DERECHO CIVIL I - Estudio Rojas

TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO
CONCEPTO."Es el conjunto de principios y reglas que norman la estructura y efectos del acto jurídico."
En el derecho romano no se elaboró una doctrina general, al menos en los términos
ordenados y sistemáticos como se conoce actualmente; siendo muy casuístico, en él se
llegó a elaborar soluciones a situaciones concretas que se fueron posteriormente,
aplicando a otras semejantes, y así se fueron construyendo conceptos más generales.La evolución continuó en la Edad Media y Moderna con variados aportes: Ej. el
cristianismo y diversas escuelas filosóficas. Se fue creando así todo un sistema de
conceptos, clasificaciones y subclasificaciones apoyados en la lógica formal y deductiva.
De modo que este capítulo es uno de los más representativos de esa característica que
se le atribuye al derecho civil en general: de ser un sistema lógico de conceptos.
Esta característica de ser un sistema lógico y conceptual, que para muchos constituye
una virtud y en que ha habido épocas en que ha causado admiración, sin embargo, en los
últimos tiempos ya hay muchos autores que han puesto esta característica en tela de
juicio, sobre todo porque se ha llegado a exagerar, de modo que se ha inducido en la
práctica a respetar tanto el esquema que se le está atribuyendo un valor superior que
aquél valor que está destinado a servir: la justicia.
La práctica va demostrando que muchas veces el sistema lógico conceptual no ofrece la
solución más adecuada, más equitativa al caso que se presenta, y el dilema es o se
cumple el sistema o se decide con equidad, con justicia.
Así, se ha ido gestando una tendencia dirigida no ha destruir el sistema sino a atenuar
sus consecuencias, en definitiva a hacerlo más flexible, dispuesto a ceder ante ciertos
casos y en este sentido lo más apropiado parece ser un sistema con ciertas bases sólidas
pero que va dejando fórmulas amplias para adecuarlas a cada caso de modo que no sea
la ley la que resuelva todo a priori.
FUENTES DEL CODIGO.Parece haber sido principalmente el código francés, pero últimamente se ha sostenido
que también hay bastante influencia alemana (Von Savigny).Para la enseñanza de esta teoría general debe advertirse que el sistema creado para el
acto jurídico no coincide con el orden y desarrollo del Código, de modo que la doctrina
debe ir consiguiendo apoyo legal en disposiciones que están diseminadas en el Código.
En todo caso, quizás la mayoría de las reglas se encuentran ubicadas en el Libro IV,
Artículos 1437 y siguientes. De todas maneras, si bien están ahí, no guardan siempre el
mismo orden que en el avance del sistema doctrinario.-
TERMINOLOGIA
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"La doctrina general no usa, generalmente, la expresión de `negocio jurídico`, para
calificar el hecho voluntario destinado a producir efectos jurídicos. La expresión clásica ha
sido la de `acto jurídico` y, así, la materia en estudio se denomina Teoría General de los
Actos Jurídicos. No obstante la doctrina comparada, con excepción tal vez de la francesa,
que conserva la denominación clásica, ha incorporado ya, desde hace años, el término de
negocio jurídico como expresión más técnica y que da mejor cuenta de su contenido,
reservándose la expresión de actos jurídicos para toda manifestación de voluntad con
consecuencias jurídicas. El negocio jurídico es también manifestación de voluntad, pero
destinada a producir consecuencias jurídicas.
El término negocio jurídico se debe fundamentalmente a la doctrina alemana del siglo XIX
(Rechtsgeschaft) El sustantivo `negotium` se encontraba con frecuencia en los textos
romanos, pero se usaba con variado sentido, de modo que, en su acepción técnica, tiene
origen alemán, como se apunta. más exactamente, son los pandectistas alemanes, como
Hugo Thibaut y Savigny, los que le introducen como término técnico. Puede a vía de
ejemplo, citarse el Código Civil de Sajonia, de 1863, que, en su artículo 88 decía que `un
acto es un negocio jurídico cuando la ación de voluntad se dirige, de acuerdo con las
leyes, a constituir, extinguir o cambiar una relación jurídica`.
La doctrina contemporánea, y no pocos código, como ya se insinuaba más arriba, han
incorporado el término al uso normal. En especial, las doctrinas alemanas, española e
italiana. En Chile, la jurisprudencia no desconoce la moderna terminología. Así se ha
calificado al testamento de `negocio jurídico mortis causa` (RDJ, T. 60, Secc 2, pág 49);
al contrato para la confección de una obra material inmueble, de `negocio jurídico` (RDJ,
T. 63, Secc 2, pág. 151)" (Domínguez, pág. 13 y 14)
CONCEPTO DE ACTO JURIDICO.De los derechos objetivos surgen los llamados derechos y situaciones subjetivos. Pero,
para que ello suceda, es necesario que intervenga algún hecho que tenga aptitud para
poner en movimiento la regla objetiva. Y no todo hecho o suceso tiene tal virtud, ya que,
en la infinita variedad de los hechos, algunos no son relevantes para el derecho, porque
no tiene consecuencias o efectos que los liguen al ordenamiento jurídico. Otros, por el
contrario, sirven de presupuesto y de concisión para la aplicación del derecho objetivo,
determinado así el nacimiento de los derechos subjetivos y de las situaciones subjetivas.
Así, los hechos que acaecen en el mundo se pueden clasificar en:
1.- Hechos materiales, que son aquellos acontecimientos que se producen en el mundo y
que no producen consecuencias jurídicas. Pueden ser de la naturaleza o del hombre.2.- Hechos jurídicos, que son aquellos que producen consecuencias jurídicos, "un hecho
que tiene la virtud de desencadenar la aplicación de la regla objetiva, dando nacimiento a
un derecho o situación subjetiva. Desde este punto de vista los hechos jurídicos son
fuente de situaciones y derechos subjetivos (fuente en el sentido que determina la
aplicación de la regla objetiva, produciendo así derechos y situaciones subjetivos)."
(Domínguez, pág 11 y 12).La distinción entre hecho jurídico y hecho material no radica, entonces en la naturaleza
misma del hecho, sino en la circunstancia de producir o no un efecto jurídico.2
Los hechos jurídicos se pueden clasificar en:
2.1.- Hechos jurídicos de la naturaleza (la muerte); y,
2.2.- Hechos jurídicos del hombre, voluntario o hecho simplemente voluntario;
Ahora bien, el hombre puede realizar un acto con una diversidad de propósitos. Si lo que
se pretende es la obtención de un efecto jurídico, el hecho pasa a denominarse
NEGOCIO JURIDICO O ACTO JURIDICO; y, si por el contrario, el actuar humano no
pretende, produciéndose éste contra o sin la voluntad humana, se habla de SIMPLE
HECHO JURIDICO.En consecuencia, podemos decir que el acto jurídico es toda manifestación de voluntad
destinada a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones
Los efectos jurídicos pueden consistir en crear, modificar o extinguir obligaciones.Si el acto jurídico con alguno de los efectos antes indicados consiste en un acuerdo de
voluntades se le denomina convención y cuando esa convención crea derechos pasan a
llamarse CONTRATOS, Ej. compraventa, arrendamiento, mandato, sociedad, comodato,
depósito.Si solo modifican o extinguen derechos se llaman simplemente CONVENCION, Ej. pago,
resciliación.-
CARACTERISTICAS DEL ACTO JURIDICO.1.- Se trata de una manifestación de voluntad:
"Es la voluntad la que tiene poder de generar la aplicación de una regla de derecho.
En las concepciones más clásicas, la idea de negocio jurídico está vinculada
estrechamente al poder de la persona de dictar reglas obligatorias. La persona esta
dotada de una autonomía privada y tiene, en su virtud, la facultad de expresarse por
medio de manifestaciones de voluntad que son el supuesto de hecho del nacimiento de
derechos subjetivos. De ahí que tradicionalmente, junto con explicar la idea de negocio
jurídico, se aluda a la autonomía privada, para luego contraponer las concepciones
clásicas y liberales con las serias limitaciones que, en la actualidad, tiene la voluntad
privada para crear reglas y que se traducen en un ámbito cada vez más reducido para la
denominada autonomía de la voluntad".
"Mención especial debe hacerse a una corriente doctrinaria de origen alemán, y que,
hacia 1930, sostiene que el llamado negocio jurídico tiene eficacia sólo en virtud del
poder (Ermachtigung) que el Estado confiere a los particulares, posición que también
sostiene la teoría normativista. Con todo, a este respecto, la idea de negocio jurídico ha
permanecido y su base voluntarista sigue siendo reconocida porque, en todo caso, aun
bajo el supuesto de que sea el estado quien confiere eficacia al negocio, es la
manifestación de voluntad la que desencadena la aplicación de un cierto ordenamiento y
que permite traducir la regla la regla objetiva en derecho o situación subjetivo. A veces
basta, para conseguir un resultado, que el Derecho tutele la manifestación de voluntad;
en otras, dicha manifestación requerirá la concurrencia de otros hechos o actos. Pero sin
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la voluntad manifestada al origen, no se obtendrá el resultado querido." (Domínguez, pág.
15 y 16)
2.- El fin de esa voluntad es la obtención de un efecto jurídico."A este respecto existe una corriente que niega que la voluntad esté en la base de efectos
jurídicos. Se observa, por algunos, que lo que interesa es que exista una declaración de
voluntad querida, pero que poco importa si ella refleja o no la voluntad interna del
manifestante, sus motivos, sus propósitos.
Así, los efectos del negocio son independientes de esa voluntad interna. Es lo que
propone la llamada teoría de la declaración, que triunfara en Alemania en el siglo pasado.
Se observa, también, que los propósitos perseguidos por el autor no son justamente
obtener efectos jurídicos, sino un resultado económico o social (Grundfelgentheorie).
Quien compra o quien vende, por ejemplo, pretende conseguir un propósito práctico, y no
obtener obligaciones y derechos. El negocio jurídico, según esta tendencia a veces
dominante en la doctrina contemporánea, consiste en una manifestación de voluntad,
pero que se encamina a la obtención de un fin práctico o económico, más que a un efecto
jurídico.
No vemos, sin embargo, en estas tendencias recientes, más que un perfeccionamiento de
la idea de negocio jurídico, una crítica a la concepción tradicional que lo define en función
de objetivos meramente jurídicos, pero no una negación del valor técnico y real del
negocio como el medio entregado por el derecho para conseguir la satisfacción de
necesidades, medio que supone la creación de derechos y obligaciones. No obstante,
importa revisar toda la técnica del negocio jurídico para dar cabida a la consideración de
dos cuestiones que reciben, de este modo, toda una corriente renovadora que se aparta
de las ideas tradicionales, forjadas con la concepción del negocio como medio de obtener
efectos jurídicos.
Pero la consideración de los fines jurídicos no puede ser abandonada totalmente. En las
palabras del profesor Roubier, `es sobre esta base esencial que reposa toda la teoría del
acto jurídico, y es los que distingue al contrato del delito: la voluntad privada, en el acto
jurídico, está guiada por las consecuencias jurídicas que se esperan del acto; este
mínimo se encuentra siempre, o no hay acto jurídico`." ( Domínguez, pág. 16 y 17)
LA GRAN CONTROVERSIA CONCEPTUAL.La definición de acto jurídico anotada es sólo un punto de partida porque ella provoca de
inmediato un debate acerca de como se concibe al acto jurídico.La posición clásica dominante en el siglo pasado, en la que aparece inspirado
fundamentalmente el código chileno, concibe al acto jurídico edificado fundamentalmente
sobre la voluntad individual. Ella es el elemento fundamental, sin la cual no hay acto
jurídico y con ella poco más hace falta, es la soberana. Las limitaciones que deben
imponerse deben ser las mínimas indispensables. Y cuando se dice voluntad se entiende
la real, la íntima, la auténtica del sujeto.
Esta concepción es la aplicación a esta materia de toda una concepción voluntarista más
amplia como ideología filosófica centrada en la voluntad del individuo.
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A fines del siglo pasado y durante el actual se ha desarrollado otra corriente que ha ido
quedando recogida en alguna medida en códigos de este siglo a partir del alemán. Se
admite que la voluntad es un elemento importante en la construcción del acto jurídico,
pero habrían al menos dos elementos más a considerar:
1.- La manifestación de la voluntad es un factor también importante con el que debe
compartir fuerza la voluntad real, de modo que puede llegar a ser necesario tener que
atender a la expresión más que a la intención. Esto se debe a que es por la manifestación
de la voluntad por la que se guían los terceros, el resto de la comunidad en sus propias
actuaciones, a quienes debe protegerse.2.- Los efectos más o menos directos que produce el acto jurídico celebrado en la
comunidad. Si bien los demás no quedan obligados por el acto o contrato, es indudable
que él provoca un impacto real. Constituye así un fenómeno social; por lo tanto esa
circunstancia debe ser también considerada con factor en la construcción del acto jurídico
asó como en la producción de sus efectos.Son muchas las consecuencias que se derivan de adoptar una u otra posición, Ej. el art.
1560 que demuestra una inclinación del código hacia la concepción; pero también
veremos que el código chileno se preocupó de atemperar los excesos de la concepción
clásica, Ej. art. 1707.-
CLASIFICACIONES DEL ACTO JURIDICO.-
Se han formulado diversas clasificaciones conforme a otros tantos criterios.I Atendiendo al número de partes que intervienen en su celebración.- ACTOS
UNILATERALES Y ACTOS BILATERALES.1.- ACTOS UNILATERALES."Son aquellos que para su formación requieren la concurrencia de la voluntad de una sola
parte". Ej. el testamento, reconocimiento de un hijo.2.- ACTOS BILATERALES."Son aquellos que para su formación requieren la concurrencia de voluntades de dos o
más partes".Debe anotarse que, para calificar a un acto de unilateral o bilateral, se atiende al número
de voluntades necesarias para dar existencia, para formar el negocio. En
consecuencia nada importa para esta clasificación el número de personas que concurre,
si ellas tiene una misma voluntad, si forman una misma parte.En otros términos, el negocio será bilateral, cuando requiera la concurrencia de varias
voluntades diversas, con intereses distintos. Es bilateral porque es la conjunción de
intereses diversos. Pero cuando el negocio es unilateral, sólo existe la voluntad de una
parte, es decir, de una de varias personas que juntas forman esa voluntad por tener todas
unidad de propósitos.5
Ej. varias personas pueden ser dueñas de una misma propiedad y pueden venderla a
varias otras que compran en común. En tal caso tendremos sólo dos partes, dos
voluntades: la de los vendedores y la de los compradores. Todos los que venden
concurren en una misma posición, por un mismo interés, y todos los compradores hacen
otro tanto, respecto de un interés distinto.
De ahí que el artículo 1438 señala que "cada parte puede ser una o muchas personas".
Entendemos por parte, en consecuencia, "una o más voluntades individuales con un
mismo destino jurídico o con un destino jurídico común" (Peñailillo).1.- ANALISIS DE LOS ACTOS UNILATERALES.Los actos unilaterales se pueden clasificar en:
1.1.- Negocios unilaterales subjetivamente simples o unipersonales.Son aquellos en que la voluntad esta compuesta de una sola persona, Ej. el testamento,
art.999, en que solo puede concurrir una sola persona y no se admite que dos o más
personas puedan testar en conjunto, por un mismo acto, aunque lo hagan en vista de un
mismo interés (art. 1003).1.2.- Negocios unilaterales subjetivamente complejos o pluripersonales.Pero puede producirse, en otros casos, la concurrencia de varias personas en un mismo
negocio unilateral y en vista de un mismo interés: el reconocimiento de un hijo natural,
que puede ser hecho, al mismo tiempo, por el padre y la madre (art.271 inc.1); la renuncia
a un derecho por los comuneros, etc.Estos negocios son unilaterales, aunque concurren varias personas. Sin embargo, hay
quienes ven, en estos casos, varios negocios unilaterales en un mismo acto.Según el profesor Peñailillo, Los negocios unilaterales subjetivamente complejos o
pluripersonales se pueden clasificar en:
1.2.1.- Actos complejos.Son aquellos en que las voluntades que concurren se unen, se funden en una sola para
lograr la creación del acto.1.2.2.- Actos colectivos.Son aquellos en cada voluntad mantiene su individualidad, se une a otra pero sin
fundirse.De esta distinción se derivan consecuencias prácticas: en el acto complejo como las
voluntades se reunen en una sola, si una está viciada, la otra también, Ej. autorización
que dan dos o más curadores para la celebración de un acto: si un curador estaba
sometido a fuerza, la autorización también.
La solución es diferente en los actos colectivos: como las voluntades mantiene su
individualidad, los vicios que afecten a una no afecta a las otras y pueden someterse al
principio de la mayoría, Ej. un acuerdo tomado en una asamblea que exige las dos
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terceras partes de la mayoría: si eran noventa socios y fueron forzados, el acuerdo es
válido.-
NEGOCIOS JURIDICOS COLECTIVOS.Desde otro punto de vista, y según el profesor Domínguez, especial atención merece una
categoría de negocios que no es considerada por la doctrina clásica y que se sitúa entre
el negocio bilateral y el unilateral, con caracteres propios: los negocios jurídicos
colectivos.Anteriormente, hemos dicho que los negocios jurídicos bilaterales son aquellos que, para
su formación, requieren la concurrencia de dos o más voluntades, pero hemos agregado
que también se requiere que esas dos voluntades concurran con intereses contrapuestos,
o, al menos, distintos. La cuestión es clara, por ejemplo, para la compraventa o cualquier
otro contrato oneroso. Menos precisa es para contratos gratuitos, pero, no obstante, en
ellos es también posible calificar de distintos los intereses de cada parte.Se ha dicho que "lo que caracteriza el acto bilateral, convención o contrato, es ser una
transacción entre dos intereses opuestos" (Demogue), o más todavía, que "el carácter
propio de la convención es el nacer de necesidades que se oponen, que se encuentran, y
entre las cuales los contratantes se esfuerzan por establecer un equilibrio transaccional"
(Martin de la Moutte).Pero la doctrina alemana e italiana han observador que en muchas ocasiones hay
acuerdo de voluntades, es decir, un consentimiento que es característico del negocio
bilateral o convención, pero ese acuerdo tiende a un mismo fin; en otros términos, no hay
intereses contrapuestos, o, al menos, distintos. En tales hipótesis no se está frente a un
contrato o un negocio bilateral o convención, sino frente a un negocio jurídico colectivo.
Ej. contrato de sociedad (art.2053): es un contrato, pero en realidad hay un negocio
jurídico colectivo, porque no existen intereses contrapuestos, sino que las voluntades
concurren frente a un interés común.
Y la distinción reviste importancia, porque las normas de su formación no son idénticas a
las de los contratos y demás negocios bilaterales. Desde luego, la autonomía de la voluntad es en ellos más restringida que en éstos. Frecuentemente se trata de negocios
solemnes y, además, de adhesión, es decir, se suprime todo debate para armonizar
intereses, y se manifiesta una voluntada para hacer suyo el contenido del negocio
previamente determinado. El concepto mismo de causa de ellos debe ser revisado.
Anotaremos que, para muchos, debe fundirse en una misma calificación los llamados
negocios unilaterales subjetivamente complejos y los colectivos. La distinción es efectivamente dudosa, y por lo demás, difícil.-
2.- ANALISIS DE LOS ACTOS BILATERALES.Los actos bilaterales se llaman también convenciones, de manera que por convención
entendemos "el acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos".
Estos efectos pueden consistir en crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
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Cuando la convención tiene por objeto crear derechos y obligaciones, se llama
contrato. debe, pues, tenerse presente que el contrato es una especie de convención, lo
cual significa, por lógica elemental, que no todas las convenciones son contratos, sino
sólo las que están destinadas a crear derechos y obligaciones. Por eso, el pago, que
la ley chilena define como "el cumplimiento efectivo de lo que se debe" (Art. 1598), es una
convención, pero no un contrato, pues su propósito es extinguir las obligaciones creadas
por un contrato anterior, o por otro medio de generar obligaciones.
Nuestro código no llegó a esa perfección técnica y en el artículo 1438 hace sinónimos los
sustantivos contrato y convención. Pero la imperfección técnica del legislador no debe
hacer olvidar la realidad impuesta por un buen análisis teórico; aun cuando la mayoría de
las convenciones que, por no destinarse sino a extinguir o a modificar derechos y
obligaciones, no son contratos. Por ello la Corte Suprema ha podido decir que, "si bien el
artículo 1438 asimila la convención al contrato, estas voces tienen significación propia. La
primera es todo acuerdo de voluntades que tenga por objeto crear, modificar o extinguir
derechos u obligaciones" (RDJ, T.32, Secc. 1, pág.43).CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS: Los contratos se clasifican, atendiendo al
número de partes que resultan obligadas, en:
- unilaterales; Ej. mutuo, comodato, depósito, mandato; y,
- bilaterales. Art. 1439.Así, no debe confundirse el contrato bilateral o unilateral con el negocio unilateral o
bilateral.
Algunos contratos son unilaterales cuando "una parte se obliga para con otra que no
contrae obligación alguna", y otros son bilaterales "cuando las partes contratantes se
obligan recíprocamente".Todo contrato, ya lo hemos dicho, es una convención, es decir, un negocio bilateral.
Requiere, pues, para formarse, de dos o más voluntades. Pero cuando se clasifica al
contrato de unilateral o bilateral, se atiende a otro punto de vista: al de la obligación
creada por el contrato. hay algunos que, como contratos, requieren dos voluntades a lo
menos, pero en los cuales, sólo una de las partes resulta obligada (el comodato o
préstamo de uso, por ejemplo, art. 2174, en que el único obligada es el que recibe la cosa
en préstamo: debe devolverla). Hay otros en que ambas partes resultan obligadas
(compraventa, art.1793, pues una debe el precio y la otra la entrega o tradición de la
cosa).ACTOS SINALAGMATICOS IMPERFECTOS.En el lenguaje jurídico se mencionan esta categoría de actos. Son aquellos contratos
unilaterales en que surgen posteriormente obligaciones para el que originariamente no
era obligado.
Así ocurre en Chile con el comodato y el depósito, en los cuales se establecen normas
legales en virtud de las cuales el depositante debe indemnizar daños por la mala calidad
del objeto o reembolso por gastos de conservación del objeto.
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Según el profesor Peñailillo, son verdaderos contratos unilaterales debido a que:
a) La clasificación en contratos unilaterales y bilaterales se formula atendiendo a la época
de celebración o perfeccionamiento del acto, y a esa época éstos eran unilaterales;
b) Hemos dicho que el contrato es bilateral cuando crea obligaciones para ambas partes;
pues bien, en esos casos la obligación no nació del contrato sino de la ley; no fue el
acuerdo de voluntades la que generó la obligación.
En la práctica, puede llegar a tener importancia el determinar si un contrato es unilateral o
bilateral; Ej. Art.1489.-
PRECISION.La clasificación en actos unilaterales y bilaterales se hace atendiendo a si una o más
voluntades son requeridas para formar, para dar existencia al negocio. De este modo,
aunque la ley requiera que otra voluntad concurra para que un negocio produzca sus
efectos, este hecho no hace perder el carácter de unilateral a un negocio, pues lo que
interesa, para calificarlo así, es que para existir se necesita sólo de una voluntad.
Tampoco importa que, una vez que el negocio ha nacido a la vida del derecho, la ley
requiera posteriormente la intervención de otra voluntad, para otros efectos. Volvemos al
ejemplo del testamento: por el art.999 se necesita y basta la voluntad de una sola
persona para que el testamento exista como negocio y en forma perfecta. Posteriormente,
el heredero o legatario mencionado en el acto testamentario deberá aceptar o repudiar la
asignación (art.1225), pero el testamento existirá, como negocio perfecto, desde que
concurrió la voluntad única en las formas que la ley señala. De la aceptación o repudio del
beneficiado depende la eficacia, la producción de los efectos del testamento, pero no su
nacimiento como negocio jurídico.-
IMPORTANCIA DE
BILATERALES.-
LA
CLASIFICACION
EN
ACTOS
UNILATERALES
Y
1.- La distinción es importante en su formación, pues si el negocio es bilateral requiere la
concurrencia de varias voluntades. Esta concurencia se llama consentimiento, y para su
formación existen reglas dadas por la ley positiva.2.- Las normas para interpretar un negocio bilateral son diversas de las que existen para
los negocios unilaterales. En aquéllos debe buscarse, fundamentalmente, la intención
común, lo que significa, en muchos casos, sacrificar el interés personal de una de las
partes (arts. 1560 y siguientes). En éstos, debe buscarse la intención de la voluntad
única. De consiguiente, la interpretación tiene a ser técnicamente más objetiva en los
negocios bilaterales y más subjetiva en los unilaterales.3.- La ley ha previsto todo un estatuto general para los negocios bilaterales que, ente
nosotros, se encuentra a propósito de los contratos o convenciones, como dice la ley (art.
1438 y siguientes), estatuto que no es enteramente aplicable a los unilaterales. Muchos
de éstos tiene un estatuto jurídico propio.9
4.- la ley es generalmente más exigente para el modo de expresión de la voluntad en el
negocio unilateral que en el bilateral. Tratándose de un negocio bilateral la ley no impone,
salvo excepciones, la concurrencia de solemnidades (como se trata de voluntades
diferentes, es dable suponer que cada interesado cautelará sus intereses). Pero cuando
se trata de una sola voluntad debe existir un medio de cautelar, por una parte, su libre
emisión y, por otra, la seguridad jurídica para que se sepa cuál ha sido esa voluntad y que
ella efectivamente ha existido. Por ello es que los negocios unilaterales son, en su
mayoría, solemnes.-
II Atendiendo a su contenido, al interés regulado por el negocio o con relación al
objeto sobre que versan.- ACTOS PATRIMONIALES Y ACTOS DE FAMILIA.1.- ACTOS PATRIMONIALES."Son aquellos que regulan intereses económicos o pecuniarios".2.- ACTOS DE FAMILIA."Son aquellos que regulan intereses de la persona en cuanto tal o en relación a su grupo
familiar".Sin embargo, hay que hacer presente que en realidad hay actos de familia que tienen
consecuencias económicas. Ej. reconocimiento de un hijo, que produce efectos
económicos como la obligación de dar alimentos.DIFERENCIAS.Por regla general principio de la autonomía de la voluntad tiene cabida relativamente
amplia en el campo del derecho patrimonial y limitada en los actos de familia. Estos últimos están diseñados por la ley de tal modo que la voluntad de los autores es necesaria
en ellos, pero sólo en forma inicial, pues los efectos son determinados imperativamente
por la ley. En otros términos, se trata de negocios-condición. Las partes no pueden variar
la reglamentación legal, que tiene carácter de orden público.De esta diferencia fundamental resulta que:
1.- En cuanto a la forma, los actos de familia por lo general son solemnes; los actos
patrimoniales son básicamente consensuales.2.- En materia de nulidad, tratándose de un acto patrimonial, pueden destruirse sus
efectos y volver al estado anterior a la celebración del acto; en cambio, tratándose de los
actos de familia, el legislador debe tolerar que sobrevivan algunos efectos, Ej. matrimonio
putativo.Además, las reglas comunes de nulidad de las convenciones están dadas por las normas
de los artículos 1681 y siguientes; en cambio, por ejemplo, el matrimonio tiene reglas
particulares, rigiendo la Ley de Matrimonio Civil.3.- En materia de vicios del consentimiento, la ley da reglas diferentes y se preocupa
especialmente de ellos en los actos de familia en orden a que la voluntad sea libre, y
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salvo excepción, las reglas generales y comunes a los actos patrimoniales (art.1451 y
siguientes) no son aplicables a los actos de familia.4.- En su mayoría, cada negocio del derecho de familia tiene su propio estatuto jurídico
propio y, salvo excepción, no le son aplicables las normas generales de los negocios
jurídicos patrimoniales.5.- Los negocios del derechos de familia son los llamados típicos o nominados y no
pueden crearlos las partes a su conveniencia. Son los que existen en la ley y con las
normas y efectos que allí se determinan.6.- En cuanto al propósito que persiguen, pues los negocios patrimoniales se refieren a
intereses o necesidades económicos o pecuniarios, generalmente transferibles de una
persona a otra, y que fundamentalmente interesan a o los individuos que los celebran.
Los negocios del derecho de familia son de interés general, porque a través de ellos se
regula y organiza la familia; por ello, los derechos y obligaciones que crean son,
generalmente, intransferibles e irrenunciables.-
III Según la forma de perfeccionarse.- ACTOS CONSENSUALES, REALES Y
SOLEMNES.- ARTICULO 1443."En realidad, todo negocio está sujeto a una formalidad, pues de aluna manera ha de
expresarse la voluntad: verbalmente o por escrito. La voluntad sola, sin expresión, sin
manifestación externa, no tiene relevancia jurídica, pues el derecho no regula intenciones,
sino voluntades, es decir, decisiones con proyección interna, reconocibles por terceros.
Pero, en ciertos casos, la ley, en defensa de determinados intereses, que varían según
las situaciones, exige para que el negocio exista que la voluntad se manifieste de
determinada manera, mediante determinadas formas, que se llaman solemnidades. Estas
adquieren así el valor de verdaderos ritos que deben cumplirse, pues de otro modo el
negocio será nulo, y en forma absoluta (art.1682), ya que carecerá de voluntad. La ley
sólo tendrá en cuenta la voluntad cuando ella haya sido expresada mediante ciertas
formas (Ej. art.1801)" (Actos solemnes y no solemnes, Domínguez, pág. 30 y 31).-
La existencia de solemnidades y de los contratos reales constituyen según la doctrina
limitación a la autonomía de la voluntad, porque en ellos la voluntad no basta. Por esto es
que se entiende, fundado en el principio de la autonomía de la voluntad, que la regla
general debe ser el consensualismo.
En Chile, atendiendo a la inspiración del código, se entiende que la regla general es que
los actos sean consensuales, de modo que si nada dice la ley el contrato se perfecciona
por el solo consentimiento. Para que sea real o solemne, la ley deberá decirlo
expresamente.
Sin embargo, este principio del consensualismo es más teórico que práctico porque en la
celebración de contratos en la vida diaria se procede a celebrarlos con cierta forma, concretamente a lo menos por instrumento privado, debido a textos legales de naturaleza
probatoria que inducen fuertemente a su celebración por escrito. En efecto, conforme a
los artículos 1708 y siguientes si el acto no consta por escrito no puede probarse por
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testigos, con lo cual va resultando muy difícil probarlo y recordemos la advertencia que da
casi lo mismo no tener un derecho que tenerlo y no probarlo; exigencias tributarias, etc.En cuanto al contrato real, según el artículo 1443 del Código Civil, es aquél que se
perfecciona por la tradición de la cosa.Si se observan las reglas del código relativas a estos contratos se puede observar que la
definición de la norma citada es parcialmente correcta. En efecto, los contratos de
comodato, depósito y de prenda, se perfeccionan por la sola entrega de la cosa y no por
su tradición, ya que en ella no se traslada el dominio; pero en el contrato de mutuo es
correcta ya que el mutuario se hace dueño de la cosa que recibe.Por otra parte, la noción de contrato real se tiene como extraña, porque lo que
normalmente es un cumplimiento de una obligación emanada de un contrato, aquí se
considera un elemento de su perfeccionamiento, de su celebración. Así, la entrega del
dinero por parte del mutuante produce automáticamente el nacimiento del contrato; antes
de la entrega no hay contrato y por lo mismo, perfeccionado queda obligado solo el
mutuario a restituir y resulta que así terminan siendo contratos unilaterales.Hay autores que han criticado esta construcción porque se observa que en la práctica, a
la celebración de un contrato, generalmente precede un conjunto de actitudes
(preparativas), de modo que si el contrato se entiende celebrado sólo una vez que
empieza a ejecutarse, es decir, con la entrega, ocurre que como antes no hay contrato,
una de las partes puede retractarse y no podrá ser demandado del cumplimiento forzado
o de resolución de contrato con indemnización de perjuicios, porque esa acción la tiene
solo los contratantes y hasta la entrega todavía no había contrato.Por ello es que diversos autores proponen reemplazar esa noción y reglamentar a los
contratos reales como consensuales. Mientras no ocurra ello, para paliar ese defecto no
queda más que acudir a una promesa de contrato real, la cual puede celebrarse
válidamente.No obstante la critica se ve atenuada con el surgimiento de la noción de responsabilidad
precontractual.
4.- Por último, en lo que respecta a las solemnidades, diremos por ahora que ellas
pertenecen a un género llamado formalidades, las que pueden ser de varias clases:
-solemnidades
-formalidades habilitantes
-formalidades de prueba
-medidas de publicidad
SOLEMNIDADES POR DISPOSICIÒN DE LAS PARTES
Puede ocurrir que un acto no requiera de solemnidades por exigencia legal para que sea
perfecto, pero las partes pueden acordar que él sea solemne. Para ello se requiere un
pacto previo en que así lo convengan.
Ahora bien, si antes de celebrar un acto las partes convienen que para que sea perfecto
deberá cumplirse con una solemnidad, ¿produce efectos ese acuerdo?.-
12
Acerca de los efectos de un pacto como el referido el código no da una regla expresa de
carácter general.- Lo regula si a propósito de la compraventa y del arrendamiento (art.
1802 y 1921).De la lectura de esos textos se desprende que el código lo considera posible de acordar y
le atribuye los efectos que las partes expresen, es decir, si así se acordó, el contrato no
se perfeccionará mientras no se cumpla con la solemnidad acordada.La regla está redactada en términos bastante específicos, pero la solución es lógica, de
manera que puede extenderse por analogía integrativa a otras situaciones no contempladas, Ej. el art. 1802 se pone en el evento que la solemnidad acordada sea escritura
pública o privada, pero también podría aplicarse cuando sea otra la solemnidad acordada
o bien en otro contrato.-
IV Atendiendo a la utilidad que presta para los contratantes.- ACTOS A TITULO
GRATUITO Y ACTOS A TITULO ONEROSO.- ARTICULO 1440 Y 1441.Esta clasificación se formula atendiendo a la utilidad que presta para los contratantes, de
modo que se distingue si la utilidad es para uno de los contratantes o para ambos. Es, en
consecuencia, una clasificación de naturaleza económica, mientras que la clasificación de
los contratos en unilaterales y bilaterales es de naturaleza técnica jurídica, atiende al
número de partes que resultan obligadas.
Estos criterios frecuentemente provocan un mismo resultado. Si una sola de las partes
queda obligada, la utilidad será también para una sola; si ambos quedan obligados,
frecuentemente la utilidad será para ambos. Así los contratos onerosos serán por lo
general bilaterales (compraventa), y los contratos gratuitos serán a su vez unilaterales
(donación).
Sin embargo, son clasificaciones distintas que pueden provocar resultados distintos.
Ej. contratos unilaterales onerosos: mutuo con interés, en que el único que resulta
obligado es el mutuario.
