioética y Genética”, Cátedra UNESCO de Bioética
de la U.B.A., ed. Ciudad Argentina, p.43.17
Juliana González, op. cit., p. 38.-
10
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
El siguiente interrogante a dilucidar consiste en
individualizar las formas en las que la bioética exterioriza sus mandatos sobre el
mundo de la ciencia. Al respecto, han ganado un considerable grado de difusión los
llamados “principios de la bioética”, formulados por Beauchamps y Childress18,
que son, básicamente, tres, autonomía, beneficencia y universalidad o justicia.No nos es ajeno que esta agrupación de principios no ha
sido objeto de pacífica admisión. Por el contrario, se le han formulado severas
críticas19 tanto a cada uno de ellos en particular como a su enunciación general, así
como a la relación de genéro a especie que se predica de las reglas originadas en
tales principios20. En este sentido, se les reprocha no ser susceptibles de aplicación
simultánea, que más bien sirven para cohonestar cualquier conducta relacionada
con la vida y con la muerte que interese defender, que no tienen genuino contenido
bioético y que su alcance sólo puede ser persuasivo. Particularmente, con relación
al principio de autonomía, se descalifica la pretensión de instaurar como principio
a este derivado de la libertad, olvidándose –se dice- que ésta es sólo un medio y no
un fin o principio de orden práctico. Por lo demás, se sostiene que, en base a ese
principio, el individuo debería darse a sí mismo la norma, lo que implica que no
debería haber en el caso, exigencias éticas que trasciendan al querer individual.No obstante ello, a guisa de hipótesis de trabajo
generalmente aceptada, y a la que adherimos en cuanto facilita la comprensión de
la normativa ética en la materia y satisface nuestra necesidad de acceder, mediante
ella a postular nuestra proposición final de traducción de dichas preceptivas en
directivas jurídicas, pasamos a enunciar esos principios y sus contenidos:
1)
Autonomía: se define como el derecho que
tiene cada individuo a decidir sobre aquello que le afecta. Su fundamento es el
respeto por la libertad de las personas. Plantea tres requisitos: a) un
comportamiento autónomo no debe ser forzado; b) supone un ser libre para decidir
y c) demanda tener opciones reales, para lo que es necesario que tenga a su
18
“Principles of biomedical ethics”, Oxford University Press, New York, 1979.Camilo Tale, “Los tres (o cuatro) ‘principios de la bioética’ ¿son válidos?, ED, 26/8/98.20
Gustavo Bueno, “Principios y reglas de una Bioética materialista”, publicado en la página web
de Cuadernos de Bioética, Sección Doctrina.19
11
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
disposición toda la información pertinente21. Entonces, los contenidos de la
doctrina que sustenta el principio de autonomía son los de veracidad,
confidencialidad y consentimiento informado. Su particularidad radica en que se
excluyen, merced a su imperio, enfoques utilitaristas22.2)
Beneficencia: el médico debe tratar siempre de
favorecer los intereses del paciente, haciendo todo lo posible por restaurar su salud.
Es una explicación analítica del principio primario del orden práctico de hacer el
bien y evitar el mal, modalizado a los problemas que se instalan en el ámbito de las
ciencias médicas en concreto. Este principio es, propiamente, el que recupera en su
mayor esencialidad el acto médico, el cual no puede ser comprendido en una
versión mecánica sino como modelo sinérgico23. Se orienta en tres vertientes: a)
por aquello que médicamente es tal y que constituye el carácter clásico del
principio, es exclusivo del médico; b) por aquello que el paciente considera que es
beneficioso para sí mismo y c) por lo que resulte ser beneficioso espiritualmente
para el ser humano.3)
Justicia: Alude a la posibilidad de acceso a la
atención médica por parte de todas las personas, sin discriminaciones ni
limitaciones.
Algunos
autores,
lo
individualizan
con
el
apelativo
de
“universalidad” o de “igualdad”24, en cuanto todos los seres humanos que estén en
las mismas condiciones deben ser tratados de igual manera. El contenido de este
principio se nutre de una dimensión económica, consistente en la asignación
económica en salud y reconoce, al menos, dos niveles de análisis: uno, de orden
deontológico o de los principios y otro, que es eminentemente teleológico o de las
consecuencias. Ambas perspectivas persiguen registrar idéntica tensión entre el ser
21
Armando S. Andruet (h), “Bioética – Comprensión de la nominación y explicación de sus
supuestos - La perspectiva católica”, ED, 167-879; Mirta Videla, “Los derechos humanos en la
bioética”, ed. Ad-Hoc, p. 63.22
Ernesto Garzón Valdez, citando a Toulmin en “¿Qué puede ofrecer la ética a la medicina?”,
publicado en “Bioética y derecho”, compilado por Rodolfo Vázquez, editado por el Instituto
Tecnológico Autónomo de México y el Fondo de Cultura Económica de México, 1999, p. 43.23
Armando S. Andruet (h), “Bioética – Comprensión de la nominación y explicación de sus
supuestos - La perspectiva católica”, ED, 167-879.24
Manuel Atienza, “Juridificar la Bioética”, publicado en “Bioética y derecho”, compilado por
Rodolfo Vázquez, editado por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y el Fondo de Cultura
Económica de México, 1999, p. 84.-
12
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
y el deber ser25. Asimismo, es remarcable que este principio exige, a los fines de
dar adecuada satisfacción a su observancia, adoptar el enfoque la llamada medicina
comparativa que se ocupa, entre otras cosas, de las necesidades que afectan a los
seres humanos en toda cultura26.Párrafo aparte merece la circunstancia de que algunos
autores27 pretenden colegir, de los anteriores, un cuarto principio, a saber, el de la
no maleficencia, conceptualizándolo como aquel que propone que el médico no
debe exponer al paciente a riesgos innecesarios y no perjudicarlo intencionalmente.
Es lo que más tarde se llamó iatrogenia. A esta postura, preconizadora de la
consagración del principio de no maleficencia, se opuso el siguiente argumento, al
que adherimos: este principio debe ser entendido como contradictorio con el de
beneficencia, razón por la cual deviene imposible que puedan coexistir
simultáneamente ambos y siendo lo propio de los principios el orientar conductas,
que son deseables para la propia disciplina, no es acertado que se indique lo que
resulta disvalioso o no ponderable para la propia bioética. Los principios describen
la conducta esperada28.No se nos escapa que la multiplicidad de factores que
intervienen influyendo en la vida humana, provoca un correlativo sinnúmero de
posibilidades insusceptibles de recibir un encuadre preestablecido. Muy poco hay
en la realidad que encaje perfectamente en un modelo puro. Antes bien, la
diversidad vital permite visualizar casos simples y complejos, para los cuales las
respuestas habrán de guardar idéntico grado de dificultad. Por eso, los principios
enunciados sirven como dato orientador para resolver aquellas cuestiones sencillas
pero, a la vez, experimentan una sensible limitación en lo atinente a proporcionar
soluciones a problemas dotados de una mayor complejidad. A fin de dar
satisfacción a éstos últimos, respecto de los que los principios básicos se muestran
25
Armando S. Andruet (h), “Bioética – Comprensión de la nominación y explicación de sus
supuestos - La perspectiva católica”, ED, 167-879.26
Ernesto Garzón Valdez, citando a Toulmin en “¿Qué puede ofrecer la ética a la medicina?”,
publicado en “Bioética y derecho”, compilado por Rodolfo Vázquez, editado por el Instituto
Tecnológico Autónomo de México y el Fondo de Cultura Económica de México, 1999, p.43.27
Mirta Videla, “Los derechos humanos en la bioética”, ed. Ad-Hoc, p.67.28
Armando S. Andruet (h), “Bioética – Comprensión de la nominación y explicación de sus
supuestos - La perspectiva católica”, ED, 167-879.-
13
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
manifiestamente insuficientes, es que se ha propuesto29 un segundo grupo de
principios complementarios de los primeros. Ello no implica, por cierto, la lisa y
llana aceptación de que haya ocasiones en que pueda predicarse la licitud de
conculcar la autonomía, la dignidad o cualquiera de los demás principios bioéticos
esenciales pues, si así fuera, los principios morales revelarían tener un valor
verdaderamente escaso. Lo que ocurre es que, más bien, esos principios establecen
lo que puede o debe hacerse, pero, dadas determinadas condiciones que, sin
embargo, y por causa de la misma multiplicidad de la que dimos cuenta
oportunamente, no es posible precisar de antemano.Tales principios propuestos serían los siguientes: 1)
paternalismo justificado, que conlleva la licitud de tomar una decisión que afecta a
la vida o a la salud de otro si éste último está en una situación de incompetencia
básica, la medida supone un beneficio objetivo para él y se puede presumir
racionalmente que consentiría si cesara la situación de incompetencia; 2)
utilitarismo restringido, que propone la licitud de emprender una acción que no
traduce un beneficio para una persona, si con ella se produce un beneficio
apreciable para otro u otros, se cuenta con el consentimiento del afectado y se trata
de una medida no degradante; 3) trato diferenciado, según el cual es lícito tratar a
una persona de manera distinta a otra si la diferencia de trato se basa en una
circunstancia que sea universalizable, produce un beneficio apreciable a otra u
otras y se puede presumir racionalmente que el perjudicado consentiría si pudiera
decidir en circunstancias de imparcialidad y 4) secreto, que predica la licitud de
ocultar a una persona informaciones que afectan a su salud si con ello se respeta su
personalidad o se hace posible una investigación a la que ha prestado
consentimiento.Sin perjuicio de la importante reserva que me merece esta
injustificada confianza puesta en el consentimiento presunto, admito que podrá
debatirse arduamente también acerca de la relación jerárquica que estos principios
29
Manuel Atienza, “Juridificar la Bioética”, publicado en “Bioética y derecho”, compilado por
Rodolfo Vázquez, editado por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y el Fondo de Cultura
Económica de México, 1999, p. 86.-
14
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
mantienen con los enunciados en primer término, pero no lo es menos que, en aras
de una eficaz aplicación concreta de éstos, es menester profundizar en el estudio de
las más variadas alternativas susceptibles de producirse y que requieran de su
imperio, sin que ello implique caer en un indeseable casuismo que aniquilaría su
vigencia.Siguiendo este rumbo, enderezado a tornar cada vez más
dúctil la aplicación de los principios, es que se han instaurado derivaciones
normativas de aquellos, que asumieron la exterioridad de reglas. La razón que
justifica esta traducción de principios en preceptos más cercanos que faciliten su
aplicación a casos determinados, es que resulta justificado pensar que existen o
pueden llegar a existir otras circunstancias -novedosas o no imaginadas, siquieraque lleven a la formulación de nuevos principios y por la necesidad de mayor
precisión en la ejecución de sus directivas30. Por otra parte, esta operación es la que
permitirá transformar el mandato bioético en disposición jurídica, lo cual
constituye el nudo central de la pretensión de este trabajo.Además de principios, se requieren reglas que precisen
determinados aspectos puntuales del conflicto bioético. Se trata de construir, a
partir de los principios, un conjunto de pautas específicas que resulten coherentes
con ellos y que permitan resolver los problemas prácticos que se plantean y para
los que no existe, en principio consenso. Sobre el particular, se han individualizado
las siguientes: la confidencialidad, la veracidad y el consentimiento informado31.a)
Confidencialidad: Una de las especies de
secreto es el denominado “confiado”, que se refiere a la comunicación hecha bajo
el acuerdo, expreso o tácito de no divulgarla. Dentro de este conjunto se encuentra
el secreto profesional a cuyo ámbito pertenece el secreto médico.Se inspira en los principios de autonomía y el de
beneficencia. Su mandato consiste en que no se debe revelar información de
30
Manuel Atienza, “Juridificar la Bioética”, publicado en “Bioética y derecho”, compilado por
Rodolfo Vázquez, editado por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y el Fondo de Cultura
Económica de México, 1999, p. 87.31
Luis Guillermo Blanco, “Bioética: proyecciones y aplicaciones jurídicas”, ED, 158-932; íd, Mirta
Videla, “Los derechos humanos en la bioética”, Ed. Ad-Hoc, 63.-
15
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
naturaleza personal obtenida en una relación fiduciaria. Por ende, pueden
entenderse que privacidad y fidelidad son las dos variables de la regla. La primera,
en cuanto es un derecho personal legalmente tutelado y la segunda, toda vez que la
confianza constituye un requisito de la relación interpersonal, que obliga
a
mantener una promesa sobre el control de la información obtenida. Ello se justifica
porque las confidencias que hace le enfermo al médico están destinadas a ser
empleadas por éste sólo con miras a la salud del enfermo, sin perjuicio de que se
acepte comúnmente, que aquellas puedan ser utilizadas con vistas al progreso de la
ciencia, pero con estricta observancia de la dignidad y los derechos del enfermo.Lejos de ser absoluta, esta regla admite excepciones,
por motivos bien diversos: el asentimiento del paciente, exigencias de bien común,
la protección de un tercero, por el bien mismo del paciente o, incluso, por imperio
de disposiciones legales.b)
Veracidad: establece el deber de decir la verdad al
paciente. Se funda en el principio de autonomía, en la fidelidad y en la confianza.