Ej. contratos bilaterales gratuitos: mandato gratuito.
CONCEPCIONES ACERCA DE ESTA CLASE DE ACTOS.A) Doctrina subjetiva, que atiende al móvil o intención, de modo que serán gratuitos
aquellos negocios realizados con el propósito de beneficiar a otro, aunque éste no reciba,
efectivamente beneficio alguno, como sería el caso de una donación a la que se impone
un gravamen que absorbe la suma donada (Josserand).B) Doctrina objetiva, en cambio, pretende que sólo hay negocio gratuito cuando una
persona recibe un beneficio tangible, efectivo, de modo que, en términos concretos,
podría realizarse una operación matemática: si no hay beneficio para el gratificado, el
negocio no es gratuito. ha sido la doctrina expuesta, entre otros, por Planiol, y parece ser
la acogida en nuestro código (Ej. arts. 1398 y 1405).- (Domínguez, pág. 32)
1.- ACTOS A TITULO GRATUITO.13
Esta clase de actos son sospechosos de alguna falta de voluntad libre, espontánea o
simulación.En cuanto a la sospecha de que la voluntad no sea libre, se puede pensar de que
aquél que efectúa la liberalidad ha sido presionado o de que pueda padecer de alguna
característica mental que sea la causa de ese acto gratuito y que en términos extremos
puede conducir a la necesidad de declararlo interdicto por disipador.En cuanto a la sospecha de simulación, efectivamente en la práctica a veces se usa el
acto gratuito para evadir a acreedores o beneficiar a alguien en lugar de hacerlo por
testamento, evadiendo así limitaciones que tendría al testar en virtud de las asignaciones
forzosas.A este respecto, no hay que olvidar que posteriormente puede surgir una demanda de
nulidad por falta de voluntad o por causa ilícita, si se logra probar que hubo simulación. Y
no hay que olvidar tampoco que existe el delito de contrato simulado en prejuicio de
tercero.Por estas consideraciones es que la ley adopta una serie de precauciones respecto de
los actos gratuitos y es bastante exigente en el cumplimiento de los diversos requisitos
que el acto gratuito exige. Ej. el contrato de donación de bienes raíces requiere
insinuación; por la vía tributaria también se encuentran normas restrictivas, en que la
donación está gravada con un impuesto de mayor tasa que por ejemplo la compraventa y
que es progresivo a medida que aumenta la distancia de grado de parentesco (este
aumento ha llegado a producir un efecto inverso en el sentido que si bien inicialmente
pudiera existir la tendencia a donar para simular otro acto o ninguno, debido al impuesto
son las donaciones las que se llegan a disimular simulando una compraventa).2.- ACTOS A TITULO ONEROSO.Ellos se clasifican en:
2.1.- Conmutativos.Si bien son aquellos en que las prestaciones se miran como equivalentes, ello no significa
que tengan de ser de igual valor, sino que implica que por variados factores, que cada
parte tiene en cuenta, la prestación que aquella efectúa la estima o la mira como
equivalente de la otra, aún cuando objetivamente resulten desiguales.Excesos de desequilibrio no son aceptados por el derecho y existen instituciones que los
atenúan. Se verá si que en el derecho chileno estas instituciones están muy poco
desarrolladas como la teoría de la imprevisión que en Chile no se aplica y la teoría de la
lesión que se aplica restringidamente.2.2.- Aleatorios.El código les destina un título a ellos y reglamenta algunos como el juego y la apuesta y
la renta vitalicia. Título 33 del Libro IV, artículos 2258 y siguientes.Hay contratos que normalmente son conmutativos, pero que en determinadas
circunstancias pueden adoptar la fisonomía de aleatorios. Es lo que ocurre tratándose de
la compraventa de cosa futura (art. 1813).14
La venta de cosa futura puede adoptar dos modalidades:
a) Se vende con la condición de que llegue a existir: eso significa que se estipulará un
precio sea único o de tanto por cantidad y habrá contrato en la medida en que la cosa
llegue a existir, y si la cosa no llega a existir no hay contrato, Ej. se vende la cosecha de
trigo a X pesos la tonelada y al día del contrato solo estaba la hierba.b) Se vende con el riesgo de que no llegue a existir: en este caso se vende la suerte; la
compraventa es pura y simple de modo que hay venta desde luego, prescindiendo de que
la cosa llegue a existir, y el vendedora deberá entregarla y por cierto el comprador deberá
pagar el precio, y si la cosa no llega a existir ninguna obligación tiene el vendedor y el
comprador debe pagar el precio; en este caso el contrato es aleatorio.El código, con su aversión a los contratos aleatorios, dispone que la regla general es que
la compraventa es condicional, a menos que ...art.1813.-
V.- ACTOS JURIDICOS TIPICOS O NOMINADOS Y ACTOS JURIDICOS ATIPICOS O
INMONINADOS.1.- Acto jurídico típico es aquel que tiene una reglamentación estructurada por la ley, un
estatuto jurídico propio por el cual se regula.2.- Acto jurídico atípico es aquel que carece de un estatuto legal, son creaciones de las
partes incluso en cuanto a su reglamentación, y ello en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.Originariamente en el derecho romano sólo existían "contratos", es decir, esquemas
admitidos por el derecho de modo que los particulares tenían que acomodar sus intereses
a uno de ellos. Con el desarrollo del derecho y en los siglos posteriores se fue
observando que era cada vez más frecuente que surgían necesidades nuevas que no se
acomodaban a los contratos prefijados y así fue surgiendo la noción de contrato como
vínculo obligatorio, de tal manera que se fue confiriendo las partes la facultad de darle a
ese vínculo el contenido que estimaren según sus necesidades. Surge así el contrato en
forma genérica, el contenido lo llenan las partes.Según la jurisprudencia, los actos innominados se rigen:
- por las reglas que establecen requisitos comunes a todos los contratos;
- por las estipulaciones de las partes; y,
- en lo no previsto por ellas, se aplicarán las normas de los contratos nominados más
afines."Deben calificarse de innominados los contratos no comprendidos en los que se hayan
especialmente definidos por la ley y sujetos a sus reglas especiales... Dentro del principio
de la libertad de las convenciones nada se opone al valor y eficacia de los contratos que
revisten la condición de innominados, mientras no pugnen con los preceptos jurídicos del
orden público, que corresponden a los actos y declaraciones de voluntad que reglan toda
clase de contratos..." (RDJ, T.21, Secc.1, pág.391).-
15
VI.- ACTOS JURIDICOS PRINCIPALES, ACCESORIOS Y DEPENDIENTES.
ARTICULO 1442.El código reconoce esta clasificación en el artículo 1442 (en relación con el art. 46), no
comprendiendo a los actos dependientes, que son aquellos que dependen en su eficacia
de otro principal, pero que no están destinados a asegurar su cumplimiento.Ej. de acto principal: compraventa.
Ej. de acto accesorio: cauciones y garantías, prenda, hipoteca y fianza.
Ej. de acto dependiente: las capitulaciones matrimoniales ( art. 1715).
Debe tenerse presente que los actos accesorios o dependientes no pueden subsistir sin
uno principal, es decir, más allá de él, pero no hay inconvenientes que puedan existir
desde antes (caución de obligaciones futuras, hipoteca de cosa futura).Hay que recordar el principio de que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal": Ej.
si el acto principal es nulo, será nulo también el acto accesorio; así lo dispone por ejemplo
el art. 1536 en materia de cláusula penal; en materia de hipoteca la nulidad de la
obligación principal trae consigo la nulidad de la hipoteca; y en general cuando se
extingue la obligación principal, se extingue también la hipoteca (art. 2434, 2516).Así se ha dicho: "Atendida la naturaleza de la hipoteca, que no se concibe si no es en
seguridad o garantía de una obligación principal, la convención por medio de la cual se
constituye el derecho hipotecario es un contrato accesorio que depende y tiene eficacia
sólo en virtud de otro contrato que da nacimiento, a su vez, a aquella obligación principal"
(RDJ, T.30, Secc.2, pág. 72); "Si no produce efecto la compraventa de un establecimiento
de comercio, tampoco puede producirlo aisladamente la cesión de arrendamiento y de la
promesa de venta del local en que aquél funciona (pactado en una cláusula de la
compraventa), pues debe reputársele subordinada a la existencia de la compraventa"
(RDJ, T.7, Secc.1, pág. 229).-
VII.- Atendiendo a la presencia o ausencia de los efectos de elementos
accidentales.- ACTOS PUROS Y SIMPLES Y ACTOS SUJETOS A MODALIDADES.1.- ACTOS PUROS Y SIMPLES."Son aquellos que en su nacimiento, producción de efectos y extinción no están
sometidos a elementos accidentales que los alteren, de modo que se producen
normalmente como lo dispone la ley".2.- ACTOS SUJETOS A MODALIDADES."Son aquellos que, su nacimiento, producción de efectos o extinción están alterados por
elementos accidentales." Ej. condición, plazo, modo, solidaridad y representación.
Si se examinan diversos ejemplos de actos sujetos a modalidades puede observarse que
es correcto decir que el acto ese sujeto a modalidad, pero con mayor precisión lo que se
someten a modalidades son las obligaciones que surgen del acto o contrato, por ej. en la
compraventa frecuentemente lo que tiene plazo es la obligación de pagar el precio o para
la entrega de la cosa.16
Esto explica que las modalidades se estudien en profundidad en la Teoría de las
Obligaciones. En todo caso haremos algunas observaciones fundamentales:
1.- La clasificación en condición suspensiva y resolutoria difiere de la clasificación del
plazo en suspensivo y resolutorio o extintiva en cuanto si la condición es suspensiva no
nace el derecho sino hasta que la condición se cumple, en cambio cuando el plazo es
suspensivo el derecho nació de modo que lo que está en suspenso es su ejercicio.Esto tiene importancias consecuencias prácticas, Ej. si se paga antes de cumplirse la
condición se paga lo no debido y por tanto se puede pedir que se restituya, en cambio si
se paga antes de cumplirse el plazo se pagó lo debido y por tanto, no hay derecho a pedir
la restitución (se entiende que se renunció al plazo).2.- La condición suspensiva y la resolutoria no son dos clases de condiciones. No
es que haya ciertos hechos que constituyan condición suspensiva y otros condición
resolutoria. Lo que ocurre es que los hechos y las condiciones son todas de una misma
categoría: hechos futuros e inciertos pero para alguien pueden tener un efecto suspensivo
y para el otro un efecto resolutorio, Ej, sea este código para Pedro si se recibe de
abogado; el hecho futuro e incierto es uno solo, pero mientras para Pedro tiene un efecto
suspensivo y para el otro un efecto resolutorio.3.- El código da reglas para las distintas modalidades y lo hace en distintos títulos.
Trata de las:
a) obligaciones condicionales, Art. 1473 y sgtes.
b) asignaciones testamentarias condicionales, Art. 1070 y sgtes.
c) obligaciones a plazo, Art. 1494 y sgtes.
d) asignaciones testamentarias a plazo, también llamadas asignaciones testamentarias a
día, Art. 1080 y sgtes.
Y en cuanto al modo lo regula en las asignaciones testamentarias, Art. 1089 y sgtes, que
se aplican a las obligaciones a modo.
Nótese que el título IV del Libro IV se llama de las asignaciones condicionales y modales
y el artículo 1493 aplica a las obligaciones las reglas de las asignaciones testamentarias
condicionales y modales.En todos estos títulos se dispone una remisión recíproca, de modo que a cada materia se
aplican las reglas de la otra supletoriamente.4.- Estas modalidades son elementos accidentales en términos abstractos, en general,
pero cuando se incluyen en un acto determinado pasan a tener tanto valor en ese acto
como cualquiera otra estipulación del acto respectivo y puede tener una influencia
fundamental en él.Por otro lado, estos elementos accidentales en ciertos actos y contratos pasan a tener el
carácter de elementos de la naturaleza, por ej. la condición resolutoria tácita en los
contratos bilaterales (art. 1489).Incluso en ciertos actos hay una modalidad que pasa a tener el rango de elemento
esencial, por ej. el plazo en el usufructo, la condición en el fideicomiso.-
17
VIII.- Atendiendo la influencia que tienen en su estructura la autonomía de la
voluntad.- ACTOS JURIDICOS PROPIAMENTE TALES Y ACTOS JURIDICOS
CONDICION."Si se analiza el papel que juega la voluntad en el negocio jurídico, se observará que, En
ciertos casos, el acto voluntario crea el negocio y también su contenido. Tal sucede en los
contratos en general, porque entonces la voluntad de las partes genera el negocio y
también las obligaciones y derechos que se crean para las partes. Ellas, libremente, indican cuáles son esas obligaciones y su alcance. Estos son los negocios jurídicos
propiamente tales. Entre nosotros, son la regla general, pues nuestro código ha recogido
la teoría de la autonomía de la voluntad, según la cual las partes son libres de crear sus
propias normas en las relaciones privadas (art. 1545)".(Domínguez, pág. 18).
Los actos jurídicos condición son aquellos en que la ley los regula en todas sus
características fundamentales de celebración, de producción de efectos y de extinción, de
modo que a los contratantes solo les resta consentir.En ellos no tiene mayor cabida la autonomía de la voluntad por haber un interés general
comprometido. Ej. actos de familia.A propósito de esta clasificación debe mencionarse la distinción entre ACTOS
JURIDICOS DE LIBRE DISCUSION Y DE ADHESION.Los actos jurídicos de libre discusión son aquellos en que las partes libremente discuten
su contenido hasta llegar al acuerdo, mientras que los actos jurídicos de adhesión son
propuestos, diseñados íntegramente por una de las partes para que el otro adhiera o no.Esta categoría de contratos de adhesión provoca a su vez otra categoría: la del
CONTRATO DIRIGIDO.En el contrato de adhesión una de las partes impone a la otra sus condiciones y allí
pueden cometerse excesos. Entonces surge la intervención del legislador y decide él
regular ciertos contenidos o su totalidad, especialmente imponiendo ciertos límites, Ej
tarifa máxima a cobrar. El legislador observa que una de las partes está en inferioridad
respecto de la otra, por lo cual dicta normas protectoras de esa partes para restablecer el
equilibrio.El contrato dirigido entonces surge cuando las limitaciones legales son tantas que ya a
ambas partes no les queda más que consentir. Es, por lo tanto, un concepto graduable.Por último mencionaremos el llamado CONTRATO FORZOSO en que una parte o ambas
pueden encontrarse en la situación de tener que contratar si pretende lograr un objetivo u
otro contrato, Ej, contrato de seguro cuando se quiere celebrar un contrato de mutuo.-
IX Atendiendo a la trascendencia que tiene los actos para el patrimonio del
individuo.- ACTOS DE ADMINISTRACION Y ACTOS DE DISPOSICION.Esta clasificación tiene especial importancia tratándose de la actuación de una persona
en patrimonios ajenos. Ej. la actuación de un guardador, de un mandatario.
18
Hay textos legales o acuerdos contractuales que puedan utilizarse en forma genérica en
cuanto a atribuir facultades para actuar en patrimonios ajenos. Así puede decirse que el
mandatario actuará con amplias facultades de administración. Se trata entonces de
determinar que actos podrá realizar y cuales no por estar incluidas o excluidas respecto
de esa fórmula general o global.Basta examinar casos concretos para percatarse que no es posible enumerar actos o
contratos específicos que sean de administración y otros que sean de disposición, Ej. la
compraventa, en un patrimonio en que solo existe un bien raíz y algunos bienes muebles
y se vende el bien raíz parece ser un acto de disposición; pero si se encarga la administración de un establecimiento comercial, celebrar ventas será nada más que un acto de
administración.Podemos entender por acto de administración, el destinado a la conservación o
mantenimiento de un patrimonio o de una cosa sin alterar su estructura o destino
fundamental, y por acto de disposición aquél que afecta la estructura o destino
fundamental de un patrimonio o de una cosa.-
X.- ACTOS JURIDICOS ENTRE VIVOS Y ACTOS JURIDICOS POR CAUSA DE
MUERTE."Acto jurídico por causa de muerte es aquél en el cual la muerte es el evento esencial
para que se produzcan los efectos propios del negocio. Hasta entonces, éste puede
existir de manera perfecta, pero no producirá sus efectos sino después de la muerte.Acto jurídico entre vivos es aquél en que los efectos pueden producirse sin necesidad de
que acontezca la muerte de alguno de los autores del negocio.
Anotaremos que la muerte puede intervenir desde diversos puntos de vista y con distintos
efectos en los negocios. Puede ser que se haya fijado la muerte o se extingan ciertos
derechos u obligaciones. Así, puede establecerse que una persona gozará, a cambio de
un bien raíz, de una renta mensual hasta su muerte (contrato de renta vitalicia, art. 2264).
Pero aquí, el negocio no es mortis causa, pues los efectos se han producido en vida de
los autores, y el negocio será mortis causa sólo cuando la muerte determine el
comienzo de los efectos del negocio. Ej. el testamento, art. 999".- (Domínguez, pág.
27)
XI.- ACTOS RECEPTICIOS Y ACTOS NO RECEPTICIOS.Actos jurídicos recepticios son aquellos en que la declaración de voluntad que
encierran, para lograr eficacia, ha de dirigirse a un destinatario determinado, o sea, debe
comunicarse o notificarse a éste.Actos jurídicos no recepticios son aquellos en que la declaración de voluntad que
encierran, logra su eficacia por el simple hecho de su emisión, sin que sea necesario
comunicarla a nadie. Ej. el testamento, la promesa pública de recompensa y la
aceptación de una letra de cambio.- (Alessandri, pág. 173).-
19
XII.- ACTOS JURIDICOS CONSTITUTIVOS, DECLARATIVOS Y TRASLATICIOS.Actos constitutivos son los que crean un derecho nuevo o una situación jurídica nueva.
Ej. el matrimonio, que crea el estado civil de casado; los contratos que hacen nacer obligaciones y crean la calidad de acreedor y deudor.Actos jurídicos declarativos son los que no hacen nacer un derecho nuevo o una
situación jurídica nueva, sino que se limitan a reconocer el derecho o la situación anterior,
preexistente. Los actos jurídicos declarativos "constatan", declaran, pues, situaciones o
derechos existentes con anterioridad al acto que formula el reconocimiento o la declaración. Ejemplo típico en este sentido es el acto de partición, que pone fin a la comunidad:
las partes indivisas que tenían los comuneros en la cosa común son sustituidas por partes
divididas, pero sin que haya transferencia de estas partes de un comunero a otro; se
reputa que éstos siempre han tenido, desde el nacimiento de la comunidad, la parte que
por la partición se les adjudicó.Se considera que la retroactividad, aunque no esencial o necesaria, es una consecuencia
natural de los actos declarativos: éstos tienden a producir sus efectos desde el momento
en que se originó la relación jurídica y no sólo desde que se constató o reconoció.Los actos traslaticios o traslativos son los que transfieren a un nuevo titular un derecho
ya existente. Ej. la cesión de un crédito, la tradición de un derecho real.-
INTERPRETACION Y CALIFICACION DE UN ACTO JURIDICO.Interpretar un acto jurídico consiste en determinar su sentido y alcance, es decir,
precisar qué fue lo acordado, lo convenido, en qué consisten sus estipulaciones. El
código dedica un título especial a la interpretación de los contratos.Interpretación subjetiva y objetiva."Los autores de un acto jurídico se valen de palabras y signos. Pero puede ocurrir que
esas expresiones tengan un significado para sus autores y otro para el tráfico, es decir,
para el mundo de los negocios y para el comercio. Si ante la disyuntiva se opta que la
declaración tiene el sentido que presumiblemente de dio su autor, háblase de
interpretación subjetiva y, si por el contrario, decídese que el sentido de la declaración es
que el tiene el que le atribuye la opinión común del tráfico, la interpretación se califica de
objetiva. Todo esto sin contar que también puede darse a la declaración la inteligencia
que le dio o debió darle el que la recibió. (Alessandri, pág. 495).Reglas sobre la interpretación de los actos jurídicos; inexistencia de ellas. Reglas
específicas sobre la interpretación de los contratos y de los testamentos.Nuestro código civil no dedica ninguna sección a la interpretación de los actos jurídicos en
general; se concreta a dictar normas respecto a la interpretación de los contratos
(art.1560 a 1566) y de las disposiciones testamentarias (art. 1056 a 1069), sin perjuicio de
consagrar algunas normas aisladas, Ej. art 1494, inciso 2, que autoriza al juez para
interpretar el plazo concebido en términos vagos u obscuros.20
Las normas de interpretación del código han sido clasificadas en dos grupos:
- uno estaría integrado por las reglas encaminadas a buscar el punto de vista que
consideraron las partes, o sea se dirige a buscar la intención negocial o del acto jurídico.
Son las reglas de interpretación subjetiva, que se traducen en medios o procedimientos
que permitan reconocer la antedicha intención. Ej. art. 1564, 1565;
- el otro grupo de reglas de interpretación, llamado objetivo, sólo entra en juego cuando
no resulta posible atribuir un sentido al acto jurídico o a alguna de sus cláusulas no
obstante haberse aplicado las normas de interpretación subjetiva. Ej. art. 1562, 1563 inc
1, 1566.En cuanto a la inteligencia y efecto de las disposiciones del testador, la norma suprema
es que siempre prevalece la voluntad de éste claramente manifestada, con tal que no se
oponga a los requisitos o prohibiciones legales (art. 1069).Extensión de las normas de interpretación de los contratos a los demás actos
jurídicos.La doctrina está de acuerdo que las reglas sobre interpretación de los contratos son
extensivas, en general, a los demás actos jurídicos, conformándose a las peculiaridades
de éstos, a menos, naturalmente, que tengan reglas especiales.Naturaleza de mandatos jurídicos de las reglas interpretativas.Al revés de lo que sostenía la doctrina tradicional, que calificaba a las reglas de
interpretación legal de los contratos y demás actos jurídicos, como mera pautas o consejos que daba el legislador al juez, sin fuerza vinculante, hoy los autores modernos
concuerdan en que se trata de verdaderos mandatos jurídicos (así, Domenico Barbero).Es curiosos observar que en Chile este mismo criterio imperó en la Corte Suprema,
cambiando después, o sea, sucedió al revés de lo ocurrido en la doctrina europea.- (RDJ,
T.17, secc.1 pág 444, después, RDJ, T.46, Secc. 1, pág.566).- Sin embargo hay una
tendencia de regresar a la buena doctrina primitiva (RDJ. 53, Secc.1, pág 217).Principios jurídicos y normas racionales de interpretación.Además de las reglas legales de interpretación, hay principios y normas racionales de
hermenéutica, que no ligan al juez, pero que nada obsta para que las emplee cuando no
se opongan en el procedimiento ni en el resultado que prescriben aquellas normas
legales (las que se tratan en materia de interpretación de la ley y que cabe aplicarlas en
materia de interpretación de los contratos por analogía).Rol de la buena fe.Las partes, en caso de duda, deben interpretar las cláusulas con un espíritu de recíproca
lealtad.- Aunque nuestro código no hace referencia a esa corrección en la interpretación,
la envuelve en forma amplia en el art. 1566.21
Fijación de los hechos, la interpretación y calificación jurídica.Antes de entrar a la interpretación, el juez debe fijar o establecer los hechos, es decir,
precisar qué hechos realmente acontecieron y en qué forma. Por ejemplo, deberá
determinar los hechos que forman la declaración de las partes del acto jurídico. Fijados
los hechos y, por ende, la declaración de voluntad del acto jurídico, se pasa a establecer
el sentido o significación y el alcance o extensión de dicho acto. La interpretación del acto
o contrato y el establecimiento previo de los hechos corresponden en forma privativa a los
tribunales del fondo y no caen bajo censura de casación, a menos que, según la opinión
mayoritaria moderna, tratándose de la interpretación, se hayan violado las reglas
interpretativas.Después de interpretados los hechos que constituyen la declaración de voluntad del acto
jurídico, llega el momento de calificarla jurídicamente. En otras palabras, calificar es
asignar a la declaración de voluntad, precisada por la interpretación, el tipo o categoría
jurídica a que pertenece como acto jurídico. Sin duda, la calificación es una cuestión de
derecho susceptible de ser controlada por la Corte de casación.Subsunción del acto jurídico bajo las normas.Calificado jurídicamente el acto, o sea, reducidos los hechos al tipo jurídico a que
pertenecen, llega el momento de señalar las normas aplicables, que son aquellas dentro
de las cuales encuadra, tanto las específicas de su tipo como las generales propias de
todo el género a que ésta pertenece. Es lo que se denomina subsunción del acto jurídico.Consiste, pues, en encuadrar el caso específico y concreto en la hipótesis general y
abstracta prevista por el legislador en la norma.- Los efectos trascendentales de la
subsunción son la aplicación de una u otras normas.Integración del acto jurídico.Con la interpretación se tiende a determinar y esclarecer la voluntad negocial. Pero a
menudo ocurre que la voluntad declarada no ha previsto todas las situaciones y que, a
pesar de la interpretación, las lagunas no puedan colmarse. En tales hipótesis hay que
regular los puntos omitidos para completar la voluntad truncamente declarada. Esta
operación se llama integración del acto jurídico, y encuentra apoyo positivo en la norma
del art. 1546.En un sentido estricto la integración es tarea distinta de la interpretación, pero en un
sentido amplio se entiende que la primera forma parte de la segunda. Por eso suele
hablarse de interpretación integradora.(Alessandri, pág. 495 y sgtes).Calificar un acto jurídico consiste en incluirlo en alguna de las categorías diseñadas por
la ley o concluir que es innominado.Ambas operaciones están estrechamente vinculadas y una va influyendo sobre la otra.
Pero, como principio general, debe afirmarse que el orden es primero interpretar y luego
calificarlo.-
22
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha resuelto que interpretar un contrato es una
cuestión de hecho, y calificarlo es una cuestión de derecho, y por tanto,
susceptible de ser revisado por la vía del recurso de casación.-
LOS EFECTOS DEL ACTO JURIDICO.Principio.En principio los actos jurídicos sólo producen efectos, esto es, derechos y obligaciones
entre las partes, y no aprovechan ni perjudican a las personas que no contribuyeron a
generarlos. Estas que se llaman terceros, son extrañas a la formación del acto y, por lo
mismo, mal podrían quedar por sus efectos, que son relativos.Para precisar exactamente el alcance de los actos jurídicos esta idea general no basta; se
impone un análisis más profundo del concepto de partes y de terceros.Partes.Son las personas que, personalmente o representadas, concurren a la formación del
acto.Respecto de ellas, un acto produce todos sus efectos. Por eso dice el Código Civil que
"todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado por su consentimiento mutuo o por causas legales.La persona que con su voluntad genera un acto jurídico recibe el nombre específico de
autor del acto, y las que con su voluntad forman un acto bilateral, denomínanse
propiamente partes. Pero es frecuente en ambos casos emplear indistintamente una
expresión u otra.
Nótese que las partes son las personas que con su voluntad generan el acto. Este es el
elemento decisivo que sirve para calificarlas, y no el de la concurrencia a la celebración o
al otorgamiento del acto.Terceros.El concepto de terceros es negativo y dado por antítesis al de parte. En general, se
entiende por tercero toda persona que no ha participado ni ha sido válidamente
representada en la generación del acto.1.- Terceros absolutos, son las personas extrañas a la formación del acto y que no están
ni estarán en relaciones jurídicas con las partes; y,
2.- Terceros relativos o interesados, son los que están o estarán en relaciones jurídicas
con las partes, sea por su propia voluntad o la de la ley."En este sentido, dice el autor italiano Giovene, la idea jurídica de terceros presupone, por
una parte, un acto al cual una persona (el tercero) es extraña, y por otra, un nuevo acto (o
un nuevo hecho jurídico en general), en el que esta persona es parte con relación a uno
de los sujetos del primer acto y en virtud del cual llega, necesariamente, a encontrarse en
23
relación con el otro sujeto del primer acto como consecuencia del contenido de estas dos
estipulaciones" (Bastian).Entre los terceros relativos o interesados hay que distinguir dos categorías:
2.1.- Los causahabientes o sucesores."La expresión causahabiente, que viene de Dumolin -dicen Baudry Lacantinerie y
Chenaux- es una palabra genérica empleada para designar cualquier persona que deriva
el todo o parte de sus derechos de otra que se llama su autor y que, desde el punto de
vista de estos derechos, se encuentra en el lugar y situación de su autor, en la misma
condición que él. Hay, pues, en la idea de causahabiente dos nociones esenciales:
- sucesión de una persona en los derechos de otra, y, como consecuencia,
- identidad, similitud de posición en cuanto a los derechos transferidos o transmitidos"
(Bastian).Los causahabientes pueden ser:
- a título universal, cuando suceden a su autor en todos sus bienes o en una cuota de
ellos, o
- a título singular, cuando lo suceden en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o
más especies indeterminadas de cierto género.
La sucesión puede operar por acto entre vivos (transferencia) o por causa de muerte
(transmisión). En nuestro derecho esta última puede ser a título universal y a título
particular; la sucesión por acto entre vivos sólo puede ser a título particular.Los sucesores reciben el derecho de su causante en las mismas condiciones en que éste
lo tenía; el derecho pasa de causante a sucesor con todas y las mismas ventajas y
cargas.Ahora bien, los sucesores o causahabientes a título universal puede decirse que se
encuentran representados por su autor en el sentido que todos los actos jurídicos de éste
les aprovechan o perjudican. Todos los derechos adquiridos por su autor, a excepción de
los que son inherentes a su persona, como los de uso y habitación, les aprovechan y
deben cumplir todas sus obligaciones sin atender para nada a la fecha de su formación;
en una palabra, suceden en todos derechos y obligaciones de su autor (Bastian).
Los causahabientes a título singular sólo soportan los actos celebrados por su autor
relativos al derecho en que lo han sucedido y deben respetar la situación jurídica creada
por él.Al lado de los causahabientes se suele colocar a los acreedores comunes o
quirografarios, que no constituyen, en realidad, ni una especie ni otra de sucesores, como
lo prueba el hecho de que no pueden perseguirse las deudas del autor en el patrimonio
de esos acreedores. Pero éstos, al igual que los causahabientes a título universal, están,
en principio, obligados a respetar los actos del autor.2.2.- Los autores de alguna de las partes.Por lo general, como en estos terceros no existe la idea de representación legal, escapan
a las consecuencias de los actos de las partes. Hay casos, sin embargo, en que deben
24
considerarse, especialmente en materia de cesión de créditos y de resolución: "el deudor
cedido sufre los efectos de la transferencia consentida por su acreedor y los actos celebrados por quien tiene un título resuelto pueden influir en la situación de su autor. De la
misma manera, tratándose de solidaridad y cauciones, los actos de uno de los
codeudores o del deudor principal modifican la situación de los coobligados" (Bastian).Excepciones al principio de la relatividad de los actos jurídicos.Hay casos en que los efectos de un acto jurídico alcanzan a ciertos terceros absolutos.- Y
esto en razón de la seguridad de las relaciones jurídicas o las necesidades de la práctica,
como en el caso del pago hecho de buena fe al que está en posesión del crédito, es decir,
al acreedor aparente, que es válido en contra del verdadero acreedor (art. 1576 inc 2), o
en el de los actos del heredero aparente, que pueden serle opuestos al verdadero
heredero, o en la estipulación por otro.Finalmente, hay actos que por su naturaleza misma exigen y producen efectos absolutos:
los de familia.
Mencionaremos además las siguientes instituciones:
1.- La representación.2.- La estipulación por otro.3.- La promesa de hecho ajeno, que no es un caso excepcional, pues el tercero no
adquiere obligación alguna por el pacto de las partes; sólo si ratifica, quedará obligado,
pero entonces la obligación emanará de su propia voluntad.(Alessandri, pág. 369 y siguientes).-
ESTRUCTURA DEL ACTO JURIDICO.Examinar la estructura del acto jurídico significa establecer cuales son sus elementos
constitutivos para que nazca a la vida del derecho sin defectos ni viciosELEMENTOS DEL ACTO JURIDICO. ARTICULO 1444.Se distinguen:
1.- ELEMENTOS DE LA ESENCIA, son aquellos sin las cuales o no produce efecto
alguno o degenera en otro contrato diferente.Los autores distinguen los:
a) elementos comunes o genéricos, que forman parte de todo acto jurídico: voluntad,
objeto, causa, solemnidades (en cuanto a este último elemento, bien podría dejar de
mencionarse porque se trataría solo de una forma de manifestar la voluntad).b) elementos especiales o específicos, que son aquellos que se exigen en
deteminados actos jurídicos, ej. plazo en el usufructo, la condición en el fideicomiso,
precio en la compraventa, el aporte en la sociedad, etc.