La médica es una profesión, eso significa que el médico ha hecho la promesa de
curar y cuidar a sus enfermos y toda promesa exige veracidad. La profesión es un
compromiso, un modo de asumir enfáticamente la dignidad de nuestra condición
humana, ya que nos obligamos en ella a afirmar la verdad y hacer el bien
poniéndonos a nosotros mismos como garantía. El médico, por serlo, ya se ha
comprometido a decir la verdad. Debe manifestar veracidad con otro y autenticidad
consigo mismo32.Desde antiguo, ésta no fue una directiva cuyo
seguimiento fuera tenido en cuenta por los médicos, siendo la regla general en la
materia, el silencio. La excepción más notoria verificada, la constituía el mandato
cristiano que señalaba la obligación de avisar al paciente que se acercaba la hora
de la muerte, lo que se explicaba por la necesidad de cuidar su preparación
religiosa para ese hecho final y tomar disposición de tipo familiar o de otros
32
María Pfeiffer, “Veracidad y consentimiento informado en la práctica médica”, Suplemento de
Bioética de Jurisprudencia Argentina, coordinado por Pedro F. Hooft, 1/11/2000, p. 79.-
16
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
asuntos. Se legitimaba la institución médica de la mendacidad terapéutica, un
supuesto privilegiado de mentira piadosa, que encontraba su fundamento en el
beneficio del engaño para el paciente a quien no se lo consideraba en condiciones
de comprender la verdad ni de querer saberla, lo que se identificaba con el modelo
médico paternalista tradicional.Si bien es cierto que en la actualidad se admite el derecho
del enfermo a conocer la verdad de su estado, no es menos veraz que se le ha
añadido un plus consistente en que se supone que el enfermo muchas veces no está
preparado para recibir la noticia, la que, se juzga, podría resultarle
contraproducente.Sin embargo, parece evidente que “decir la verdad” sólo
alcanza ribetes problemáticos cuando el contenido de ésta es negativo, a la sazón,
incurabilidad, sufrimiento progresivo, muerte. Ello requiere del médico una
especial preparación para decirla y saber cómo hacerlo. Va de suyo que no es
posible proporcionar, sobre el punto, reglas fijas. Dentro de este ítem se incluye,
hoy, el derecho que le asiste al paciente de acceder al conocimiento del contenido
de su historia clínica.c)
Consentimiento informado: Es esta la regla que
mayor complejidad alcanza dentro del tratamiento de los problemas bioéticos. Se
lo ha conceptualizado diciendo que implica una declaración de voluntad efectuada
por un paciente, por la cual, luego de brindársele una suficiente información
referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como
médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal
tratamiento33.Liminarmente, resulta oportuno efectuar la aclaración que
sugiere Bueres34 en cuanto señala que no es correcto hablar de consentimiento del
paciente, ya dicho vocablo implica la voluntad convergente de dos partes, mientras
que sí se puede decir que existe voluntad jurídica del enfermo. En el caso, el
33
Highton-Wierzba, “La relación médico-paciente: el consentimiento informado”.Malicki citando a Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos”, en “Código civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi. T. I, p. 151.34
17
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
asentimiento constituirá una declaración de voluntad no negocial, al jugar un rol
decisivo en la integración de un simple acto voluntario lícito.Se desprende del principio de autonomía y, en algunos
casos, se traduce en norma legal. Exige el consentimiento libre e informado del
paciente, previo a cualquier tratamiento médico o a cualquier investigación o
experimentación terapéutica o no que lo tenga a él como sujeto.El concepto de autonomía tiene como tronco originario el
de la libertad., pero como consecuencia de su puesta en acto, la igualdad porque
sólo se puede practicar la autonomía entre iguales, y es precisamente la actitud
veraz entre los que dialogan lo que posibilita que lo hagan en un plano de igualdad.
El consentimiento informado como fórmula escrita, viene a suplir la relación de
confianza, poniéndose entre médico y paciente, a guisa de trato que pretende
asegurar a ambos. Por eso el consentimiento informado no tendría razón de ser en
una práctica médica apoyada sobre la confianza y sí la tiene, en cambio, en una que
cada vez más se va sustentando en la contractualidad.Esta regla resulta comprensiva, a su vez, de dos
exigencias básicas: informar debidamente y obtener la adhesión libre de la persona,
las que, a su turno, se desdoblan en cuatro elementos:
1.
Revelación de la información: a los fines de prestar
un consentimiento informado, el interesado debe haber recibido toda la
información pertinente, la que debe referirse, en particular, a su estado, la
naturaleza del acto, sus consecuencias previsibles, riesgos eventuales y los
tratamientos alternativos susceptibles de aplicarse35. En este orden, el II Congreso
Nacional de Derecho de Daños expresó que “son derechos del paciente, entre
otros: conocer el nombre del facultativo que coordina el tratamiento y el de quien o
quienes realizan las distintas prácticas médicas; obtener información completa y
continua sobre su diagnóstico, tratamiento y pronóstico, con lenguaje accesible, y
si no fuera prudente hacerlo, tal información debe ser transmitida a la persona más
adecuada en beneficio de aquel; otorgar su consentimiento informado con
35
Highton y Wierzba, “La relación médico-paciente: el consentimiento informado”.-
18
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
anterioridad al inicio de toda práctica, tratamiento o intervención quirúrgica;
excepto en casos de urgencia, y a que éstas se adecuen a la información y al
consentimiento prestado; negarse al tratamiento médico y a ser informado de las
consecuencias de su proceder...”36.2.
Comprensión de la información: obviamente, ésta
debe ser comunicada en un lenguaje accesible y comprensible para el paciente, con
arreglo a su posición sociocultural y demás condiciones personales y fácticas
particulares.3.
Consentimiento voluntario: el objetivo perseguido
con la información es posibilitar la libre decisión del interesado, debiendo hallarse
exento de coacción o fraude.4.
Competencia para consentir: hace alusión al
discernimiento del interesado. Así como, en general, la regla se aplica sin mayores
inconvenientes en casos de adultos concientes, plantea serios problemas cuando se
trata de niños o disminuidos mentales, enfermos no concientes en coma, ancianos,
privados de libertad; en suma, cuando nos encontramos ante personas que son
jurídicamente incapaces o que pueden, con laxitud, ser considerados tales por
carecer de autonomía.También esta regla reconoce excepciones: situaciones de
urgencia, intervenciones hechas a petición del interesado, en casos de riesgos
comúnmente conocidos, cuando se desconoce el riesgo
y en circunstancias de
privilegio terapéutico.-
LOS LIMITES: EL PROBLEMA CENTRAL DE LA BIOETICA
“Bueno, ahora sí, adiós para siempre”
(Antonio Villarroya, 1º/01/99)
36
II Congreso Nacional de Derecho de Daños, Comisión nº 2, Despacho 4, Buenos aires, 1991,
publicado en Conclusiones de Congresos y Jornadas, p. 307.-
19
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
Como resultado de un largo recorrido por la dispersa
literatura existente en la materia, advierto que el punto nodal del debate bioético es,
en rigor, el problema de los límites37. Efectivamente, así como la problemática
central de la bioética remite a las grandes y cruciales cuestiones acerca de la vida y
la muerte, también plantea la decisiva controversia de hasta dónde llega la libertad
de investigación y, sobre todo, la capacidad de intervención o manipulación en los
procesos y en la naturaleza íntima, en la privacidad de la vida y de la muerte. Trata
de responder a la cuestión acerca de la existencia de criterios y límites,
racionalmente fundados, que autoricen a encauzar la vertiginosa y, a la par,
riesgosa actividad de la investigación científica. Asímismo, y para el caso de
hallarlos, se propone identificar esos criterios y límites y los fundamentos que los
inspiran. El dilema reside en saber, hasta dónde se tiene derecho a limitar la
búsqueda científica y saber, por otro lado, hasta qué punto la ciencia es
independiente e indiferente al mundo de los valores y a las consecuencias morales
de su propio ejercicio38.Sabido es que la libertad de investigación, derivada de la
libertad de pensamiento, constituye una conquista muy preciosa para la
humanidad, lograda a través de enormes sacrificios que jalonan la historia del
hombre en la búsqueda de caminos que conduzcan a la tolerancia, a formas más
racionales de convivencia, que destierren los fundamentalismos de cualquier color.
De allí que se la concibió, inicialmente, como un derecho incondicionado, en el
sentido de que pudiera estar limitado por eventuales conflictos producidos con
otros derechos. A tal extremo llegó tal consideración que se tachó como herejía
todo cuestionamiento al quehacer científico el que, por lo demás, no planteaba
dilemas morales en tanto se le reconocía neutralidad en tal sentido.Pero desde mediados del siglo XVIII, de modo
contemporáneo a la revolución industrial, se produce una aceleración del proceso
que lleva, insensiblemente, a contaminar el campo de la investigación pura,
37
38
Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, op. cit., p. 19.Juliana González, op. cit., p. 35.-
20
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
entendida como simple búsqueda del conocimiento, con el de la aplicación técnicocientífica.Hoy, ante el anuncio de un nuevo descubrimiento o
invento, en el campo de la biología, la sociedad comienza a cuestionarse y a
reflexionar sobre cuánto hay de positivo y de negativo en este logro. Ello es así
porque la fe en el progreso ilimitado ha dejado paso a una posición más crítica en
la que se avizoran dificultades y se barruntan límites y a una actitud
eminentemente discrepante acerca de la naturaleza de la repercusión social del
progreso científico. Máxime cuando, como en el caso de la biología, se hará cada
vez más profanadora de la decodificación de los mecanismos fundamentales de la
vida y también de la capacidad de intervención sobre los mecanismos vitales39.Pero lo que surgió como intento de respuesta a conflictos
suscitados por una injustificada disociación entre el mundo científico y el universo
axiológico, enfrenta, en los albores del nuevo siglo y a muy poco tiempo de su
génesis, nuevos desafíos que exceden su ámbito de análisis original. Resulta
sumamente ilustrativo Mainetti40 al condensar estos ítems en tres grandes grupos:
la transformación tecnocientífica, la transformación social de la relación médicopaciente y la transformación política de la salud.a)
Transformación tecnocientífica: se orienta
hacia una medicina antropoplástica, modeladora del hombre. Este, en cuanto ser
creador, ha abdicado de su lugar de amo de su creación, pasando a ser manipulado
por la tecnociencia. Por ello, ésta plantea un problema fundamental e inédito pues
se trata de salvaguardar la misma humanidad del hombre, comenzando por su
humanitud, la finitud humana con sus límites reales y posibilidades espirituales.b)
Transformación social de la relación médico-
paciente: introduce a éste último como sujeto protagonista de las decisiones
terapéuticas, de lo que hasta no hace mucho estaba absolutamente excluído. Pero lo
que bien pudo ser un significativo avance, en muchos casos ha traído como
39
Salvador Darío Bergel, citando a Suzanne, op. cit., p. 39, nota nº 17.José A. Mainetti, “Desafíos bioéticos del nuevo milenio”, suplemento de bioética,
Jurisprudencia Argentina, 1/11/200, p. 62.40
21
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
indeseable consecuencia que el objetivo del paciente no se identifica con la
preservación o la recuperación del valor salud. Mainetti no duda en calificar a este
sujeto como narcisista. Se trata de un hombre replegado sobre sí mismo como
valor supremo frente a la sociedad, inspirado en una modernidad que rechaza lo
trascendente y los finalismos. El individuo narcisista, lejos de ser virtud y
autonomía, es un sujeto light, no confiable en su conducta existencial, atento a la
buena vida, sin cuidarse la vida buena, alumbrado por valores mezquinamente
hedonistas.c)
Transformación política de la salud: ésta es
hoy un bien social primario y respecto del cual, debemos agregar, se puede
predicar el aditamento de un innegable valor estratégico para los Estados atento al
profundo contenido económico del que está teñida. A ello se añade la circunstancia
de que el economicismo es una teoría ideológica que constantemente, por su
manifiesta incompatibilidad, choca contra la realidad que revela la desigualdad
creciente de los individuos.Se trata, pues, de un triple desafío, que se resume en la
necesidad de resignificar la humanitud del hombre en una cultura medicalizada
para la que el sufrimiento es un sin sentido, la vejez, una enfermedad y la muerte,
el mal absoluto.El fenómeno de la medicalización de la vida, como rasgo
disvalioso de nuestro tiempo, se caracteriza como el convencimiento de que la
medicina se ha convertido en un poder de control social de alcance extraordinario,
mostrando aspectos verdaderamente paradojales o indeseables, de los que el
llamado “encarnizamiento terapéutico” es sólo uno de los más conocidos. En este
orden, el deseo del hombre de combatir a la muerte termina con la expropiación de
ésta, con baja calidad de vida y altísimos costos emotivos y económicos: la
prolongación de la vida en las unidades de terapia intensiva se ha mutado en una en
una deformación del proceso de la muerte, en una cruel agonía de pacientes
murientes, ritualmente internados y sometidos a procedimientos dolorosos y fútiles
22
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
para que supervivan unos pocos días a costa de aislamiento, incomodidades y
sufrimientos innecesarios.La cultura medicalizada niega obcecadamente el hecho de
que somos seres caducos que envejecemos, declinamos y finalmente, morimos, el
sufrimiento aparece como un despropósito, envejecer constituye una enfermedad
para la que la medicina tiene remedio y la muerte surge en el horizonte como un
mal absoluto. La omnipotencia médica no reconoce que el hombre tiene límites y
que la medicina debe hacerse cargo de ellos41.A la preapuntada deficiencia formativa médica, cabe
adicionar otro elemento, que reconoce una base de sustentación más amplia. Nos
referimos al factor sociocultural que caracteriza al tema de la muerte como un tabú,
que la convierte en un tópico sobre el cual es preferible guardar silencio y al que ni
siquiera se llama por su nombre. Es un feroz descubrimiento de una realidad que
marca que el hombre vivo aparenta poder lograrlo casi todo, pero los límites
biológicos de su existencia interrumpen el proyecto omnipotente42.Hemos descripto el panorama que se muestra ante