25
2.- ELEMENTOS DE LA NATURALEZA, son aquellas que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial.Se dice por la doctrina que estos elementos vienen a estar constituidos por los efectos
normales del acto. Si nada se dice, se producen, pero pueden ser eliminados por las
partes expresamente. Ej. el saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios en la
compraventa; la condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales."En realidad no son elementos. Son efectos y un elemento debe concurrir para formar o
dar validez al negocio. El efecto viene después, es la consecuencia y ésta no puede
revestir el carácter de elemento" (Domínguez, pág 36 y 37).3.- ELEMENTOS ACCIDENTALES, son aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que le agregan por medio de cláusulas especiales.-
REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO. Art. 1444 y 1445.La doctrina señala como requisitos del acto jurídico a los que aquí se han mencionado
como elementos esenciales y los llama REQUISITOS DE EXISTENCIA porque sin ellos
el acto no nace a la vida del derecho y que son: VOLUNTAD, OBJETO, CAUSA Y
SOLEMNIDADES.Los REQUISITOS DE VALIDEZ son aquellos que exige la ley para que el acto nazca
perfectamente conforme a derecho. Los requisitos de validez intervienen cuando el
negocio ya existe. No afectan a esta existencia, pero sí a su validez. Si uno de ellos no
concurre en el negocio ya formado, éste existe, pero podrá ser anulado.- Ellos son los
siguientes: VOLUNTAD NO VICIADA, OBJETO LICITO, CAUSA LICITA Y CAPACIDAD
DE LAS PARTES.-
I.- LA VOLUNTAD.Es la disposición mental de querer algo.Para que el derecho pueda considerarla debe reunir dos requisitos:
1.- SERIEDAD.Significa que debe existir con la convicción, con la decisión de producir efectos jurídicos
vinculantes. No existe voluntad justamente por falta de seriedad en las meras
sugerencias, en las declaraciones realizadas en actuaciones representativas, en la
simulación en que se declara una voluntad que es solo aparente y la verdadera voluntad
pretende celebrar otro acto o ninguno.Por eso es que el artículo 1445 dice que, para la existencia del negocio, es necesarios
que una parte "consienta en dicho acto o declaración de voluntad", y, según una
sentencia, dicha frase quiere decir que la persona tenga la intención real de obligarse
jurídicamente (RDJ, T.17, Secc. 1, pág. 279).26
La Corte Suprema ha resuelto que la existencia de un consentimiento que, en realidad, no
se ha prestado por la parte a quien se atribuye, constituye una apreciación jurídica y no
un hecho del juicio (RDJ, T.43, Secc. 1, pág. 120). Por tanto, se trata de una cuestión
susceptible de ser revisada por la vía de casación en el fondo.2.- QUE SEA MANIFESTADA.La sola disposición sicológica no basta para producir efectos jurídicos. Debe ser
exteriorizada.La doctrina, partiendo de varios preceptos del código, distingue varias formas de
manifestar la voluntad:
a) expresa, es la que se manifiesta en términos explícitos, mediante el idioma. Puede ser
verbal o escrita. Podría también incluirse en la manifestación expresa el gesto inequívoco
(asentimiento con la cabeza).b) tácita, se produce cuando se puede deducir de antecedentes o circunstancias,
conductas o comportamientos inequívocos.- Ej. art. 1904, 2164, 1654, 1515, etc.Un ejemplo claro en cuanto a ambas formas lo da el artículo 1241.En ciertos negocios, la ley exige una manifestación expresa, y no es posible deducir esa
manifestación de hechos que la supongan implícitamente. Así sucede en el art. 1465.De cualquier forma, trátese de una manifestación expresa o de una manifestación tácita,
"los hechos constitutivos del consentimiento deben manifestarse de un modo inequívoco,
es decir, no han de dejar duda alguna sobre la voluntad del que consiente, pues, si bien el
consentimiento puede ser tácito o implícito, no puede ser jamás presumido o supuesto,
porque el consentimiento exige una voluntad positiva de obligarse y en caso de duda
debe interpretarse contra la formación del contrato" (RDJ, T.43, Secc.1, pág 120).c) Presunta. No obstante la sentencia transcrita, algunos hablan de un consentimiento
presunto, como el mismo código en el caso del art. 2220.- Es aquella en que es LA LEY
la que considera que el sujeto ha manifestado su voluntad en cierto sentido cuando éste
ha realizado cierta conducta que ella describe. Es la ley la que tiene a la voluntad como
existente. El profesor Peñailillo menciona el ejemplo de la persona que enajena un bien
de la sucesión, lo cual significa demostración de la aceptación de la herencia.d) El Silencio como manifestación de voluntad.Por regla general el silencio no constituye manifestación de voluntad.Excepcionalmente hay ocasiones en que, bajo determinadas circunstancias, y lo
considere como una manifestación de voluntad.- A veces es la ley la que dispone así. Ej art. 2125 en materia de mandato.
- También pueden ser las partes las que expresamente acuerdan que en cierta situación
el silencio significará entre ellas manifestación de voluntad. Este acuerdo entre las partes
se presenta en contratos como el arrendamiento, la sociedad, a través de la cláusula de
prórroga automática.27
- El silencio circunstanciado. Aparece como muy semejante a la manifestación tácita. Se
estima que tiene lugar cuando la omisión en expresar algo pueda considerarse como
voluntad en algún sentido a partir de ciertas circunstancias objetivas y muy evidentes, Ej.
actos de intercambio mercantil.- Según Domínguez, el art. 2125 y la cláusula de prórroga
automática son ejemplos de esta clase de silencio.- El silencio abusivo. Esta clase de silencio pertenece al campo de la responsabilidad
extracontractual. En ciertos casos el silencio puede causar daño a otro y esa actitud
puede dar lugar a la indemnización de perjuicios.-
Principio de la autonomía de la voluntad.Tal como lo dijimos antes es una idea directriz que inspira el derecho patrimonial y tiene
aplicación especialmente en la formación y en el cumplimiento de los actos y contratos.Fundamentalmente esta materia se conoce con el nombre de libertad contractual.Ya hemos dicho que la autonomía de la voluntad es consecuencia de toda una
concepción voluntarista por la cual se considera a la libertad del individuo como principio
fundamental.En materia de actos y contratos el principio se concreta en los siguientes aspectos_
1.- Libertad para contratar o no.2.- Libertad para contratar con amplia libertad formal, es decir, el consensualismo es
consecuencia de este principio.3.- Libertad para darle a los actos el contenido que se prefiere o se acuerde.4.- Libertad para ponerle término al acto.5.- La interpretación de los actos y contratos debe estar destinada primordialmente a
descubrir la real voluntad de los contratantes.Este principio fundamental predominante al dictarse el Código Civil chileno ha sido
ampliamente rebatido de manera que se puede decir en la época actual que se mantiene
cierto equilibrio entre él y las limitaciones que se han ido proponiendo.- El ataque
fundamental deriva de que parte del supuesto de que los sujetos son libres para contratar
lo que estimen y en la práctica no es así, porque están sometidas a variadas
circunstancias que lo inducen. Y parte del supuesto que las partes están en un plano de
igualdad, lo cual tampoco es efectivo.En base a esto se han ido proponiendo diversas limitaciones considerando lo anterior y
los intereses de la comunidad. Así, ya mencionamos los contratos de adhesión, dirigidos
y forzosos, que se relacionan con este tema.-
Desacuerdo entre la voluntad real y la voluntad declarada (relaciones entre la
voluntad interna y la voluntad declarada).28
Es perfectamente posible y acontece en la realidad que no coincida lo realmente querido
por el sujeto con lo que manifiesta. Surge entonces la interrogante, si queda demostrado
el desacuerdo, ¿cuál debe prevalecer?. Las concepciones en este punto dependen de la
concepción más general que se tenga del acto jurídico, como ya dijimos.Existen dos doctrinas al respecto: (Domínguez, pág. 43)
- la clásica (Kant y Fichte), según la cual el negocio jurídico encuentra su base en la
voluntad y por ella se entiende la interna. La declaración no es sino el medio gracias al
cual la voluntad interna llega al conocimiento de terceros. Sólo la voluntad interna tiene
valor jurídico y la declaración no es sino un procedimiento usado para darla a conocer a
terceros. "No siendo la expresión más que el medio, y el pensamiento el fin, debe,
evidentemente, estarse al pensamiento y conformar a él la expresión, rectificándola"
(Savigny).- según otros, no es la voluntad interna la que forma el elemento constitutivo del acto
jurídico, sino la declaración de voluntad, es decir, un hecho tangible, social, de naturaleza
a hacer suponer la existencia de una voluntad. Es el orden jurídico el que da valor al
negocio y sólo reconoce la voluntad manifestada. Para que el negocio sea creado, basta
que la declaración sea querida y no interesa saber si refleja o no el contenido exacto de la
voluntad interna.El código chileno congruente con los postulados de su época se inclina con la voluntad
real pero con limitaciones. Decimos que se inclina por la voluntad real en virtud de los
artículos 1545 y 1560.Pero establece limitaciones en diversos preceptos. Ej art. 1707, en que, para el tercero,
prima la voluntad declarada.El problema que persiste es que en que medida los tribunales pueden, a partir de estas
disposiciones, en otros casos hacer valer la voluntad declarada en los casos en que haya
perjuicios a terceros.-
LA FORMACION DE LA VOLUNTAD.Negocios unilaterales y bilaterales.Mientras en los primeros se trata de la voluntad de una sola parte, en los segundos se
exige la concurrencia de voluntades, que llamamos jurídicamente consentimiento.Es evidente, entonces, que la manera de formarse la voluntad en ambas situaciones es
diversa. El negocio unilateral solamente la decisión de una o varias personas, la conciencia de que lo hacen y la intención de proyectar su querer. Una vez lograda la formación
interna de la voluntad viene su emisión, es decir, aquélla lleva al conocimiento de terceros. Pero basta con la emisión de la voluntad para que el negocio tome existencia
jurídica. El algunas situaciones, cuando se trata de un negocio unilateral solemne, dicha
emisión debe contener ciertas formas, sin las cuales el derecho no la considera. Pero
respetada la forma, basta la proyección de la voluntad. Y poco importará para la existen29
cia del negocio, que la voluntad vaya dirigida a un tercero (negocios no recepticios). Que,
en el primer caso, el tercero, a quien se dirige la voluntad, la considere o no, es cuestión
que considera al efecto, a la eficacia del negocio, no a su existencia. Ej. el testamento.Diversa es la técnica del negocio bilateral. En este caso, no basta la sola emisión de la
voluntad de una sola parte y ni siquiera la de dos partes en forma aislada e independiente. Se requiere un concurso de voluntades, un acuerdo entre las voluntades de ambas
partes en torno al objetivo y elementos del negocio en cuestión. Será solamente cuando
ambas voluntades coincidan en cuanto al negocio que van a concluir, en cuanto a su
contenido, alcance y efectos. Por eso es que en tales casos la voluntad toma el nombre
de consentimiento, porque es el asentimiento que cada cual presta a la voluntad
contraria.
Ahora bien, es justamente en estos negocios bilaterales que interesa de modo especial
observar el proceso de formación jurídica de la voluntad negocial. Por eso, las normas
que trataremos a continuación se refieren a ellos.- (Domínguez, pág. 47)
Reglas legales para la formación del consentimiento.El Código Civil no regula esta materia. Está regulada en el Código de Comercio, arts. 97 y
siguientes, que se aplican por dos razones:
- porque el mensaje del Código de Comercio dispone, aludiendo a estas reglas, que ellas
vienen a llenar un sensible vacío en la legislación comercial y civil. y,
- analogía integrativa.1.- Cómo se forma el consentimiento.El consentimiento queda formado en virtud de dos actos unilaterales que son la oferta y la
aceptación, más concretamente al aceptarse la oferta.1.1.- La Oferta, Propuesta o Policitación.Es un acto jurídico por el cual un sujeto propone a otra la celebración de un acto en
términos tales que para que éste se perfeccione, basta con que el destinatario la acepte
pura y simplemente.Puede ser expresa o tácita, verbal o escrita, y a persona determinada o a persona
indeterminada.Requisitos de la Oferta.a) seria, debe expresar una voluntad decidida de concluir un contrato, en caso de ser
aceptada. No reúnen tal condición las ofertas indeterminadas a las que se refiere el art.
105 (por medio de catálogos, etc, que no obligan al que las hace).b) completa, debe comprender todos los elementos del negocio que se va a concluir, de
modo que la aceptación pueda darse pura y simplemente."Las ofertas incompletas, o sea, las que no determinan todas las condiciones del contrato
propuesto, no son propiamente ofertas. Constituyen tan sólo invitaciones a formular ofer30
tas o meras informaciones destinadas a orientar a los interesados y a provocar de su
parte eventuales propuestas. A estas impropias se refiere el artículo 105.- El inciso 1 se
refiere a las ofertas incompletas que se dirigen al público en general,
indeterminadamente, porque las ofertas incompletas que se dirigen a personas
determinadas están consideradas en el inciso siguiente.En un breve comentario de la disposición transcrita cabe decir que con razón el inciso 1
declara la no obligatoriedad de las seudo ofertas u ofertas incompletas dirigidas a
personas indeterminadas. Respecto al inciso 2 puede afirmarse que basta leerlo para
darse cuenta que es una norma de efecto práctico nulo. Por fin, el conjunto de ambos
incisos deja en claro que el código no ha reglamentado las verdaderas ofertas al público
y, en todo caso, la disposición considera sólo las proposiciones de venta de mercaderías
pero no las de compra y menos las de los contratos." (Alessandri, pág. 194, Ofertas
incompletas e indeterminadas).
c) manifestada.1.2.- La Aceptación.Es el acto por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su conformidad
con ella.Puede ser verbal o escrita, expresa o tácita. La aceptación, sea expresa o tácita, produce
los mismos efectos, y tanto una como otra están sujetas a las mismas reglas, art. 103.Circunstancias o condiciones en que debe darse la aceptación para que forme el
consentimiento.a) La aceptación debe darse mientras la oferta esté vigente.La oferta puede perder vigencia por dos causas:
- la retractación,que se produce cuando el proponente revoca la oferta o la deja sin
efecto; y,
- la caducidad, que se produce por la muerte o la incapacidad del oferente.
Así lo señala el artículo 101, que señala: "dada la contestación, si en ella se aprobare
pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado, a no ser
que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del
proponente".De esto se desprende que la aceptación para que forme el consentimiento debe darse
antes que ocurra uno de esos acontecimientos; si es así hay acto; si no es así, la aceptación es irrelevante.Nuestro código ha seguido así la doctrina clásica, en cuya virtud el proponente no queda
ligado por su oferta, salvo cuando expresamente ha fijado un plazo de espera. No es así
en Alemania ni en Suiza, en que la oferta no puede ser revocada.El criterio clásico de nuestra legislación no sólo se trasunta en el artículo 101, ya copiado,
sino también en el artículo 99, que expresa, en su primera parte, que el proponente puede
31
arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación. El
arrepentimiento no se presume.Con esto concluimos que en el derecho chileno la oferta no obliga, puesto que el oferente
puede retractarse. Esa regla general es una manifestación más de la autonomía de la
voluntad.En todo caso el código adoptó una precaución: la circunstancia de emitir una oferta puede
inducir a la adopción de ciertas conductas por los terceros en base a ella, y por esto es
que el código estableció la obligación de indemnizar los perjuicios que puedan haberse
causado cuando el oferente se retracta intempestivamente, art. 100."Y aunque se haya discutido sobre el fundamento de la obligación de indemnizar, es
evidente que ella tiene su origen fuera del negocio mismo, desde que éste no existe
todavía. Se trataría entre nosotros, de una responsabilidad extracontractual y cuya fuente
sería la ley" (Domínguez). "En Chile no cabe discusión, la ley ha impuesto esta responsabilidad por una razón de equidad. Según Alessandri, si alguna explicación pudiera
darse de la situación que analizamos dimanaría del abuso del derecho: el proponente
puede retractarse, pero no debe irrogar daños al patrimonio ajeno; de lo contrario hay
abuso del derecho y procede la indemnización. Para otros, se trata de un caso de
responsabilidad precontractual o de culpa in contrahendo. Sea como fuere, en nuestro
derecho la responsabilidad del oferente que se retracta tempestivamente es legal, y debe
indemnizar al destinatario, sin que importe mayormente el fundamento teórico de la
responsabilidad. Y el proponente solo puede liberarse de ésta, como dijimos, cumpliendo
el contrato ofrecido" (Alessandri, pág. 196).Sin embargo el proponente puede exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo
el contrato propuesto.Oferta que por sí sola obliga.El artículo 99 al señalar que el proponente puede arrepentirse, a menos que se hubiere
comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino
después de desechada o de transcurrido un determinado plazo, ha establecido casos en
que la oferta sí obliga.Se señala por la doctrina que éste es un caso en que la simple declaración unilateral de
voluntad de una persona genera obligación para ella misma.
En tales situaciones, la persona a quien va dirigida la oferta puede aceptar si está dentro
del plazo fijado y el negocio se forma, con fuerza obligatoria, no obstante la retractación
del oferente.Ahora bien, como queda dicho, en la oferta con plazo el proponente queda obligado
aunque se retracte. ¿Y si se incapacita legalmente o muere? ¿Están obligados los representantes o los herederos a llevar a cabo el contrato?
Hay dos opiniones:
- Según Alessandri, no, porque el artículo 99 que obliga a celebrar el contrato a pesar de
la retractación es de carácter excepcional y su interpretación debe ser restrictiva. Así,
pues, en los casos de incapacitación o muerte del proponente, que son los casos de
caducidad de la oferta, el contrato no se forma aunque la oferta haya sido con plazo. Y
32
esta no formación del consentimiento no trae responsabilidad alguna del oferente, pues el
único caso contemplado por la ley en que el policitante responde de los perjuicios causados al destinatario se refiere a la retractación del primero antes de que la aceptación se
dé y haya vencido el plazo señalado al efecto.- Sin embargo, según otra manera de pensar, la oferta con compromiso de esperar
respuesta por un tiempo determinado engendra la obligación de no retractarse, y ella,
como todas las obligaciones que no son personalísimas, pasa a los herederos y subsiste
mientras el plazo esté pendiente. La norma que establece la caducidad de la oferta por
muerte del proponente antes de la aceptación del destinatario (art. 101), debe
interpretarse en armonía con la que reconoce el nacimiento de la obligación de no
retractar la oferta cuando se ha fijado un plazo por el proponente para la celebración
(Enrique Rodríguez).b) La aceptación debe ser oportuna.La aceptación es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o voluntario señalado por
el proponente.Tratándose de los plazos legales, es necesario distinguir:
- Si la propuesta es verbal, se requiere que sea aceptada en acto de ser conocida por la
persona a quien se dirigiere, y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de
todo compromiso, Art. 97 Inc 1.- Si la propuesta es escrita, es necesario subdistinguir, (art. 98):
1.- si la persona a quien va dirigida la oferta reside en
proponente, deberá ser aceptada
dentro de 24 horas; y,
el mismo lugar que el
2.- si la persona a quien va dirigida la oferta reside en
un lugar diverso, deberá
ser aceptada a vuelta de
correo. A vuelta de correo, según el Diccionario de
la Academia Española, significa "por el correo
inmediato, sin perder día". En
consecuencia,
determinar cuándo la propuesta se ha dado o no a
vuelta
de correo, depende de cada caso (C. Suprema,
RDJ, T. 58, Secc. 1, pág. 425).
Habrá que determinar
cuándo llegó la propuesta; las fechas en que hay
correos, etc. Todo esto cae bajo las facultades de
los tribunales de la instancia.Estas reglas del Código de Comercio deja varios factores en la imprecisión y deberán
determinarse en cada caso por el juez. Por ejemplo que debe entenderse por "a vuelta de
correo", en que deberán considerarse las facilidades de comunicación de los distintos
lugares; tampoco precisa desde cuando se cuentan las 24 horas, qué se entiende por
residir en el mismo lugar, etc.Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiera
sido aceptada (art 98 inc final)."Si la aceptación se da oportunamente, dentro de los plazos señalados, aunque la
aceptación llegue a conocimiento del proponente después del vencimiento del plazo, el
contrato se forma, porque los plazos que la ley fija no son para que el oferente tenga
conocimiento de la aceptación, sino para que la aceptación se dé. El artículo 101 dice que
el contrato se forma cuando se da la aceptación y no cuando la aceptación llega a
33
conocimiento del oferente. Los artículos 97 y 98 del mismo código se refieren al
otorgamiento de la aceptación y no al conocimiento de ella por el proponente"
(Alessandri, pág. 199)."Al aceptante corresponde probar la emisión de la aceptación y la llegada de ésta a poder
del oferente" (Gaceta de los Tribunales, año 1982, T. 2, sent. 3.178, pág. 1.008, Corte de
Concepción); "Salvo prueba en contrario, la aceptación se estima oportuna; al proponente
corresponde probar que la aceptación es extemporánea" (RDJ, T. 28, Secc. 1, pág. 755).Aceptación extemporánea. Efectos.A pesar de la ineficacia de la aceptación extemporánea, la ley impone al proponente, por
razones de equidad, una obligación legal en caso de producirse una aceptación inoportuna, ya que no obstante los vencimientos de los plazos el destinatario de la oferta puede
tener razones para creer en el persistimiento de la policitación. "En caso de aceptación
extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a
dar pronto aviso de su retractación", Artículo 98.Como se estima que la aceptación extemporánea importa una nueva oferta, hay acuerdo
en la doctrina para estimar que el pronto aviso de que habla la ley debe darse en los
mismos plazos señalados para otorgar la aceptación. El pronto aviso del proponente en el
caso de aceptación sólo es obligatorio cuando la oferta no lleva señalado plazo por el
proponente, por dos razones: 1) porque la regla del art.98 trata de las ofertas que se
hacen sin señalamiento de plazo, 2) porque existiendo éste se indica claramente que la
voluntad de contratar no se mantiene más allá del término y un nuevo aviso carecería de
objeto.c) La aceptación debe ser pura y simple.Para que se genere el consentimiento el destinatario de la oferta debe aceptar ésta en
todos sus puntos y en forma absoluta. Si el destinatario modifica la oferta, hay en realidad
una nueva proposición que deberá aceptar íntegramente el primitivo proponente para que
se forme el consentimiento. Art. 101 y 102.("Del examen de las reglas del Código de Comercio, se puede estimar que ellas están
dirigidas a personas determinadas. Cuando se trata de oferta a personas indeterminadas
su aplicación es discutible. Hay dos alternativas para este caso:
- estimar que hay vacío legal, y, en consecuencia, resolver conforme a la equidad, o bien,
- estimar que dichas reglas se aplican a ellas teniendo que adaptarse en cada caso".)
2.- Momento en que se forma el consentimiento.El determinar el momento en que se forma el consentimiento tiene importancia para
varios efectos. Ej. ante un cambio legislativo para saber qué legislación se le aplica; para
examinar los requisitos de existencia y validez de un negocio; para efectos de la
prescripción o caducidad de ciertas acciones, como la lesión enorme, etc.Contratos entre presentes y contratos entre ausentes.Para determinar el momento y el lugar en que se forma el consentimiento preciso es
distinguir estas dos especies de contratos.34
Dos criterios existen para caracterizarlos:
- uno atiende a si ambas partes se encuentran reunidas en un mismo lugar, entre
personas que están una frente a la otra (Somarriva); y,
- el otro a si la aceptación puede ser conocida por el oferente inmediatamente de ser
emitida o sólo después de cierto tiempo, más o menos largo.
a) Momento en que se forma el consentimiento en los contratos entre presentes.Como en estos contratos la aceptación es conocida por el oferente al tiempo de ser
emitida, no surge problema alguno para determinar el momento de la formación del
consentimiento. Este se forma en el momento en que se da la aceptación. Art. 97.Pero no sólo cuando la propuesta es verbal y la aceptación es dada inmediatamente el
contrato se perfecciona en el momento de ser emitida la última, sino en todo caso en que
se estime que el contrato es entre presentes, porque al referirse la ley al caso más
corriente de contratos entre presentes nos da la pauta para todos los demás de su misma
especie.b) Momento en que se forma el consentimiento en los contratos entre ausentes. Teorías.b.1.- Teoría de la Declaración o Aceptación.Esta teoría afirma que el consentimiento se perfecciona desde el momento en que el
destinatario de la oferta da su aceptación, aunque ésta no sea conocida por el oferente. Y
esto porque el consentimiento no se produce por el conocimiento recíproco de las
voluntades de los declarantes, sino por el simple acuerdo de voluntades.Se crítica esta teoría señalando que el criterio propuesto no es seguro y que la formación
del consentimiento y, por ende del contrato, queda sujeto al arbitrio del aceptante.b.2.- Teoría de la Expedición o Emisión.Los partidarios de esta tesis exigen cierta seguridad de irrevocabilidad de la declaración
de aceptación: la expedición o envío de ésta señala el tiempo en que el consentimiento
se forma.Se critica esta teoría señalando que la expedición no hace desaparecer el carácter
precario o la revocabilidad de la aceptación, ya que es posible el retiro de las cartas antes
de ser despachadas.b.3.- Teoría de la Información o Conocimiento.De acuerdo con esta teoría el consentimiento existe sólo cuando el proponente ha
recibido la aceptación y tomado conocimiento real y efectivo de ella. Y esto porque el
concurso de voluntades exigido por la ley sólo se produce cuando cada parte sabe la
determinación de la otra.Pero se argumenta en contra diciendo que así como el proponente debe saber la
conformidad del aceptante, éste, a su vez, también debería saber la aprobación de aquél
a la aceptación. Además, ¿cómo podría formarse el consentimiento cuando interviene la
aceptación tácita, que no importa exteriorización directa de voluntad sino ejecución de
35
hechos de los cuales el proponente no tiene conocimiento? Todavía, se añade, el criterio
de la información se presta a fraudes; bastaría al proponente con no tomar conocimiento
de la correspondencia para dejar en suspenso y a su arbitrio la formación del contrato.
b.4.- Teoría de la Recepción.Esta teoría dice que el consentimiento se forma cuando la aceptación ha llegado a su
destino, sin que sea menester averiguar si el proponente tomó conocimiento de ella, pues
es natural suponen que, recibida la correspondencia, será leída.Pero cabe decir, de acuerdo con los partidarios de la tesis anterior, que si es necesario
que cada parte sepa lo que la otra quiere para que el consentimiento se forme, no se
cumple con esta condición en la teoría de la recepción por el solo hecho de que la
correspondencia llegue y no se lea. Y si se afirma que el conocimiento real y efectivo de
la aceptación no es necesario para la formación del consentimiento, no se divisa la razón
de ser de las ficciones ideadas para la existencia de éste.Legislación chilena.En Chile todas las teorías anteriores tienen sólo un valor cultural jurídico, pues nuestra
legislación consagra una solución expresa, acogiendo la teoría de la declaración o
aceptación: dada la aceptación el acto queda perfecto aunque ella sea ignorada por el
proponente. Razones:
- El art. 99, según el cual el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el
envío de la propuesta y la aceptación, y no entre el envío de la oferta y el envío de la
aceptación, como habría dicho si se hubiese pronunciado por la teoría de la expedición.- El art. 101; según la primera parte de dicha norma, basta manifestar la voluntad de
aceptar; y la segunda parte de la misma regla refuerza la idea anterior al señalar que "a
no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o ..." Se habla,
como vemos, de antes de darse la aceptación y no antes de enviarse ésta, como se
habría dicho si se hubiera acogido la teoría de la expedición.- Por último, puede citarse el art. 104, que determina el lugar en que se entiende
celebrado el contrato, lo cual ocurre en el de la residencia del que hubiere aceptado la
propuesta primitiva o la propuesta modificada. Y esto es así porque en ese lugar se
reputa dada la aceptación y perfeccionado el consentimiento.¿Cuestión de hecho o de derecho?.Como entre nosotros hay disposiciones expresas que señalan el lugar y momento de
formación en que el contrato se ha perfeccionado, determinar ese lugar y momento es
una cuestión de derecho. Y si los Tribunales de fondo establecen que un contrato no se
ha celebrado en el momento y en el lugar que indica la ley, sino en otro diverso, sin que
las partes así lo hayan convenido, infringen la ley y dan base a un recurso de casación.Casos excepcionales a la regla general sobre el momento de la perfección del contrato.La regla del artículo 101 no es de orden público y, por consiguiente, las partes pueden
convenir que el contrato se estime perfecto en un momento distinto del señalado por la
ley.36
También constituye excepción al principio general los contratos reales y los solemnes,
que se entienden celebrados en el momento de la entrega de la cosa y en del
cumplimiento de la solemnidad, respectivamente.En materia de donaciones irrevocables nuestro código sigue la teoría de la información o
del conocimiento. Art. 1412.Contratos por teléfono Internet u otros semejantes.En cuanto al momento: es un contrato entre presentes, ya que la propuesta es verbal y la
aceptación llega a conocimiento del oferente inmediatamente de ser emitida. Por tanto, se
aplica el art. 97.En cuanto al lugar: es un contrato entre ausentes, ya que si las partes recurren al aparato
mecánico para transmitir su voz es porque no se hallan en el mismo lugar. Por tato, se
aplica el art. 104.3.- Lugar en que se perfecciona el consentimiento.Importancia:
- fija la competencia de los Tribunales;
- determina la legislación de que país es aplicable;
- los casos en que la voluntad de las partes pueden interpretarse por los usos o la
costumbre, el lugar del perfeccionamiento es el que señala el uso o la costumbre que
tiene cabida, ya que un y otro varían de acuerdo con los países y aun con las regiones de
un mismo país. Art. 2117, 2140.Teorías.Las mismas teorías que tratan de resolver el momento en que el consentimiento se
perfecciona, reciben aplicación en cuanto al lugar. Y el problema surge sólo en los
contratos entre ausentes y cuando las partes nada han dispuesto.Para la teoría de la declaración, el consentimiento se forma en el lugar en que la
aceptación se dió, y para la teoría de la expedición, en el lugar desde el cual se envió a
aceptación. En una palabra, el contrato se forma en el lugar del domicilio del aceptante.
No ocurre lo mismo con las teorías de la recepción y del conocimiento, según las cuales
el consentimiento se forma en el lugar del domicilio del oferente, donde éste recibe la
aceptación o toma conocimiento de ella.Legislación chilena.Nuestra legislación se inclina por la teoría de la aceptación o declaración. Art. 104.Contratos celebrados mediante intermediarios.Hay que distinguir según éstos invistan o no la representación de las partes:
37
- Si los intermediarios son representantes de las partes es como si éstas mismas
celebraran el acto. Art. 1448. El contrato será, pues, entre presentes o entre ausentes
según las partes o el representante se encuentren reunidos o no al momento de
manifestarse la aceptación. (recordar teoría de la representación modalidad de los actos
jurídicos).- Si los intermediarios no son representantes de las partes, si es un mero corredor que se
limita a acercar a éstas, se aplica el art. 106.-
VICIOS DE LA VOLUNTAD.Se entiende por vicios del consentimiento ciertas circunstancias que atentan contra la
voluntad libre y auténtica del sujeto."El código habla de vicios del consentimiento, pero todo lo dicho respecto de éste debe
entenderse también respecto de la voluntad, ya que el consentimiento no es otra cosa
que el acuerdo de voluntades. De manera que las reglas sobre los vicios del
consentimiento se aplican tanto en los actos jurídicos unilaterales como en los
bilaterales". (Alessandri, pág 208).Reglamentación legal."Nuestro código trata en especial de los vicios de la voluntad en materia contractual, arts
1451 a 1459. Surge así la cuestión de determinar el alcance de tales reglas, puesto que
no se contiene en el código una reglamentación general para todo el negocio jurídico"
(Domínguez, pág. 58).En general, la doctrina entiende que las reglas que se contienen en el Libro IV, ya
citadas, reciben aplicación general. Esta misma doctrina se sigue en Francia."No obstante, estimamos que no puede darse un alcance tan amplio a la reglamentación
contractual. Ciertos negocios, por sus particularidades, requieren de un examen diferente
de los vicios de la voluntad, cuya consagración en el Código es la traducción de una
cierta doctrina sobre el papel de la voluntad en el negocio. Si se trata de los negocios
unilaterales y de los negocios mortis causa, el examen debe ser más detenido y con un
carácter algo distinto. Por eso es que, en materia de testamentos, por ejemplo, se ha
dicho que se requiere `una libertad de espíritu y una resolución más firme y completa que
en los contratos interesados` (Aubry y Rau)"."Por eso es que, dentro de nuestra misma legislación, para el testamento se contienen
normas especiales, que en mucho se apartan de las reglas contractuales (arts. 1007,
1057 y 1058)"."Lo mismo sucede en cuanto a los negocios del derecho de familia. No existiendo un fin
patrimonial y siendo, en su gran parte, negocios-condición, la doctrina de los vicios de la
voluntad no puede ser la misma que en materia contractual. En nuestro derecho, la Ley
de Matrimonio Civil, arts 32 y 33, permite construir una teoría de los vicios de la voluntad
para este negocio jurídico, que difiere bastante de las normas contractuales" (Domínguez,
pág. 59 y 60).Enumeración.38
El artículo 1451 señala el error, la fuerza y el dolo como vicios de que puede adolecer el
consentimiento. Debe anotarse que, en materia matrimonial, el dolo no está contemplado
entre los vicios de la voluntad.En cuanto al testamento, aunque la cuestión puede discutirse, se aceptan estos tres
vicios de la voluntad. Decimos que puede discutirse por cuanto el código no trata del dolo
en los testamentos.I EL ERROR.En lógica, se dice que es la disconformidad del pensamiento con la realidad.Puede definirse también como el falso concepto o concepto equivocado que se tiene de la
ley, de una persona, de un hecho o de una cosa.No hay que confundir el error con la ignorancia. Esta última es el estado de espíritu
puramente negativo que consiste en la ausencia de todo conocimiento relativo a un
objeto. Por objeto se entiende en este caso aquellos a que se refiere el conocimiento, que
puede ser una persona, una cosa, un hecho o la ley. El que expresa un juicio erróneo
afirma algo; el ignorante nada puede sostener.Pero dentro del derecho esta distinción carece de importancia; el legislador equipara al
ignorante con el que incurre en error. La ignorancia en el campo jurídico queda comprendida dentro del concepto de error.Historia.El Derecho Romano careció de una doctrina clara sobre el error. Los textos de que se
dispone son raros y muchas veces contradictorios. Es la Escuela jusnaturalista la que
logra un análisis más perfecto y sistematizado. En la línea de esta escuela debe ubicarse,
por su tratamiento del error, a Domat y a Pothier, de quienes derivan una buena parte de
las normas de nuestro código sobre la materia (Domínguez, pág. 61).Distinción.El Código distingue en error de derecho y error de hecho.1.- ERROR DE DERECHO. EFECTOS.Según el artículo 1452, "el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento". "Y
la norma no es sino la traducción de criterios antiguos que se inclinaban por igual
doctrina. El principio se encuentra en la Legislación de Partidas y, aún antes, en el Fuero
Juzgo y el Fuero Real, así como en el Derecho Romano. `No permitimos que nadie ignore
o simule ignorar las constituciones de los principios`, decía el Código Justiniano".
(Domínguez, pág. 62).Esta disposición viene a ser una consecuencia del artículo 8, que señala que nadie puede
alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.39
Que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, quiere decir que el que
ha contratado con una persona teniendo un concepto equivocado de la ley o ignorando
una disposición legal, no puede alegar este error para excusarse de cumplir sus
obligaciones ni para pedir la nulidad del contrato."La ignorancia de las reglas sobre la sucesión intestada no vicia el consentimiento, pues
importa un error de derecho" (RDJ. T. 23, Secc 1., pág 669).El Código Civil complementa la máxima de que nadie puede alegar ignorancia del
derecho, recogida por el artículo 1452.Más aún, por el artículo 706 inc. 4 el error de derecho constituye una presunción de mala
fe para los efectos posesorios.La única excepción a toda esta teoría negativa se da en el artículo 2297: "se podrá repetir
aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni
aún una obligación natural". El artículo 2299, congruente con el artículo 2297, dispone
que "del que da lo que no debe no se presuma que lo dona, a menos de probarse que
tuvo perfecto conocimiento de que lo hacía tanto en el hecho como en el derecho". Y así,
si alguien paga una contribución que ha sido suprimida, tiene derecho para repetir lo que
haya pagado, es decir, puede pedir su devolución.Derecho Comparado.La doctrina moderna y algunas legislaciones tienen otro criterio que la nuestra. Ej. Código
Civil italiano, cuando ha sido la razón única y principal del contrato. "Sólo quiere decirse
que nadie puede, bajo pretexto de ignorancia, apartarse de la aplicación de la ley. Pero
cuando una persona alega error de derecho como vicio del consentimiento, no está
tratando de vulnerar la ley, de quedar fuera de sus normas. Lo que pretende es que,
porque no conocía bien las reglas del derecho, prestó un consentimiento o dio una
voluntad, de modo que, de haber sabido cuál era la verdadera situación, no habría
celebrado el negocio jurídico. No se hace más que invocar el error de derecho como vicio
de la voluntad, al igual que sucede con toda otra especie de error que vicie la voluntad
(Domínguez, pág. 63).2.- EL ERROR DE HECHO.Es el falso concepto que se tiene de una persona, de una cosa o de un hecho.Clases de Error de Hecho.2.1.- Error Esencial.Es aquel que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra o sobre
la identidad de la cosa específica de que se trata. Art. 1453.Es llamado también error obstáculo u obstativo, porque impide el acuerdo de voluntades,
la formación del consentimiento.Comprende dos hipótesis:
40
a) Error sobre la naturaleza del negocio o error in negocio: en este caso las partes o la
parte, según el caso, se equivocan en cuanto al negocio que celebran. Aquí más que una
voluntad viciada, hay una falta de consentimiento.b) Error sobre la identidad del objeto o error in corpore: se trata también de una situación
en que el consentimiento no ha llegado a existir.La jurisprudencia ha tenido oportunidad de aplicar el art. 1453: así, una persona quiso
cancelar una hipoteca, pero terminó cancelando otra. La Corte Suprema resolvió que "el
consentimiento estaba viciado por un error de hecho, como quiera que la calidad esencial
del objeto único que tuvo en vista en hacer la cancelación, fue declarar extinguida otra
hipoteca que se hallaba en esta condición legal, porque la obligación principal a que
accedía había quedado sin efecto" (RDJ, T. 21, Secc. 1, pág. 495). Claro está, que en vez
de decir que existía un vicio de la voluntad, debía haberse manifestado que no existió tal
consentimiento, pero el art. 1453 incurre también en la misma falta de precisión técnica.
"Existe error sobre la identidad de la cosa específica, materia del contrato, si el
arrendatario creyó contratar sobre la extensión de terrenos comprendidos dentro de ciertos deslindes y el arrendador con relación a una cabida que es muy inferior a la
comprendida en aquellos deslindes. En dicho caso, el contrato de arrendamiento es
absolutamente nulo" (RDJ, T.42, Secc.1, pág. 551).La doctrina agrega el error en la causa, de manera que no habría causa verdadera, por lo
cual es imposible que llegue a formarse válidamente la voluntad negocial.Sanción al Error Esencial.Según la mayoría de la doctrina, el error esencial está sancionado con la inexistencia
(Claro Solar) o, al menos, con la nulidad absoluta, ya que ha faltado el consentimiento,
que es un requisito de existencia del acto jurídico. Arts. 1444, 1445 No.2 y 1682.Sin embargo, se sostiene por cierta doctrina que la sanción sería la nulidad relativa. El
fundamento está en una interpretación exegética o, más aún, semántica, de los textos.
Razones:
- La regla general en materia de vicios del consentimiento, en conformidad al artículo
1682, es que "cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa", y el artículo 1452
señala al error como un vicio.- El error sustancial, reglamentado en el art. 1454, tiene como sanción, sin duda alguna,
la nulidad relativa. Y el mismo precepto empieza diciendo que este error vicia "asimismo" el consentimiento, lo cual querría decir que lo vicia "en la misma forma" como
lo hace el error esencial, tratado en el art. 1453. La conclusión sería que la nulidad para
ambos casos debe ser la misma: la relativa, porque si no hay duda de que la nulidad en el
art. 1454 es de tal especie para que en esta disposición pueda propiamente decirse que
el vicio se produce del mismo modo que en el art. 1453, se requiere que para éste la
sanción sea también aquella nulidad."Por nuestra parte, nos limitaremos a señalar que si existe acuerdo en que el error
esencial suprime el consentimiento, que es un obstáculo para su existencia, no cabe sino
aplicar el art. 1682 y la nulidad absoluta, pues esa es la sanción que nuestro código
reserva para la falta de requisitos de existencia. Interpretar la ley en base a giros,
41
palabras aisladas y en contra de la idea misma de error obstáculo, es un método que no
puede aprobarse" (Domínguez, pág. 67 y 68).2.2.- Error Sustancial.Se encuentra reglamentado en el artículo 1454."Pocas cuestiones, en la teoría del negocio jurídico, han acaparado tanta atención de los
juristas como el error sustancial. Desde antiguo se ha considerado que se trata de un
error susceptible de viciar la voluntad. Bastará aludir, entre los precedentes históricos a
Pothier, de quien ha tomado el código, casi textualmente, el art. 1454. En su Tratado de
las Obligaciones, este autor decía que: `El error anula la convención no solamente
cuando recae sobre la cosa misma, sino cuando recae sobre la cualidad de la cosa que
los contratantes han tenido principalmente en vista y que constituye su sustancia. Y por
esto, si queriendo un par de candelabros de plata, te compro un par de candelabros que
me ofreces en venta, que yo tomo por candelabros de plata, aunque no sean sino de
cobre plateado, a pesar de que no hayas tenido designio alguno de engañarme, estando
en el mismo error que yo, la convención será nula, porque el error, en el cual yo he
estado, destruye mi consentimiento, ya que la cosa que he querido comprar es un par de
candelabros de plata y los que me has presentado a la venta, siendo candelabros de
cobre, no se puede decir que sean la cosa que he querido comprar`. La interpretación
misma del texto de Pothier da lugar a controversias y en él se ha querido fundar tanto una
concepción subjetiva como una objetiva de la sustancia" (Domínguez, pág. 68 y 69).Según el profesor Peñailillo, un primer punto a aclarar es si en la expresión "sustancia o
calidad esencial", el código se está refiriendo a una sola expresión o a dos.Así, la sustancia se refiere a la materialidad de la cosa, aquello de lo que la cosa está
hecho. Ej, el que señala el Código.Por su parte, la calidad esencial se refiere a la aptitud, es decir, aquello para lo que la
cosa sirve; también podría entenderse que en la calidad esencial se incluye el control de
perfección.Con estos distintos significados podemos interpretar el artículo 1454 para determinar en
que consiste el error sustancial.Una noción está clara en el sentido de que constituye error sustancial el error sobre la
materialidad de la cosa, por el ejemplo que da el código.Los autores anteriores al Código francés destacaban en este error la aptitud, aquello para
lo que la cosa sirve. Con este antecedente bien puede concluirse que en la expresión
calidad esencial, el código se está refiriendo a la aptitud. La jurisprudencia no ha sido
terminante.Por su parte, el profesor Domínguez efectúa la siguiente distinción:
Para una concepción que da primacía al móvil, a la voluntad interna sobre la
manifestación, por sustancia habría que entender aquella cualidad que ha movido a cada
parte a contratar. Poco importará que esa cualidad sea la materia misma con que la cosa
está hecha. Lo que deberá considerarse es aquello que ha movido a la parte a
manifestar su voluntad. La sustancia no es, pues, un problema de materialidad o
42
estructura de la cosa, sino una cuestión de calidad o cualidad que la parte ha tenido en
vista para llegar a la manifestación.Una posición objetiva, que pretende resguardar la manifestación y la seguridad negocial,
sostendrá que la sustancia es una característica que no depende de lo que cada parte
pretendía o esperaba de la cosa, sino que es determinable para todos en forma
semejante y que las partes han podido conocer o deben suponer sin internarse en
investigaciones de motivos: será la materia misma con que está hecha la cosa o, aún
más, aquellos que hace que la cosa sea lo que es, aquello que determina la naturaleza
específica de la cosa y que la distingue de otras.En el ejemplo del código, que es el de Pothier, se dirá, en una concepción subjetiva, que
la sustancia será aquello que, respecto de cierta lámpara, ha movido a alguien ha
manifestar su voluntad: tal vez la antiguedad, o su origen histórico, o la persona del
artesano que la fabricó, o la marca de fábrica. Para la concepción objetiva, se tratará más
bien de aquellas particularidades que permiten que sirva para su uso natural, es decir, de
soporte de ampolletas o bujías eléctricas.La tendencia general ha sido ampliar la concepción del error, y por tanto, se admite más
comúnmente los criterios subjetivos, porque lo importante es resguardar la existencia de
una voluntad correctamente formada. Ahora bien, lo que da lugar a la manifestación de
voluntad no tiene por qué ser aquello que compone la cosa, o aquello que le da utilidad
según su naturaleza. Por eso el error sobre la sustancia se define por la doctrina
mayoritaria, como aquél que recae sobre las cualidades de las cosas, que han sido
determinantes del negocio. La fórmula de Pothier, que se refería a la "cualidad de la cosa
que los contratantes han tenido principalmente en vista", puede resumir el aspecto
subjetivo del error sustancial, aunque, como ya se advirtió anteriormente, ha sido objeto
de variadas interpretaciones. La idea de considerar aquella cualidad sin la que no se
habría manifestado la voluntad, aunque con formulación diversa, es recogida también por
doctrinas más objetivistas, como la alemana. Allí, el error sustancial es un error sobre el
contenido de la declaración y se produce cuando la naturaleza del hecho de la cosa no
corresponde a la naturaleza tal cual debe ser, según el fin que se había propuesto el
declarante.Por eso dichos criterios subjetivos son atemperados por consideraciones o aspectos
objetivos que dan seguridad a la relación negocial. Desde luego, se trata de una cualidad
de a cosa misma que es objeto del negocio, y no de cualidades accesorias, que no han
sido determinantes. Sin embargo, el aspecto más importante en cuanto al elemento
objetivo, radica en el conocimiento que la contraparte, en negocios bilaterales, debe
haber tenido lo que se entendía por sustancia. La sustancia es, pues, en esta concepción,
la cualidad sin la cual no se habría manifestado la voluntad, pero conocida de la
contraparte.Interesa señalar aquí que, con este elemento objetivo, se convierte la sustancia en parte
del contenido de la declaración de voluntad, como se dice en la doctrina alemana, y no se
hace residir solamente en el móvil individual no manifestado.Derecho Chileno.Es de toda evidencia que nuestro Código Civil siguió a Pothier. Basta comparar el texto
del art. 1454 con el párrafo que anteriormente se ha transcrito, para descubrir al
inspirador de la teoría del error en el Código Civil. De consiguiente, habiendo dado lugar
43
la concepción de Pothier a diversidad de interpretaciones, es lógico que esa misma
diversidad pueda darse respecto de nuestro Código.Es así como se ha sostenido que entre nosotros se recoge aquella idea de que la
sustancia es la aptitud o calidad que hace que la cosa sea lo que es (Claro Solar),
mientras que otros autores reducen la cuestión a un problema de materia con que está
hecha la cosa (Alessandri). Y ambas doctrinas pueden aducir buenos argumentos. Tal
como en el texto de Pothier, por una parte se dice que la sustancia es la "calidad
esencial" del objeto sobre que versa el negocio, y es claro que dicha calidad no tiene por
qué ser la materia misma que lo compone desde un punto de vista físico. El código no se
refiere a la COSA, SINO AL OBJETO sobre que versa el negocio, con lo cual extiende la
posibilidad de error sobre la sustancia a cualquier bien, sea corporal o no. Pero, por otra
parte, el ejemplo que se da para ilustrar la idea es referido no a la calidad esencial del
objeto, sino a su materia, ya que es el metal con que se hace un candelabro lo que se
considera como "sustancia".Por nuestra parte, entendemos que la idea de sustancia no puede ser reducida a una
pura cuestión de materia, porque la concepción del negocio jurídico, en el Código, es
eminentemente voluntarista. El error sustancial vicia la voluntad, y debe ser en función de
ella, y no de la materia, que debe apreciarse la calidad de la cosa que mueve a negociar.
Es evidente que lo que normalmente determina la voluntad es la calidad esencial del
objeto. Sin embargo, debe descartarse del art. 1454 inc 1, una concepción subjetiva,
porque la técnica adoptada por el Código lleva a la adopción de consideraciones objetivas
y subjetivas, pero en distintas disposiciones. En efecto, aquellos caracteres de la cosa
que han movido a una parte a celebrar el negocio y que no son objetivos, constituyen un
error sobre cualidades accidentales. Para que éstas vicien el consentimiento, se requiere
que la contraparte haya tenido conocimiento de los motivos de la manifestación de
voluntad contraria (art. 1454 inc. 2).En otros términos: el error sustancial se refiere a cualidades esenciales de la cosa, que
son objetivas, que dependen de la naturaleza misma del objeto sobre que versa el
negocio y, por tanto, son conocidas de las partes, sin que requieran expresión particular
de voluntad. Pero también se consideran los motivos de una parte y referidos a
cualidades que, objetivamente, no son esenciales, con tal que la contraparte haya sabido
de tales motivos. Aunque en ambos casos hay vicio de voluntad, sólo en el primero hay
error sustancial.El Código adopta, entonces, una posición ecléctica que, bien entendida, se adapta a las
posiciones doctrinarias más aceptadas. Distingue el error sustancial de otros errores, que
también vician el consentimiento, y con igual intensidad. Pero técnicamente se separa el
error sustancial de estas otras especies, reservando para aquél hipótesis de error sobre
cualidades esenciales del objeto sobre que versa el negocio, sea ese objeto corporal o
no, calidades que tienen una objetividad suficiente como para no requerir expresión
particular de voluntad, y que, como tal, no han podido menos que ser conocidas de las
partes. Si se trata de un error sobre otras calidades de la cosa, para que haya vicio de la
voluntad será necesario que la contraparte efectivamente haya sabido que tal calidad era
determinante para la parte que alega.Sanción al Error Sustancial.Es la nulidad relativa. Arts. 1451 y 1682 inciso final, que no reserva para él otra forma de
nulidad, ya que este vicio afecta no a la existencia de la manifestación, sino a su validez.
44
La voluntad ha existido y ha sido manifestada, pero el fin perseguido por esa voluntad no
se ha alcanzado respecto a un objeto considerado en sus calidades.(Domínguez, pág. 68 y siguientes).2.3.- Error sobre las cualidades accidentales. Art 1454 inc. 2."Como se dijo anteriormente, el Código chileno adopta una particular técnica respecto del
error que vicia la voluntad. Aquellas particularidades del objeto sobre que versa el
negocio, y que no tienen el carácter de substanciales, no son consideradas para
determinar la existencia de un error substancial. Desde que ellas no influyen, por regla
general, en la motivación de voluntad, no pueden tener incidencia en la validez del
negocio. Con o sin ellas, normalmente, el negocio se lleva a efecto, porque lo que
interesa son aquellas cualidades que hacen que el objeto sea lo que es. De ahí que el art.
1454, disponga que el error acerca de cualquier otra calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan..." (Domínguez, pág. 74 y 75).Así, si se padece de error accidental, por regla general no queda viciado el
consentimiento, a menos que se reúnan los requisitos copulativos que exige la parte final
del art. 1454 inc 2:
- que sea principal, es decir, que esa calidad accidental sea el principal motivo de una
de las partes para contratar; y,
- que ese motivo sea conocido de la otra parte."No obstante, puede también observarse que la adhesión a una teoría subjetiva no es
total, porque al mismo tiempo, se establecen resguardos para terceros y se exige una
expresión de los motivos, o, para usar una denominación que ha tenido alguna acogida
en doctrina, se resguarda el móvil pero se desdeña el motivo. Es decir, la motivación de
la voluntad es protegida en cuanto haya sido exteriorizada y haya podido ser conocida de
la contraparte..." (Domínguez, pág. 75)."Debe aclararse, sin embargo, que aquí no se trata de cualquier error sobre los motivos,
sino de un error sobre alguna calidad de la cosa que es objeto del negocio y que ha motivado la voluntad... Pero es posible que exista, en otras hipótesis, error sobre el motivo,
independientemente de las calidades de la cosa sobre que versa el negocio, como si se
lleva una venta en atención a una cierta situación económica supuesta, que no existe en
realidad. No hay aquí error sobre la cosa, sino exclusivamente sobre el motivo. Y cuando
tratamos aquí del error accidental, nos referimos a un error sobre una calidad de la cosa u
objeto sobre que versa el negocio y que ha sido el motivo de la voluntad. Todo otro error
sobre un motivo, por determinante que sea, no entra en esta categoría en estudio."
(Domínguez, pág. 76).Error accidental en los negocios unilaterales y bilaterales.El conocimiento de la calidad de la cosa que ha motivado a una de las partes a contratar,
es requisito de los negocios bilaterales. El art. 1454 inc. 2, se refiere a éstos, porque
condiciona la relevancia del error al conocimiento del motivo por la "otra parte", es decir, a
la existencia de dos partes a lo menos.45
Cuando se trata de un negocio unilateral, tal conocimiento no puede ser exigido, porque
no existe contraparte y la voluntad de terceros, a quienes está dirigida la manifestación,
sólo interviene en los llamados negocios recepticios para dar eficacia al negocio, no para
determinar la existencia de la voluntad.No obstante, en los negocios unilaterales será menester, para mantener el resguardo de
la seguridad jurídica, exigir que el motivo referido a la calidad de la cosa surja del negocio
mismo y no de antecedentes extraños. La cuestión tiene relevancia en cuanto a la prueba
del motivo, porque la existencia que de ella resulte del negocio mismo lleva a aceptar
solamente pruebas intrínsecas y a descartar las extrínsecas.Sanción al Error accidental.Es la nulidad relativa. Art. 1451, 1454 y 1682 parte final.2.4.- Error en la Persona. Art 1455.Es el falso concepto que se tiene acerca de una persona.La regla general es que el error en la persona no tenga relevancia alguna, es decir, no
vicia el consentimiento.Excepcionalmente, vicia el consentimiento, cuando la consideración de la persona es la
causa principal del contrato. Es lo que ocurre tratándose de los actos intuito personae o
celebrados en consideración de la persona. Ej, la generalidad de los actos de familia,
mandato, donación, comodato, testamento (art. 1057), los actos gratuitos.Es también posible que un negocio patrimonial se celebre en consideración a la persona,
pero no siendo ello propio de estos negocios, se requerirá expresión de las partes o del
contenido del negocio aparezca que se ha celebrado en consideración a la persona. De
otro modo, la persona con quien se celebra el negocio, o a quien se dirija la voluntad, no
tendrá importancia jurídica alguna, desde este punto de vista.El Código no aclara si se refiere a un error en la identidad física de la persona o un error
en sus características fundamentales, o basta un error en cualquiera de dichos aspectos.
La jurisprudencia tampoco lo ha resuelto. Según el profesor Peñailillo, un error en
cualquiera de dichos aspectos sería suficiente para viciar el consentimiento. "Y como la
consagración del error vicio no se hace por la circunstancia de ser distinta la persona,
sino porque el motivo que ha inducido a la manifestación es la consideración de una
cierta persona, la concepción amplia del error in personae satisface mejor la protección
de la voluntad en la teoría clásica del negocio. Sin embargo, desde el punto de vista del
derecho positivo, la cuestión no queda claramente resuelta, porque al tenor de algunas
disposiciones, como el art. 33 No. 1 de la Ley de Matrimonio Civil, parece retener tan sólo
el error sobre la identidad física de la persona" (Domínguez, pág. 80).Hoy en materia de error en el contrato matrimonio se consagra expresamente el error en
cuanto a la cualidades del otro contrayente.
Sanción al Error en la Persona.46
Es la nulidad relativa. Art. 1451, 1455, 1682 parte final. Hay que tener presente, además,
el inciso 2 del artículo 1455.Otras cuestiones sobre el Error.1.- Error en los Motivos.Es posible que exista error en cuanto a las razones que se ha tenido para celebrar el
negocio, a la motivación sicológica, con independencia de las cualidades de la cosa o de
la consideración de la persona con quien se negocia.En general, puede señalarse que el error sobre los motivos no afecta la validez del
negocio. Tratándose de negocios bilaterales, y más particularmente, de los contratos, por
determinante que sea un motivo para una de las partes, la otra no está en condiciones de
conocerlo y, por tanto, no entra en el campo contracual, porque éste supone un acuerdo
de voluntades y este acuerdo, por naturaleza, sólo puede producirse respecto de aquello
que las partes conocen.Pero el motivo puede haber sido manifestado y, en tal caso, desaparece la justificación
anterior: el motivo ha tenido que ser conocido por la otra parte. Sin embargo, ni aún así
es suficiente para viciar la voluntad, sino que es menester, todavía que sea considerado
por las partes como integrante del ámbito contractual. En otros términos, es necesario
que se constituya en causa del contrato, es decir, el motivo determinante que lleva a una
parte a celebrar el negocio y que la otra conoce. Y es claro que no todos los motivos
tienes esta importancia, siendo algunos intrascendentes o no determinantes. Por eso, el
error en los motivos no vicia el consentimiento en los negocios bilaterales, sino cuando se
traduce en un error sobre la causa, que es uno de los elementos del negocio. El art. 1445
exige que los actos y declaraciones de voluntad tengan una causa lícita, y el art. 1467
insiste en la misma exigencia, por lo cual, si una parte se equivoca, en cuanto a dicha
causa y en atención a su creencia celebra el negocio, no ha manifestado su voluntad
respecto de la causa real y ésta, por lo tanto, no existe. Se trataría, entonces, según
algunos, de un particular especie de error esencial, porque recae sobre la especie del
acto o contrato que se ejecuta o celebra, siendo la causa elemento imprescindible para
dar existencia a un negocio. Puede, sin embargo, concebirse un error sobre la causa en
forma separada y su sanción sería, entonces, la nulidad absoluta. La dificultad estriba, no
obstante, en distinguir los motivos que hacen las veces de causa de aquellos otros
intrascendentes, cuestión que será analizada más adelante, al tratar de la causa como
elemento del negocio y que es una de las cuestiones más debatidas en doctrina.En otros negocios, particularmente en los unilaterales, la consideración del motivo es más
amplia. Desde luego, para el testamento es claro, en el art. 1058, que el error de hecho
significa un error en los motivos. Lo que se protege es directamente la correcta
motivación de la voluntad y no se limitan los motivos sobre los que puede recaer el error,
con tal que se trate de un error de hecho y que efectivamente haya sido determinante en
la disposición testamentaria.- (Domínguez, pág. 80 y siguientes).-
2.- La Máxima nemo auditur y el error.-
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Desde el Derecho Romano viene el aforismo "nemo auditur propiam torpitudinem
allegans": nadie puede ser oído sobre su propia torpeza. En otros términos, nadie puede
alegar, en su beneficio, daños o efectos perjudiciales cuando éstos son debidos a la
propia falta de cuidado del que hace la alegación.Esta norma también tiene aplicación en materia de error. En efecto, por todos se exige,
para que el error llegue a viciar el consentimiento, que sea excusable, esto es, que no
provenga de culpa del que la alega, o de imprudencia o de supina ignorancia suya.Se tratará, en todo caso, de una cuestión de hecho que el juez decidirá soberanamente
(Claro Solar) (Domínguez, pág. 84).3.- ¿Debe el error provenir de todas las partes?.Cuando se trata de un negocio bilateral, se presenta la cuestión de saber si, para anular
el negocio, el error debe ser de ambas partes, o si basta el que proviene de una de ellas.
En otros términos, la cuestión se reduce a saber si debe tratarse de un error común a las
partes, o si un error unilateral es suficiente.Sobre el particular, bastaría examinar las reglas que da el Código Civil para concluir que,
en general, entre nosotros no se exige que, padeciendo una de las partes de error,
también la otra haya recaído en él. "No es necesario que ambas partes lo padezcan. Así
lo prueba el ejemplo del artículo 1454..." (Alessandri, pág. 213).Pero ¿será necesario que la contraparte haya sabido que la otra estaba en error?
Evidentemente, si aquélla ha sabido que ésta tenía cierta idea de las cosas, que no era
real y, no obstante, contrata con ella sin advertírselo, no sólo habrá error, sino puede aun
existir dolo. Pero el error es independiente, como vicio, del dolo, de manera que no es
requisito del error que la contraparte haya sabido que se incurría, por su contraria, en
equivocación. En ciertos casos, según vimos, la ley exige el conocimiento de la parte que
no incurre en error, del motivo que ha inducido a contratar; de manera que, en caso de
resultar más tarde que ha existido un error, porque ese motivo no coincide con el fin que
se obtuvo, la parte que no estaba en error no podrá impedir la nulidad, si conoció aquél
motivo que debe ser esencial. Pero si ella desconocía esos motivos, por más que exista
error de la contraria no habrá nulidad. Esto es lo que sucede en el caso del art. 1454 inc
2.Desde luego, como se ha anotado anteriormente, la cuestión no se presenta más que
para los negocios bilaterales.En los unilaterales, desde que no hay contraparte, el problema no existe, ni aun en los
llamados recepticios, porque la notificación de la voluntad al destinatario no es requisito
de la formación de la voluntad. Por eso es que toda la teoría del error, planteada en el
Código, fundamentalmente a propósito de los negocios bilaterales y de los contratos en
especial, debe ser revisada para adecuarla a los negocios unilaterales.- (Domínguez, pág.
85 y 86).-
4.- Error Común.-
48
Es la falsa noción que se tiene de una cosa, de una persona o de un hecho por un
número apreciable de personas, y que por sus apariencias de verdad, permite que el acto
se considere válido.Es antiguo el adagio: el error común hace derecho (error communis facit jus).Ya desde el propio concepto, puede notarse que esta institución provoca un efecto
inverso a las otras clases de error. Aquí la figura del error a validar un acto que adolece
de un vicio y que de no mediar el carácter común del error, el acto sería nulo. Tiene un
efecto purificador. Como lo señala el profesor Domínguez: "Pero también existen
situaciones en las cuales el error, en lugar de constituir una causal de invalidez del
negocio, va a dar justamente validez a un negocio que, por otras razones, no sería válido"
(Domínguez, pág. 86).Requisitos del Error Común.a) que se padezca de un falso concepto;
b) que ese falso concepto sea compartido por un número apreciable de personas de una
comunidad. Ese número apreciable de personas debe ser considerado dentro de aquellos
que se encuentren en el medio relacionado con el acto de que se trata; es justamente el
hecho de que sea comúnmente participado el que le da una presunción de invencibilidad;
c) que haya apariencias de legitimidad, que externamente haya elementos de convicción,
un justo motivo para creer en la situación del caso; tal es lo que se acostumbra denominar
"título colorado" o putativo, es decir, un título aparentemente válido que nombra a una
persona, que le da ciertas calidades, etc, y que justifica el error; en definitiva, debe ser
excusable; ej. es nombrado notario un extranjero, y en virtud del principio del error común,
el acto que se otorgue ante dicha persona es válido, porque hay justos motivos para
pensar que los funcionarios son legalmente nombrados; y,
d) Debe existir buena fe de parte de quienes lo alegan.El Error Común en el Derecho Chileno.En nuestra legislación el error común no está consagrado en forma general; pero muchas
disposiciones por él están inspiradas, Ej. Art. 704 No. 4, 1576, 1013, 2058.Estos textos expresos, ¿constituyen una excepción al derecho común o son el trasunto de
un principio general no formulado por obvio?
Si lo que sucede es lo primero el error común sólo procederá en los casos en que
taxativamente la ley lo señala; si lo segundo, procederá siempre que concurran los
requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia universal.La mayoría de los autores se inclina por el último criterio; pero en el bien entendido de
que los jueces deben aplicar cautamente el principio; deben acogerlo sólo en aquellos
casos en que rechazarlo importaría una injusticia evidente o una iniquidad manifiesta.(Alessandri, pág. 214).-
49
Así, con la existencia de dichos preceptos legales, y si se estima que en el derecho
chileno la institución está consagrada implícitamente, podríamos acudir al error común
para poder solucionar casos no contemplados expresamente en la ley.Se ha resuelto que es válido el contrato celebrado por un curador nombrado
judicialmente, aunque después se haya declarado nulo su nombramiento (Gaceta de los
Tribunales, año 1918, sentencia No. 227, pág. 711); tratándose del art. 426, que da
validez a los actos del curador de hecho, se ha dicho que "nuestra legislación reconoce la
máxima error communis facit jus, como se comprueba, entre otros casos, al darle valor al
curador de hecho" (RDJ, T. 36, Secc. 1, pág. 286).-
5.- Conclusión.Después del examen de las diversas hipótesis de error, podría resumirse la doctrina del
Código en términos someros: El error está considerado por la doctrina del negocio jurídico, cuando constituye un obstáculo para la formación de la voluntad, o cuando desvirtúa
la dirección, la motivación de la voluntad que se ha manifestado. En el primer caso, se
tratará de un error obstáculo, que no es un vicio de la voluntad, sino, más propiamente,
una valla para que exista voluntad. En el segundo, existe un vicio de la voluntad, pues
ésta ha sido manifestada propiamente, pero de tal manera que, de haberse sabido la
realidad, no se habría manifestado.
Aunque los casos legislados de error vicio son variados, pueden todos resumirse en los
siguientes elementos:
a)Debe tratarse de un error que recaiga sobre un elemento situado en el campo del
negocio, trátese de la cosa o de la persona.
b) Debe ser determinante, es decir, debe ser de tal naturaleza que, si se hubiese
conocido cuál era la realidad, no se habría negociado. Este elemento subjetivo, esta
consideración psicológica, es lo importante y revela, una vez más, el deseo de tener en
cuenta y proteger la voluntad misma de las partes. Por esto es que podrá observarse que
el error puede recaer sobre cualquier elemento o cualidad de la cosa, trátese o no de
alguna que podría ser considerada "sustancia de la cosa", con tal que su consideración
haya sido el principal motivo que la parte o las partes han tenido para manifestar su
voluntad. Lo mismo puede decirse respecto de la persona con quien se contrata o a quien
afecta el negocio.
Dicho lo anterior, se observará que la ley no exige que el error provenga de las partes,
cuando se trata de un negocio bilateral. Basta el error de una parte, aunque la otra no
esté en error. Lo único que hace la ley, para el caso que una esté en error y la otra no, es
tomar medidas de protección, para la que no se equivocó, como resulta del Art. 144 inc 2,
y también del art. 1454 inc 2.- (Domínguez, pág. 83 y 84).II LA FUERZA.Es la presión física o moral que se ejerce sobre una persona para obligarla o determinarla
a ejecutar un acto jurídico.Puede ser de dos clases:
50
- Física
- Moral
La primera consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia; la segunda,
en amenazas, o sea, en hacer saber a la víctima que si no consiente sufrirá un daño
mayor. El mal con que se amenaza a la persona puede ser físico, patrimonial o moral.La Fuerza, como vicio de la voluntad, es la Fuerza Moral.Cuando el artículo 1451 señala a la fuerza como vicio del consentimiento, se refiere a la
fuerza moral. En caso de existir fuerza física no hay voluntad.Reglamentación.Las normas generales sobre la fuerza están dadas en los arts. 1456 y 1457, referidos a
las convenciones. Pero la fuerza tiene un carácter general y tiene cabida como vicio de la
voluntad en negocios unilaterales, como el testamento (art. 1007) y en negocios
extrapatrimoniales, como el matrimonio (art 33 No.2 de la Ley de Matrimonio Civil). Pero
las reglas dadas a propósito de las convenciones, con algunas salvedades, establecen
una reglamentación aplicable a todo negocio. Prueba de ello es que el art. 33 No.2 de la
Ley de Matrimonio Civil, se remite a ellas.Requisitos.Para que fuerza vicie el consentimiento se requiere la concurrencia de los siguientes
requisitos:
1.- Que sea injusta o ilegítima.Significa que la presión que se ejerce sea contraria a derecho. La ley misma hace
aplicación de esta idea en el art. 1456 inc. 2, desde que el temor reverencial, aun siendo
una circunstancia que entraba la plena libertad de la voluntad, no constituye vicio de la
misma.La jurisprudencia ha desarrollado esta idea, negándose a anular un negocio concluido
bajo la amenaza de "entablar un juicio de resolución de contrato y perjuicios (RDJ, T. 42,
Secc. 1, pág. 286) o "bajo la amenaza de demanda judicial" (1911, Gaceta, T. II, No. 765,
pág. 11), como por ejemplo la que se basaría en una petición de "nulidad de una
adopción", pues ésta es sólo una manifestación de un derecho que asiste al que ejerce la
presión (RDJ, T. 63, Secc. 2, pág. 67).2.- Que sea Grave.Debe presentar cierta intensidad. Y la fuerza es grave cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condición (art. 1456).En nuestra legislación la violencia, o mejor dicho, el temor que ella infiere es un concepto
sumamente relativo. No ocurría lo mismo en el derecho romano, que había adoptado un
punto de referencia abstracto y objetivo: exigía que la violencia debía ser capaz de
inspirar temor a un hombre de firme carácter. Más humano y justo es el criterio de nuestro
Código, que es el mismo del Código francés: la intensidad del miedo es diversa en el
hombre que en la mujer; en el niño que en el adulto; en el culto que el ignorante.51
"No se trata de medir objetivamente la calidad de los actos de amenaza. Nuestra
legislación, a este respecto introduce una calificación de tendencia más subjetiva, pues, si
se requiere que la fuerza produzca una impresión fuerte, esta gravedad se mide
atendiendo a los caracteres que presenta la víctima" (Domínguez, pág. 100)."Debe también considerarse que esta gravedad debe existir al momento de la
manifestación, pero ello no significa que el mal con que se amenaza tenga que producirse
en ese momento, pues puede tratarse, y así ocurrirá normalmente, de la amenaza de un
mal futuro. Lo importante es que el temor a ese mal sea suficiente para obligar a
manifestar una voluntad" (Domínguez, pág.101).El código agrega una presunción: "se mira como una fuerza de este género todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave" Art.1456."El único problema que pude presentarse a este respecto es la posibilidad de ampliar el
círculo de personas a que se refiere el art.1456. En efecto, bien puede ser que el manifestante sienta afección por personas que no son sus parientes cercanos, o incluso por
personas que no tiene parentesco alguno con él. Y, para obtener la manifestación, puede
amenazársele con algún mal que va a recaer sobre esas personas. Evidentemente,
siempre que la fuerza reúna los otros elementos necesarios, podrá viciar la voluntad,
aunque la amenaza se refiera a personas no mencionadas en la ley. Esta indica
ejemplos, pero no hace una enumeración exhaustiva". (Domínguez, pág. 101).En este mismo sentido, Alessandri señala que: "tratándose de las personas enumeradas
en el artículo 1456, basta comprobar que se amenazó en forma verosímil al contratante
con exponer a un mal irreparable y grave a una de dichas personas, para que se repute
que la fuerza produjo una impresión fuerte. En cambio, si la amenaza versa sobre
personas no enumeradas en el artículo 1456, el contratante deberá probar que le produjo
una impresión fuerte" (pág. 217).3.- Que sea determinante.Debe ser empleada con el fin de obtener la declaración de voluntad; ésta debe ser el
efecto de aquélla.-
El temor reverencial.Hemos dicho que la fuerza, para viciar la voluntad, debe ser grave. No se considera de tal
naturaleza el temor reverencial, al que se refiere el art.1456 inc.2.- "La circunstancia de
que el firmante de una escritura haya tenido su ánimo sugestionado por el interés de no
desagradar a su padre y de salvarse de una situación delicada, no constituye fuerza ni
dolo que anule el contrato" (Gaceta, Corte de Santiago, 1914, 1er semestre, No.199,
pág.536).-
Prueba.52
La fuerza puede probarse por todos los medios de prueba que franquea la ley, incluso
testigos, ya que se trata de probar un simple acto.-
Fuerza ejercida por terceros.Tratándose de este vicio de la voluntad, la ley, a diferencia del dolo, no exige, para anular
el negocio, que provenga de la contraparte, o de aquel que se beneficia con ella. Lo único
que se exige es que sea grave y que su objeto sea obtener la manifestación de voluntad,
quien sea el que haya ejecutado los actos de presión (art. 1457).Ello por las siguientes razones:
- Es mucho más difícil defenderse contra la violencia que contra el dolo; la víctima de la
fuerza no puede substraerse a ella, mientras que la víctima del dolo podría con más
prudencia y perspicacia descubrir las maniobras dolosas; y,
- la ley estima que de ordinario el que quiere presionar a otro para celebrar un contrato,
se vale de un tercero.- (Alessandri, pág. 218).-
Sanción de la fuerza.Es la nulidad relativa del respectivo negocio. Art 1451, 1456 y 1682.-
Presión por circunstancias externas.Puede acontecer que el constreñimiento de la voluntad no resulte de un acto humano,
sino de las circunstancias externas que predominan en el instante de emitirse la voluntad:
la mala situación económica de la parte puede obligar a una persona a celebrar un
determinado negocio que, de otra forma, no habría jamás concluido. Y si la legislación no
limita la fuerza que vicia la voluntad a la que puede ejercer la contraparte o la que se
beneficia con ella, ¿no debería irse más lejos, incluso, y concluir que la fuerza vicio de la
voluntad puede derivarse de circunstancias externas?