nuestros ojos con desoladora crudeza y que, a la vez, provoca los más encontrados
sentimientos entre la permisibilidad a la que invita el avance científico y los
retenes que levanta la ética. Reconocer los límites significa que no se puede todo,
que no se debe todo lo que se puede43.Pero, seguramente, existe un punto de partida, un eje
conductor que sirva de orientación en medio de tanto tironeo intelectual y
espiritual.Ante todo, estimo necesario dejar sentada cuál habrá de
ser la perspectiva desde la cual cabe abordar la materia. El criterio para determinar
el punto de partida y, a la vez, el fin hacia el cual debe tender el desarrollo
científico no puede ser otro que el constituído por el bienestar del hombre como
41
Luis Guillermo Blanco, “Muerte digna”, ed. Ad-Hoc, p. 65, citando a Mainetti, nota nº 161.Luis Guillermo Blanco, op. cit., p. 67.43
María Pfeiffer, “Veracidad y y consentimiento informado en la práctica médica”, Suplemento de
Bioética de Jurisprudencia Argentina, coordinado por Pedro F. Hooft, p. 79.42
23
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
condición necesaria para su perfección. Este es el valor a preservar y a priorizar en
el exámen del problema.Sabido es que todo lo que existe, es tal en función del ser
humano. Digo ello no sólo en referencia a aquello que sirve a la satisfacción de las
necesidades materiales del hombre sino también a todo lo atinente a dar respuesta a
sus más íntimos requerimientos de índole espiritual y, sobre todo a su apetito de
trascendencia.Los planteos y las controversias de naturaleza bioética
abarcan dos dimensiones: una, microbioética, la que corresponde a los casos
particulares y la otra, macrobioética, que se refiere a su trascendencia comunitaria
y social. Así como esta disciplina interviene en la decisión personal del paciente,
también concierne a la reflexión del investigador. Pero constituye el campo de
incumbencia de la bioética, además, el impacto de estas decisiones en la sociedad
y, a la vez, el impacto de la sociedad en el sujeto individual. La bioética estudia el
equilibrio de los derechos, de las estructuras sociales y legales a instaurar
tendientes a la promoción de las personas y los grupos sociales.La bioética debe orientarse, entonces, al efectivo logro
del fin de toda persona humana -su bien-, respetando su dignidad de tal. La labor
del bioeticista se encamina a la obtención de ese bien humano, tratándolo como
una integridad indisociable somatoética44.Para dar satisfacción a los requerimientos de soluciones
que se le reclaman a la bioética, ésta como ciencia reconocida que es, debe, a su
vez, estar dotada de métodos que posibiliten la respuesta a los dilemas morales que
se suscitan.Como paso previo, es necesario tener claridad sobre los
abordajes descriptivos y de comprensión de los conflictos, un abordaje deductivo e
inductivo del raciocinio que pretende legitimar una decisión, un abordaje
44
Luis Guillermo Blanco, “Bioética: proyecciones y aplicaciones jurídicas”, ED, 158-932.-
24
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
pragmático de la relación entre los medios, fines y agentes involucrados, el cual
pretende ponderar los efectos de la decisión45.El tema relacionado con los métodos de la bioética,
obliga a ingresar en el exámen de la doble naturaleza de la racionalidad desde el
ámbito de la ética aplicada, a la sazón, su naturaleza teórica –descriptiva y
comprensiva- y su naturaleza práctica –aplicada-. Implica también no soslayar el
contexto sociocultural de los conflictos de intereses y valores en el cual la bioética
debe funcionar y para los cuales sus herramientas pretenden encontrar una solución
razonable, justa y, por consiguiente, aceptable para todos los actores involucrados
en las situaciones específicas que la demandan.Las preguntas más comunes en el campo de la bioética
son las que se refieren a cómo puedo saber si una acción es justa o no lo es, buena
o mala; cómo puedo saber cuáles son los objetivos legítimos de mi acción y cuáles
los valores y principios morales susceptibles de defenderlos. Es decir que el campo
interdisciplinario de la bioética está determinado por las cuestiones cognitiva,
pragmática y comunicacional, llevando todas en común –a la hora de su
indagación- el adverbio “cómo” saber, decidir y demostrar.Además del problema del método, está la cuestión del
fundamento, para lo cual la respuesta a la primera pregunta pretende ofrecer un
justificativo en una relación de hecho circular: el fundamento legitima el camino
que se pretende utilizar que, a su vez, es el único medio que asegura la pertinencia
operacional de lo fundamental. El método se convierte, de hecho, en una manera
de tener certeza de la práctica, aún en la ausencia de fundamento real.Las principales herramientas de la bioética son la
racionalidad y la razonabilidad, es decir, la inteligencia teórica capaz de iluminar la
argumentación que sustenta una acción y la inteligencia práctica, capaz de tornar
posible y aceptable la acción.-
45
Fermín Roland Schramm, Conferencia “Acerca de os métodos de la bioética para el análisis y la
solución de los dilemas morales”, dictada en el marco de las Primeras Jornadas Nacionales de
Bioética y Derecho, Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2.000, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la UBA.-
25
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
Para ser clasificado como racional, un argumento debe
explicitar los términos que serán utilizados, su campo de aplicación y sus límites;
debe encadenar de forma inteligible las premisas o presupuestos con el desarrollo
del raciocinio y la conclusión de la argumentación: debe proceder paso a paso en la
argumentación, capaz de asegurar el acceso y la comunicación de todos los
participantes en la disputa moral y, finalmente, debe satisfacer el requisito formal
consistente en aceptar el axioma principal del pensamiento racional, el principio de
no contradicción. La observancia de estas cuatro exigencias garantizan, en
principio, la racionalidad argumentativa, esto es, su consistencia desde el punto de
vista de la razón teórica.Pero, a la par de la anterior, se exige también la actividad
de la razón práctica, que no depende de las necesidades lógicas. La bioética,
entonces, deberá convocar a la intuición moral, cuyo rol consiste en determinar una
regulación de la razón teórica en el sentido de limitar los excesos racionalistas. Por
regla general, la intuición moral cumple su desempeño en el comienzo del
raciocinio moral, en el estadio pre-crítico del análisis moral, por lo que es una
herramienta que debe ser sometida a la criba crítica.Otro de los mecanismos susceptibles de ser empleados
son los buenos ejemplos, porque se refieren de modo general a hechos y
situaciones concretas, lo que permite acceder a una economía argumentativa. Se
hallan vinculados al uso de analogías.Así también, en el campo que nos interesa, se echa mano
del argumento conocido como “de la ladera deslizante”, cuyo objetivo principal es
la investigación de las posibles consecuencias negativas y los abusos potenciales,
resultantes de una acción. De hecho, no prueba nada, a excepción de la existencia
de temores frente a situaciones inéditas.Se recurre también al argumento denominado “del
abogado del diablo”, la que resulta provechosa en cuanto es asumida con uno
mismo, en relación a los argumentos propios permitiendo favorecer la reflexión
argumentativa.26
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
Por último, y en orden a mencionar una herramienta más
pragmática, se tiene a la búsqueda de compromiso, que deriva del objetivo que
consiste en encontrar, en cada situación de conflicto, una solución pacífica.
Conlleva el peligro de perder la racionalidad de la argumentación y sobre todo el
riesgo de que se acepte una posición amoral, si no, cínica.Son varias las razones que inspiran la necesidad de que la
bioética utilice tanto herramientas provenientes de la razón práctica como de la
razón teórica.1.
Porque la naturaleza de los objetos de la bioética
tienen que ver con el nacer, el vivir y el morir y penetran todos los ámbitos de la
vida individual y colectiva, por lo que sus problemas, conceptos y métodos
resultan de interés no sólo para el observador especializado, sino también para
cualquier ciudadano.2. Porque la bioética tiene que ver con situaciones
moralmente polémicas y dilemáticas que requieren el empleo de la racionalidad
teórica para iluminar las reflexiones y las revisiones sobre la moralidad del actuar,
ganando comprensión merced a un lenguaje racional, riguroso y consistente.-
BIOETICA Y DERECHO
“... el más sublime objeto de conocimiento es la idea del bien, que
es la que, asociada a la justicia y a las demás virtudes las hace útiles y beneficiosas...”
(Platón, “La República”, VII, XVI)
Hasta este punto de nuestro trabajo, hemos expuesto el
camino que conduce desde el pensamiento ético propiamente dicho hasta su
relación con la ciencia en general y con la medicina -terapéutica e investigativa- en
particular, transformando a aquel en lo que hoy se ha dado en llamar bioética,
como ciencia que pretende regir la conducta de los profesionales e investigadores
de la salud en orden a la consecución del bien para el hombre, estableciendo
27
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
límites a su proceder, en tanto éste implique un avance en desmedro para la
dignidad de la persona.Ahora corresponde, ingresar en el nudo de nuestra
propuesta, a saber, la factibilidad de la traducción de las directivas bioéticas en
preceptos jurídicos enderezados a regular la acción del ser humano investigador o
médico de modo compulsivo y bajo sanciones de derecho.No podemos negar la circunstancia de que la bioética, en
tanto ciencia social que incumbe al universo de lo moral, proporciona reglas que –
en modo alguno- consisten en pautas absolutas de obrar. Antes bien, constituyen
consejos, sugerencias ante problemas concretos que ofrece la vida cotidiana. La
bioética, en cuanto representa una especie del género ética, se identifica con el
sendero de lo moral.Desde antiguo, la distinción entre moral y derecho ha sido
objeto de una cuidadosa puntualización, produciéndose el mayor inconveniente
cuando se pretende un derecho subordinado a la bioética, es decir, un derecho
dependiente de la moral. Ciertamente que la moral resulta inherente al ámbito
íntimo del ser humano y la punición a la inobservancia de sus directivas conlleva la
condena de la conciencia o, en algunos casos, de la religión. La moral pondera la
conducta propiamente dicha y sus mandatos son de cumplimiento facultativo,
mientras que el derecho, valora el obrar desde una perspectiva relativa, en cuanto
se relaciona con el alcance que tenga para los demás y para la sociedad. El ámbito
en el cual se proyecta el derecho es el de la coexistencia y cooperación sociales y
goza del rasgo de coercibilidad como elemento esencial del derecho positivo46.Es cierto que se han tratado de establecer regulaciones
sobre la materia en base a la gestación de códigos de ética o gracias a la
conformación de tribunales de ética a cuyos pronunciamientos se les reconoce
alguna autoridad en tal sentido. Pero no es dable pasar por alto que la eficacia de
los códigos éticos es sumamente precaria, sobre todo por lo que respecta a su
vigencia social integral. Es por ello que las normas morales requieren el auxilio de
46
Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, op. cit., p. 25
28
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
la fuerza coactiva del orden jurídico47. Pero si con los digestos morales el
inconveniente reside en la circunstancia de que para su eficacia social deben ser
unánimemente obedecidos, con los mandatos jurídicos, el problema se circunscribe
en que son simplemente reactivos para el caso de ser soslayados. Una de las más
formidables críticas al derecho es que siempre llega tarde.Según se tiene dicho48, el código único se ha expresado
en forma de leyes, preceptos o mandamientos. De ahí que el procedimiento de la
ética viniera a coincidir con el del derecho. La llamada deontología tiene un
carácter verdaderamente jurisprudencial, habiendo experimentado una marcada
reducción a un simple procedimiento jurídico o parajurídico. Ahora bien, esta
visión del problema no encierra más que una de las posibilidades de análisis de la
cuestión. Sin embargo, el debate no se agota en constatar las controversias que se
suscitan a partir de la conexión material entre derecho y bioética, sino que alcanza
una conexión de tipo metodológico. Es decir que no interesa tanto dilucidar cuáles
son los aspectos sustanciales que vinculan ambas ciencias sino constatar su grado
de posible vinculación en lo atinente a la mecánica de abordar y resolver los
problemas que se someten a su resolución.Desde esta perspectiva, es menester tener en cuenta que
en la aplicación del derecho, en aquellas circunstancias en las que, hay ausencia de
normas positivas, debe echarse mano a la aplicación de principios, esto es, algo
más que máximas despojadas de alguna ordenación interna. Contemporáneamente,
en la aplicación de las directivas éticas, también debe primar una jerarquización, si
no de principios, por lo menos, de las reglas derivadas de éllos. Esta semejanza
metodológica, en cuanto significa un reconocimiento de la existencia de grados
entre los preceptos jurídicos y éticos, permite señalar un punto de acercamiento
entre ambos ámbitos.Pero, evidentemente, no es el único, sino que, a medida
que la ciencia va ganando terreno y, gracias a ello, adquiere un paulatino dominio
47
Ernesto Garzón Valdez, “Qué puede ofrecer la ética a la medicina”, publicado en “Bioética y
derecho”, compilado por Rodolfo Vázquez, editado por el Instituto Tecnológico Autónomo de
México y el Fondo de Cultura Económica de México, 1999, p. 61.48
Manuel Atienza, op. cit., p. 71, citando a Diego Gracia.-
29
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
sobre la vida del hombre y su entorno, al extremo de posibilitarle su alteración de
modo radical, los cartabones éticos se ven constantemente desbordados,
reclamando entonces, la sociedad, la imposición de barreras jurídicas más firmes e
infranqueables. Aquellos fines de limitación al obrar humano para los que el
reproche ético ya resulta insuficiente, requieren de la norma de derecho, en tanto
admite la ponderación objetiva y la sanción externa.Es a la luz de la distinción entre moral y derecho que se
ha tentado clasificar los medios de control según puedan provenir de la órbita
interna o externa de la ciencia49. El primero consiste en el autocontrol ejercido por
la propia comunidad científica que –hay que reconocerlo- en la mayor parte de los
casos actúa con clara conciencia de responsabilidad, tanto en lo que incumbe al
plano científico propiamente dicho como al ético. Sin embargo, dejar librado el
tema de los límites de la investigación al arbitrio de los mismos protagonistas del
dilema, sin sujeción a otro tipo de control, no resulta razonablemente aconsejable.
Cabe agregar que la autorregulación como única respuesta al tema en exámen parte
de la idea equivocada de tratar al sistema científico tecnológico como sistema
cerrado, omitiendo considerar que los demás sistemas están idénticamente
facultados a delinear lo que está permitido hacer y lo que no en dicha área del
conocimiento. Por ello, es posible afirmar que el autocontrol es importante aunque
manifiestamente insuficiente.En segundo lugar, se ha propuesto un control ejercido
desde la órbita externa al sistema científico-tecnológico. Esta variante resulta
posible, con mayor grado de eficiencia, respecto de aquellas investigaciones que
tienen algún tipo de financiamiento público. Así es como se actuó en los casos de
investigaciones en embriones humanos y clonación, entre otros casos. Ciertamente
que para legitimar este tipo de control se requiere de un importante consenso social
a fin de evitar caer en manipulaciones verdaderamente intolerables, realizadas por
grupos de presión interesados en restringir absolutamente el desarrollo científico y
que son ajenas al clima en el que debe desenvolverse la investigación.49
Salvador Darío Bergel, op. cit., p. 45.-
30
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
Corresponde recordar que no es el científico quien debe
legitimar su investigación, sino, al contrario, son las limitaciones de la propia
libertad de investigación las que precisan dicha legitimidad50. Decimos ello porque
el principio en materia de conducta humana es la libertad y, sólo por excepción y
bajo determinadas circunstancias, rigurosamente ponderadas, debe autorizarse una
ingerencia restrictiva en esa regla, lo que requiere un sustancial consenso social
fundado en motivaciones racionales, despojadas de subjetivismos.Ahora bien, cuál es la razón que autorizaría al derecho a
reglar las relaciones que, hasta hoy, estaba en manos de la bioética, determinar.Es sabido que la libertad reconocida al pensamiento y a la
palabra, por normas de la más alta jerarquía constitucional, no es igualmente
comprensiva de la acción, aún cuando ésta esté al servicio o derive de aquellos. La
acción siempre estará sometida a restricciones de orden jurídico y moral.Ya hemos visto que mientras la ciencia se desenvuelve en
el ámbito íntimo de los gabinetes y de la reflexión, ninguna oposición puede
formularse a su desarrollo. Pero cuando ese mismo conocimiento científico se
confunde con la acción, cuando el hombre de ciencia o el técnico adquiere el poder
de actuar directamente sobre el objeto de su saber, manipulándolo o alterándolo a
su arbitrio, resulta verdaderamente insostenible como dogma el de la libertad de
investigación, en el afán de sustraerlo a un control social dado, por más sutil que
éste resulte ser. Este fenómeno implica admitir que este estado de evolución de la
biología, existe una clara posibilidad de que esa libertad pueda entrar en conflicto
con otras libertades o contenidos axiológicos a los que la sociedad otorgue un
jerarquía idéntica o aún superior, permitiendo que pueda ser sometida a un cierto
grado de control social51.Es un dato innegable de la realidad que las tareas de la
ciencia son determinadas, cada vez en mayor medida, por intereses extraños a la
propia lógica de la ciencia.-
50
51
Salvador Darío Bergel, op. cit., p.49, citando a Eser, nota nº 32.Salvador Darío Bergel, op. cit., p. 40.-
31
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
Por lo menos, no lo son por la libre curiosidad del
investigador. En este último sentido, cabe apuntar el escepticismo de Miguel de
Unamuno52 en cuanto se pregunta “¿para qué se filosofa?, es decir, ¿para qué se
investiga los primeros principios y los fines últimos de las cosas?¿Para qué se
busca la verdad desinteresada? Porque aquello de que todos los hombres tienden
por naturaleza a conocer, está bien; pero, ¿para qué?... ¿cuál es el propósito de
hacer filosofía, al pensarla y exponerla luego a los semejantes? ¿Qué busca en ello
y con ello el filósofo? ¿La verdad por la verdad misma? ¿La verdad para sujetar a
ella nuestra conducta y determinar conforme a ella nuestra actitud para con la vida
y el universo?.- La verdad es un producto humano de cada filósofo, y cada filósofo
es un hombre de carne y hueso que se dirige a otros hombres de carne y hueso
como él. Y haga lo que quiera, filosofa, no con la razón sólo, sino con la voluntad,
con el sentimiento, con la carne y con los huesos, con el alma y con todo el cuerpo.
Filosofa el hombre... ¡Saber por saber! ¡La verdad por la verdad! Eso es inhumano.
Y si decimos que la filosofía teórica se endereza a la práctica, la verdad al bien, la
ciencia a la moral, diré: y el bien ¿para qué? ¿Es acaso un fin en sí? Bueno no es
sino lo que contribuye a la conservación, perpetuación y enriquecimiento de la
conciencia. El bien se endereza al hombre, al mantenimiento y perfección de la
sociedad humana, que se compone de hombres. Y esto, ¿para qué? ‘Obra de tal
modo que tu acción pueda servir de norma a todos los hombres’, nos dice Kant.
Bien, ¿y para qué? Hay que buscar un para qué”. No hay, por ende, un afán de
conocimiento en estado puro, sino que, ante todo, esta pretensión esencial del
hombre está enderezada a obtener determinados fines. La dirección teleológica
impregna cada uno de los actos humanos, y, por supuesto, la investigación
científica o la reflexión filosófica no escapan a dicha regla.La libertad de investigación experimenta un considerable
y notorio desmedro, habida cuenta de que las líneas de investigación pasan a
depender de intereses ajenos a la ciencia en sí, mayormente vinculados a intereses
fuertemente ligados lo económico. Ello requiere tener presente que los papeles
52
Miguel de Unamuno, “Del sentimiento trágico de la vida”, Capítulo II, “El punto de partida”.-
32
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
sociales cumplidos por un empresario y por un docente universitario, en tareas
científicas vinculadas al saber biológico o médico, están sometidos a sistemas
éticos muy diferentes, resultando innumerables las situaciones en que la ética
empresarial colisiona frontalmente con la ética universitaria. La distinción es por
demás evidente: la universidad no es una empresa que necesariamente debe
redituar lucros y, por eso mismo, no requiere, no debe, ni puede mantener
silenciados los descubrimientos e invenciones que en ella se realizan53. Es más, el
desarrollo de las aplicaciones científicas que atienden al lucro contraría la ética
universitaria, volviendo injustificable la propia existencia de la universidad. La
crisis de identificación entre ambos objetivos –científico y económico- ha llegado a
suscitar un verdadero debate, generado por aquellos que ven en las relaciones
actuales entre universidad y empresa, principalmente en el campo de la
biotecnología, la destrucción de los valores académicos y, eventualmente, del
propio progreso empresarial, ya que la falta de estímulo a las investigaciones
básicas podrá destruir otros medios de obtención de recursos primordialmente
necesarios para la humanidad, con el único afán de desarrollar medios destinados a
producir elementos no imprescindibles para la vida aunque más ventajosos desde el
punto de vista económico.Con la aceptación de tales circunstancias, desaparece el
pretexto de la ciencia pura y desinteresada, entrando de lleno en el reino de la
acción social, donde todo el que obra debe responder por sus actos. Se trata el
mundo de la responsabilidad frente a otros por las consecuencias emergentes de lo
actuado, en tanto lo hecho repercute en el ámbito de privacidad de terceros ajenos
al sujeto activo.Así como hemos efectuado una puntual referencia a la
íntima relación que paulatinamente se le va reconociendo a la ciencia y a la ética,
también deviene menester señalar que media una necesaria vinculación entre
ciencia y derecho. Ambos resultan imprescindibles para organizar y promocionar
53
Bernardo Beiguelman, “Los dilemas éticos de la interacción Universidad-Empresa”, publicado
en “Bioética y Genética”, Ed. Ad-Hoc, p. 19.-
33
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
la vida diaria. El derecho constituye una herramienta realista para mantener una
relación próxima entre la ciencia y la sociedad y para hacer tomar conciencia a
todos los afectados por ambos de que el contexto en el que se desarrolla la ciencia
supone una interacción permanente entre la sociedad y las actividades
científicas54.La ciencia, en cuanto tal y en tanto constituye un
conocimiento axiológicamente neutro puede ser idénticamente eficaz para la
producción de herramientas idóneas tanto para el bien como para el mal. Según
Bunge55, es una tarea inherente a los técnicos, el emplear el conocimiento
científico con fines prácticos, y los políticos son los responsables de que tanto la
ciencia como la tecnología se utilicen en beneficio de la humanidad. De la
interrelación entre ciencia y técnica se advierte que el científico torna inteligible lo
que hace el técnico y éste provee a la ciencia de instrumentos y de
comprobaciones.La tarea del derecho, entonces, no consiste en imponer un
freno al desarrollo de la ciencia sino delimitarlo de modo razonable -otra vez el
problema de los límites- pues, como toda actividad humana, es susceptible de
regulación jurídica y apropiable en sus resultados cuando devienen técnicamente
adecuados para resolver problemas o necesidades. La importancia del derecho, en
la materia, radica en que puede operar como elemento de control y de cambio
social, aunque –y esto es bueno saberlo- no como un demiurgo que puede resolver
todo, en consecuencia, puede y debe contribuir a orientar y regular el avance
tecnocientífico sin detenerlo.El nuevo orden normativo enderezado a regular este
aspecto de la vida debe proteger las innovaciones biotecnológicas en interés de la
humanidad y, llegado el caso, a la humanidad misma contra aquellas, con la única
finalidad de garantizar su supervivencia y progreso.-
54
Eduardo Tinant, “Etica, derecho y biotecnología”, publicado en Suplemento de Bioética de
Jurisprudencia Argentina, coordinado por Pedro Hooft, 1/11/2000, p. 87, citando a Christian Byk,
nota nº 9.55
Mario Bunge, “La ciencia, su método y su filosofía”, capítulo “¿Qué es la ciencia?”.-
34
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
Ciertamente que el derecho, la ética y la medicina
expresan valores fundamentales comunes de nuestra cultura. Si únicamente vemos
en estos campos de nuestra vida colectiva sistemas diversos de regulaciones
prácticas que traen consigo una u otra ciencia profesional, entonces ese significado
más profundo pasa desapercibido, parcialización que -entendemos- atenta contra
la naturaleza interdisciplinaria de la bioética y puede conducir, en lo que aquí
corresponde apuntar, a marginar al derecho de lo anterior, cuando el bioderecho
constituye una dimensión insoslayable para configurar la bioética56.Por cierto que el dilema con el que se enfrenta tanto el
ético como el jurista es el de, o bien proteger a la sociedad de males desconocidos
pero imaginables, o bien congelar el desarrollo de la ciencia y la tecnología y