Desde un punto de vista doctrinario, no se observa la razón de eliminar esta hipótesis. Si
el Derecho Penal admite el estado de necesidad como excluyente de responsabilidad, el
Derecho Civil también debería considerar que la voluntad no es plenamente libre cuando
estando en juego dos bienes jurídicos, se sacrifica uno para salvar el otro. La cuestión se
ha presentado en Francia, por ejemplo, a consecuencia de los actos de expoliación
efectuados por las tropas de ocupación durante la última guerra mundial. Pero si en
numerosas oportunidades la Corte de Casación se ha pronunciado por la asimilación de
los casos de necesidad a los de fuerza moral tradicionales, la posición general de la
jurisprudencia no es clara.Entre nosotros, pensamos que las soluciones del Derecho Comparado pueden tener
vigencia, a falta de una norma precisa que acepte el estado de necesidad de manera
expresa en materia civil, tal cual se da en legislaciones como el Código Alemán, que lo
aceptan explícitamente. Pero tal aceptación debe hacerse en función de la contraparte, o
53
del que se beneficia con el negocio, pues también habrá de considerarse los intereses de
ésta. Si él se ha aprovechado de circunstancias externas para que se concluya el
negocio, no vemos por qué podrían eliminarse tales casos de la función de la fuerza.No obstante, en un caso al menos, la Corte de Valparaíso se abstuvo de anular un
negocio bajo el argumento de existir fuerza, por haber una de las partes estado escasa de
recursos al concluir la negociación (RDJ, T.23, Secc. 1, pág.699), pero la sentencia
parece más bien motivada por las circunstancias del caso que por un rechazo de principio
a la aceptación del estado de necesidad en materia civil.Esta es la posición del profesor Domínguez, pág. 103 y 104.Veremos ahora la posición del profesor Alessandri, pág. 218 y siguientes.-
La fuerza y los estados de peligro y de necesidad pecuniaria.Estado de peligro es la situación objetiva que de un modo actual o inminente amenaza la
vida u otros bienes propios o los de un tercero. Esta situación puede ser generada, al
menos en forma inmediata, por la naturaleza, como un naufragio, un incendio, o por la
acción humana, como el secuestro de una o más personas. En estas emergencias suelen
celebrarse contratos que algunos llaman necesarios. Todos esos contratos se celebran a
causa del estado de peligro.Algunas legislaciones modernas admiten como causal de rescisión del contrato pactado
en el estado de peligro cuando hay grave perjuicio económico para el contratante
angustiado y se trata de salvar la vida propia o ajena; otras también incluyen en la causal
la salvación de bienes materiales. (Código Civil Italiano de 1942).El estado de necesidad pecuniaria. No debe creerse que supone forzosamente un estado
de pobreza; para su existencia, basta que el sujeto carezca de los medios suficientes
para resolver una situación que exige dinero. Incluso la dificultad económica puede
estribar sólo en la carencia momentánea de fondos líquidos. El dicho estado de
necesidad pecuniaria considérase en algunas legislaciones cuando la persona que sufre
el apremio se ve obligada a celebrar un contrato oneroso y la otra parte, conociendo la
situación, se aprovecha de ella para obtener ventajas desproporcionadas. La Ley da al
que recibe el perjuicio una acción general de rescisión por lesión enorme. Nótese que
para que proceda la acción rescisoria debe haber por una de las partes un
aprovechamiento del estado de necesidad pecuniaria de la otra. La desproporción ha de
ser la resultante del estado de necesidad de una de las partes y el aprovechamiento del
mismo por la otra para obtener ventajas. Es indiferente que el aprovechador haya tomado
o no la iniciativa o haya hecho o no algún esfuerzo para que el contrato se pacte; basta,
según la jurisprudencia y los autores italianos, que se haya dado cuenta que las
condiciones contractuales son inicuas y que la contraparte ha aceptado constreñida por el
estado de necesidad en que se encuentra.La jurisprudencia extranjera ha calificado de estado de necesidad pecuniaria la urgencia
de una persona de liquidar bienes por el temor de que le sean confiscados o arrebatados
por leyes o medidas oficiales. Entra también en el mismo cuadro el imperativo de
abandonar prontamente el país por las causas señaladas o de índole política. En todos
estos casos surge objetivamente una necesidad pecuniaria para conjurar situaciones
actuales o inminentes.54
Interpretación que asimila a la fuerza los estados de peligro y de necesidad;
refutación.Entre los sostenedores de la posición según la cual los estados de peligro y de necesidad
pecuniaria caben en el vicio del consentimiento llamado fuerza, descuella el profesor
Carlos Ducci Claro. A su juicio lo decisivo en la fuerza o violencia es el temor que nace en
una persona y que la lleva a contratar, y este temor existe provenga de la acción humana
o de un estado de peligro o de necesidad pecuniaria.Para refutar el aserto basta advertir que la rescisión por causa de lesión no se
fundamenta en el temor, sino en los hechos objetivos de esos estados en los cuales, con
conocimiento de causa, saca desproporcionada ventaja la contraparte del necesitado.
Cuando hay fuerza, probada ésta por la parte violentada, el juez declara, sin más trámite,
la nulidad del contrato, haya o no ventajas en las estipulaciones en pro del que usó la
violencia. En cambio, si en un estado de peligro o de necesidad pecuniaria la contraparte
del afligido no saca ventajas que puedan, conforme a la ley, estimarse injustificadas o
excesivas, el juez no decretará la rescisión. Ahora bien, con la corriente en que milita
Ducci Claro, debe llegarse a la conclusión de que como los estados de peligro y de
necesidad representan una forma de violencia y temor, habría que, sin más, probados
dichos estados, declarar la rescisión, haya habido o no aprovechamiento de la
circunstancias de la contraparte del necesitado. Esta conclusión absurda sirve para
demostrar que la fuerza y los estados en cuestión son instituciones diversas que no
pueden asimilarse.Comprendiendo esto, y que la fuerza supone la acción de una de las partes o de un
tercero para inducir a celebrar determinado contrato a la otra parte, la Corte de
Apelaciones de Valparaíso ha dicho que "no constituye el vicio de fuerza en una
transacción, la circunstancia de haberla aceptado una de las partes por hallarse escasa
de recursos a la fecha de su celebración".Las razones expuestas por nosotros, creemos que son más que suficientes para estimar
inadmisible equiparar la fuerza y los estados de peligro y de necesidad pecuniaria. Sin
embargo, insistiremos en refutar los argumentos contrarios que se han extraído
trabajosamente de algunos textos legales.El profesor Ducci señala que el art.1457 se refiere exclusivamente al temor que puede
provenir de un acto humano, aclarando que el que lo ejerce puede ser la contraparte o un
tercero; pero no excluye la fuerza de otro origen. Sin embargo, en nuestra opinión, el art.
1457 nos expresa las fuentes del temor del que lo sufre y determina qué no es
indispensable y qué basta para que la fuerza vicie el consentimiento. En consecuencia,
presiones de otro origen que la acción humana no bastan para generar este vicio de la
voluntad de una de las partes, y mucho menos situaciones objetivas como las de peligro y
de la necesidad pecuniaria. Todo esto importa excluir temores de orígenes distintos de los
puntualizados por la ley como vicios del consentimiento.Con el objeto de probar que lo importante no es la acción humana para que el
consentimiento se vicie por la fuerza, Ducci sostiene que "esto lo aclara el inc.2 del
art.1456 al disponer que "excepcionalmente" el temor reverencial no vicia el
consentimiento. Y el temor reverencial no emana de actos de terceros, se genera en la
conciencia individual, derivado de circunstancias internas independientes de la acción
humana. Al excluir específicamente el temor reverencial, el precedo está indicando en
55
forma clara, a contrario sensu, que un temor de las mismas características, pero que no
sea reverencial, puede viciar el consentimiento". El uso del argumento a contrario sensu
en este caso no cabe; parece mucho más lógico inferir que otros temores análogos al
reverencial tampoco bastan para viciar el consentimiento. Porque si la ley declara la
insuficiencia de ese temor para viciar el consentimiento no es por establecer una "excepción" a la norma de que la fuerza como vicio de la voluntad debe nacer de una acción
humana, sino para confirmarla y evitar equívocos en el sentido de que dicho temor no
constituye ese vicio justamente porque no es el resultado de la acción del otro contratante
o de un tercero.Por último, agrega el profesor Ducci que el artículo 1007 del Código Civil dice que "el
testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus
partes"."No se circunscribe a la fuerza derivada de actos humanos, sino a la que se haya
producido de cualquier modo". Sin embargo, el testamento es un acto unilateral, no tiene
contraparte; entonces, con la frase en cuestión se quiere significar que tanto vicia la
voluntad del testador la fuerza empleada contra suya por el beneficiado con las
disposiciones de la última voluntad como la desplegada por cualquiera otra persona.¿Podrían considerarse los estados de peligro y necesidad como lagunas
susceptibles de ser colmadas con los principios de equidad?.La respuesta debe ser negativa, porque en dichos estados se dan por supuestos en
algunos contratos rescindibles por lesión. Llámase lesión en los contratos conmutativos el
perjuicio que una de las partes sufre al pactar una prestación de valor considerablemente
superior a la prestación de la otra parte. Esta desproporción tiene su origen o en un error
de apreciación o en la presión de las circunstancias de necesidad o peligro existentes al
celebrarse el contrato.Ahora bien, según se sabe, nuestro legislador civil no formuló, al estilo de algunos
códigos modernos, la acción rescisoria general por lesión, sino que señala casos determinados y taxativos que pueden rescindirse por esa causa; el intérprete no puede
extenderlo a otros.-
III EL DOLO.Es la intención positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro. Art. 44.
Consiste, según el profesor Domínguez, en la intención positiva de inferir perjuicio a otro,
sea incitándolo a negociar, sea incumpliendo la obligación, sea causándole un daño.-
Campos de aplicación del dolo.El dolo aparece en el derecho de los actos y contratos en tres campos fundamentales:
1.- En la etapa de formación de los actos y contratos; aquí actúa como vicio del
consentimiento;
56
2.- En la etapa de cumplimiento de los actos y contratos; cuando el deudor incumple
puede deberse a caso fortuito o culpa, o bien a la deliberada intención de no cumplir, es
decir con dolo.Estamos en el campo de la responsabilidad civil contractual. En este campo, para que el
deudor responda e indemnice los perjuicios que causa su incumplimiento, además de
otros requisitos, debe existir culpa o dolo en el incumplimiento.Si incumple con dolo responde de más perjuicios que si incumple con culpa; responde de
los perjuicios directos en sus dos clases: previstos e imprevistos. En cambio, si incumple
sólo con culpa, responde sólo de los perjuicios directos previstos.Así, en esta materia actúa el dolo como agravante de la responsabilidad contractual.3.- También tiene aplicación en materia de responsabilidad civil extracontractual, en la
comisión de delitos o cuasidelitos civiles, Art. 2314 y sgtes, es decir, cuando alguien
causa daño a otro sin previo contrato, actuando con dolo o a lo menos con culpa.En esta materia no existen aquellas reglas (Art.1558) que señalan que cuando se actúa
con dolo se responde de más perjuicios que con culpa. En materia de responsabilidad
extracontractual el deudor responde simplemente de todos los perjuicios que causa,
prescindiéndose de si actuó con dolo o con culpa.-
Elementos constitutivos del dolo.1.- Una intención de causar perjuicio.Este es su objeto, a ello se dirige y, como lo ha resuelto la Corte Suprema, "para que
haya dolo es menester que la voluntad del agente aparezca de manifiesto y determinante
en actos que demuestren el propósito de dañar" (Corte Suprema, RDJ, T.51, Secc.1, pág.
343). Por esto se ha resuelto también que "Dolo es la intención positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro, o sea, una voluntad concreta y demostrada en hechos
precisos que, sin lugar a dudas, establezcan la intención dañada del sujeto en algún acto
encaminado claramente a perjudicar a otro" (RDJ. T 51, Secc. 1., pág. 440).2.- Un elemento objetivo: el despliegue de actividades concretas tendientes a hacer
realidad esa intención, las maniobras dolosas."No basta la intención de dañar, pues todavía es necesario que ella se traduzca en
hechos concretos, o sea, que se materialice. No se exige, desde luego, que se trate de
actos graves, pues los hechos serán múltiples y, según las circunstancias, puede bastar
una simple mentira. Pero lo que interesa es que tenga una traducción exterior.De ahí que nuestra jurisprudencia exija que se imputen al autor hechos concretos y no
una mera intención, como resulta de los fallos transcritos.¿Cuáles serán estos hechos? Ello dependerá de las circunstancias. Puede tratarse de
maniobras, como usurpar un nombre conocido, revestir una falsa calidad, abusar de la
inexperiencia del co-contratante. Puede tratarse de mentiras, si van más allá de una
tolerancia usual en los negocios. Puede bastar una simple reticencia, es decir, el hecho
de guardar silencio sobre ciertos hechos determinantes.57
En todo caso, deberán tenerse presentes las siguientes circunstancias:
a) La intención de dañar debe manifestarse por hechos suficientes. Pero el que éstos
tengan tal calidad, para dar por establecido el dolo, es una cuestión de hecho, que
resuelven soberanamente los jueces del fondo, y que, por lo tanto, no puede dar lugar a
casación. Así se ha resuelto (C. Suprema, RDJ, T. 3, Secc. 1, pág. 330; T. 7, Secc. 1,
pág. 107).b) El dolo debe estar encaminado a dañar; la intención de causar un perjuicio es esencial.
Nuestra jurisprudencia ha resuelto, sin embargo, que siendo esa consideración esencial
para que exista dolo, "no es necesario que se consume el perjuicio o daño que lo
determinó" (C. Suprema, RDJ, T. 64, Secc.1, pág. 241). El artículo 44 no lo exige. En
otros términos, si la intención de dañar es esencial, no lo es el que los daños se
produzcan efectivamente. La C. Suprema se ha negado, en consecuencia, a aceptar un
recurso de casación en contra de una sentencia que no contiene consideraciones
concretas sobre el perjuicio que habría resultado del dolo. La doctrina es aceptable en el
fondo, es decir, en cuanto no se debe exigir la materialización del daño, pero es criticable
en cuanto a las consideraciones del fallo recurrido. Si la materialización del daño no es
esencial, es determinante que quien alege el dolo determine, al menos, el perjuicio que se
le ha o se le hubiere producido, y de ello, debe quedar constancia en el fallo decisorio. El
dolo sólo existe en función de esa intención de dañar y ella debe ser acreditada. Como
dice un autor, "No basta la conciencia de perjudicar, sino que es necesaria la voluntad
directa de producir un perjuicio" (Cossio y Corral).La cuestión debatida ahora en el plano doctrinal, no es tan clara como parece deducirse
en del fallo transcrito. Todo depende de la naturaleza jurídica del dolo civil. Para quienes
estiman que todo dolo es un delito civil (Art.2314 y sgts., especialmente 2317 inc. final), la
necesidad de que el dolo se traduzca en un perjuicio efectivo será determinante para que
exista dolo, en cualquier situación, sea éste vicio del consentimiento, sea que se presente
en la ejecución del contrato o fuera de él. Esta es, por lo demás, la posición de cierto
sector de la doctrina comparada, en especial, autores como Perrin. Otros sostienen que el
dolo como vicio del consentimiento, tiene una naturaleza diferente al delito civil y, como
consecuencia, no estiman necesaria más que la intención de dañar, pero no la de
producción efectiva del perjuicio.c) Por último, señalaremos que si las maquinaciones destinadas a dañar, provocando una
manifestación de voluntad negocial, forman el dolo, esta información debe ser
atemperada por la aceptación de un cierto grado de habilidad o malicia natural en los
negocios. Hay maniobras que, si no pasan de límites razonables, son lícitas pues no
bastan para alterar la validez de la manifestación. Esto sucede en la vida diaria de los
negocios, en que el comerciante trata de inducir a la adquisición de sus productos
mediante una hábil propaganda, alabanzas de sus productos, etc... Esto es lo que los
autores, tomando una distinción que ya existía en Roma, califican de dolus bonus (dolo
bueno), por oposición al dolus vicio de la voluntad".(Domínguez, pág. 92 a 94)
Clases de Dolo.1.- Dolo Bueno y Dolo Malo.58
En el Derecho Romano y el Español se distinguía entre el dolo bueno (dolus bonus) y el
dolo malo (dolus malus).Llámase dolo bueno la sagaz y astuta precaución con que cada uno suele defender su
derecho y evitar todo detrimento y perjuicio que le amenace por engaño de un tercero.
Dentro de este concepto caben las lisonjas, las alabanzas, los halagos y exageraciones
con que una parte busca en los contratos el influir sobre la otra. Las fuentes romanas
decían que es cosa natural en los contratos el rivalizar en las astucias.El dolo malo es el que se define y considera la ley, ya que el que se limita a halagar,
lisonjear o exagerar la calidad de una cosa o de un hecho, no tiene "la intención positiva"
de inferir injuria a otro.-
2.- Dolo Positivo y Dolo Negativo.Según que el dolo consista en un hecho o en una abstención, es positivo o negativo, pero
uno y otro están sometidos a los mismos principios.Entre las abstenciones dolosas merece destacarse el silencio o reticencia. El silencio
constituye dolo, en términos generales, cuando una persona calla estando obligada a
hablar, sea por la ley, la costumbre o las circunstancias del caso y otra persona celebra
un acto jurídico que no habría celebrado o lo habría celebrado en otras condiciones, si la
primera hubiera hablado.Atendida la definición del art. 44 pareciera que estuviera descartado el dolo negativo,
llamado también omisivo, pero la generalidad de la doctrina admite su procedencia y tiene
lugar cuando se mantiene silencio o inactividad con el deliberado propósito de dañar a
otro cuando en circunstancias normales se tendría que haber expresado o actuado en
algún sentido.Hay preceptos legales que están fundados en un dolo negativo, como ocurre en aquella
regla según la cual el vendedor esta obligado a indemnizar los vicios ocultos de la cosa
vendida.De este modo, así entendido, cuando el artículo 44 lo define como intención positiva, se
estima que el significado de esa expresión se refiere a que deben desplegarse
actividades tendientes a realizar la intención, pero en aquellos casos en que la intención
necesita de actividades que la realicen, y no significa que esté descartado del derecho
chileno el dolo negativo, el cual por su naturaleza, no requiere de actividad.-
3.- Dolo Principal o Determinante y Dolo Incidental.Dolo Principal o Determinante es aquél que está destinado a la celebración del contrato,
en orden a convencer de su celebración o a su celebración en determinadas condiciones
fundamentales. A no mediar este dolo, la persona no habría celebrado el acto.Dolo Incidental es aquél que está destinado a características secundarias del contrato,
que de todos maneras se celebrará, es el que no determina a una persona a celebrar el
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acto jurídico, pero sí a concluirlo en distintas condiciones, generalmente menos onerosas,
a no mediar el procedimiento torcido.-
Cuándo el dolo vicia el consentimiento.El dolo vicia el consentimiento cuando reúne copulativamente estos dos requisitos:
1.- Cuando es obra de una de las partes.La regla está dada por el artículo 1458.Si el dolo es obra de un tercero, existe solamente acción de perjuicios para que este
tercero indemnice los daños causados.
Existirá también acción de perjuicios en contra de quienes de han aprovechado del dolo
ajeno, aunque no sean partes del negocio y por el monto del provecho que han reportado
del dolo.Se trata aquí de un aspecto que, como dijimos en otra oportunidad, revela el origen
delictual del dolo civil. Es porque el dolo fue concebido como sanción de un delito que
produce nulidad del mismo sólo cuando es obra de una de las partes. Pero no se
sanciona con nulidad el dolo obra de un tercero. Sin embargo, como vimos, en materia de
error la nulidad se produce quienquiera que haya podido provocarlo y no se ve por qué ha
de seguirse aquí un criterio diferente (Así, Marty y Raynaud). Pero no es ese el criterio del
Código.2.- El dolo debe ser determinante.Para que el dolo sea suficiente como constitutivo de vicio de la voluntad, es necesario
que haya sido la causa determinante de la declaración de voluntad. Que, como dice el art.
1458, aparezca claramente "que sin él" -la persona víctima del dolo- no habría
contratado.Toda otra especie de dolo recibirá la calificación de incidental, porque no llega a constituir
un vicio de la voluntad, pues su único efecto ha sido el obtener condiciones más
ventajosas para su autor. En tal evento, según el art. 1458 inc.2, el dolo da lugar
solamente a una acción de perjuicios.En cuanto a esta mismo aspecto se ha señalado que no es necesario, porque la ley no lo
exige, que los que se han aprovechado del dolo tengan conocimiento de éste, o que el
acto jurídico del cual se reporta provecho diga relación con el dolo; basta que el dolo se
haya cometido por un tercero y sea fuente de lucro (Gaceta de los Tribunales, año 1881,
No. 1465, pág. 850).CUESTION ADICIONAL: La redacción del Código respecto a la indemnización de
perjuicios permite plantear una duda: la de si puede demandarse perjuicios, además de la
nulidad, cuando se reúnen los requisitos copulativos.60
La doctrina moderna, sin embargo, ha sometido a críticas esta distinción tradicional, y
muchos se niegan a aceptar la categoría de dolo incidental, pues estiman que los casos
constitutivos de tal dolo también pueden viciar la voluntad.Pertenece a los jueces de la instancia apreciar si el dolo reúne condiciones suficientes
para ser determinante.-
El dolo y los negocios unilaterales.Si se trata de un negocio unilateral, la exigencia de que el dolo sea obra de una de las
partes, no podría concurrir. Por definición, en ellos existe una sola parte. De ahí que, en
estos negocios, el dolo vicio exige solamente la condición de ser determinante.Así, en el caso del testamento no se exige que el dolo sea obra del instituido en el
testamento, esto es, no le es aplicable la regla del art. 1458 inc. 1, en cuanto pide que
sea obra de una de las partes; en el testamento no hay partes sino autor; de modo que,
vengan las maquinaciones del beneficiado con el testamento o de un extraño, siempre
será vicio de la voluntad.Además, podemos mencionar algunas disposiciones del Código Civil, que dejan en claro
que el dolo para viciar la voluntad en los actos unilaterales sólo exige ser principal: Ej. Art.
968 No.4 y No.5, 1237 y 1782.En síntesis, el dolo vicia la voluntad en los actos unilaterales, cuando es principal, y en los
bilaterales cuando, además de esto, es obra de una de las partes.-
Prueba del dolo.El dolo, cualquiera que sea su naturaleza y alcance, no se presume, porque la ley
presume la buena fe de los contratantes y no la mala. Así lo señala el art. 1459: "El dolo
no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás casos
debe probarse". Lo anterior guarda armonía con el art. 707.La parte que alega que la voluntad está viciada por dolo debe probar su afirmación: debe
probar los elementos del dolo y la concurrencia de sus caracteres. Luego, deberá probar
fehacientemente la existencia de maquinaciones, la intención de dañar y en qué consisten
los perjuicios que se ha tratado de causar. Debe probar además que ha sido obra de la
contraparte, si ello procede, y que sin el dolo no se habría manifestado la voluntad
negocial.Por eso es que la Corte Suprema ha resuelto que, siendo el dolo la base de la excepción
alegada, el tribunal sentenciador debe hacer un estudio completo de toda la prueba
rendida para darlo por probado o no probado. En consecuencia, debe anularse de oficio,
porque omite las consideraciones que sirven de fundamento al fallo, la sentencia que se
limita a expresar en uno de sus considerandos que el demandado no ha comprobado que
el demandante no haya incurrido en dolo, sin considerar, para llegar a esta conclusión, las
declaraciones de los testigos que no acreditan el dolo (RDJ, T.32, Secc.1, pág. 371).-
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Claro está que, para probar el dolo, podrá acudirse a todos los medios de prueba que la
ley autoriza. Incluso se ha aceptado la prueba de presunciones (C. Suprema, RDJ, T.21,
Secc. 1, pág. 947).Empero, hay casos calificados en que la ley lo presume: en materia de juego y apuesta,
art. 2260; en materia de sucesión por causa de muerte, art. 968; art. 280 C.P.C.El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.Por su carácter ilícito, el dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente. Art.
1465.La doctrina entiende que en virtud de dicho texto legal, si se estipula en un contrato que si
la otra parte deja de cumplirlo dolosamente, no podrá ejercerse acción en su contra; tal
cláusula sería nula absolutamente por tener objeto ilícito, art. 1465 y 1682. Además el
artículo 1465 es una norma prohibitiva, art. 1466 y 1682.A contrario sensu, se puede condonar expresamente el dolo pasado o pretérito.-
El dolo de los representantes y el dolo de los incapaces.En el caso de actos celebrados a través de representantes surgen problemas según si el
dolo lo fraguó el representante o el representado. Ese problema encuentra solución en el
tema de la naturaleza jurídica de la representación, que se estudiará más adelante.Por otra parte, el Código contempla una regla especial para el caso que el dolo sea
cometido por un incapaz, Art. 1685: si el incapaz fue doloso, posteriormente no podrá
asilarse en su incapacidad, no podrá aducir su incapacidad para pretender anular el
contrato.-
El Dolo y el Error.Existe una vinculación entre el dolo y el error, ya que en muchas ocasiones
frecuentemente el dolo induce a error. Es el clásico ejemplo del dolo como engaño.Esa vinculación con el error aparece particularmente en la formación de actos y contratos,
o sea en el dolo como vicio del consentimiento.Esto permite concluir que tal vez pudiera suprimirse el dolo como vicio del consentimiento
y resolver esas situaciones sólo con el error.Sin embargo parece justificado mantenerlo como un vicio distinto por su carácter ilícito
que tiene derivado de su intención. Además, en el caso de existir dolo si bien induce a
error, para que el consentimiento quede viciado o se derive el efecto de indemnizar,
según el caso, no importa tanto la magnitud del error: lo importante es la conducta ilícita
adoptada por el autor del dolo.-
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En consecuencia, el dolo es más amplio que el error, pues ya hemos visto que tan solo
ciertos errores vician la voluntad, mientras que, en las condiciones que señalamos, el dolo
va a viciar la voluntad aunque el error que provoque, por sí solo no viciaría la
manifestación, como si, por ejemplo, provocase un error en los motivos.Por otra parte, como el dolo requiere de una exteriorización marcada, puede, en el hecho,
ser más fácil de probar que el error.Pero en verdad, el dolo no es un verdadero vicio de la voluntad. El vicio resulta del error
en que se hace incurrir a otra persona.-
Sanción al dolo.El dolo se sanciona con la nulidad relativa. Existe voluntad, pero ella está viciada. No
cabe pues la nulidad absoluta. Art.1451, 1458 y 1682.Lo anterior sin perjuicio de lo que dispone el art. 1458 inc. 2.-
LA LESION.Concepto.Es la desproporción notable en las prestaciones acordadas en los contratos conmutativos
(Peñailillo).Es el perjuicio que sufre una parte en razón del desequilibrio entre las prestaciones
recíprocamente estipuladas (Domínguez).Es el perjuicio que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de
la otra un valor inferior al de la prestación que suministra (Alessandri).Existen dos concepciones acerca de la lesión:
- objetiva, que mira solamente la desigualdad de las prestaciones (códigos del siglo
pasado); y,
- subjetiva, que considera además un estado de inferioridad (inexperiencia o ligereza) y
un ánimo de aprovechamiento (códigos de este siglo).Estas concepciones pueden ser completadas con normas sobre fijación del límite de la
desproporción a priori o entregado a la prudencia del juez, y con normas sobre su campo
de aplicación, es decir, a la generalidad de los contratos conmutativos o solo a algunos
previamente determinados.Puede notarse que el elemento tipificante de la lesión es la desproporción notable de las
prestaciones.Habitualmente, los códigos que consagran la concepción objetiva fijan un límite a priori y
la restringen a ciertos contratos, debido a una tendencia de desconfianza al Juez. Y, por
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su parte, los códigos que consagran la concepción subjetiva, entregan la fijación del
monto al juez y la consagran para la generalidad de los contratos.El Código chileno consagra la concepción objetiva, sólo atiende a la desproporción
notable. Por ello es que no se puede calificar a la lesión como un vicio del consentimiento. El Código fija el valor del desequilibrio a priori y menciona en qué clase de actos hay
lesión, sin que haya una norma general."Advertiremos de inmediato que, desde un punto de vista positivo, la lesión tiene un
ámbito reducido de aplicación. No ha sido prevista como de aplicación general a todo
negocio. Desde luego, es menester excluir, como se ha dicho, los negocios a título
gratuito, en los cuales, por naturaleza, debe existir una desproporción en contra de una
parte. Debe también excluirse los llamados negocios aleatorios, que son aquellos en que
existe una posibilidad de ganancia o pérdida y en los cuales el albur tiene un rol
predominante. Será natural que si las partes celebran un negocio de este tipo, como el
juego, la apuesta, la renta vitalicia, etc., el resultado final va a beneficiar a una y
perjudicar a la otra; pero en eso consiste justamente el negocio. De este modo, se reduce
ya el rol de la lesión a los contratos conmutativos, es decir, a aquellos en que lo que una
parte se obliga a dar o a hacer, se mira como equivalente de lo que la otra debe dar o
hacer, a su vez. Es en éstos en los que una equivalencia de la prestación es necesaria, y
es en ello en que la existencia de un desequilibrio podrá dar lugar a un remedio jurídico
para establecer la igualdad." (Domínguez, pág.106).-
Sanción.No puede señalarse una teoría unitaria sobre la sanción en esta materia. Para cada caso,
la ley ha previsto una situación particular. A veces, la sanción será la nulidad relativa
(rescisión dice el Código). En otras, acompañando o no a la nulidad, se da un remedio
económico, permitiendo completar una prestación hasta hacerla, si no igual, al menos
equitativamente parecida a la mayor, es decir, la sanción de la lesión es la reducción de
la estipulación lesiva a términos razonables, como sucede en el mutuo o en la cláusula
penal.-
Fundamento de la lesión."Pero, si la situación entre nosotros es la indicada, no se ve por qué debe ubicarse a la
lesión entre los vicios de la voluntad. La razón se encuentra en el fundamento que pueda
dársele.A este respecto, dos concepciones son posibles, y que aparecieron claramente durante la
discusión de los Trabajos Preparatorios del Código Civil Francés, de donde resultan las
reglas que tenemos en Chile.Para algunos, como Tronchet, la sanción por el desequilibrio provenía de una presunción
de fuerza moral, de presión ejercida sobre una parte y que le hace convenir condiciones
desventajosas. Esta concepción subjetiva, termina por no atribuir a la lesión un carácter
independiente, pues si vicio de la voluntad hay, él será la fuerza o el dolo. No es pues el
desequilibrio mismo el que justifica la sanción, sino la presunción de una fuerza o dolo
ejercido sobre el que resulta perjudicado.64
Frente a esta doctrina, se alza una posición objetiva, que defendiera Portalis y que
justifica la sanción por un interés público. Lo que se sanciona es el desequilibrio mismo
en las prestaciones, pues existe un interés general en que haya un justo precio en las
transacciones. Aquí, la lesión no adquiere el carácter de un vicio de la voluntad
propiamente tal, sino el de una medida tutora de intereses generales.Para algunos es la concepción subjetiva la que traduce el espíritu del legislador, pero el
conflicto entre ambas posiciones subsiste y su resultado práctico es distinto en cada caso.