privar a la sociedad de bienes desconocidos pero imaginables57.Es verdad que, como lo señala Gracia58, las leyes y,
determinadas posiciones éticas que las inspiran, no se circunscriben a ser meros
catálogos de derechos y deberes, sino que, además, son un adecuado correlato de
los criterios éticos atendibles de una sociedad multicultural, pluralista y
democrática. Responden así, a lo que se ha dado en llamar una ética de mínimos, a
la que, en atención a los valores que, dentro del orden ético, el derecho debe tender
a realizar. Se entiende por tal la fundamentación filosófica de un saber práctico,
modesto pero irrenunciable, sobre la base del valor de la autonomía humana y la
necesidad de consenso para la organización de la vida jurídica y política, de lo que
resultan esos mínimos morales que fijan el nivel de lo obligatorio y objetivamente
exigible para todos los miembros de una sociedad. En términos jurídicos es lo que
se han conocido a lo largo de la historia como los “principios generales del
derecho”, esto es, los principios superiores de justicia, radicados fuera del derecho
positivo y a los cuáles éste trata de darles encarnación en una circunstancia
histórica determinada59.56
José Mainetti, “Bioética sistemática”.Ernesto Garzón Valdés, op. cit., p. 59.58
Gracia, “Dilemas...”.59
Luis Guillermo Blanco, “Muerte digna”, Ed. Ad-Hoc, p. 42, citando a Adela Cortina, Jorge
Joaquín Llambías y Guillermo Borda, nota nº 88.57
35
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
Se llega así, a obtener la indispensable seguridad jurídica,
lo que representa un valor que la ética, por sí, no confiere y que consiste en saber a
qué atenerse en el actuar social con implicancias jurídicas, lo que exige la
existencia de normas legales claras y preestablecidas.Lo que no debe perderse de vista es que la conducta
exigida por la ley como modelo es intrínsecamente moral y, por ello mismo, previa
a cualquier regulación, a fin de deslindar y superar el temor del fenómeno de la
juridización de la vida, conforme al cual es posible caer en la tentación de reducir a
formas jurídicas los fenómenos esencialmente interdisciplinarios. Se deriva de tal
verificación no sólo el carácter relacional del ser humano sino que el derecho
representa tal relación de coexistencia natural como medio de garantizar su
autenticidad y satisfacer un mínimo estadio de justicia.Cuando las consideraciones relativas al verdadero rol que
juega la ley en el ámbito de la medicina terapéutica o investigativa, no son
debidamente ponderadas en los discursos éticos, puede llegarse a la formulación de
opiniones erradas o confusas, carentes de eficacia y de operatividad práctica
adecuada, lo cual entorpece la toma de decisiones clínicas.Esto suele acontecer cuando –posicionándonos en el otro
extremo del problema- se sublima la función de la ética, sin percatarnos de la
existencia de normas jurídicas adecuadas, precisas y claras en toda materia
biojurídica.La vinculación ética-derecho es tan profunda que se ha
llegado a afirmar que si hay una crisis del derecho, ello significa que existe una
crisis ética y de los valores de los cuales el derecho no es más que su expresión
social y frente a un pluralismo de ideas y de valores, no deja ver cuál prevalece,
luego, el derecho no puede funcionar coherentemente. El derecho no tiene
autonomía de los valores éticos que lo fundamentan60.-
60
Christian Byk, “Realidad y sentido de la bioética en el plano mundial”, Cuadernos de Bioética,
ed. Ad-Hoc, nº 1, p. 68.-
36
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
A tal extremo es ello así que en la realidad, las leyes
representan el mínimo común denominador moral que una sociedad establece a
través del consenso61. Es decir que de todo el bagaje de directivas éticas que posee
una comunidad civilizada, el cual, a su turno, es el resultante de la condensación
de valores pacíficamente admitidos por la generalidad de sus miembros a lo largo
del tiempo, algunas terminan por ser traducidas en preceptos jurídicos.
Reconociendo que no todas las normas éticas son susceptibles de tal traducción y
que, además, todas ellas permiten agruparlas conforme una cierta gradación según
el mayor grado de compromiso que, para su observancia, requieren de los hombres,
es dable inferir que sólo una parte de ese universo de reglas será juridizado. A la
hora de individualizarlo, parece evidente que sólo habrán de serlo aquellas que
representen un consenso mínimo indispensable para tornarlas requeribles a los
integrantes de la sociedad, en cuyo mérito y a la luz de la razonable inteligencia de
que serán tales las que, participando de la naturaleza ética autoricen,
simultáneamente, su exigibilidad objetiva por la comunidad. Estas son, pues, las
normas éticas juridizables.En este orden de ideas, resulta común acudir a la lo que
se ha dado en llamar “racionalidad estratégica” ola “ética del consenso” que, como
se encargan de advertir algunos autores62, porta el peligro de obrar por debajo de
ciertos mínimos, descendiendo, paulatinamente, respecto de los parámetros éticos,
también mínimos, que todos deben respetar en una sociedad, a la vez, pluralista y
observante de los derechos humanos. A la hora de individualizar qué sector de la
ciencia del derecho proporciona ese umbral mínimo requerido, cabe estar de
acuerdo que se trata de la filosofía que informa los derechos humanos, la que
termina cristalízándose en los instrumentos internacionales sobre la materia, como
una suerte de exteriorización de la conciencia ética de la humanidad.Ahora bien, cuál es el límite que, a su vez, tiene el
derecho a la hora de regular el actuar científico. El derecho trata de trasladar al
61
Luis Guillermo Blanco, “Muerte digna”, Ed. Ad-Hoc, p. 46.Pedro Federico Hooft, “Bioética, biopolítica y bioderecho”, publicado en “Bioética y derechos
humanos – Temas y casos”, ed. Depalma, p. 23, citando a Gracia Quillén.-
62
37
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
ámbito de la ciencia los límites de lo que es socialmente aceptable, pero no puede
ir más lejos que eso. Le resulta imposible dictar al científico cómo debe
experimentar ni cómo definir con precisión los diferentes pasos del proceso de
investigación porque se trata de materias notoriamente ajenas a su incumbencia63.Las actividades científicas en el marco de la investigación
no plantean, por sí mismas, controversia alguna sobre su licitud. Antes bien, se
trata de una cuestión centrada en los límites de la licitud, una materia fronteriza
que, por su propia ubicación en la geografía del derecho, es susceptible de
deslizarse por la peligrosa pendiente de lo prohibido. Por lo demás, no podemos
perder de vista que la intervención punitiva que, en rigor, sólo ejerce el derecho,
debe constituirse en la última ratio, cuando han fracasado o se preveé que pueden
fracasar los otros caminos de control ejercidos.Va de suyo que no sólo de la ética recibe el derecho su
inspiración sino que también necesita estar apoyado dentro de los límites de la
razonabilidad de lo posible. En forma paralela a la necesidad de incorporación de
elementos interdisciplinarios al debate bioético, corresponde reclamar -en aras de
alcanzar una concreta y real presencia en la sociedad- la implementación de las
políticas legislativas adecuadas, traducidas en directivas de contenido biopolítico.
En este sentido, la biopolítica condiciona como curso de acción al derecho, toda
vez que se trata de la decisión de poder adoptar alguna de las soluciones jurídicas
alternativas que se presentan ante quien tiene el deber de juzgar su bondad64.Es posible aseverar que el llamado bioderecho se
encuentra presente en todas las ramas del derecho, a saber, constitucional protección del medio ambiente, tutela del consumidor, amparo, derecho a la vida, a
la integridad, a la igualdad-, civil –comienzo de la existencia de las personas,
nulidad o validez de determinados contratos, responsabilidad, filiación, paternidad,
pruebas biológicas-, comercial –patentamiento de invenciones y descubrimientos,
seguros-, laboral –utilización de pruebas genéticas como integrativo del exámen
63
64
Salvador Darío Bergel, op. cit., p. 48, citando a Romeo Casabona, nota nº 30.Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, op. cit., p. 26.-
38
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
preocupacional- y penal –tipificación de los delitos derivados de la ingeniería
genética-. Asimismo, y en aras de tratar de justificar la existencia de un derecho
genético como rama autónoma del derecho, se han propuesto los siguientes
ítems65: la individualización biológica, la integridad somática, la identificación
genética y la procreación asistida.A la hora de determinar cuáles son los problemas éticos
que plantea la libertad de investigación, con evidentes repercusiones en el ámbito
del derecho, es posible mencionar, a título de ejemplo, los siguientes:
a) clonación de seres humanos: diversos instrumentos internacionales ya se han
pronunciado en contra de tal práctica. Entre ellos, cabe mencionar la
Declaración de la UNESCO sobre Derechos Humanos y Genoma Humano, el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad
del Hombre y el Protocolo sobre la Prohibición de Clonar Seres Humanos. Uno
de los fundamentos comunes a tales documentos hace expresa referencia a que
la instrumentalización de los seres humanos a través de la creación deliberada
de seres humanos genéticamente idénticos es contraria a la dignidad humana y
constituye así un abuso de la biología y de la medicina.b) creación de quimeras: mediante la reunión de células totipotentes pertenecientes
a dos individuos humanos, se posibilitaría la gestación de un individuo que
posea información genética de ambos.c) formación de híbridos: en el momento de la fecundación, se reúnen óvulos y
espermatozoides pertenecientes a diversas especies.
Va de suyo que ambas situaciones precedentes resultan por demás repulsivas, por
lo que su repudio generalizado goza de suficientes justificativos como para
adherir a su prohibición.d) terapias génicas. Se refiere a la curación o a la prevención de enfermedades o
defectos graves debido a causas genéticas, actuando en los genes mediante
diversos procedimientos, a saber, la modificación genética, la sustitución génica
65
Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, op. cit., p. 29, citando a Enrique Varsi Rospigliosi, nota
nº 35.-
39
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
o la inserción génica. Al respecto, se ha pretendido distinguir según que la
terapia génica sea susceptible de producir modificaciones en las células
germinales, en cuyo caso -observan algunos- las controversia que produzca no
excede de los que pueda plantear cualquier tipo de experimentación en seres
humanos. La objeción más relevante que se produce en el plano ético está dada
por la modificación genética que puede ocasionarse en la descendencia.e) experimentación en embriones humanos: tiene el inconveniente de que, en
materia de experimentación embrionaria es difícil distinguir entre investigación
básica e investigación aplicada, entre investigación clínica y nuevas terapias.