Con la primera posición es admisible la prueba de que, en realidad, no ha existido presión
alguna, mientras que con la segunda, tal situación no es posible y bastará el desequilibrio
económico. Incluso, una posición objetiva permite ampliar el papel de la lesión para darle
un carácter general, de modo de servir de control al Poder Público sobre las prestaciones
privadas, en defensa de intereses sociales o de un sentimiento de justicia.En Francia, la jurisprudencia, un tiempo favorable a la primera doctrina, ha terminado por
inclinarse en favor de la segunda, sosteniéndose que "la lesión, igualmente constatada,
es por ella misma y por sí sola una causa de nulidad, independientemente de las
circunstancias que la han acompañado o le han dado nacimiento" (Corte de Casación,
1932). Y esta es también la posición que prevalece entre nosotros. Bastará pues la
existencia del desequilibrio en las condiciones legales, para que se dé la sanción prevista
para cada caso".(Domínguez, pág. 107 y 108).-
¿Qué clase de vicio es la lesión dentro de nuestro Derecho.Algunos autores consideran que la lesión es un vicio subjetivo, un vicio del
consentimiento, porque, afirman, quien sufre una lesión con el acto que celebra o ejecuta
es por presión de las circunstancias, como en el caso del préstamo con intereses
usurarios; o por influencia de un mal cálculo que provoca error en su voluntad, como
sucede con la compra de un terreno en el cual el comprador cree personalmente que
hallará algún tesoro; o por influencia del ascendiente que ejerce la persona con quien se
contrata, que más o menos inconscientemente la empuja a celebrar el acto desventajoso
(situación especialmente contemplada en el derecho inglés); o en general, por cualquiera
otra causa que se traduce en una presión de la voluntad que no entrañe jurídicamente
error, dolo o fuerza.Otros, por el contrario, creen que la lesión es, en nuestro Derecho, como en el francés, un
simple vicio objetivo del acto, predominando el elemento material del perjuicio experimentado. De acuerdo con esta concepción, la lesión "funciona matemáticamente,
mecánicamente, desde el momento que las condiciones requeridas por la ley se
encuentran reunidas, y con abstracción de toda consideración derivada de la mentalidad
de los contratantes, del fin perseguido por ellos" (Josserand, citado por Alessandri).Para aseverar que nuestra legislación considera la lesión como un vicio objetivo, se
fundan en las razones siguientes:
1.- La historia de la ley; el Proyecto de 1853, en su artículo 1692 enumeraba la lesión
entre los vicios del consentimiento; su supresión demostraría claramente la intención del
legislador de no considerarla entre ellos.65
2.- La Naturaleza de la sanción; la sanción de los vicios del consentimiento es la nulidad
del acto; la sanción de la lesión, en cambio, varía y tiende a evitar el perjuicio de la parte
lesionada. Y cuando en la lesión se concede la acción rescisoria, como en la
compraventa, no conduce necesariamente, como en los vicios del consentimiento, a la
anulación del acto, pues la parte beneficiada podría purgarla completando la prestación
deficiente en la forma prevista por la ley.La acción rescisoria de la lesión es, pues, de una naturaleza especial. Por eso la Corte de
Apelaciones de Santiago ha declarado que la acción rescisoria por lesión enorme no se
rige por los artículos 1682 y siguientes, sino por las disposiciones del Párrafo 13 del Título
XXIII del Libro IV, porque no nace de ningún vicio proveniente de la incapacidad de los
contratantes, de error o de dolo (Gaceta, 1879, Sentencia No.1925, pág. 1346).3.- Por otra parte, para sancionar la lesión basta con demostrar la desproporción de las
prestaciones señaladas por la ley.Sólo en la rescisión de la aceptación de una asignación hereditaria esto se altera, porque
hay que demostrar: primero, que se sufrió lesión grave, y segundo, que esta lesión se
produjo "a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de
aceptar la asignación". Y esto es explica por carácter mismo de las asignaciones
testamentarias, cuya aceptación significa, a veces, un riesgo en el resultado económico
final, del cual no puede formarse idea la persona al ignorar esas disposiciones
testamentarias. Por lo demás, como veremos más adelante, la lesión en la aceptación de
asignaciones testamentarias no es un caso de lesión en el sentido técnico.-
Casos en que la lesión vicia el acto.La lesión vicia el acto, dentro de nuestro derecho, sólo en los casos especiales y
determinados. Estos casos son los siguientes:
1.- Compraventa.Art. 1889 y siguientes.Hay que tener presente que no hay lugar a la acción rescisoria en la venta de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia Art. 1891, ni en
las compraventas y permutas de una concesión minera o de una cuota o de una parte
material de ella, Art. 170 Código de Minería.El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella o
completar el justo precio con deducción de una décima parte, y el vendedor podrá a su
arbitrio consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en una décima parte, Art., 1890, inc 1. Se concede un derecho de
opción.2.- Permuta.En virtud del art. 1900, las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la
permutación en todo lo que no se opongan a la naturaleza de este contrato...66
3.- Aceptación de una asignación hereditaria.Según el artículo 1234, la aceptación puede rescindirse en el caso de lesión grave a
virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.
Se entiende por lesión grave, la que disminuye el valor total de la asignación en más de la
mitad. Sin embargo, se sostiene que "éste no es un caso de lesión en el sentido técnico,
sino de perjuicio a consecuencia de la ignorancia, del error, que jurídicamente comprende
a ésta. Y como no es imputable a la persona que acepta la asignación, el legislador, por
razón de justicia le permite rescindir la aceptación" (Alessandri, pág. 230).4.- Partición de bienes.En conformidad al artículo 1348, las particiones se anulan o se rescinden de la misma
manera y según las mismas reglas que los contratos, y la rescisión por causa de lesión se
concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota. Pero, en conformidad
al Art. 1350, podrán los otros partícipes atajar la acción rescisoria de uno de ellos,
ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario.5.- Mutuo.El interés convencional, dice el Código Civil en el artículo 2206, no tiene más límites que
los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en
una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en
cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente.La Ley No.18.010, sobre Operaciones de Crédito y Otras Obligaciones de Dinero, señala
que "interés corriente es el interés promedio cobrado por los Bancos y Sociedades Financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el país. Corresponde a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho interés corriente... No puede estipularse un interés que exceda en más de un cincuenta por ciento al
corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable.
Este límite de interés se denomina interés máximo convencional". Sin embargo, esta
limitación de intereses no se aplica a las operaciones que el Banco Central de Chile
efectúe con las instituciones financieras (Art. 6, primera parte del inciso 1 y art. 7).Es importante subrayar que se aplica el interés corriente en todos los casos en que las
leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario (Art.19).La sanción, en consecuencia, será la reducción o limitación de la prestación excesiva a
los límites legales.6.- La Anticresis.Es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus
frutos. Art. 2435.Por su parte, el Art.2443 establece para la anticresis una lesión análoga a la del mutuo:
los intereses que estipularen las partes están sujetos en el caso de lesión enorme a la
misma reducción que en el caso del mutuo.7.- Cláusula Penal.-
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Según el artículo 1544 cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar
una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra debe prestarse, y la
pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se
rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado. En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum de
interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez
moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciera enorme.-
Tendencia de las legislaciones modernas en cuanto a la lesión.El Código Civil Alemán, el Código Federal Suizo y otros modernos, han construido una
teoría de la lesión que reposa en amplias bases, a la cual han dado una extensión
considerable y al mismo tiempo un carácter subjetivo bastante pronunciado: todas las
convenciones pueden caer a causa del desequilibrio lesivo, pero sólo cuando una de las
partes ha explotado intencionalmente la necesidad, los apuros, la ligereza o la
inexperiencia del otro contratante. Si bien es cierto que la teoría de la lesión presenta al
mismo tiempo un carácter subjetivo y económico (desproporción anormal, chocante, entre
las prestaciones correspondientes), en estos países la intención de explotar es la base de
la acción de nulidad o rescisión; la lesión es cuestión de móviles. Nótese que el carácter
subjetivo de la lesión en estas legislaciones no dice relación con el hecho de sufrir la
víctima una presión en la voluntad, sino que se refiere a la intención de explotar de la
parte que gana con la lesión.Cabe observar que el Código Civil Alemán se coloca en un punto de vista que le es
peculiar: para él el acto lesivo es un acto contrario a las buenas costumbres, de manera
que es absolutamente nulo y no tan sólo rescindible o anulable (Josserand, citado por
Alessandri, pág. 232).-
Resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente.En Derecho Internacional Público existe la llamada cláusula rebus sic stantibus que se
reputa sobreentendida en los tratados permanentes, y según la cual una convención sólo
sigue en vigencia mientras el estado de cosas existente en el momento en que se
concertó no sufra modificaciones esenciales. En algunos países se extiende al derecho
privado esta cláusula, cuando por acontecimientos extraños, posteriores a la celebración
del acto por las partes, una de ellas queda en situación sumamente desmedrada frente a
la otra. El Código Civil Italiano vino a consagrar expresamente el instituto en la llamada
resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, es decir, posterior a la
celebración de éste, porque si la desproporción es originaria, presente al momento de
celebrarse el contrato, procede la rescisión por lesión.Para que se admita la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente se requiere:
- que se trate de contratos de tracto sucesivo o de ejecución diferida;
- que la onerosidad sobreviniente sea excesiva; y,
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- que sea ella producto de contingencias imprevisibles y no de hechos normales en
algunos contratos, como los aleatorios.Cumpliéndose todas estas condiciones, la parte gravada puede pedir la resolución del
contrato, con efectos retroactivos, aunque limitados a las relaciones entre los contratantes
(C.C. Italiano, arts. 1467 a 1469).En Francia se llama Teoría de la Imprevisión. Es aceptada en el Derecho Administrativo;
pero repudiada por la jurisprudencia en el Derecho Privado, dentro del cual se invoca la
disposición correspondiente a nuestra norma que declara que todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (C.C. Francés, art.1134; C.C. Chileno, Art. 1545).Alessandri sostiene que esta disposición considera los casos normales y no los
imprevisibles y extraordinarios. Una interpretación progresiva y justa debe reconocer que
la excesiva onerosidad sobreviniente por causas imprevisibles es una laguna de la ley
que debe ser llenada por los Tribunales aplicando la equidad (C.P.C., art. 170 No.5); lo
contrario es llevar el tenor literal de la ley al fetichismo, no obstante que el mismo
ordenamiento jurídico ofrece una vía para evitarlo y hacer verdadera justicia. (Alessandri,
pág. 232 y 233).-
II LA CAPACIDAD.Concepto.Para que el acto jurídico sea válido, no basta que haya sido querido; es preciso que se
ejecute no sólo por persona dotada de voluntad, sino que es menester también que ésta
tenga la capacidad requerida para realizar el acto de que se trata.En el derecho la capacidad se define como "la aptitud legal para adquirir derechos y
ejercitarlos". De aquí se deduce que la capacidad es de dos clases: de goce o
capacidad jurídica y de ejercicio o de obrar.Gozar de un derecho es estar investido de él, ser su titular; ejercer un derecho es ponerlo
en práctica, realizar los actos jurídicos a que da opción.Las personas que no pueden gozar de un derecho, son las llamadas incapacidades de
goce; las que no pueden ejercerlo, incapaces de ejercicio."Pero ambos aspectos constituyen situaciones diferentes y separables, pues si la
segunda supone la primera, de modo que aquella es imposible sin ésta, no hay
reciprocidad; una persona puede tener la aptitud de adquirir un derecho, sin poder
ejercerlo por sí misma" (Domínguez, pág.113).De acuerdo al artículo 1446, la capacidad es la regla general, y la incapacidad la
excepción. De ahí que, "siendo la capacidad la regla general y la incapacidad la
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excepción, es obvio que toda persona debe reputarse capaz mientras no se establezca
legalmente lo contrario" (RDJ, T.30, Secc.1, pág.93; T.47, Secc.1, pág. 357; T.55, Secc.4,
pág.194).-
La capacidad y el poder negocial.El negocio supone, como dijimos, una voluntad consciente. De ello resulta que sólo se
mirará como voluntad verdadera, la proveniente de una persona que tiene facultad para
comprender el alcance de sus actos, la proveniente de una persona que tiene capacidad
para obligarse.Pero una persona, aun teniendo capacidad, puede carecer de la facultad de disponer de
ciertos derechos o bienes, pues no se le ha conferido el poder para hacerlo.Así, desde un punto de vista teórico, la capacidad dice relación con un elemento
intelectual, mientras el poder se refiere a las reglas de administración de los bienes. Por
ejemplo, un menor no puede realizar actos válidos sobre sus bienes, pues carece de
capacidad. Un gerente de cierta sociedad no puede, sin autorización, vender bienes
raíces sociales, pues carece de poder, si no se lo ha dado el estatuto social o un acuerdo
de la sociedad. El gerente es capaz, pero carece de poder respecto de tales bienes.-
Reglamentación.El Código Civil no ha consagrado una parte especial para la Teoría General de las
incapacidades. A ellas se refiere el Libro IV, tratándose de las convenciones, en los Arts.
1446 y 1447.En el Libro I, que se refiere al derecho de las personas, se reglamentan las principales
instituciones que dicen relación con las incapacidades: potestad paterna, tutelas y curadurías. Es a partir de esas reglas que hay que construir una doctrina general de la
capacidad.Anotaremos que, en esta oportunidad, no se tratará sino de algunos aspectos de la
capacidad, pues sólo deben examinarse las normas que protegen la emisión de la
voluntad en el negocio jurídico.Por otra parte, las normas que se dan para los negocios jurídicos no tiene un alcance
general. Puede decirse que para cada institución existen normas diferentes sobre la
capacidad. Así, para la responsabilidad extracontractual existen reglas específicas
(Art.2319); para el derecho de familia, se dan otras reglas (Ley Matrimonio Civil). Incluso,
dentro de los mismos negocios jurídicos, existen normas especiales para algunos de
ellos, que difieren de las generales del Art.1447, como para el testamento (Art.1005).De ahí resulta que aunque la capacidad, como atributo de la persona, tiene un ámbito
general y su concepto es siempre el mismo, las reglas que determinan cuándo se tiene la
capacidad o quiénes son incapaces, difieren de institución en institución.-
70
A.- CAPACIDAD DE GOCE.Concepto.Capacidad de goce o jurídica es la aptitud legal para adquirir derechos.La capacidad de goce o jurídica puede concebirse sin la capacidad de ejercicio.La capacidad de goce puede concebirse sin la capacidad de ejercicio porque el titular de
un derecho puede ser, según los casos, capaz o incapaz para hacerlo valer por sí mismo.
En otros términos, hay personas que aunque poseen el goce de derechos civiles, no
tienen su ejercicio. Son las que propiamente hablando, se llaman incapaces (Colin y
Capitant).-
No hay incapacidad de goce general.De lo dicho, puede comprenderse el por qué no existen en el derecho moderno incapaces
de goce generales, es decir, personas que no podrían adquirir derechos de ninguna especie. Permitirlo, sería negar la personalidad misma, pues ésta se manifiesta como una
aptitud para ser sujeto de derecho. Así pues, no existen actualmente en Chile incapaces
generales de goce. Históricamente, puede citarse el caso de ciertos religiosos que, hasta
1943, eran alcanzados por una incapacidad general de goce (Arts. 95 a 97 derogados por
la Ley 7612, de 1943).Pero hay incapacidades especiales de goce, que suponen la imposibilidad de adquirir y
gozar de determinados derechos. Pueden citarse, a modo de ejemplo, las incapacidades
para testar (Art.1005) que, en el fondo, significan negar al incapaz la posibilidad de
adquirir el derecho a testar y las incapacidades para suceder (Art. 963-965) que impiden
adquirir derechos hereditarios.-
B.- CAPACIDAD DE EJERCICIO.Concepto.Capacidad de ejercicio llamada también capacidad de obrar, es la aptitud legal de una
persona para ejercer por sí misma los derechos que le competen, y sin el ministerio o la
autorización de otra (Art.1445 inc.2).-
La incapacidad de ejercicio es la incapacidad propiamente tal.Cuando se habla de incapacidad en derecho, debe entenderse la incapacidad de
ejercicio, ya que incapacidad de goce general no existe.-
La capacidad es la regla.71
Todo individuo, por el solo hecho de ser persona, tiene la capacidad de goce, esto es, la
aptitud para adquirir derechos; pero para ejercitarlos es preciso que tenga discernimiento,
vale decir, facultad para comprender el alcance de sus actos, y que no esté declarado
incapaz por la ley.En todos los casos, las incapacidades sólo existen cuando así lo declara expresamente la
ley. De ahí que no sea necesario estudiar quiénes son capaces, porque la capacidad es
la regla, sino quiénes son incapaces. El artículo 1446 dice que "Toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces". Esta regla, formulada
en nuestro Código como en el francés, en forma incidental, a propósito de las
obligaciones y los contratos, es general y se aplica a todos los actos jurídicos.Apuntaremos que también existen incapacidades de ejercicio especiales. Ellas se refieren
a ciertos actos específicos (Art. 1447 inc. final).-
CLASES DE INCAPACIDAD DE EJERCICIO. ABSOLUTA Y RELATIVA.La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La primera impide ejecutar acto jurídico
alguno; el incapaz absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ningún respecto o circunstancia alguna. La incapacidad relativa permite la celebración de actos jurídicos; el
relativamente incapaz puede ejercitar su derecho bajo determinados respectos y en ciertas circunstancias.Ambas incapacidades son generales, porque se refieren a la generalidad de los actos.-
1.- Incapacidad Absoluta.-
Personas que son absolutamente incapaces; nulidad absoluta de sus actos,
sanción.Quien es absolutamente incapaz, no puede concluir válidamente ningún negocio jurídico
por sí mismo. El art. 1447 inc. 2 dice que los actos de los absolutamente incapaces "no
producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución"."Advertiremos que, con ello, el legislador quiere señalar el alcance absoluto de la
incapacidad. El acto realizado por el absolutamente incapaz no le obliga, no genera
derechos ni obligaciones, no existe, propiamente hablando.- Por ello es que se dice que
los actos del absolutamente incapaz "no producen ni aún obligaciones naturales". La
obligación civil se traduce en la posibilidad de exigir su cumplimiento. Para ello se
dispone de una acción. Las obligaciones naturales son aquellas que no tiene más validez
que en el fuero interno y en la moral, de manera que el legislador no reconoce, para
obtener su cumplimiento una acción al titular. No puede exigirse su cumplimiento. Pero, si
el deudor la cumple voluntariamente, no puede solicitar posteriormente la devolución de lo
que dio o pagó. Esta es la idea de la obligación natural (Art. 1470). Pues bien, el negocio
concluido por un absolutamente incapaz, ni siquiera llega a generar obligación natural. El
Código considera que esos negocios no obligan ni aun en el fuero del honor y de la
72
conciencia. Como consecuencia, tampoco admiten caución, pues éstas, que son
obligaciones accesorias, sirven para garantizar el cumplimiento de una obligación
principal (Art. 1442. Tales son la prenda, la hipoteca, la fianza, la cláusula penal). Si el
negocio concluido por el absolutamente incapaz no tiene valor alguno, no genera ni aun
obligación natural y no puede ser caucionado. La caución vive en función de la obligación
principal, de modo que, no existiendo ésta, no existe la obligación accesoria. El incapaz
absoluto solo puede celebrar válidos representado por una persona capaz, que actúa por
él" (Domínguez, pág. 115 y 116).De acuerdo con el artículo 1682, los actos y contratos de los absolutamente incapaces
adolecen de nulidad absoluta.-
Son absolutamente incapaces:
1.1.- Los dementes.Nuestra legislación se refiere, como sinónimos, a los locos o dementes, pero estas
palabras deben entenderse en el sentido que pretendió dar el legislador y no en su
sentido técnico. Por ello sólo quedan comprendidos dentro de la incapacidad los que
padecen de locura o demencia, que son ciertas formas de alteración de la mente, entre
otras."Comprende la ley en la palabra demencia la enajenación mental bajo todas las formas
que pueda presentarse y en todos sus grados, cualquiera que sea el nombre que se le
dé; se aplica a todo trastorno de la razón que impide a una persona tener la libre voluntad
de obligarse y la responsabilidad de sus actos, haciéndola absolutamente incapaz. En la
demencia a que la ley se refiere, se indica tanto la falta completa de inteligencia y hasta
de las sensaciones, que constituyen el idiotismo innato y la imbecilidad, como la
demencia propiamente dicha (caracterizada por la debilidad o la nulidad de las facultades
intelectuales y de las cualidades morales), la manía, la monomanía y la locura furiosa,
que propiamente no es más que un síntoma frecuente en la manía, pese a no ser rara en
los idiotas y nonomaniáticos y observarse también en la enajenación mental (C.Santiago,
RDJ, T.58, Secc.2, pág.21).En suma, lo único que la ley exige es que se trate de una persona privada del uso de la
razón.No se exige tampoco que la persona esté bajo interdicción por causa de demencia, es
decir, que a su respecto se haya declarado judicialmente la inhabilidad, designándose su
representante. Basta que, al momento de celebrarse el negocio, exista la privación de
razón. La interdicción bajo este respecto, tiene más bien un efecto probatorio (Art.465).Si el demente está bajo interdicción, bastará ese hecho para que el negocio sea
absolutamente nulo. Pero si la persona no está en interdicción, deberá probarse que la
demencia existió al momento de celebrarse el negocio.Se ha discutido cómo debe producirse esta prueba. No hay duda que en ella pueden
emplearse todos los medios de prueba legales, siendo esencial el informe de peritos.
Pero ¿habrá que probar la demencia en el momento mismo de concluirse el
negocio? O bien, ¿podrá admitirse que, probada la demencia en el tiempo
73
inmediatamente anterior y en el tiempo inmediatamente posterior al negocio, pueda
concluirse la demencia en el tiempo intermedio?
Alguna jurisprudencia invita a tomar una posición restrictiva: el negocio celebrado por
una persona acusada de demencia, será nulo absolutamente si se logra acreditar la
demencia misma en el instante mismo de su conclusión. Se ha resuelto, por ejemplo que
"con arreglo al inciso 2 del art. 465 del Código Civil, los actos y contratos ejecutados o
celebrados sin previa interdicción serán válidos, a menos de probarse que el que los
ejecutó o celebró estaba entonces demente. La palabra entonces, empleada, no ofrece
duda de que se refiere al momento de celebración del acto o contrato; por consiguiente,
debe establecerse si se ha probado que dicho contratante estaba demente cuando se
celebró el contrato cuestionado" (C. Valparaíso, RDJ, T.23, Secc. 1, pág.220).Pero lo cierto es que exigir la prueba de la demencia en el instante mismo del negocio, es
pedir algo casi imposible. Es cierto que la prueba ha de referirse al momento de la conclusión del negocio. Es cierto que la prueba ha de referirse al momento de la conclusión
del negocio, pues es entonces que hay que juzgar sobre la existencia de la voluntad
negocial. Pero la prueba de presunciones es admisible y ella puede resultar de la
prueba de la demencia en el tiempo anterior y en el tiempo posterior a la formación
de la voluntad. De esa prueba, el juez puede colegir la existencia de la incapacidad en el
tiempo intermedio. Así lo ha resuelto para el testamento, aplicando el art.1005 No.4, la
jurisprudencia y la doctrina (Así, Claro Solar). Por eso es que parece ajustada a derecho
la sentencia que expresa: "procede declarar nula la escritura de compraventa si el análisis
de la prueba producida en los autos lleva al tribunal a la conclusión de que el vendedor
estaba demente el día de su otorgamiento (C. Santiago, RDJ, T.58, Secc.2, pág.21).La interdicción: Es una situación que se impone a una persona, por causas
determinadas, mediante una resolución judicial, por la cual queda privado de administrar
sus bienes. Se contempla en Chile para el demente, el disipador y los sordos o
sordomudos que no puede darse a entender claramente.Es importante destacar que la incapacidad absoluta del demente no depende de la
interdicción, es decir, el demente es incapaz por ser demente con o sin interdicción, de
modo que respecto de él la interdicción tiene una función probatoria, como lo dijimos. Si
está declarado en interdicción ya no es necesario probar la demencia. Si está interdicto,
basta demostrar que el acto lo celebró después de haber sido declarado interdicto.La resolución judicial que declara la interdicción debe ser inscrita en el Conservador de
Bienes Raíces, conforme a las normas de su Reglamento. Esta resolución se dicta previo
un juicio de interdicción, como lo dice el título de la curaduría del demente, Art.456 y
sgtes y las normas pertinentes del C.P.C., en el Libro IV.El Código Civil señala quienes pueden provocar la interdicción del demente; como el
demandado será el supuesto demente, tendrá que pedirse que le nombren un curador ad
litem, acompañando antecedentes para convencer de la necesidad de su nombramiento;
durante el litigio puede solicitarse la interdicción provisoria; declarado interdicto procede
nombrarle un curador; en la práctica se solicitan las dos cosas a la vez, i de inmediato en
la misma demanda se solicita la declaración de interdicción y el nombramiento de un
curador; además, el demente puede ser rehabilitado y ser nuevamente inhabilitado por
justa causa, art.468.-
74
Intervalos lucidos: El artículo 465 del Código Civil no admite que pueda probarse
lucidez, de tal modo que la declaración de interdicción viene a constituir una presunción
de derecho de demencia.Este precepto ha dado motivo a una discusión acerca de su campo de aplicación. Se ha
sostenido que este precepto sólo se aplica a los actos patrimoniales y no a los de familia.
Esto significa sostener que el demente podría celebrar actos de familia válidamente,
demostrando que actuó en un intervalo lúcido (Somarriva).
Los argumentos para apoyar esta tesis son los siguientes:
- el art. 465 es una regla que como la generalidad de los de su título está orientado más
bien a la administración de los bienes del sujeto, y los actos de familia no son patrimoniales;
- La Ley de Matrimonio Civil, que exige que esté demente pero no en interdicción, por lo
que podría haber actuado en un intervalo lúcido; y,
En contra se ha sostenido que también se aplica a los actos de familia:
- el argumento de la no distinción;
- según los postulados de la ciencia actual no existen los intervalos lúcidos.-
1.2.- Los impúberes.La Ley ha debido fijar una edad determinada para la pubertad, los varones menores de 14
años y las mujeres menores de 12 años, haciendo abstracción de la edad particular en
que cada cual la alcance.Hay que tener presente arts. 723 y 2319.-
1.3.- Los sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente.El actual texto es una innovación de la ley Nº 19.904 de 26 de septiembre de 2003 ya que
antes el incapaz era el sordomudo que no puede darse a entender por escrito.La reforma que también alcanzó a la materia testamentaria, y matrimonial busca
incorporar como capaces a todos aquellos que por cualquier medio indubitado puedan
manifestar su voluntad, por ejemplo a través del lenguaje de señas
2.- Incapacidad Relativa.Según el artículo 1447 Inciso 3, son también incapaces "los menores adultos y los
disipadores que se hallen bajo la interdicción de administrar lo suyo". Estas son las
personas relativamente incapaces en nuestra legislación.75
2.1.- Los Menores Adultos.Son menores adultos, los púberes menores de edad, es decir, los varones mayores de 14
y las mujeres mayores de 12, pero menores de 18 (Art.26).Los actos de estas personas son válidos en ciertas circunstancias y cuando han sido
ejecutados en conformidad a los requisitos que la ley exige; lo que ocurre cuando han
sido ejecutados con la autorización de su representante legal, o bien, cuando se refieren
al peculio profesional o industrial, dentro del cual los menores adultos gozan de amplias
facultades.
2.2.- Los disipadores interdictos.Se trata de aquellas personas que, por su prodigalidad, por el uso inmedido que hacen de
su fortuna, han sido puestas bajo interdicción de administrar por sí mismas sus bienes. Es
el sujeto que dilapida habitualmente sus bienes con una falta total de prudencia.Es un guardador el que tomará a su cuidado esa administración, sea realizando los
negocios que convienen al interdicto, sea autorizándolo.Anótese, por ahora, que el relativamente incapaz no es el pródigo, sino el pródigo que
está bajo interdicción, es decir, aquél respecto del cual existe la medida de protección,
debidamente declarado por el juez.-
2.3.Sanción.Los negocios celebrados por un relativamente incapaz, están sancionados por la nulidad
relativa. La incapacidad no afecta a la existencia del acto, sino a su validez. La ley
considera que aquí no falta la voluntad, sino que la que se emita por el incapaz, sin
respeto por las normas de protección o de habilitación, carece de validez. En
consecuencia, la sanción no puede ser sino la nulidad relativa. Claro está que esa nulidad
existirá cuando en el negocio no se han observado las formalidades habilitantes:
autorización del curador, del padre de familia. El acto celebrado por el relativamente
incapaz por sí solo, sin representación ni autorización válida, es sancionado, o también el
acto al cual, de algún modo, le falta la respectiva formalidad habilitante. (Art. 1684).-
INCAPACIDADES ESPECIALES.El artículo 1447 inc. final dispone que existen también incapacidades especiales. Estas se
refieren a ciertos actos y a ciertas personas, pero no tienen un alcance general. Ejs., Art.
1796, 412 inc.2; 1798, etc.Estas incapacidades son numerosas y no sólo se encuentran en el Código, sino también
en leyes especiales.76
La sanción del acto celebrado por la persona a quien no se permite realzar un negocio
particular, depende de la respectiva disposición: en algunos casos, prohibiendo la ley
celebrar determinado negocio, la sanción será la nulidad absoluta, pues los actos
prohibidos por las leyes tienen objeto ilícito (Art.1466 parte final) y la sanción del objeto
ilícito es la nulidad absoluta (Art.1682). En otros, la sanción será la nulidad relativa, si la
ley no prohíbe el negocio, pero impone ciertas formalidades. Incluso, es posible que la ley
misma establezca una sanción para el caso, que no sea ni la nulidad absoluta, ni la
relativa.-
III EL OBJETO.-
El objeto es un requisito del negocio.Desde un punto de vista técnico, debe distinguirse del objeto lícito, pues mientras el
primero es elemento de existencia del negocio, el segundo es elemento de validez. Es
decir, sin objeto no hay negocio jurídico. Si el objeto es ilícito, hay negocio jurídico, pero
éste carece de validez.El Código (Art. 1445), señala como elemento o requisito de toda declaración de voluntad,
mediante la cual una persona se obliga respecto de otra, el objeto lícito. Más adelante, los
artículos 1460 a 1466 señalan las cualidades de dicho objeto.Objeto del negocio, objeto de la obligación, objeto de la prestación.En un estricto análisis, no es lo mismo el objeto del negocio que el objeto de la obligación
o l de la prestación.El objeto del negocio en la concepción tradicional, son las obligaciones que éste genera.
El objeto de la obligación son las prestaciones que deben hacer las partes, y el objeto
de la prestación son las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El Código, sin
embargo, no hace tales distingos y determina que el objeto del negocio son las cosas que
se deben dar, hacer o no hacer, es decir, identifica el objeto del negocio con el objeto de
la prestación que las partes deben. De ahí que el art. 1460 se refiera a "las cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer"; que el art. 1461 también diga relación con "cosas"; que el
art. 1464 No.1 diga que hay objeto ilícito en la enajenación "de las cosas que no están en
el comercio". Es decir, objeto del negocio, para esas normas, es lo que más arriba hemos
señalado como objeto de la prestación. En otras reglas, como objeto del negocio se
señala la prestación misma, como en el caso del art. 1464: la enajenación de ciertas
cosas constituye objeto ilícito, o en el art. 1466, en que la "deuda contraída" es la
prestación que se debe.Pero, como no hay negocio sin referencia a la obligación que éste genere y no hay
obligación que no signifique una prestación de cierta cosa o hecho, en el fondo, fuera de
alejarse de la buena técnica de análisis, la confusión no reviste gran importancia.-
Concepto.77
De lo anterior, resulta que el objeto del negocio viene a ser la cosa o la prestación sobre
la que versa. El objeto del negocio jurídico y el objeto de la obligación que se pone de
cargo de una o ambas partes, viene a ser una misma cosa. Esta es la teoría clásica,
admitida en Francia particularmente por los tratadistas de la Escuela de la Exégesis
(Aubry y Rau, Demolombe, Baudry-Lacantinerie). Incluso autores contemporáneos
justifican la asimilación, al menos para los contratos (Marty y Raynaud). Y ésta es
también la doctrina tradicional en Chile.Debe considerarse, no obstante, que esta concepción del objeto incurre en un error
técnico, porque si el objeto es un elemento del negocio, debería participar en la
formación misma de la relación negocial, pero al definir el objeto a partir de las
obligaciones o de las prestaciones que se generan por el negocio, se coloca al objeto
entre los efectos de éste, que suponen, desde luego, que el negocio ya se formó.
De ahí que, de aceptarse esta teoría, debería precisarse que el negocio mismo no tiene
objeto sino efectos, y que estos efectos, que para el caso de los contratos son las
obligaciones generadas, son los que tiene objeto (Ripert-Boulanger).Por otra parte, la concepción tradicional define al objeto con un sentido patrimonial,
puesto que se refiere, en último término, a las cosas o prestaciones sobre que recae el
negocio, limitando así su concepción a los negocios de carácter patrimonial, y excluyendo
su carácter de elemento esencial para los demás (Ruig Peña).De ahí que la doctrina tradicional no sea acogida por las elaboraciones modernas del
negocio jurídico. Para algunos incluso, el objeto no es elemento del negocio (Espín Cánovas), o al menos, no es un elemento general, pues deberá tenerse en cuenta, en cada
caso, al aptitud del objeto respecto de cada tipo de negocio (De Castro y Bravo). Definido
como contenido del negocio, es calificado de inútil y redundante, porque con él se abarca
todo lo que comprende el negocio, incluyendo, por lo tanto, otros elementos en él (Cariota
Ferrara).Por su parte, Alessandri señala que: "Suele subrayarse que el objeto del acto o contrato
es confuso o inseguro en los Códigos y en la doctrina. Dicen algunos que los actos y
contratos no tiene objeto, sino efectos: crear, modificar, extinguir, aclarar, fijar o confirmar
derechos o situaciones jurídicas. A juicio de otros, el objeto del acto se reduce, en última
instancia, al objeto sobre que recae la prestación de una obligación, esto es, una cosa,
material o inmaterial, o una conducta, es decir, un servicio, un hecho o una abstención.
Nuestro Código sigue esta corriente; trata el objeto del acto o contrato como un elemento
del acto o contrato y lo identifica con el objeto de la prestación. Dice: "Toda declaración
de voluntad debe tener por objeto una o más cosas (tomada la palabra "cosa" en el
amplio sentido de un ente, un algo) que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de
la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración" (Art. 1460). Y ya antes había
dicho que "para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario, entre otros requsitos, que recaiga sobre un objeto lícito (Art. 1445 No.3).La doctrina contemporánea tiene del objeto una noción diversa a la clásica. Para ciertos
autores, si el objeto del negocio y el objeto de la prestación tiene iguales requisitos, son
sin embargo entidades completamente separables y no deben confundirse. Objeto del
negocio es la prestación debida, la operación jurídica que las partes pretenden realizar
(H.L. y J. Mazeaud). Otros definen al objeto como la materia del negocio, aquello sobre lo
que versa (Castro y Bravo), los intereses regulados por el negocio. En esta dirección,
Betti señala que "el objeto o materia del negocio son los intereses que, según la
78
organización social, consienten en ser regulados directamente por obra de los mismos
interesados en sus relaciones recíprocas". En parecido sentido, aunque limitando la idea
"intereses regulados por el negocio", otros autores lo definen como un "aspecto material y
externo del negocio, consistente en la materia, los bienes, las utilidades o las relaciones
que las partes someten a su voluntad" (Cariota Ferrara). De esta forma, el objeto adquiere
un sentido diferente al resto de los elementos del negocio y, por tanto, una vida propia,
alcanzando incluso a los negocios no patrimoniales.-
Requisitos del Objeto.Según nuestro Código (Arts. 1460 y ss.), el objeto del negocio debe ser determinado o
determinable, posible y lícito o moral. Advertimos, desde luego, que la regulación del
Código está referida a los negocios de contenido patrimonial y, en especial, a los
contratos, de modo que las explicaciones deben ser adecuadas al caso cuando se trata
de otros negocios. Incluso, aun en negocios con contenido patrimonial que no son
contratos, como sucede en el testamento propiamente tal, el objeto debe ser deducido de
normas legales.Para analizar los requisitos del objeto es necesario distinguir:
1.- Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre cosas materiales.El objeto que recae sobre cosa material debe ser real, comerciable y determinado.-
1.1.- Real.Es decir, que exista en la naturaleza actualmente o en el futuro. por eso dice el art. 1461
"que no sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad,
sino las que se espera que existan". En otras palabras, el objeto es real cuando recae
sobre cosas presentes o futuras.Puede, pues, también ser objeto del acto una cosa que no existe, pero que se espera que
exista. A este respecto hay que distinguir dos situaciones:
a) Si la cosa existe pero perece antes del contrato, no hay obligación, porque no tiene
objeto. Por eso dice el art. 1814 "la venta de una cosa que al tiempo del contrato se
supone existente y no existe, no produce efecto alguno", y
b) Si la cosa no existe al tiempo del contrato, pero se espera que exista, el contrato es
válido, pudiendo revestir dos formas: según se venda la suerte o la cosa futura misma. En
el segundo caso, esto es, cuando se vende una cosa que no existe, pero se espera que
existe, el contrato es condicional, y se reputa celebrado bajo la condición suspensiva de
que la cosa llegue a existir.Pero si lo que se vende no es una cosa futura sino la suerte o la contingencia de que una
cosa llegue a existir, el contrato es puro y simple.79
En caso de dudas acerca de si la venta es de cosa futura o de la suerte, se entiende que
es de cosa futura (Art. 1813).-
1.2.- Comerciable.La mayoría de las cosas son comerciables, es decir, susceptibles de dominio o posesión
privadas. Por excepción no lo son algunas, en razón de su naturaleza misma (como las
comunes a todos los hombres: la alta mar, el aire) a virtud de su destinación (como los
bienes nacionales de uso público) o por consideraciones de orden público o de otra índole
que el legislador señala. Las primeras son incomerciables absolutamente; las segundas,
sólo relativamente, pues su uso exclusivo puede entregarse, en determinadas
circunstancias, a ciertos particulares. Así, los bienes de uso público, como las playas,
pueden darse en concesión a particulares por la autoridad pública.En conformidad al artículo 1461, si falta este requisito, no hay objeto. Sin embargo, el art.
1464 señala que el acto tiene objeto pero ilícito, lo cual es importante para determinar la
sanción: inexistencia o nulidad absoluta.-
1.3.- Determinado.La cosa sobre la que versa el contrato debe ser determinada, a lo menos, en cuanto a su
género (Art. 1461, inc.1, parte final). Género es la clase que tiene mayor extensión; se
halla, pues, extensivamente encima de la especie.Basta que la determinación se dé en cuanto al género, pero a un género limitado. Si se
admitiera la determinación en cuanto a un género ilimitado, no podría decirse que hay una
declaración seria de voluntad. Así, si sólo se dice que se debe un animal "sin
establecerse si es asno, caballo o buey, podría entregarse cualquier animal, incluso una
mosca" (Velasco).La determinación genérica debe ir acompañada de una fijación cuantitativa; lo contrato
también significaría la inexistencia de una declaración seria de voluntad. Pero la cantidad
puede ser incierta, con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla (Art. 1461 inc.2).El objeto puede ser determinable, esto es, susceptible de una determinación posterior.
Así lo permite la ley, al referirse a la cantidad en el precepto recién citado. Los elementos
para efectuar la determinación deben hallarse en el mismo acto o contrato, según se
desprende de la letra de la disposición: "la cantidad puede ser incierta, con tal que el acto
o contrato fije reglas".Si el objeto no está determinado en la forma exigida por la ley, no hay objeto ni
obligación.-
2.- Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre un hecho.-
80
La prestación de una obligación puede consistir en que el deudor ejecute algo o en que
no ejecute algo. En ambos casos el objeto de la obligación, y por ende del acto, consiste
en un hecho: positivo en uno, negativo en otro. Pero de cualquiera clase que sea, el
hecho para poder ser objeto de una obligación debe reunir ciertos requisitos:
2.1.- Determinado.Porque de lo contrario no habría declaración seria de voluntad.-
2.2.- Físicamente posible.Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza (Art. 1461, inc.3). Pero para
que se estime que hay imposibilidad física, debe ser ésta absoluta, es decir, el hecho a
que se refiere debe ser irrealizable por todos, por cualquier persona. Si la imposibilidad es
sólo relativa, o sea, si el hecho es irrealizable para cierto individuo y no para otros, no hay
imposibilidad y el acto y la obligación existen, porque el objeto también existe. Si el
deudor no pude realizar el hecho a que se obligó, debe efectuar las prestaciones que
reemplacen a la que específicamente, a la que en naturaleza no puede realizar. Pero no
ocurre lo mismo si el hecho es absolutamente imposible, pues en tal caso no hay
obligación alguna. Ya lo dice el adagio: "a lo imposible, nadie está obligado"."La imposibilidad absoluta puede ser perpetua o simplemente temporal. Si es perpetua
quita irremisiblemente a la prestación toda aptitud jurídica para constituir objeto de obligación contractual. Si es temporal produce este efecto solamente cuando la obligación deba
cumplirse en seguida, no cuando esté concebida de manera que deba cumplirse cuando
y donde la prestación pactada se haga posible" (Somarriva).La imposibilidad es un concepto variable, pues lo que no es posible hoy puede serlo
mañana; lo que no es posible aquí puede serlo allá. Piénsese en los viajes a la Luna,
considerados imposibles ayer y hoy plenamente reales, en cierto cultivo agrícola
imposible en algunos países por razón de clima y perfectamente natural en otros.-
2.3.- Moralmente posible.Es moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres
o al orden público (Art. 1461, parte final).-
La determinación del objeto.-
1.- El objeto debe ser determinado o determinable.-
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"El hecho o abstención a que obliga el negocio, debe ser determinado, o, al menos,
posible de determinar; de otro modo no podría llevarse a efecto la declaración de
voluntad.Si el objeto está suficientemente determinado, tanto mejor, pero el Derecho no exige tal
determinación al instante mismo de la declaración de voluntad. Admite que, si el negocio
suministra suficientes indicaciones, la determinación pueda hacerse más adelante. Ello no
significa, desde luego, que la determinación quede entregada al arbitrio ajeno, porque lo
que se admite es que ella se haga más adelante con los antecedentes que se contienen
en el negocio. Claro está que si hay voluntad expresa en ese sentido, en ciertos casos
puede un tercero completar la voluntad inicial, determinando el objeto. No obstante, tal
situación sólo es posible en negocios inter vivos, ya que en los negocios por causa de
muerte, particularmente en el testamento, no se admite la interferencia de voluntades
ajenas en el negocio y la determinación debe hacerla el testador en el acto testamentario
mismo, o bien, suministrar los antecedentes que permitan la determinación.Nuestro Código hace aplicación de estos principios, particularmente cuando se trata de
una prestación que consiste en dar una cosa. El art. 1461 indica que las cosas que son
objeto de la prestación deben estar determinadas a lo menos en cuanto a su género. De
este modo, es posible completar la determinación más tarde con la cantidad de género
debido, si hay en el negocio reglas o datos que sirvan para fijarla. Tratándose de la
compraventa, se indica que el precio, que es el objeto de una de las prestaciones -la del
comprador-, pueda quedar entregado en su determinación a la voluntad de un tercero
(Art. 1809). Pero cuando se trata del testamento, se indica que la facultad de testar es
indelegable (Art.1004), lo que impide que un tercero pueda determinar el objeto del
negocio. No obstante, ello no implica que el testamento no pueda dar facultades a un
tercero para intervenir en alguna forma en la concreción de la voluntad testamentaria. Se
admite, por ejemplo, el llamado legado de elección (Art.1117), que implica dejar al arbitrio
del heredero la elección de la cosa legada.-
2.- Determinación genérica y determinación específica.Cuando la prestación versa sobre cosas, la determinación puede hacerse dirigiendo la
voluntad hacia un objeto determinado en forma individual, precisando cuál de todos los
objetos, de entre los similares que existen, es aquél que entra en el círculo del negocio.
Para ello se designa la cosa de un modo preciso, con sus particularidades que sirvan
para distinguirla de las demás. En tal caso, se trata de una determinación específica y la
cosa constituye una especie o cuerpo cierto. Pero también puede la voluntad recaer sobre
individuos o cosas de un género determinado, interesando entonces ese género y la
cantidad, pero no la individualidad de cada cosa. Tal sucede en la llamada determinación
genérica.Cuando se trata de esta última, la voluntad se dirige hacia un género de cosas u objetos,
pero limitando su cantidad. Es en este caso que se admite que incluso la cantidad puede
determinarse más tarde con ayuda de los elementos que suministran el negocio
(Art.1461).El uso de una determinación genérica o específica depende de los propósitos
perseguidos por la voluntad, de los fines prácticos perseguidos por el negocio.-
82
De ahí que se haya resuelto que "es absolutamente indeterminada y nula la venta de
bienes muebles y semovientes sin otra explicación" (RDJ, T.2, Secc. 2, pág.119), pero
que "expresándose en una venta de maderas la cantidad y calidad y el ancho y el alto de
las tablas, la circunstancia de que no se fije el largo de ellas, no hace indeterminada la
cosa vendida, pues el largo puede ser determinado por las demás especificaciones del
contrato y por las dimensiones que ordinariamente dan a las tablas los elaboradores de
maderas" (RDJ, T.15, Secc.2, pág.63).-
Posibilidad del Objeto.-
El Objeto debe ser posible.El objeto del negocio debe poder llevarse a efecto. El adagio dice que "a lo imposible
nadie está obligado", de forma que un negocio jurídico cuyo objeto sea imposible, no
tiene validez, porque la declaración de voluntad no tendría verdaderamente objeto. La
venta de cosas inexistentes (Art.1813) es el ejemplo clásico de un objeto imposible. Pero
debe tenerse en cuenta que el derecho pone el negocio jurídico al servicio de la
satisfacción de necesidades económicas y sociales y, por ello, permite adaptar su contenido a las contingencias económicas del hombre. Pr eso, de la imposibilidad que aquí se
trata es de la absoluta. El derecho impide negocios jurídicos cuyo objeto sea absolutamente imposible, de acuerdo la previsión normal. Cosas que no existen al momento de la
declaración de voluntad, pero que se espera que razonablemente que existan, pueden ser
objeto de negociación y, por lo tanto, pueden constituir el objeto de un negocio (Art.1461
inc. 1; art. 1813).No se atiende tampoco a una imposibilidad para una sola de las partes. Es posible que,
por sucesos posteriores a la declaración de voluntad, el objeto venga a ser imposible para
una de las partes. Ello no impide la validez del negocio, a menos que el hecho de que la
prestación sea cumplida por el deudor mismo sea esencial al negocio, pues en tal caso la
imposibilidad para éste se transforma, en ese negocio, en una imposibilidad absoluta. Tal
sucede -en el ejemplo clásico- si encargada una pintura a un artista determinado en
atención a su calidad, el pintor pierde la vista. Con todo, ciertas imposibilidades
sobrevinientes para una parte son consideradas para otros efectos en el derecho
contemporáneo. Es lo que ocurre, en cierto modo, con la teoría de la imprevisión, que
autoriza a revisar el contenido del negocio.Para determinar la imposibilidad debe, pues, atenerse al hecho de que la prestación sea
posible o imposible por sí misma.Y la imposibilidad puede tanto provenir de causas naturales como de causas jurídicas.
Así, la hipoteca sobre bienes muebles adolece de imposibilidad jurídica, porque de
conformidad al Art.1407, ese negocio puede recaer solamente sobre inmuebles, salvo el
caso de naves.La imposibilidad puede ser también perpetua o temporal. Pero es la primera la que quita
valor al negocio, pues en tal evento éste carece de objeto para siempre. Si la imposibilidad es temporal, puede ser válido el negocio, a menos que la prestación requiera ser
cumplida en el acto o en un tiempo determinado que expira antes de hacerse posible la
referida prestación.83
Anotaremos que el Art. 1461 inc. final contiene, como especie de imposibilidad, la ilicitud
del objeto que, en buena técnica, es cuestión que forma parte de otro requisito del
objeto"."Anotaremos, por último, que, en el hecho, la imposibilidad más frecuente es la jurídica.
Esta guarda íntima relación con la idea de licitud e ilicitud del objeto. Y esta imposibilidad
tiene incluso mayor interés, porque a través de la idea de objeto prohibido por la ley
puede la autoridad introducirse en negociaciones privadas, con fines sociales o de
ordenamiento económico, determinando sobre qué objetos pueden las personas referir
sus negociaciones y sobre cuáles les está vedado el comercio. De esta forma, según
veremos, la imposibilidad jurídica o la ilicitud es un campo variable y extremadamente
sensible a las orientaciones económicas y sociales del momento.También, como consecuencia del Art. 1461 inc. final, es moralmente imposible el negocio
contrario al orden público, a las buenas costumbres, es decir, a lo que el decano Carbonnier denomina civismo contractual".Aunque la cuestión escapa al análisis de la teoría general del negocio jurídico, debe
indicarse someramente que, si el Art. 1461 inc. final se refiere a la imposibilidad constituida por la contravención al orden público, no determina qué debe entenderse por tal
orden. La idea es bastante más evocadora que precisa y aquí nos limitaremos a ciertas
indicaciones. Desde luego, orden público no es sinónimo de derecho público. Las leyes
de derecho público son, generalmente, de orden público, pero esta ultima noción es más
amplia, pues comprende, en general, las leyes imperativas, y desde luego, las
prohibitivas. El orden público escapa a una definición precisa, ya que dice relación con las
normas que aseguran el respeto de un mínimo de orden juzgado como indispensable
para el mantenimiento de la organización social. Su contenido varía con el tiempo, con la
concepción filosófica, política y económica que adopta el cuerpo social"; "y se manifiesta
de variadas maneras: existe un orden público económico"; "se habla también de un orden
público familiar, compuesto por las normas esenciales al mantenimiento de la familia y su
organización. Ello explica, por ejemplo, disposiciones que impiden la celebración de negocios jurídicos en cuanto signifiquen alteración de la estructura familiar (Ej. Art. 1717). Se
concibe también el orden público profesional, que se refiere a normas reguladoras de las
profesiones y su ejercicio".A través de la idea de imposibilidad moral, la validez de innumerables negocios queda
descartada, limitándose así la esfera de actuación de la autonomía privada.Otro tanto sucede con la idea de buenas costumbres, que el art. 1461 hace entrar
también en la concepción del objeto imposible moralmente. Pero se trata de una noción
cambiante y que no siempre está ligada a una cierta formulación positiva.El juez podrá hacer uso de estas nociones para regular los negocios privados en función
del interés social. Y pocos aspectos le permiten, en un derecho codificado, una mayor
intervención para adaptar las reglas a la idea del momento. Es entregado aquí al juez un
mayor poder discrecional que, bien entendido, puede lograr una dinámica de la teoría del
negocio jurídico que refleje de mejor modo las ideas morales y sociales del momento, las
que desde luego, no tienen por qué ser confundidas con las ideas del gobernante o de los
grupos gobernantes, aunque esa posibilidad es cierta y signifique un obstáculo a la
aceptación de una jurisprudencia dinámica. Al juez es encargada la misión de captar el
sentimiento general y verterlo en el negocio jurídico, dándole mayor o menor eficacia, o
negándole totalmente validez si el caso lo requiere".84
(Domínguez, pág. 139 y ss.)
LA LICITUD DEL OBJETO.El acto jurídico para ser válido no sólo exige que el objeto sea posible, cierto y
determinado y comerciable, sino también que sea lícito.Loa autores no están de acuerdo en lo que por tal debe entenderse.Somarriva piensa que objeto lícito es el que está de acuerdo con la ley, las buenas
costumbres y el orden público.Para Alessandri el término lícito es en este caso sinónimo de comerciable.A juicio de don Luis Claro Solar objeto lícito es el que se conforma con la ley, es
reconocido por ella y lo protege y ampara.El señor Eugenio Velasco Letelier sostiene que el concepto verdadero y justo está en la
definición que dice que objeto lícito es aquél que está conforme con la ley, o sea, que
cumple con todas las calidades por ella determinadas (Art.1461): realidad,
comerciabilidad, determinación y, además, si se trata de un hecho, posibilidad física y
moral para realizarse. Y esta acepción, agrega, está en armonía con el significado que a
la palabra lícito da el Diccionario de la Lengua. Pero -dice después el señor Velasco-, sólo
en los arts. 1445, 1468 y 1682, el Código Civil da al objeto lícito su verdadero significado,
que es el que fluye de lo recién expresado. En otras disposiciones emplea dicho concepto
impropiamente, como sucede en el caso del art. 1462. Todavía concluye, hay
disposiciones, como las de los arts. 1464 y 1466, en que el legislador no da al concepto
de objeto lícito su verdadera acepción, pues lo hace sinónimo de cosas incomerciables,
en cuanto dichas disposiciones llevan envuelta, a más del significado verdadero, la idea
de la causal de ilicitud a que aluden.El profesor Avelino León Hurtado entiende por objeto ilícito el que versa sobre cosas
incomerciables o sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes o sobre hechos
contrarios a las buenas costumbres o al orden público. Cuando el objeto es indeterminado
o físicamente imposible, el acto carece de objeto, y por omitir un requisito de existencia,
es nulo absolutamente (Art. 1682).Diremos, por último, que también para ciertos autores no debe hablarse de ilicitud, sino
de idoneidad del objeto, definida como "la aptitud de los intereses sobre los que el
negocio vierte para recibir el orden o reglamentación práctica que aquél se propone"
(Betti). El problema queda referido, así, no a la definición de lo que debe entenderse por
ilicitud, sino a la precisión de las situaciones en que el orden positivo excluye un interés
de la negociación privada, idea que parece, desde un punto de vista técnico, más adecuada y precisa y es la que, respecto de esta materia, parece seguir nuestro Código, que
señala justamente las situaciones en que existe objeto ilícito. Es por ello que un examen
de esta cuestión impone, en nuestro ordenamiento jurídico, el análisis de cada una de
tales situaciones (Domínguez, pág. 145 y 146).Sea lo que fuere, señalando concretamente el legislador, los casos de objeto ilícito, hay
que tenerlos como tales aunque no respondan siempre a la noción doctrinariamente
correcta o a una idea general y única.85
CASOS DE OBJETO ILICITO CONTEMPLADOS EN EL CODIGO CIVIL.-
I.- ACTOS CONTRARIOS AL DERECHO PUBLICO CHILENO.-
Enunciado.En conformidad al artículo 1462 hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho
Público chileno.-
Concepto de Derecho Público.El Derecho Público es el conjunto de normas que rigen la organización y la actividad del
Estado y de los demás entes políticos menores (como el Municipio) o las relaciones entre
los particulares y estos organismos políticos en cuanto actúan en su calidad de poder
político o soberano.El Derecho Público comprende todas aquellas leyes que regulan la estructura y
funcionamiento del Estado (Derecho Constitucional, Administrativo, Financiero) o la
función de tutela o garantía que el estado presta al orden jurídico, ya reprimiendo las
violaciones más graves (Derecho Penal), ya ordenando las formas y modos de realizar la
protección jurídica (derecho Procesal).-
Necesidad de la declaración judicial en cuanto a la infracción penal.La infracción de la ley penal -norma de Derecho Público- importa objeto ilícito. Pero, para
que pueda considerarse responsable de los actos penados por la ley a una persona, es
necesario que así lo declare por sentencia firme el tribunal correspondiente, pues aunque
los actos penados por la ley se reputan siempre voluntarios, ello es así sólo cuando no se
establece en el proceso lo contrario. Por consiguiente, mientras esta declaración no exista
no procede estimar que en el contrato hay objeto ilícito por haberse infringido una ley
penal (RDJ, T.39, Secc.2, pág.27).-
II.- DERECHO A SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE A UNA PERSONA VIVA.-
Enunciado.-
86
El derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Art.
1463 inc.1.-
Extensión de la prohibición.La prohibición establecida es más extensa que lo que aparece de los términos del art.
1463, que sólo menciona a los contratos, pues las asignaciones no pueden aceptarse o
repudiarse sino una vez muerta la persona (Arts. 956 y 1226), por manera que si en un
testamento se deja una asignación a una persona, ésta no puede aceptarla en vida del
declarante Tal aceptación sería nula por objeto ilícito.La prohibición comprende, pues, los actos unilaterales y bilaterales.La ley habla de donación o contrato, pero la donación es un contrato, ya que para su
formación exige la aceptación del donatario (Art. 1386), por lo que hay que concluir que al
hablar de donación o contrato, el legislador ha querido decir que el derecho de suceder a
una persona viva no puede ser objeto de convención alguna, a título gratuito o a título
oneroso.En síntesis, el artículo 1463 se refiere a los actos a título gratuito y a los actos a título
oneroso, y la prohibición, dentro del contexto de la ley, abarca los actos unilaterales y los
bilaterales, refiriéndose la mencionada disposición en especial a estos últimos, llamados
en la doctrina pactos sobre sucesión futura. Estos pueden definirse como las
convenciones que tiene por objeto el derecho de suceder por causa de muerte, a título de
heredero o de legatario, a una persona viva, sea ésta una de las partes o un tercero.Así, pues, no podría Primus celebrar con Secundus un contrato en virtud del cual le
prometiera transferir su casa a cambio de que él le prometiera ceder los derechos que le
corresponderán en la sucesión de su padre cuando muera. Y este pacto no valdría
aunque contara con la aquiescencia del último de los nombrados.Agreguemos, por último, que la prohibición se refiere al derecho a suceder a una persona
viva, es decir, anula el negocio jurídico que tiene como objeto la regulación de derechos
sucesorales separados. Por ello, es lícita la negociación que recaiga sobre derechos
sucesorios ya existentes, es decir, que se refiera a una sucesión ya abierta por haber
fallecido su autor. Así, el Código regula la llamada "cesión de derechos hereditarios"
(Arts. 1909 y ss.), que es un pacto perfectamente lícito.-
Fundamentos.Tradicionalmente, desde el Derecho Romano, se ha venido dando como fundamento de
la prohibición, la inmoralidad que encierran, porque se especula con la muerte de una
persona, y la peligrosidad que envuelven, pues las partes, movidas por el interés, podrían
precipitar o favorecer la ocurrencia de ese hecho.Ciertos autores, empero, creen ver el fundamento de la prohibición en la posibilidad de
lesión por parte de los enajenantes, los cuales, ante la incertidumbre de los derechos, de
87
su monto pecuniario, y la indeterminación del día en que van a suceder, a menudo
prefieren vender sus derechos por un precio insignificante.Sin embargo, otros insisten en el motivo tradicional, que también consideró Pothier, los
redactores del Código Francés y la legislación de las Partidas.-
Excepción a la regla general. Pacto de no mejorar.El inciso 2 del art. 1463 dice que las convenciones entre la persona que debe una
legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las
reglas especiales contenidas en el título de las asignaciones forzosas.El artículo 1204, contiene la excepción al principio, pues dice: "Si el difunto hubiere
prometido por escritura pública entre vivos, a un hijo legítimo o natural o a alguno de los
descendientes legítimos de éstos, que a la sazón era legitimario, no donar ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa,
el favorecido con ésta tendrá derecho a que los coasignatarios de esa cuarta le enteren lo
que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un
legitimario y el que debe la legítima, serán nulas y de ningún valor".Pues bien, en el Derecho Sucesorio Chileno, cuando el causante pretende testar, en
presencia de ciertos parientes, no es libre para disponer de sus bienes. A veces puede
disponer sólo de la mitad, Ej., cuando tiene ascendientes legítimos. Otras veces sólo
puede disponer de un cuarto, Ej., cuando tiene descendientes legítimos, ya que en este
caso debe respetar la mitad legitimaria, igual que en el caso anterior y además de una
cuarta llamada cuarta de mejoras. Y a veces puede disponer de todo su patrimonio.
Sobre la mitad legitimaria no puede disponer en absoluto, pero respecto de la cuarta de
mejoras tiene un poder limitado: puede asignarla a cualquiera de los varios asignatarios
que puedan haber, por ejemplo, si tiene dos hijos y dos nietos, él puede hacer la
distribución que desee.Entonces ahora se entiende el pacto: consiste en que el causante se obliga a no disponer
de la cuarta de mejoras; al no disponer de la cuarta de mejoras, ella será distribuida
conforme lo señala la ley.-
III.- CONDONACION DEL DOLO FUTURO.Es también nulo por ilicitud del objeto, el negocio jurídico que contenga una renuncia a la
acción persecutoria de un posible dolo. Es cierto que, siendo el dolo en sus diversas
manifestaciones, un hecho ilícito, puede ser perdonado por el ofendido, pero un vez que
éste tome conocimiento de su existencia y siempre que lo haga expresamente. Sin
embargo, no puede admitir el legislador que una persona permita a otra fraguar
libremente maniobras dolosas, indicándole anticipadamente que le perdona toda
maquinación que pueda realizar en el futuro. De ahí que el art. 1465 dice que "La
condonación del dolo futuro no vale", y que en cuanto al dolo pasado, la condonación o
perdón deba hacerse en forma expresa.-
88
IV.- DEUDAS CONTRAIDAS EN JUEGOS DE AZAR.La prohibición viene admitida desde antiguo. El Derecho Romano prohibía los juegos en
que intervenía el alea o la suerte, sancionándose incluso con penas a los infractores. Los
jugadores eran además tachados de infamia, aunque se admitía los juegos en que
intervenía la fuerza o la destreza.El sistema admitido por el Código es semejante al del derecho Romano: en principio, el
juego es ilícito, siempre que se trate de alguno en que la suerte designe al ganador (Arts.
2259 inc.1 y 1466). Lo mismo puede decirse de las apuestas que hacen terceros que no
participan en el juego. Pero se admiten éstos cuando interviene la fuerza o la destreza
(Art. 2263). Y la jurisprudencia se ha encargado de precisar que "los juegos ilícitos son los
de azar, o sea, aquellos en que el acontecimiento incierto depende exclusivamente, o por
lo menos, en forma decisiva, de la casualidad o caso fortuito. En ellos, el resultado sólo
proviene de la suerte y no de la habilidad o destreza de los jugadores, y la ley dispone
que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en el juego de azar. Las obligaciones en
ellos generadas son nulas de pleno derecho y no pueden producir acción; pero podría
repetirse lo pagado" (C. de Santiago, RDJ, T.52, Secc. 4, pág. 136).Así, en consecuencia, habrá que distinguir:
- juegos de azar, en que sus deudas adolecen de objeto ilícito, Arts.2259, 1466;
- juegos de destreza corporal, en que las obligaciones son civiles y válidas, en
conformidad al art. 2263; y,
- juegos de destreza intelectual, en que, en conformidad al art. 2260, sus obligaciones no
dan acción para exigir su cumplimiento, pero que autorizan para retener lo pagado
(posible caso de obligación natural).Las razones de la prohibición son variadas y fácilmente comprensibles. El legislador debe
velar por la subsistencia de un espíritu sano entre la población, que enaltezca el trabajo y
no puede, por lo tanto, permitir lucros obtenidos en base a pasiones y vicios que en nada
contribuyen al progreso general. Por otra parte, en trono al juego y a las apuestas, es
frecuente la multiplicación de organizaciones que lindan en lo ilícito y lo criminal y que, en
otras sociedades, han llegado a adquirir notable poder, incluso político.No obstante, con el objeto de aprovechar los beneficios económicos que algunas formas
de juego producen y para objetivos sociales, el legislador ha permitido expresamente
ciertas modalidades de juego de azar. El ejemplo más característico es la misma Lotería
de Concepción que, en parte importante, financia, con sus utilidades, establecimientos de
educación superior. Pero para ello se ha requerido de una ley especial que la autoriza y
después de que la Universidad, en sus primeros tiempos, recurriese a las llamadas
"donaciones con sorteo" para evitar la ilicitud. (Domínguez, pág.149 y 150).Por último, hay que tener presente la opinión de Alessandri: "Las deudas contraídas en
estos juegos de azar permitidos por las leyes ¿adolecen de objeto ilícito o no? Algunos
concluyen que sí, porque dichas leyes sólo derogan las normas penales que prohíben los
juegos de suerte, envite o azar que se practican en casas especialmente destinadas al
efecto; pero no importan derogación del art. 1466 del Código Civil "que sólo impone una
sanción susceptible de hacerse efectiva de particular a particular y que no obsta, por
consiguiente, a la realización en público de los juegos de azar" (Velasco). Según otros,
89
esta opinión debe rechazarse. Porque si bien es exacto que la "liberación expresa de las
sanciones penales no puede extenderse por analogía al terreno civil, hay otras
circunstancias que sacuden del objeto ilícito a los juegos de azar y las apuestas,
permitidos, bajo determinadas condiciones, por las leyes excepcionales. Desde luego, la
autorización que esas leyes contiene implica, para los casos regulados, una derogación
tácita de la prohibición general y común. En seguida, si hay objeto ilícito en todo contrato
prohibido por las leyes, no lo hay, evidentemente y "a contrario sensu", en los contratos
autorizados y regulados por éstas. Y, por último, sería absurdo pensar que las
subvenciones que dichas leyes excepcionales acuerdan a diversos institutos de bien
público lo hacen sobre la base de contratos civilmente nulos. En conclusión, los juegos y
las apuestas autorizados y regulados por leyes de excepción son contratos con objeto
lícito, plenamente válidos y generan obligaciones perfectas, civiles" (Vodanovic).-
Transacciones sobre acciones y bonos.Las transacciones de acciones de sociedades anónimas y bonos que se efectúan a plazo
en nuestras Bolsas de Comercio no pueden considerarse como juego o apuesta (Claro
Solar). En consecuencia, no adolecen de objeto ilícito.-
V.- VENTA DE OBJETOS CONTRARIOS A LAS BUENAS COSTUMBRES.Los criterios para juzgar si algo es obsceno o no son relativos y dependen de varios
factores, Ej., tiempo, lugar, convicciones personales de los sujetos, etc.El Código Civil sanciona la venta, por lo tanto, en principio, el comodato no queda incluido
en el texto, aunque constituyera circulación, y sólo si la circulación estuviera prohibida por
alguna ley, podría el acto infringir aquella ley y en virtud del art. 1466 parte final, podría
tener como sanción el objeto ilícito.La razón de orden público y moral de esta disposición hace superfluo cualquier
comentario.Los hechos que mencionamos pueden constituir, además, delitos sancionados por la ley
penal (Arts. 373 y 374 del Código Penal). Y en tal caso habría objeto ilícito por dos capítulos: por la infracción de la ley civil y por la violación de la ley penal.La ley sobre abusos de publicidad, pena el abuso de la libertad de imprenta, mediante la
cual, a veces, se cometen ultrajes a las buenas costumbres y atentados al orden público.-
VI.- ENAJENACION DE LAS COSAS ENUMERADAS EN EL ARTICULO 1464.-
Problemas que ofrece el art. 1464.-
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1.- Sentido en que se emplea la palabra enajenación.El artículo 1464 dice que hay un objeto ilícito en la enajenación de ciertas cosas y
derechos que enumera.Ahora bien, la palabra enajenación tiene dos sentidos.En el amplio significa todo acto de disposición entre vivos por el cual un titular transfiere
su derecho a otra persona o constituye sobre él un nuevo derecho a favor de un tercero,
nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya existente como cuando se hipoteca,
empeña o constituye una servidumbre;.En un sentido restringido, la enajenación es el acto por el cual el titular transfiere su
derecho a otra persona. En otros términos, la enajenación strictu sensu es el acto que
hace salir de un patrimonio un derecho ya existente para que pase a formar parte de otro
patrimonio diverso.¿En qué sentido está tomada la palabra enajenación en el artículo 1464?
Una nota de Bello parece pronunciarse por la acepción amplia: "si la ley ordenase que no
pueden enajenarse los bienes raíces del pupilo sin autorización de la justicia, debería
extenderse esta prohibición a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenación
condicional"; pero ciertas disposiciones del Código indican que muchas veces el
legislador tomó la palabra enajenación en su sentido restringido, pues separan la
enajenación de los derechos que limitan o gravan el dominio, Ej., arts. 393, 1749, 1754,
137, 1135.Claro Solar estima que basta fijarse en las diversas clases de cosas a que el art. 1464 se
refiere para comprender que lo que se ha tenido presente en la disposición del inciso 1 es
la enajenación propiamente dicha, es la palabra en su sentido restringido.Alessandri, Somarriva y Velasco piensan lo contrario. También la jurisprudencia actual
se inclina por considerar que la palabra enajenación está empleada en el art. 1464 en su
acepción amplia.Hay que tener presente, además, que el objeto ilícito, en los casos del art. 1464, existe no
por la circunstancia de celebrarse un contrato de hipoteca o de prenda o de constitución
de otro derecho real, sino a partir del momento en que se produce la enajenación, esto
es, desde que opera el modo de transferir o de adquirir el derecho respectivo. Es por eso
que se ha resuelto que "siendo la hipoteca un acto complejo que incluye el otorgamiento
de la escritura pública y la inscripción, y resultando este último requisito el que le da valor
legal y hace nacer el derecho real de hipoteca, es únicamente este acto prefecto o total el
que cae bajo la prohibición del art. 1464, por cuanto una hipoteca aún no inscrita no tiene
existencia ante la ley, y el mero otorgamiento o pacto de ella en escritura pública no
significa, en manera alguna, enajenación, ni limitación del dominio" (RDJ, T.48, Secc.2,
pág.11; T.32, Secc.1, pág.474).De consiguiente, no es nula una hipoteca por el hecho de que el contrato se suscriba
estando el inmueble sobre el que recae embargado (Art. 1464 No.3), si la inscripción de
dicho contrato se realiza ya alzado el embargo.-
91
Por lo tanto para saber si en la constitución de un cierto derecho real hay objeto ilícito por
infracción al art. 1464, habrá de estarse no a la fecha del título, sino al instante en que se
perfecciona el modo de transferir o de constituir ese derecho, que es el momento de la
enajenación.-
2.- Adjudicación.Generalmente las cosas pertenecen a un solo dueño; pero hay casos en que pertenecen
a varios: entonces se habla de comunidad. Esta es la relación o el conjunto de relaciones
en que aparecen como sujetos varias personas, que pueden ejercer simultáneamente
derechos de igual naturaleza jurídica sobre una misma cosa o sobre un mismo conjunto
de cosas.Por diversas razones, como las dificultades a que da origen, la ley no favorece la
comunidad, sino que, al contrario, facilita los medios para su terminación.Una de las maneras de poner fin al estado de indivisión es la partición, o sea, la
separación, división y repartimiento que se hace de la cosa común entre las personas a
quienes pertenece. El acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en la totalidad
de la cosa o del conjunto de cosas se singulariza o determina en forma exclusiva con
respecto a un bien, se llama adjudicación.Según Peñailillo, la partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes
comunes entre los comuneros en pago de su respectivo derecho o cuota. Por su parte, la
adjudicación es el acto específico por el cual se asigna aun comunero un bien
determinado en pago de su cuota.Cabe preguntarse si la adjudicación constituye enajenación. La jurisprudencia actual
responde negativamente: de diversas disposiciones (Arts. 718, 1344 y 2417) aparece que
la adjudicación no importa enajenación, pues es simplemente declarativa de dominio y no
traslaticia. Este efecto declarativo, y por lo tanto, retroactivo de la adjudicación consiste
en una ficción por la cual se entiende que el adjudicatario es dueño exclusivo de la cosa
adjudicada desde que se originó la comunidad.Por consiguiente, la adjudicación de alguno de los bienes señalados en el art. 1464, no
adolece de objeto ilícito."Pero si es un tercero el que adquiere la especie indivisa, el art. 1464 tiene plena
aplicación, pues en tal evento no existe jurídicamente adjudicación, sino enajenación. El
tercero no tenía derecho anterior a la cosa.-
3.- Compraventa de las cosas enumeradas en el artículo 1464.De la definición misma (Art. 1793), se deduce que la venta no es enajenación, ya que el
vendedor por el solo hecho de celebrar el contrato no transfiere el dominio de la cosa ni
constituye sobre ella un derecho real que lo limite; sólo se obliga a transferir el dominio de
la cosa. La enajenación viene a estar constituida por la tradición, que sigue a la
compraventa y mediante la cual el vendedor cumple su obligación de dar la cosa
vendida.92
¿Hay objeto ilícito en la venta de las cosas que señala el artículo 1464?