Lo real es que la única forma de desarrollar la investigación embrionaria
terapéutica es autorizar, coetáneamente, una cierta investigación no terapéutica,
por lo que las opciones normativas se reducen a permitir algún tipo de
investigación con cigotos o, en el otro extremo, prohibirlas completamente.Como resultado de este suscinto repaso de las diferentes
materias de investigación y de algunos de los problemas que de las mismas se
derivan, no resta más que coincidir en la insatisfactoria capacidad de la
autolimitación ética y en la correlativa necesidad –pues ya se ha superado el
territorio de la conveniencia- de imponer reglas de orden jurídico para regir los
problemas que tienen su génesis en la indagación científica y su inmediata
aplicación técnica a la realidad. Ciertamente que ante la factibilidad de producción
de fenómenos aberrantes –no otra cosa son la creación de quimeras y de híbridosy ante la dubitación de la respuesta ética, la regulación jurídica se torna
apremiante. Ello así porque no está en juego solamente la necesidad de detener
desviaciones irracionales del científico y del médico sino, antes bien, el reclamo
social de protección de la dignidad humana, axiológicamente ubicada en un plano
superlativo al de aquella. Con mayor razón aún se justifica una opción tal, si se
tiene en cuenta que las investigaciones y experimentaciones perversas han
extraviado por completo su objetivo de propender al bien de la persona,
enderezándose más bien, a su instrumentalización y degradación.-
40
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
Es decir que no pueden albergarse dudas acerca de la
necesidad de que la bioética debe proyectarse hacia el derecho, en tanto éste
implica la regulación jurídica en el plano de la alteridad de todas las cuestiones
conexas a las ciencias de la vida. La particularidad que habrá de presentar esta
nueva especialidad del derecho, debe conducir a expresar una nueva forma de
juridicidad, con una permanente y fluída relación con la bioética66, aún
reconociendo que, así como no existe una perfecta identidad entre bioética y
derecho, tampoco la hay entre la bioética y la rama del derecho que pretende
regularla. Ello así, en pos de evitar una excesiva juridización y la consiguiente
anquilosación de la materia ético-científica.Una muy difundida práctica enderezada a obtener esta
traducción de los mandatos bioéticos en directivas jurídicas, lo constituyen las
convenciones, protocolos y demás instrumentos internacionales que se han ido
gestando a partir del desvelamiento del fenómeno bifronte representado por el
desmesurado avance tecno-científico y la superación de las reservas éticas que
deberían pesar sobre aquel.De esta forma han encontrado su génesis numerosos
documentos que sentaron las bases de un embrionario derecho especial.-
LA VIA DE INGRESO A LA JURIDIZACION DE LA BIOETICA
A la hora de inquirir acerca de cuál es el mejor modo de
abordar la comprensión del problema bioético, desde una perspectiva jurídica, es
dable acudir a aquel sector del derecho que mejor satisface el simultáneo estudio
de los dilemas de génesis filosófica y de origen jurídico: la filosofía del derecho.Como lo sostiene Smith67, aún cuando esta rama de la
ciencia del derecho se ha formado y desarrollado con una dimensión social, merced
a los aportes de las realidades jurídicas de todos los tiempos, la moderna
66
67
Pedro Federico Hooft, op. cit., 24.Juan Carlos Smith, “La dimensión social de la filosofía del derecho”, ED, 132, p. 931.-
41
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
estructuración de la ciencia jurídica ha generalizado la opinión de que dicha
disciplina filosófica debe acometer su tarea dentro del marco de los grandes temas
propuestos como consecuencia del despliegue científico.El material sobre el que maniobra el hombre de derecho
se exterioriza en las más variadas maneras: como norma, pensamiento, intención,
acción u omisión de uno o varios sujetos; como sucesión o simultaneidad de
acontecimientos no humanos o como sentido lógico y axiológico del
comportamiento humano jurídicamente regulado. El sentido jurídico susceptible de
alcanzar por hechos que componen la realidad está dado por las normas jurídicas
vigentes que se refieren a ellos y que no hacen más que traducir todo un sistema de
ideas, de ideologías y de valoraciones sociales. Es en este cúmulo de contenidos
que la ciencia jurídica expone los caracteres, significados y relaciones que los
mismos ofrecen.Corresponde, entonces, a la filosofía del derecho, a partir
de una mirada omnicomprensiva, distinguir dialécticamente los diversos
componentes que posibilitan el trabajo científico, confiriéndole a éste coherencia y
certidumbre. Así es como la filosofía jurídica se manifiesta en tres vertientes
sustanciales: la ontología jurídica, en cuanto su estudio se endereza hacia las
normas, a los principios derivados de una voluntad trascendente o de la razón, al
comportamiento humano o a los valores; la lógica jurídica, cuando examina la
problemática referente a las formas, funciones y modalidades del conocimiento y a
las estructuras de pensamiento del jurista y la axiología jurídica pura, en tanto
individualiza y distingue los valores que están en la base de toda acción humana,
de toda normación jurídica y de todo acto semántico.Atento a su calidad de sujeto inmerso en la realidad
social, el filósofo del derecho no puede ser ajeno a la circunstancia de que su
objeto de estudio tiene un notorio contorno humano. El riesgo que corre consiste
en que dicho objeto puede resultarle inasible si sólo se limita a adoptar una
posición básica racionalista, operando gnoseológicamente solo en el plano lógico o
en el lingüístico. Tal realidad es caldo de cultivo óptimo para generar una
42
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
multiplicidad de tensiones y oposiciones y una gama infinita de conflictos
ideológicos que conmueven y fracturan los antiguos esquemas de ordenación y de
coexistencia social. A ello debe agregarse que la sociedad está profundamente
impregnada de el más diverso abanico de concepciones metafísicas, políticas,
económicas, morales y jurídicas carentes de toda sistematización, que reconocen
un origen espontáneo y dotada cada una de ellas de una coherencia interna y
fundamentos propios. Va de suyo que intentar comprimir todas estas ideas y
valoraciones en un texto legal único es tarea por demás ardua en la que le toca al
filósofo del derecho
valorar las amorfas concepciones metafísico-sociales
coimplicadas en la vida de toda comunidad.Sin perjuicio de tener en cuenta que la labor de la
filosofía jurídica debe centrarse en torno a los grandes temas y problemas
planteados a través del movimiento general de la ciencia jurídica, no puede pasarse
por alto que esta tarea tampoco puede permanecer ajena al hecho de que todo
precepto jurídico vigente en cierto tiempo y lugar constituye la expresión de una
determinada concepción filosófico-social que reconoce una honda raíz histórica.Ciertamente que lo contingente de las concepciones tiene
relación con la circunstancia de que, en cada época y en cada sociedad se generan
distintas condiciones y proyectos de vida, los que, a su vez, originan problemas
sociales también diversos, lo que trae como consecuencia que lo que antes fue
tenido por justo, hoy ya no lo sea.De esta forma, es fácil advertir que la filosofía del
derecho, en tanto le corresponde examinar los primeros principios y las causas
últimas atinentes al mundo jurídico y, a la vez, someter a la exhaustiva criba de la
razón a los fenómenos sociales que dan pábulo a la intervención normativa, es la
rama idónea del saber jurídico que permite ingresar a la propuesta de la
juridización de la bioética.Adentrándonos aún más en el tema, advertimos que la
perspectiva asumida por el iusnaturalismo es la que mejor parece satisfacer nuestro
objetivo. Son iusnaturalistas aquellas posiciones iusfilosóficas que sostienen la
43
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
existencia de algún principio de derecho cuya fuente no es la mera sanción estatal
o social68. –
Si hay algún producto genuino del pensamiento
iusnaturalista es el concepto de derechos humanos69. Sólo desde una perspectiva
eminentemente iusnaturalista es legítimo hablar de derechos humanos. Esto se
justifica porque si los derechos humanos pueden reclamarse en contra de las
legislaciones consideradas opresivas o contra los actos de gobierno derivados de
ellas, deviene evidente que aquellos han de reconocer un origen en principios
distintos de éstas. Siempre habrá de tratarse de un principio de fuente no positiva
que torne posible la justificación de esos derechos aún en contra del precepto
positivo.Con el giro “derechos humanos” se quiere designar a una
clase de derechos cuya nota esencial consiste en la de ser preexistentes a las leyes
positivas70. Así, se desprende de las expresiones utilizadas en los instrumentos
internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, en la que se habla de “la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”, de lo que se
deriva que no se trata de una concesión del Estado o de unos meros usos sociales,
sino de algo que se sigue de la dignidad intrínseca de todos los hombres. En
similares –si no más claras expresiones- se siguió idéntica tesitura en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.En este orden de pensamiento, Massini Correas71 se
ocupa de remarcar que los derechos humanos son la parte fundamental de la ética
social de nuestro tiempo. A diario, por otra parte, se incrementa la cantidad y
variedad de esos derechos.-
68
Carlos Massini Correa, “Iusnaturalismo y derechos humanos”, ED, 124, p. 753.Grocio, Pufendorf, Wolf, Burlamaqui, Locke, Paine, Wise, cfr. Massini Correa, ED, 124, 753.70
Javier Hervada, citado por Massini Correa, “Iusnaturalismo y derechos humanos”, ED, 124, p.
753
71
Carlos Massini Correas, “Algunas precisiones sobre ‘derechos’ y ‘derechos humanos’”, ED,
121, 863.69
44
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
Desde un punto de vista general, algunos autores72
entienden que el concepto derecho significa una relación de tres términos entre un
sujeto, una acción y otro sujeto. Dentro de este marco relacional, admiten cuatro
posibilidades de concreción: el derecho reclamo, la libertad, el poder y la
inmunidad.En lo que interesa al tema de los derechos humanos,
adquieren singular relevancia las dos primeras categorías, a saber, el derecho
reclamo y la libertad. Los derechos reclamo tienen como correlato las obligaciones
de otros sujetos jurídicos y por objeto la conducta de esos sujetos, distintos al
titular del derecho. Los derechos libertades, por su parte, tiene su correspondencia
en la ausencia de derecho demanda del otro sujeto para exigir el cumplimiento de
una prestación y su objeto radica en la conducta del propio titular.Para Finnis, el núcleo de la noción de derechos está
constituído por los aspectos básicos del florecimiento humano73.Debe recordarse que, para los jurisconsultos romanos y
hasta Tomás de Aquino, ius significaba la misma realidad justa. A partir de Suárez
y Grocio, dicha primigenia significación se modifica y pasa a referirse a la facultad
moral que tiene el sujeto jurídico, la que desemboca en un poder o en una libertad.
Pero existe un límite, cual es el bien común, entendido como el cúmulo de los
derechos de los demás.Los manifiestos que contienen los derechos humanos son
sólo bosquejos del contorno del bien común, esto es, los diversos aspectos del
bienestar individual en comunidad. La contribución de la referencia a los derechos
humanos que se cristaliza en este esbozo consiste en puntualizar lo que se
encuentra implícito en el término bien común, a la sazón, que el bienestar de todos
y de cada uno, en cada uno de sus aspectos básicos, debe ser considerado y
favorecido en todo momento por quienes aparecen como responsables de la vida en
común.72
John Finnis y Hohfield, citados por Massini Correas en “Algunas precisiones sobre ‘derechos’
y ‘derechos humanos’”, ED, 121, 863.73
John finnis, “The rational strenght of christian morality”, citado por Massini Correas en
“Algunas precisiones sobre ‘derechos’ y ‘derechos humanos’”, ED, 121, 863.-
45
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
Ciertamente
que
toda
esta
concepción
debe
ir
acompañada de un adecuado sistema de valores que inspire alguna noción del ser
humano, del desarrollo individual en la vida social a los efectos de seleccionar
aquella especificación de los derechos que tienda a favorecerla o a impedir su
frustración. Tal es la necesidad de esta referencia que sin ella desaparece todo
criterio válido de especificación y cualquier derecho puede pertenecer a cualquiera
sin ningún límite y en cualquier circunstancia.El más prístino y directo de los ejemplos de la relevancia
que guarda el derecho natural respecto del sistema jurídico general, está dado por
el concepto de derecho a la vida. Por otra parte, y a tenor de la perspectiva que
asume a su respecto la bioética, su mención adquiere singular importancia.Sobre el punto, expresa Massini Correas74 que, en lo
atinente al derecho a la vida, la prestación exteriorizante de su observancia no
puede consistir sino en una conducta de respeto para con la vida humana propia o
ajena.Es verdad que la referencia al derecho a la vida ha sufrido
algunos embates desde el punto de vista semántico que ha obligado a su
reformulación como derecho de vivir. En todo caso, se trataría de un derecho a no
ser muerto injustamente, o a la intangibilidad o inviolabilidad de la vida, habida
cuenta de que el contenido de este derecho consiste en un obrar humano de respeto
y reverencia a la vitalidad o carácter viviente del hombre.La noción de derechos humanos resulta insusceptible de
disociarse de la existencia de ciertos derechos cuyo fundamento exclusivo radica
en la dignidad de la persona humana. La justificación primera de cualquier derecho
humano reposa en un principio normativo, que no es otra cosa que una
determinación del primer principio práctico según el cual el bien ha de hacerse y el
mal evitarse y que admite la siguiente formulación: “todo hombre debe
salvaguardar el carácter de persona de todo hombre”. Siendo ello así, es dable
aseverar que derechos humanos son todos aquellos derechos subjetivos cuyo título
74
Carlos Massini Correas, “El derecho a la vida como derecho humano”, ED, 175, 802.-
46
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
consiste en la personeidad de su sujeto activo, o en alguna de las dimensiones
básicas del desenvolvimiento de esa personeidad y de los que se es titular los
reconozca o no el ordenamiento jurídico positivo y aún cuando éste los niegue.La materia de los derechos humanos participa de la que
compone los bienes humanos básicos. Son básicos no para la mera supervivencia,
sino en cuanto tienden a la perfección humana. Tales son la vida, el conocimiento,
el juego, la experiencia estética, la sociabilidad o amistad, la razonabilidad práctica
y la religión.La perfección humana no se realiza en comunidad por
virtud de un mero accidente o por azar, sino que es el propósito u objetivo mismo
por el que los hombres se reúnen en sociedad. Y esta inevitable coexistencialidad
en la realización de los bienes propiamente humanos, es la que torna necesaria la
existencia de toda la trama de derechos y deberes que ordenan el intercambio de
prestaciones que es preciso para la existencia y la buena vida en la comunidad
política. Se trata de una íntima interrelación en la que cada derecho humano se
ordena a la realización de uno o varios bienes humanos básicos y recibe, a su vez
de éstos su justificación objetiva. No puede olvidarse que la naturaleza humana es
el fundamento del Derecho75, en cuanto el hombre tiene una doble condición en la
naturaleza. Por un lado, el ser humano se halla comprendido y penetra en ella
como parte; por otro lado, esto es, en la cualidad constitutiva y característica de su
ser, como sujeto que piensa, se refleja en la naturaleza, la resume toda en sí mismo
y la pone y la comprende como idea suya76.Circunscribiendo nuestro análisis, es fácil darnos cuenta
de que así como el derecho a la inviolabilidad de la vida reconoce su fundamento
racional en la eminente dignidad de la persona humana, su contenido o materia está
dado por el respeto al bien básico de la vida en cuanto modo propio de la
existencia de los seres humanos.-
75
Jorge Mayo, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”,
dirigido por Bueres, ed. Hammurabi, T. I, p. 73.76
Del Vecchio, “Filosofía del derecho”, citado por Mayo, op. cit., p. 73.-
47
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
A la hora de delimitar los alcances de este derecho,
surgen tres cuestiones que adquieren notoria relevancia: la cuestión de su duración;
la de su carácter absoluto y la de su ubicación en la sistemática de los derechos
humanos.En lo que interesa al primer ítem, a saber, su extensión
temporal, deviene razonable aceptar que ese derecho ha de perdurar durante todo el
tiempo de persistencia del bien que está destinado a proteger, la vida humana y,
por ende, va desde la concepción hasta la muerte.Respecto de este tema, no podemos permitirnos soslayar
la circunstancia de que existe una posición ideológica77 que pretende imponer
límites a esa extensión. Se trata de quienes predican que sólo son titulares de este
derecho las personas, cuya noción no resulta coextensiva a la de entes humanos,
habida cuenta de que aceptan la existencia de seres humanos que no son,
contemporáneamente, personas.Resumiendo su posición, a la que puede catalogarse de
empirista, es dable afirmar que la personeidad no consiste en un constitutivo
esencial del ser humano, no es una dimensión óntica del hombre, sino que es más
bien, el resultado del ejercicio actual de una serie de facultades o disposiciones
tales como la autoconciencia, la responsabilidad moral, la libertad de movimientos
y de elecciones, la capacidad de comunicación, entre otras, todas las cuales son
susceptibles de poseerse en mayor o menor medida.La crítica que ha merecido esta corriente de opinión
expone que ha confundido ciertas manifestaciones externas con la raíz esencial de
esas manifestaciones. Es decir que no alcanza a distinguir los caracteres esenciales
de un ente de los no esenciales, que sólo son un signo y una consecuencia de los
primeros. En función de que la misma conciencia o los estados psíquicos pueden
admitir grados, ellos no pueden constituir una dimensión esencial del ser persona.-
77
Tristram Engelhardt, Peter Singer, Michael Tooley, entre muchos otros, citados por Massini
Correas en “El derecho a la vida como derecho humano”, ED, 175, 802.-
48
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
Los fenómenos psíquicos como la autoconciencia, el
arrepentimiento o el raciocinio, que sólo aparecen en los entes humanos, aparecen
casualmente porque se trata de entes humanos personas y esta cualidad no depende
de sus manifestaciones externas, psíquicas o no, sino del constitutivo intrínseco por
el cual un determinado ente es persona. Resulta por demás evidente que un ente no
puede llevar a cabo actividades personales si, previamente, el mismo no es
persona, porque la personalidad es una constitución esencial y no una cualidad
accidental.Entre las peligrosas consecuencias de la doctrina que
restringe el alcance temporal de los derechos humanos, encontramos que la
determinación más o menos arbitraria del momento en que un ser humano
comenzaría a ser persona y, por ende, a ser titular de la derecho a la inviolabilidad
de la vida, conlleva dejar establecido el principio de que la muerte de una persona
puede ser moralmente lícitas en ciertas circunstancias. Por supuesto que, una vez
admitido ese principio, todos estamos en peligro inminente de ser muertos por
quien considere que los portadores –o los carentes- de determinadas cualidades no
pueden gozar del derecho a la inviolabilidad de la vida.¿Dónde radica, entonces, la dignidad humana que
justifica adoptar el criterio amplio? Esta dignidad se fundamenta en el carácter
personal del hombre. Pero la inviolabilidad de la persona depende de que a ningún
hombre le corresponda juzgar si otro hombre posee o no los rasgos fundamentales
de la personalidad. Los derechos humanos dependen del hecho de que nadie cuenta
con la prerrogativa de definir el círculo de aquellos a quienes corresponden o dejan
de corresponder.Si la pretensión de pertenecer a la sociedad humana
quedara librada al juicio de la mayoría o de una determinada minoría, habríamos
de definir en virtud de qué propiedades se posee dignidad humana y se pueden
exigir los derechos correspondiente, significando ello mismo, la supresión absoluta
49
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
de la idea de derechos humanos78. Pongamos el ejemplo de lo dicho por Platón79,
recordando a Asclepio: “¿Y no diremos que pensaría en esto Asclepio cuando dictó
las reglas de la medicina para su aplicación a aquellos que, teniendo sus cuerpos
sanos por naturaleza y en virtud de su régimen de vida, han contraído alguna
enfermedad determinada, pero únicamente para estos seres y para los que gocen de
esta constitución, a quienes, para no perjudicar ala comunidad, deja seguir el
régimen ordinario, limitándose a librarles de sus males por medio de drogas y
cisuras, mientras, en cambio, con respecto a las personas crónicamente minadas
por males internos, no se consagra a prolongar y amargar su vida con un régimen
de paulatinas evacuaciones e infusiones, de modo que el enfermo pueda engendrar
descendientes que, como es natural, heredarán su constitución, sino al contrario,
considera que quien no es capaz de vivir desempeñando las funciones que le son
propias no debe recibir cuidados por ser una persona inútil tanto para sí mismo
como para la sociedad”.En cuanto al interrogante relacionado con la extensión
material de los derechos humanos, cabe apuntar que la cuestión se plantea porque
existe toda una serie de autores que reconocen un cierto derecho a la vida a todo
ser humano concebido, pero lo consideran como un mero derecho prima facie, es
decir, sobrepasable o excepcionable cada vez que consideraciones de utilidad, de
interés o de bienestar se opongan a su vigencia. Esta postura admite, entre otros
supuestos, la existencia de limitaciones al derecho a la vida del concebido no
nacidos, por ejemplo, cuando el embarazo es producto de una violación.Ciertamente
que
la
noción
de
prima
facie
es
intrínsecamente contradictoria pues un derecho cuyo cumplimiento queda librado a
que el obligado tenga inconvenientes para realizar la prestación que es su objeto,
no puede ser llamado propiamente derecho, sino que se reduce más bien a una
mera pretensión. Correlativamente, deviene imposible que el sujeto pasivo de un
derecho se considere verdaderamente obligado a cumplirlo si sabe que está
78
Robert Spaemann, “Lo natural y lo racional”, citado por Massini Correas en “El derecho a la
vida como derecho humano”, ED, 175, 802.79
“Platón, “La República”, Libro III, capítulo XV.-
50
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
autorizado a no hacerlo si le resulta inútil, gravoso o molesto su cumplimiento. En
su mérito, no se puede concluir en la existencia de derecho alguno, toda vez que
éste supone indefectiblemente la necesidad deóntica de la observancia de su objeto
y si esta necesidad no existe, tampoco existirá ese derecho, en sentido estricto.Es así como resulta posible concluir que el derecho a la
inviolabilidad de la vida no admite grados y, por ende, no puede nunca ser dejado
de lado por consideraciones de utilidad o conveniencia.En otras palabras, el derecho a la vida, en tanto constituye
el más representativo de los derechos humanos es absoluto porque el requerimiento
de razonabilidad práctica indica que resulta siempre irracional optar directamente
en contra de cualquier valor básico ya sea en nosotros mismos o en nuestros
semejantes. Y los valores básicos son aspectos del verdadero bien de los individuos
concretos. Correlativos a las inexcusables obligaciones impuestas por este
requerimiento, existen derechos, reclamos humanos absolutos o sin excepción,
entre los cuales, cabe destacar uno de los más obvios: el de que la propia vida no
sea tomada como un medio para un fin ulterior. Esto sucede con mayor frecuencia
dentro de las posturas utilitaristas o consecuencialistas porque si las consecuencias
de no respetar un derecho humano aparecen como menos gravosas que las que se
siguen de respetarlo, no existiría argumento idóneo para oponerse a la violación
deliberada de ese derecho. Para que el respeto a los derechos humanos sea
absoluto, también debe serlo su fundamento, habida cuenta de que un fundamento
relativo sólo puede ser el sustento de derechos igualmente relativos. No es
menester pensar que los principios de razonabilidad práctica sean expresiones del
querer divino, sino de que sólo un ser absoluto puede explicar los derechos y
ofrecer una justificación adecuada a la obligación.Alguien no reconozca la existencia de dios no reconocerá
los bienes básicos por lo que ellos son, es decir, como relativos al hombre pero, a
la vez, como plenamente objetivos. Mas, una persona así, puede también
aprehender los bienes básicos como deseables en cuanto actualizadores o
51
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
realizadores y de ese modo entrar en la vida de la razón práctica, la cual, si es
vivida integralmente, es la vida de la virtud moral80.Si bien es cierto que se sostiene la imposibilidad de
establecer un orden de prelación entre los derechos, pero siempre que se excluya
de esta afirmación al derecho a la inviolabilidad de la vida, el que, indudablemente,
se encuentra en un rango superior al del resto de los derechos. Desde una
perspectiva teórica, puede decirse que los bienes básicos que son el fundamento de
los derechos humanos, excepción hecha del derecho a la inviolabilidad de la vida,
se refieren a perfecciones humanas que revisten un carácter existencialmente no
autónomo, meramente accidentales. Estos accidentes, a su vez, suponen
necesariamente para su existencia, la de un sujeto sustancial que es el que alcanza
esa perfección mediante esas determinaciones accidentales y, recíprocamente, las
sostiene. Tal circunstancia conduce a sostener que la amplitud y al posibilidad de
desarrollo de las perfecciones humanas depende raigalmente del modo de la
existencia sustancial del hombre.Ahora bien, desde un punto de vista práctico, no es dable
desconocer que la vida tiene un carácter especial en cuanto bien humano básico, ya
que reviste una definitividad y una decisividad que no corresponde a los restantes
bienes. Cada atentado exitoso a la inviolabilidad de la vida cercena de modo
definitivo toda posibilidad de perfeccionamiento humano. Si no se tiene derecho a
ser, no hay posibilidad de ningún derecho81.No podemos permanecer ajenos a la actual producción de
un fenómeno de creciente menosprecio hacia la vida humana. La razón
fundamental de este movimiento de desdignificación, desvalorización o de
abolición82 del hombre, consiste en el quiebra de cualquier referencia a un Ser
absoluto y trascendente, fuente raigal, por vía de participación, de la dignidad que
compete a todo ser humano. Ello así pues la idea de dignidad humana encuentra su
80
John Finnis, citado por Massini Correas en “Algunas precisiones sobre ‘derechos’ y ‘derechos
humanos’”, ED, 121, 863.81
Herrera Jaramillo, citado por Massini Correas en ”El derecho a la vida como derecho humano”,
ED, 175,802.82
Lewis citado por Massini Correas en ”El derecho a la vida como derecho humano”, ED,
175,802.-
52
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
fundamentación teórica y su inviolabilidad en una ontología metafísica, en una
filosofía de lo absoluto83 pues el hombre es, en rigor, un absoluto participado84.Por otra parte, cabe tener en cuenta que una dignidad que
el hombre o un grupo de hombres se dieran a sí mismos, no merecería el respeto
incondicionado de otros hombres que decidieran quitársela, no podría garantizar
un reconocimiento universal y, menos aún, constreñir a otros a respetarla
absolutamente85. Ello así porque el hombre sólo puede respetarse a sí mismo si
tiene conciencia de un ser superior, mientras que la promoción del hombre por él
mismo a la posición más elevada entraña una falta de respeto de sí. La ausencia de
Dios significa la ruina del hombre, en el sentido que priva de significado todo lo
que nos hemos habituado a considerar como la esencia del hombre: la búsqueda de
la verdad, la distinción entre el bien y el mal, la exigencia de dignidad86.La potestad asumida por ciertos hombres de decidir
acerca de quienes han de continuar con vida y quienes no significa la directa
abolición de los principios sobre los que se levanta el estado democrático
contemporáneo, pues los dos principios centrales sobre los que gira la democracia
en su versión actual son la participación de todos los ciudadanos en el ejercicio del
gobierno y la vigencia de los derechos humanos87. En tales circunstancias, los
derechos humanos dejan de ser humanos, esto es, correspondientes a todo ente
humano, para convertirse en un privilegio de una determinada clase de adultos.Por cierto que también socava el derecho a la
inviolabilidad de la vida, ya que la existencia de un ente desprovisto de una
dignidad garantizada por un Ser que trascienda todo cuestionamiento humano, no
83
Robert Spaemann, citado por Massini Correas en ”El derecho a la vida como derecho humano”,
ED, 175,802.84
Battista Mondín, citado por Massini Correas en ”El derecho a la vida como derecho humano”,
ED, 175,802.85
Fabro, citado por Massini Correas en ”El derecho a la vida como derecho humano”, ED,
175,802.86
Leszek Kolakowsky, citado por Massini Correas en ”El derecho a la vida como derecho
humano”, ED, 175,802.87
Alexis de Tocqueville, citado por Massini Correas en ”El derecho a la vida como derecho
humano”, ED, 175,802.-
53
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
puede plantear una exigencia de respeto e inviolabilidad que genere un derecho
absoluto en los demás sujetos.Es, entonces, la filosofía del derecho, a través de su más
trascendente
construcción,
a
saber,
el
reconocimiento
de
derechos
inalienablemente humanos, con fundamento en normas perfectas insufladas por un
Ser Superior, la que abre la puerta de entrada de jurídico a lo bioético. Dicha
conexión, que se torna más íntima y necesaria cuanto más avanza la ciencia sin
mirar las consecuencias de su andar, me permite afirmar lo que fue el punto de
partida de estas reflexiones: que la bioética requiere hoy ser traducida en preceptos
de derecho.-
CAPITULO MOMENTANEAMENTE CONCLUSIVO
Ciertamente que este título puede llamar a sorpresas,
pero, en rigor, a la luz de lo vertiginoso de los acontecimientos que se suceden en
el mundo, relacionados con la materia bioética, no debería ser así. Cuando ya me
encontraba revisando los tramos finales de este trabajo, dos nuevas noticias
conmocionaron al mundo de la ciencia y al del derecho, lo que ya comienza a
darme la razón en cuanto a la íntima relación que -sostengo- existen entre ambos.La primera de ellas, refiere que en el Reino Unido se
aprobó una normativa que autoriza la clonación de seres humanos con fines no
reproductivos. Se hizo uso de la distinción que existe respecto de la materia y que
tuve oportunidad de señalar en páginas precedentes. Por cierto que la discusión se
desató de inmediato, poniendo de relieve -nuevamente- la crisis de la relación entre
la ética y la ciencia, legitimado ahora, por la consagración legislativa de lo que
hasta el día anterior sólo era sustancia de debate.El legislador ha hablado, adoptando un criterio que
aparece ante los ojos de los hombres como todavía dudoso y carente de la debida
cristalización. A mi modo de ver, nos encontramos ante un hecho claramente
revelador de las consecuencias que trae aparejado el abuso de las distinciones.
54
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
Recordemos, la postura primigenia sobre la materia que consistía en no permitir la
clonación de seres humanos; luego se comenzó a diferenciar entre los fines
perseguidos por la clonación, a saber, reproductivos o terapéuticos, aunque sin
atreverse aún a proponer la práctica de ninguno de ellos. Hoy ya es una realidad: la
norma permite la segunda de las opciones. Seguramente no habrá de pasar mucho
tiempo antes de que se nos ocurra una nueva distinción dentro de la clonación
reproductiva y, una vez más, nos encontremos ante un dispositivo legal que,
elongando convenientemente la autorización para operar sobre células humanas,
constriña aún más la ya mermada dignidad de la persona.Es que el efecto de tanta distinción, antes que precisar los
límites entre lo que se debe o no hacer, se endereza a diluir esa frontera, que el
hombre se encarga de tornar aún más escurridiza, entre lo que es bueno y lo que es
malo, entre lo justo y lo injusto. Ese límite, a causa de ese pretendido afán de
distinción termina por desdibujarse hasta casi desaparecer. Es como si la línea que
divide uno y otro lado del obrar humano adelgazara tanto que resulta casi
imperceptible. Sin dudas es una de las más claras paradojas de nuestro tiempo que
requiere ser superada para que quede irrevocablemente sentado el principio rector
de la dignidad humana en materia de bioética.El segundo hecho nos toca más de cerca, desde dos
puntos de vista diferentes: primero, porque ocurrió en nuestro país y la proximidad
no sólo geográfica sino jurídica es insoslayable y, segundo, porque se trata de un
caso de entidad tal que requirió que el Más Alto Tribunal de la Nación se expidiera
en un gesto que -a mi modo de ver- lo enaltece, sobrepasando las barreras
impuestas por las formalidades del caso. Así lo entendió al expresar en su voto
mayoritario que la “... Corte ha asumido la imperiosa necesidad de pronunciar su
decisión tempestivamente al habilitar la feria judicial para dar oportuna respuesta a
la petición sub exámine. Ello, porque en el sub lite se configura un caso actual,
único e irrepetible, que indefectiblemente concluirá con el alumbramiento del
nasciturus...” (“T., S c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, fallo
del 11 de enero de 2001). Es decir que ante el hecho natural e inevitable del
55
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
nacimiento, la Corte asume sobre sí la responsabilidad de decidir la cuestión como
último órgano jurisdiccional del país.Algunos datos relevantes se desprenden del citado
decisorio:
1.- La ratificación de la opción por la vida: “no se trata de
un caso de aborto, ni de aborto eugenésico, ni de una suerte de eutanasia, ni de un
ser que no es –para excluir la protección de su vida- persona, ni de la libertad de
procreación para fundar la interrupción de su vida”.2.- El sostenimiento del principio que identifica a la
concepción como punto de partida para la existencia de la persona: “Esta es una
decisión con pleno respeto a la vida desde el comienzo de la concepción”.3.- La admisión de límites que se imponen a la ciencia y
al derecho más allá de cualquier voluntarismo: “... se verifica la situación paradojal
de que, con el alumbramiento, aún rodeado de las máximas precauciones que
puede proporcionar la ciencia médica, acontecerá la muerte del nasciturus. Llegar a
ser un individuo en el mundo exterior significa cruzar un umbral que, en la especie,
resulta insuperable pues el mero hecho de atraversarlo provocará el deceso... el
suceso escapa de todo control científico o jurídico ya que la vida del niño sólo
perdurará durante el mantenimiento en el seno de la madre, que concluye al
cumplirse un plazo infranqueable: el ciclo normal de gravidez”.En ambos hechos, a su vez, es posible advertir algunos de
los rasgos que hemos tratado de plasmar aquí acerca del problema bioético: la
forzada elasticidad de los límites de la ciencia; el constante peligro de la
vulneración de la dignidad humana; la irresponsable concesión de mayores
espacios al “poder hacer” en desmedro del “deber hacer”; la complejidad creciente
de los conflictos que se suscitan en el ámbito de la bioética; la necesidad de que
todos los actores institucionales operen con la mayor celeridad y eficacia a la hora
de resolver las cuestiones planteadas; la importancia que adquiere el órgano
jurisdiccional como máximo decisor en la materia y, sobre todo, la necesidad de
56
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
contar con un fluido circuito de información tendiente a agilizar al juzgador las
pertinentes consultas y facilitar su decisión.Lo cierto es que ambos acontecimientos -la autorización
para clonar órganos humanos con fines no reproductivos y el pronunciamiento de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación- no hacen más que ratificar nuestra
proposición inicial: es necesario juridizar la bioética. Hoy, más que nunca, se torna
imprescindible que la limitación al obrar científico provenga de la misma sociedad
afectada obrando racionalmente, a través del derecho y no como la temible
exteriorización de un oscurantismo incierto, más nutrido de temores que de
justificativos.El dilema bioético ha abandonado los gabinetes de los
filosófos, dejando su rol meramente especulativo, pues en su continua intersección
con la práctica tecno-científica, constituye ya un tema inherente a la vida humana.
Así como la distancia entre la ciencia y su aplicación -la técnica- se ha estrechado
hasta casi desaparecer, la ética y la ciencia han experimentado idéntico fenómeno,
mostrándose con mayor claridad en el ámbito de la medicina. Se trata de un
ejemplo de la íntima vinculación que crece entre los universos del “saber-saber” y
del “saber-hacer”.También debo decir que disiento con la denominación de
la disciplina en estudio como “bioética” pues deviene verdaderamente
sobreabundante: la ética sólo puede relacionarse con la vida del hombre, en tanto
éste es el único generador y depositario de la ética. No hay, pues, ética que no sea
humana. Sólo concedo la continuidad del empleo del término en virtud del fuerte
arraigo que el mismo tiene en la comunidad científica y porque resulta
relativamente fácil comprender su conceptualización comprensiva y extensiva.Resulta claro, además que el problema bioético es el
límite entre lo que se puede hacer y lo que no se debe hacer, no siendo deseables ni
la irrestricta libertad de obrar -ante la probada incapacidad del hombre para
contener su ímpetu de experimentación- ni la míope limitación.-
57
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
Es cierto que la libertad de pensamiento no es susceptible
de ser coartada, mas, cuando la producción intelectual se transforma en acción, y,
en su mérito, incide en los seres humanos afectando sus derechos, es la ley la que
debe poner coto al exceso y el juez el que debe declararlo.Las directivas bioéticas revisten, más bien, el carácter de
orientaciones y no de mandatos, careciendo de la sanción que caracteriza a las
normas jurídicas como tales, permitiendo que los procederes juzgados no cuenten
con una limitación de obligatoria observancia. A los fines de demostrar este aserto,
básteme con lo siguiente: es verdad que la Declaración Universal Sobre el Genoma
Humano y Derechos Humanos (UNESCO, 11/11/97) señala, en su artículo 2, que
“cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera
que sean sus características genéticas” (apartado a) y que, por ello, “esta dignidad
impone que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas y que se
respete su carácter único y su diversidad” (apartado b). Pero, coetáneamente, ya se
encuentra instalado en la sociedad el debate acerca de la posibilidad de utilizar la
información genética para, por ejemplo, seleccionar trabajadores. Es decir que, una
vez más, las buenas intenciones colisionan con la realidad, lo que vuelve necesario
crear normas superadoras del conflicto que no participen sólo de la naturaleza
ética.A ello cabe agregar que hoy en día el obrar errado solo
puede ser eficazmente ponderado en cuanto a sus consecuencias dañosas y aplicar
un castigo al responsable por parte de los tribunales de justicia y no por tribunales
o juntas de bioética, desnudos del imperio para hacerlo.La realidad del andar desacompasado entre la ciencia y la
ética debe ser corregido mediante la pertinente previsión legal que, sin pretender
contemplar la totalidad de los casos susceptibles de producirse, determine
racionalmente, los límites del obrar humano.Todo lo anterior fortalece mi convicción de que la
bioética debe ser juridizada. Las razones, a mi parecer, abundan:
58
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
1º. Porque es necesario imponer límites al hacer técnicocientífico disvalioso con puniciones claras.2º. Porque el área de actuación del derecho puede ser
determinada a través de normas jurídicas representativas de un mínimo ético
social.3º. Porque deviene imprescindible superar el campo de la
simple sugerencia en materia técnico-científica cuando está en juego la posibilidad
de que se produzca un desvío sustancial de los fines de ésta, en otras palabras,
cuando la perversión de la teleología es un peligro cierto.4º. Porque cuando el daño ya no es sólo susceptible de
juzgarse según su bondad o maldad sino conforme su justicia o injusticia, por
repercutir en el ámbito de interés de otros, es el derecho el que debe actuar.5º. Porque la norma bioética es insuficiente para prevenir
y corregir por sí conductas disvaliosas.6º. Porque los límites científicos, sin perjuicio de su
intrínseco deber de ajustarse a límites bioéticos, no pueden escapar al común
control de los preceptos jurídicos.7º. Porque la insuficiencia de las directivas bioéticas se
advierte más claramente cuando las mismas entran en conflicto con intereses
económicos.8º. Porque el alegado argumento del derecho al irrestricto
avance de la ciencia no hace más enmascarar los verdaderos objetivos de factores
ajenos al desarrollo científico puro que, como tal, no existe.9º. Porque el temor a la imposición de restricciones
irracionales
puede
salvarse
apelando
al
asesoramiento
de
organismos
especializados de orden académico-científico y técnico.10º. Porque la desconfianza a la existencia de un
organismo que cuente entre sus facultades la de establecer reglas que puedan
interpretarse como restrictivas de la libertad o como atributivas de un poder
decisorio sobre la vida y la muerte de seres humanos sólo puede ser aventada en la
59
BIOETICA. EN CAMINO HACIA EL DERECHO
medida en que no se pierda de vista que los dos bienes jurídicos más relevantes a
proteger son la vida humana y el bienestar del hombre y su dignidad.11º. Porque sólo la ley permite poner un freno anticipado
a la excesiva laxitud en la admisión de posibilidades técnico-científicas de
operación sobre el hombre, impidiendo la continua distinción de supuestos que
sólo contribuyen a hacer desaparecer las diferencias de fondo.12º. Porque debe rescatarse la ancestral presencia de un
axioma de derecho que resulta anterior a cualquier planteo bioético: no hacer daño
a otro.Concluyo, entonces, como natural derivación de todo lo
hasta aquí expresado, que la ciencia, como cualquier actividad humana que tiene a
su alcance provocar consecuencias en las personas, no está exenta de la regulación
que impone el derecho como regulación mejoradora de la que emana de la bioética.
Porque el hombre es libre de pensar, pero cuando el pensamiento se transforma en
acción, ese mismo hombre debe constreñirse a las fronteras fijadas por el derecho
de sus congéneres, so riesgo de que la ausencia de restricción autorice a lesionar
injustificadamente a éstos.-
SAN SALVADOR DE JUJUY, 12 DE FEBRERO DE
2001.
LUIS ERNESTO KAMADA
ABOGADO
Monografía de aprobación del Posgrado en Derecho de Familia, Convenio Colegio
de Abogados, UCA, 2001.
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