Algunos como Alessandri, Somarriva y la mayor parte de las sentencias de nuestro
tribunales,responden afirmativamente. Y la razón está, no en el artículo 1464, dentro del
cual la palabra enajenación no comprende a la venta, sino en la referencia implícita que el
artículo 1810 hace al artículo 1464. En efecto, el artículo 1810 dice: "Pueden venderse
todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida".Pero otros no aceptan esta interpretación, y hacen un distingo. Empiezan por recordar
que un acto es prohibido por la ley cuando no se puede realizar en forma alguna, en
ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno. Ahora bien, siendo así el artículo 1464
sólo sería prohibitivo en las disposiciones de sus dos primeros números ya que no
permite, según se deduce de sus propios términos, enajenar en forma alguna esas cosas
o derechos. Pero en los Nos. 3 y 4 el artículo 1464 no serían prohibitivos, porque permite,
bajo ciertas condiciones, la enajenación de las cosas que ahí señala. Como se ve, bajo la
apariencia prohibitiva hay sólo una ley imperativa, puesto que esas cosas o especies
señaladas en los Nos. 3 y 4 del artículo 1464 pueden enajenarse si el juez lo autoriza o el
acreedor consiente en ello, según los casos.En consecuencia, la remisión del artículo 1810 al artículo 1464 sería sólo parcial, relativa
a los primeros números de éste, pero no a los dos últimos.Todavía, agregan los sostenedores de la última interpretación, no se divisa la razón para
prohibir la venta de las cosas embargadas o litigiosas, desde que el impedimento para ser
transferidas puede cesar una vez que se alce la prohibición de enajenar. Las partes
podrían, por diversas razones, querer celebrar el contrato desde luego, a sabiendas que
la tradición sólo se podrá efectuar una vez que se cumplan los requisitos para que
desaparezca el impedimento legal que se opone a la transferencia inmediata. En cambio,
tratándose de los dos primeros números del artículo 1464, la prohibición de la venta de
las cosas y derechos contemplados se justifica: nada se obtendría con celebrar el
contrato desde que las cosas incomerciables y los derechos personalísimos jamás
pueden transferirse.La doctrina que analizamos es sostenida por el Señor Velasco y por la Corte de Valdivia
(RDJ, T.29, Secc.1, pág.273). Y se agrega en pro de ella que si el vendedor oculta la calidad litigiosa o de embargada que tiene la cosa, el comprador podría pedir la nulidad de la
venta por dolo negativo, por reticencia del vendedor. Así, pues, esta solución en todo
caso resguarda al comprador.Sintetizando esta opinión, habría objeto ilícito en la venta de las cosas incomerciables y
de los derechos personalísimos (Artículo 1464 Nos.1 y 2 en relación con el artículo 1810);
pero no lo habría en la venta de las cosas embargadas o litigiosas (artículo 1464 Nos. 3 y
4 en relación con el artículo 1810).Se ha sostenido también que al exigir el artículo 1810 que la enajenación no esté
prohibida por ley, ha querido referirse a leyes especiales, dictadas para ciertas cosas,
pero no a leyes generales, como sucede con el artículo 1464, pues si así fuese, el artículo
habría referido su disposición a cosas cuya enajenación esté prohibida "por la ley"
(Esteban Iturra, en su enseñanza en la Escuela de Derecho de la Universidad de
Concepción, citado por Domínguez, pág. 155).93
Por último, en opinión del profesor Peñailillo, no podría venderse las cosas enumeradas
en el artículo 1464, porque resulta que en Chile la enajenación es un proceso configurado
por dos actos copulativos: el título y el modo; por lo tanto, cuando el artículo 1464 señala
que hay objeto ilícito en la enajenación, sanciona el proceso enajenativo y cada una de
sus partes, de modo que cualquier acto que forma parte de ese proceso adolece de
objeto ilícito.-
4.- Caso particular de la promesa de venta.En el artículo 1554, el Código reglamenta el llamado contrato de promesa de celebrar un
contrato. Se trata de un negocio jurídico por el cual las partes convienen en celebrar, más
adelante, y en condiciones que allí se fijan, un determinado contrato. La promesa, en
consecuencia, no es un acto de enajenación, porque lo prometido es la celebración de un
contrato que sí podrá ser título de enajenación (como la compraventa). Por la promesa
misma lo que el acreedor obtiene no es el dominio o un derecho real sobre una cosa.
Dicho contrato genera la obligación de celebrar más adelante otro negocio que podrá ser
título de enajenación.Sin embargo, en un caso el contrato de promesa plantea problemas para con el art. 1464:
en la llamada "promesa de compraventa".En efecto, entre los requisitos exigidos por el art. 1554 para la validez de la promesa, está
el que "el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces". Ahora
bien, se ha visto que, por el art. 1810, y según las opiniones más aceptadas, la
compraventa de cosas que el art. 1464 prohíbe enajenar, es nula. Y la consecuencia
propia de la nulidad es la de hacer ineficaz el negocio. Así, pues, si se trata de una
promesa de compraventa que verse sobre una cosa de aquellas que el art. 1464 impide
enajenar, surgen dudas sobre la validez de la promesa misma, como si se promete
vender y comprar una cosa que esta embargada por decreto judicial.Desde luego que la cuestión queda reducida a situaciones que recaigan sobre los dos
últimos números del art. 1464, porque en cuanto a los dos primeros, es claro que no cabe
la venta, pues se trata de cosas que definitivamente no son propias de negocios jurídicos:
no puede, pues, prometerse la venta de cosas incomerciables y de derechos
personalísimos. La venta de ellos no es posible, es ineficaz y, luego, la promesa de
compraventa también lo será, a consecuencia de ser nula la venta.¿No será aplicable idéntico razonamiento a la promesa de compraventa de cosas
embargadas por decreto judicial, o de cosas cuya propiedad se litiga, sin reunirse las
condiciones que exige el art. 1464 en sus Nos. 3 y 4? La venta de esas cosas es, según
la doctrina más general, nula, ineficaz. Luego, lo propio sería que la promesa también lo
fuese, puesto que no puede prometerse celebrar un contrato ineficaz.
Sin embargo, tal no ha sido la doctrina admitida y en razón, pensamos, más que de una
estricta lógica jurídica. del objeto mismo que como negocio tiene el contrato de promesa.
En efecto, en la práctica este contrato es celebrado porque al instante de concluirse,
aunque existe interés evidente de las partes por comprar y vender y voluntad para ello,
hay dificultades que impiden el contrato de compraventa y que pueden ser saneadas, lo
cual aconseja ligar ya a las partes, en vista del contrato futuro que se celebrará una vez
que tales inconvenientes sean subsanados. Ahora bien, esos inconvenientes pueden ser
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de hecho o de derecho. Tanto puede impedir la venta inmediata una dificultad para reunir
ciertos elementos de hecho, como obstáculos legales que, pudiendo ser subsanados,
existen sin embargo al momento de la promesa. Y algunos de esos inconvenientes son
justamente el hecho de estar la cosa que se vende y se compra embargada o su dominio
sujeto a litigio.De ahí que se haya dicho que tal promesa es válida "porque lo que se prohíbe a su
respecto (a las cosas embargadas o cuya propiedad se litiga) es su enajenación, y como
la promesa no es enajenación ni importa transferencia de dominio, no puede afectarle la
disposición del art. 1464. eso sí que, si al tiempo de la venta aún existe la prohibición,
ésta (la venta) no podrá realizarse por recaer sobre un objeto ilícito" (Alessandri). Lo
mismo se ha resuelto por los Tribunales.Claro está que, si la cosa que se promete vender está embargada por decreto judicial al
momento de celebrar la promesa, dicho embargo deberá estar alzado al momento de
cumplirse la promesa, es decir, al momento de concluirse más adelanta la compraventa
misma. De otro modo, si bien la promesa pudo ser válida, no lo sería la compraventa.
(Domínguez, pág. 156 y ss.).-
ANALISIS DEL ARTICULO 1464 EN PARTICULAR.-
1.- Enajenación de las cosas incomerciables.-
Imperfección del No.1 del artículo 1464.De acuerdo con el artículo 1461 las cosas presentes futuras pueden ser objeto de una
declaración de voluntad; "pero es menester que las unas y las otras sean comerciables".Este artículo, a juicio de Claro Solar, está en contradicción con el No.1 del artículo 1464,
porque de acuerdo con aquél, si la declaración de voluntad recae sobre una cosa
incomerciable, ella no tiene objeto ilícito, sino que lisa y llanamente carece de objeto; en
cambio, el artículo 1464 expresa que la declaración de voluntad tiene objeto, aunque
ilícito. El señor Claro concluye que el artículo 1461 es el que está en lo cierto.El señor Velasco también critica el No.1 del art. 1464, y lo considera innecesario porque
repite la misma idea del artículo 1461, pero no lo encuentra contradictorio con éste, ya
que de los términos del art. 1461 aparece que las cosas incomerciables hacen que el
objeto sea lícito -como también lo dice el art. 1464-, pero no que sea inexistente. El
artículo 1461 considera la comerciabilidad como requisito de objeto que existe, de cosas
que existen o se espera que existan.Una y otra interpretación tienen importancia para los que estiman que la inexistencia cabe
dentro de nuestro Código Civil, pues si la comerciabilidad se mira como requisito
necesario para que el objeto exista, quiere decir que si la cosa no es comerciable, no hay
objeto, y si no hay objeto, no hay acto jurídico sino inexistencia jurídica. En cambio, si la
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comerciabilidad de la cosa es sólo condición del objeto lícito, quiere decir que si la cosa
es incomerciable el objeto es ilícito y el acto nulo absolutamente Art1682). Para los que
piensan que la inexistencia no es una sanción contemplada por nuestro Código Civil y
que los requisitos de existencia de los actos se sancionan con la nulidad absoluta, lo
mismo que los requisitos exigidos para el valor de los actos en consideración a la
naturaleza de ellos, para éstos, repetimos, el problema carece de relevancia, pues
cualquiera interpretación lleva a idéntica sanción.-
2.- Enajenación de los derechos personalísimos.-
Enunciado.En conformidad al artículo 1464 No.2 hay un objeto ilícito en la enajenación "de los
derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona", es decir, de los derechos personalísimos como son los derechos de uso y habitación (art. 1819), el de
alimentos (art. 334), el que nace del pacto de retroventa (art. 1884).-
Crítica; refutación.El señor Velasco afirma que los derechos personalísimos, por ser intransferibles, no son
cosas comerciables y, en consecuencia, caben dentro del No.1 del artículo 1464. El No.2
del artículo 1464 estaría, pues, de más.El señor Vodanovic piensa lo contrario. Nuestro Código Civil, al igual que el Derecho
Romano, considera cosas incomerciables las no susceptibles de propiedad o posesión
privada. En efecto, los romanos hacían la distinción entre cosas incomerciables y cosas
inalienables, distinción que precisa muy bien el autor Ferrara, que dice: "Incomerciabilidad
no es sinónimo de inalienabilidad porque si las cosas fuera del comercio son inalienables,
la inversa no es verdadera, pudiendo una cosa no ser susceptible de enajenación y, sin
embargo, encontrarse en propiedad privada. La incomerciabilidad es sustracción al
régimen jurídico privado en la totalidad de sus relaciones, ineptitud para formar parte del
patrimonio. Así hay cosas que están en el patrimonio individual, pero cuya transmisión o
transferencia está impedida o limitada, sea en interés general, sea en interés de determinadas personas especialmente protegidas o por razones particulares".Es verdad que con el tiempo muchos hicieron comprender el término inalienable dentro
de la palabra incomerciable, corriente que el señor Bello no compartió, como lo prueba el
hecho de tratar en dos números separados de unas cosas y otras. Por lo demás, hoy los
autores, al hablar del objeto ilícito se muestran partidarios de la vuelta a la concepción
romana de las cosas incomerciables (Planiol, Ripert y Esmein).Resulta claro, pues, que don Andrés Bello ninguna redundancia cometió al consignar el
No.2 del artículo 1464, pues estaba con los que consideraban que no eran una misma
cosa la incomerciabilidad y la inalienabilidad.-
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3.- Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial.-
3.1 Sentido en que está tomada la palabra embargo.En nuestra legislación la palabra embargo no está definida. Pero de diversas
disposiciones (C. Civil: arts. 1618, 1465, 1466; C. de Procedimiento Civil: arts. 443 a 458,
479 a 482, 500, 501, etc; Reglamento del Conservador de Bienes Raíces: arts. 53 No.3 y
59), se desprende que nuestro derecho positivo considera por lo general al embargo
como una institución propia del juicio ejecutivo, que podría definirse diciendo que consiste
en la aprehensión compulsiva, hecha por mandamiento del juez que conoce de la
ejecución, de uno o más bienes determinados del deudor y en su entrega a un
depositario, que debe mantenerlos a disposición del tribunal, todo con el fin de asegurar
el pago de la deuda (Alessandri); es la situación jurídica en que se encuentra un bien
determinado por la cual queda afecto al pago de una deuda, en virtud de una resolución
judicial, entregándose en manos de un depositario, de modo que se llegará hasta su
subasta si se mantiene el incumplimiento (Peñailillo).Pero hay una acepción más amplia que, según la doctrina uniforme, es la que el artículo
1464 considera. Desde este punto de vista quedan comprendidos dentro del término
embargo, el embargo propiamente tal y otras instituciones que persiguen el mismo fin de
asegurar el resultado del juicio: medidas precautorias de prohibición de enajenar y gravar
bienes, de secuestro, retención y, en el sentir de la mayoría de los autores, la prohibición
judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. En definitiva, según
Peñailillo, se entendería por embargo "toda resolución judicial que impide el libre
ejercicio del derecho a enajenar".Con respecto a todas las medidas enunciadas hay unanimidad entre los autores para
considerarlas incluidas dentro del embargo a que se refiere el artículo 1464, menos en lo
que atañe a la prohibición judicial de celebrar actos y contratos respecto de
determinados bienes. En este punto el señor Velasco disiente de los demás autores."En efecto, dice, el artículo 1464 regla la enajenación de las cosas que señala,
determinando que en ella hay objeto ilícito. Y si es indiscutible que muchos y muy
importantes contratos -la compraventa y el arrendamiento, por ejemplo-, no constituyen
enajenación, no vemos cómo la prohibición de celebrarlos que pueda dictar un juez,
pueda regirse por este artículo"."Si se prohíbe judicialmente, continúa -como en ciertos fallos se ha declarado (Gaceta de
los Tribunales, 1875, No.1348, pág. 1066; 1884, No.996, pág.629)- arrendar una
propiedad y el deudor violando la prohibición la arrienda, no es posible sostener que en
tal contrato hay objeto ilícito en conformidad al No.3 del artículo 1464, porque éste se
refiere exclusivamente a la enajenación y el arrendamiento está muy lejos de constituirlo;
ni podría tampoco afirmarse que lo hay de acuerdo al artículo 1466, puesto que esta
disposición alude a los contratos prohibidos por las leyes, y no por las autoridades
judiciales".Tratándose de una compraventa, prosigue el señor Velasco -y en el supuesto de aceptar
la doctrina que dice que hay objeto ilícito en la compraventa de todas las cosas que
enumera el artículo 1464-, "no sería tampoco valedero el argumento de que según el
artículo 1810 no pueden venderse las cosas que se prohíbe enajenar, porque este
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artículo dice en forma expresa que pueden venderse las cosas "cuya enajenación no esté
prohibida por la ley", y no por la justicia"."Finalmente, dice el señor Velasco, creemos que tampoco podría recurrirse a la alegación
hecha para apoyar la asimilación de las medidas precautorias en general, al No.3 del
artículo 1464, de que las cosas sobre que ellas recaen quedan fuer del comercio, al igual
que las embargadas; porque si bien es cierto que puede considerarse que la prohibición
de celebrar algunos actos y contratos excluye relativamente del comercio a los bienes
afectados, también lo es que no hay que olvidar que el artículo 1464 impide la
enajenación de las cosas que coloca fuera del comercio y no la celebración de otros actos
que no significan enajenación".El señor Velasco termina su crítica diciendo que, si se aplican estrictamente los textos
legales, hay que llegar a la conclusión de que la prohibición judicial de celebrar actos y
contratos sobre determinados bienes, carece de sanción si es violada. Pero, agrega,
como dejar en la impunidad actos tan trascendentales va, si no contra la letra, contra el
espíritu del legislador, hay que recurrir a la siguiente argumentación para asimilar la
prohibición estudiada al No.3 del artículo 1464.El artículo 296 del Código de Procedimiento Civil dice: "la prohibición de celebrar actos o
contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y también
respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio"."Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el No.4
del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición
respecto de ellos".De este último puede deducirse que el artículo 296 del Código de Procedimiento
"modifica los Nos. 3 y 4 del artículo 1464 del Código Civil en el sentido de que, tratándose
de prohibiciones judiciales de celebrar actos y contratos, esos números son aplicables a
la infracción de tales prohibiciones aun cuando no haya enajenación, prohibiciones que
adolecen entonces de objeto ilícito".Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales.Por otra parte, por extensiva que sea la idea de "embargo" en el sentido que tiene en el
artículo 1464 No.3, sólo se comprenden en ella las cosas objeto de medidas de prohibición decretadas por el juez que conoce de la causa respectiva. De este modo, una
prohibición de enajenar la cosa impuesta por las partes de un contrato, como
asegurar el cumplimiento de una obligación pendiente, no es embargo. Y en caso de
infringirse la prohibición convencional, el afectado podrá recurrir a las normas de
responsabilidad contractual, pero no a las que sancionan la ilicitud del objeto (Así, C.
Suprema, RDJ, T.13, Secc. 1, pág. 429). No obstante, se ha observado que algunas leyes
orgánicas de instituciones previsionales y otras, contienen la obligación impuesta a las
referidas instituciones de contener en los contratos de adquisición de inmuebles por su
intermedio, la prohibición de enajenar mientras no se pague la deuda contraída con ella, o
se cumpla un plazo determinado. Aquí, aunque formalmente la prohibición aparecerá en
el contrato respectivo, su fuente está en la ley y, por lo tanto, queda comprendida en el
concepto de embargo del artículo 1464 No.3 (Domínguez, pág. 165).- O bien habrá objeto
ilícito por el artículo 1466 parte final (Peñailillo).98
3.2.- Publicidad del embargo.Bajo la sola vigencia del Código Civil, la enajenación de cosas embargadas adolece de
objeto ilícito por la circunstancia de existir el embargo debidamente dispuesto por el juez.
Pero los terceros no tienen por qué estar advertidos de la existencia del embargo.El Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, en su art. 53 No.3, estableció
únicamente que "pueden inscribirse" los impedimentos de esta especie que afecten
bienes raíces, con lo cual el conocimiento del embargo por terceros adquirentes de la
especie afectada, quedaba entregado a la voluntad del acreedor que obtiene el embargo,
único interesado en advertir a terceros de la existencia de la prohibición, mediante la
respectiva inscripción.Por ello, el Código de Procedimiento Civil contempló más tarde, la disposición hoy
contenida en el art. 297, y referida a la prohibición de celebrar actos y contratos como
medida precautoria, según la cual "cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces, se
inscribirá en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá
efecto respecto de terceros". Agrega la disposición de que si la prohibición versa sobre
cosas muebles, "sólo producirá efecto respecto de terceros que tengan conocimiento de
ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable del fraude,
si ha procedido a sabiendas".Por su parte, el art. 453, tratando del embargo, dice que si éste recae sobre bienes raíces
o derechos reales constituidos en ellos, "no producirá efecto alguno legal respecto de
terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio del
departamento en donde estén situados los inmuebles".Surge así un mecanismo de publicidad que protege tanto los intereses de terceros como
los del acreedor. Protege los de éste, por cuanto el embargo es oponible al deudor
demandado desde que, judicialmente, llega a su conocimiento, y el acreedor puede
oponerse a la inscripción de cualquier negocio que implique enajenación del bien
embargado, si al tiempo de solicitarse la inscripción ya rige el embargo respecto de
terceros por haberse cumplido la medida de publicidad, si el problema dice relación con
inmuebles. En cuanto a terceros, la sanción del objeto ilícito requerirá que previamente
ellos hayan tomado conocimiento del embargo antes del acto de enajenación en que
figuran como adquirentes, conocimiento que debe presumirse en derecho respecto de los
bienes raíces, una vez practicada la inscripción del embargo en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservatorio de Bienes Raíces
respectivo.En resumen, respecto de las partes, el embargo y la prohibición de celebrar actos y
contratos, ya se refieran a muebles o inmuebles, producen sus efectos desde que llegan
a noticia del afectado por la notificación hecha con arreglo a la ley. Desde ese momento
el litigantes sobre quien pesa el embargo o la prohibición no puede alegar que ignora la
medida que le veda disponer libremente del bien sujeto a ella.Por lo que toca a terceros, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles. Si la
medida recae sobre un mueble sólo afecta a los terceros desde que toman
conocimiento del embargo o la prohibición; si recae sobre un inmueble el embargo o la
prohibición empece a los terceros, les es oponible desde la fecha en que se inscribe en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces donde esté
situado ese inmueble. En consecuencia, si un deudor vende a un tercero, el bien raíz
embargado, el acreedor puede oponerse a la inscripción de dicha venta, para así impedir
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la enajenación, aunque el embargo no se hubiera inscrito todavía, porque respecto de las
partes litigantes el embargo existe desde que es notificado al deudor; la inscripción del
mismo sólo cuenta para surtir efectos frente a terceros: es una medida de publicidad en
protección de éstos. Si el embargo no se ha inscrito y sí ya lo ha sido la compraventa del
inmueble embargado, el tercero adquiere la cosa, porque el embargo no inscrito le es
inoponible, y el acreedor ya nada podrá hacer en cuanto a la persecución de ese bien.-
3.3.- El embargo y las enajenaciones forzadas.¿Hay objeto ilícito en la enajenación voluntaria como en la forzada de las cosas
embargadas?
Durante bastante tiempo se discutió entre nosotros si el art. 1464 No.3, podía aplicarse
también a las enajenaciones forzadas. En efecto, embargada una cosa por decreto judicial, nada impide que en otro juicio se embargue por una deuda distinta. Si la cuestión fue
objeto de jurisprudencia contradictoria, después de la dictación de la Ley 7.760 de 5 de
febrero de 1944, que modificó el Código de Procedimiento Civil -y dentro de él el artículo
528-, se ha admitido el reembargo.De esta manera, actualmente en Chile es posible el reembargo, Art. 528 del Código de
Procedimiento Civil.Entonces puede darse el caso que uno de los varios acreedores llegue a la etapa de
subasta, en la que el juez representa al deudor, y como en ese momento se va a enajenar
la cosa surge la pregunta ¿puede enajenar o no estando embargado el bien por otro
acreedor? ¿será necesario pedir autorización del otro juez o acreedor? ¿o es que el
artículo 1464 no se aplica a las enajenaciones forzadas?
El profesor Domínguez señala que "Antes de la dictación de la Ley 7760, los autores y la
jurisprudencia mantenían opiniones discordantes. Después de esa Ley y la modificación
del art. 528 del Código de Procedimiento Civil, se ha uniformado la jurisprudencia para
admitir que el art. 1464 No.3 no puede aplicarse sino a las enajenaciones voluntarias. Si
hay varios embargos sobre un mismo bien, en cualquiera de las ejecuciones puede
enajenarse forzadamente la especie embargada sin que haya a su respecto objeto ilícito,
sin perjuicio de los derechos que, conforme al artículo 527, 528 y 529 del Código de
Procedimiento Civil, puedan impetrar los demás acreedores (C. Suprema, RDJ, T.48,
Secc.1, pág. 107)". (Domínguez, pág. 168). El mismo argumento dan los profesores
Alessandri y Avelino León Hurtado.En el mismo sentido, Claro Solar dice que la ley se refiere "no a la enajenación forzada,
en pública subasta, de las cosas embargadas por decreto judicial, sino a la enajenación
que el deudor demandado pudiera realizar privadamente, a pesar de existir el decreto de
embargo".Somarriva y Velasco, por el contrario, piensan que el No.3 del artículo 1464 se aplica
tanto a la enajenación voluntaria como a la forzada que se hace por ministerio de la
justicia, porque:
- la ley no distingue y, por consiguiente, no puede el intérprete distinguir, incluyendo en el
término sólo a una y excluyendo a otra;
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- la única manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho que un
acreedor ha puesto ya en ejercicio sea burlado o dificultado en su satisfacción, mediante
la enajenación que de sus bienes puede hacer el deudor), ésta en sancionar todas las
enajenaciones que el deudor pueda hacer de los bienes embargados, sean ellas
judiciales o voluntarias. De no ser así el propósito del legislador quedaría en muchos
casos sin cumplirse.El profesor Peñailillo agrega que hay que recordar que el artículo 528 del Código de
Procedimiento Civil permite a los otros acreedores pedir reserva de fondos al tribunal que
va a sacar a remate el bien embargado para el pago de su deuda y luego se pagarán las
deudas conforme a las reglas de la prelación de créditos; entonces la petición de
autorización al otro juez viene a servir de noticia al otro acreedor para que pueda ejercitar
su derecho a pedir reserva de fondos.Esta tesis plantea una pregunta: ¿Y podría el otro juez negarse a dar la autorización?
Se ha estimado que la autorización que debe dar el juez al otro tribunal en caso de
reembargo debe darse en su ejecución, en su expediente, y dada allí se comunica por
oficio al otro tribunal.Nótese que también puede pedirse la autorización al otro acreedor, el cual muchas veces
no tendrá inconvenientes en darla, y entonces ejercerá su derecho a pedir reserva de
fondos, y se pagarán conforme a las reglas de la prelación de créditos.-
3.4.- Medios de enajenar válidamente las cosas embargadas.El artículo 1464 No.3, no impide la enajenación de las cosas embargadas en forma
absoluta. Establece dos medios que permiten esa enajenación: la autorización judicial o
el consentimiento del otro acreedor.a) Autorización del Juez.El juez que debe dar la autorización es el mismo que decretó la prohibición o embargo (C.
Suprema, RDJ, T.12, Secc.1, pág. 80; C. Suprema, RDJ, T.17, Secc.1, pág. 207). ya que
es él el que, por los antecedentes del juicio, puede medir exactamente las proyecciones
de la enajenación con relación a las seguridades con que debe contar el acreedor para la
satisfacción de su crédito.De aquí se deduce que si una cosa ha sido embargada o prohibida su enajenación por
varios jueces, la autorización deben darla todos; de lo contrario subsistirá el objeto ilícito
en la enajenación.El Juez debe dar la autorización con conocimiento de causa, o sea, tomando en
consideración los antecedentes que motivaron dicha prohibición (C. de Talca, Gaceta de
los Tribunales, año 1913, 1er semestre, No.44, pág. 144, C. Suprema, RDJ, T.51, Secc.1,
pág. 171.b) Consentimiento del acreedor.-
101
Si se considera que el embargo está establecido en beneficio exclusivo del acreedor, es
lógico que su consentimiento sacuda a la enajenación del objeto ilícito.Si son varios los acreedores, todos deben consentir en la enajenación (Gaceta de los
Tribunales, 1876, No.872, pág.387).Como la ley no distingue, el consentimiento puede manifestarse expresa o tácitamente.
Habría esta última clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio
acreedor embargante (Gaceta de los Tribunales, 1913, Tomo II, No.44, pág.144), o si el
acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en
otro juicio ejecutivo y no aduce oposición (C. Suprema, RDJ, T.18, Secc.1, pág. 405; C.
Suprema, RDJ, T.22, Secc.1, pág.797).La autorización del juez o el consentimiento del acreedor deben ser previos a la
enajenación.Porque así se desprende de la letra misma de la ley, y porque si así no fuera la
autorización o el consentimiento posterior a la enajenación no validaría el acto, ya que la
sanción del objeto ilícito es la nulidad absoluta, que no admite ratificación o confirmación
ulterior como medio de sanear el acto.Por último, digamos que si se enajena la cosa embargada sin la autorización referida, se
trata de una nulidad sustantiva, civil, por objeto ilícito, no por una falta de ritualidad
procesal, y en consecuencia, deberá iniciarse un juicio distinto de nulidad civil.-
4.- Enajenación de cosas litigiosas.De conformidad al artículo 1464 No.4, hay objeto ilícito en la enajenación de "especies
cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio".-
Requisitos.1.- Que exista un litigio sobre una especie o cuerpo cierto;
2.- Que se esté litigando sobre el dominio, no sobre otro derecho real o algún derecho
personal relativo a una cosa; y,
3.- Que haya litigio, juicio (desde la notificación judicial de la demanda, en virtud del art.
1603 inc. final).-
Cosa litigiosa.Se denomina cosa o especie litigiosa, a aquella cuyo dominio es objeto de un litigio. Y se
considera tal desde que se contesta la demanda respectiva, o se tiene por contestada
(Alessandri y Domínguez; en contra, Peñailillo, que sostiene que hay juicio desde la
notificación judicial de la demanda, en virtud del art. 1603 inc. final).102
Lo debatido ha de ser el dominio. Ni ha de confundirse la especie litigiosa con los
derechos litigiosos. Estos son los derechos que se debaten en juicio, por lo cual su
enajenación implica únicamente ceder el evento incierto a la litis. Su cesión está tratada
por los artículos 1911 y ss. y no está sujeta a la autorización judicial a que se refiere el
artículo 1464 No.3.Razón de la prohibición.La prohibición de enajenar las cosas litigiosas sin permiso del juez que conoce en el litigio
obedece a la misma razón que la que se refiere a las cosas embargadas por decreto
judicial: evitar la burla del posible derecho del demandante o dificultarlo.-
Requisitos agregados por el Código de Procedimiento Civil para que las cosas
litigiosas se consideren comprendidas en el No.4 del artículo 1464.Como dijimos al tratar el No.3 del artículo 1464, el Código de Procedimiento Civil
estableció ciertos requisitos de publicidad para salvaguardar a los terceros de buena fe.
En efecto, en el inciso 2 de su artículo 296 dispone: "Para que los objetos que son
materia del juicio de consideren comprendidos en el No.4 del artículo 1464 del Código
Civil será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos". Y en su artículo
297 agrega: "Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el
Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de
terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de terceros
que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo
caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas".En síntesis, de acuerdo a la legislación vigente podría decirse que hoy en día para que
una cosa litigiosa constituya objeto ilícito de una enajenación, se requiere que el tribunal
que conoce en el litigio decrete prohibición de enajenar con respecto a ella y que se
cumpla la medida de publicidad correspondiente.-
Diferencias entre los Nos.3 y 4 del artículo 1464.Las cosas del No.3 son ajenas al juicio mismo y la prohibición sobre ellas sólo se dicta
cuando se trata de un demandado cuyas facultades no ofrecen suficiente garantía para
asegurar el resultado del juicio. Las cosas del No.4, en cambio, son objeto directo de la
litis.-
El No.4 del artículo 1464 del Código Civil huelga.Siendo necesario actualmente que el juez decrete prohibición para que las cosas
litigiosas se consideren comprendidas en el No.4 del artículo 1464 y considerando el
alcance que a la locución cosas embargadas le ha dado la jurisprudencia, en el sentido
de que en ella se comprenden los bienes sobre los cuales pesa prohibición de enajenar,
103
resulta que el No.4 del artículo 1464 está de más; las cosas litigiosas pueden estimarse
comprendidas en el No.3 de dicho artículo.Enajenación válida de las cosas litigiosas.Las cosas litigiosas pueden enajenarse válidamente cuando el juez que conoce en el
litigio da su permiso (última parte del No.4 del artículo 1464).En este punto nos remitimos a lo dicho sobre la autorización del juez respecto de la
enajenación de las cosas embargadas.-
VII.- ACTOS PROHIBIDOS POR LAS LEYES.-
Enunciado y crítica de la disposición legal.La parte final del artículo 1466 dice que hay objeto ilícito generalmente en todo contrato
prohibido por las leyes.Se ha criticado esta disposición porque en muchos casos el objeto de un contrato
prohibido por la ley, la cosa o el hecho sobre que recae la obligación que engendra el
acto o contrato, nada de ilícito tiene. Así, el artículo 1798 prohíbe al empleado público
comprar los bienes que se vendan por su ministerio, y si la compraventa se efectuara, no
podría afirmarse que la cosa vendida y el precio, en sí mismos, son ilícitos. Lo que ocurre
es que la ley prohíbe el contrato por las circunstancias en que se celebra. Y en verdad lo
que hay es una falta de legitimación para el negocio según lo explica la doctrina
moderna.Se dice, por otra parte, que la ley, para ser más exacta, "debió limitarse a sancionar con
la nulidad absoluta los actos que prohíbe, sin establecer que ellos adolecen de objeto
ilícito, afirmación que, doctrinariamente, puede ser errada en muchos casos" (Velasco).Por último, motiva dudas la situación en que hay una prohibición de celebrar cierto acto
proveniente de otra norma de jerarquía inferior; se concluye que dichas situaciones no
quedan comprendidas en el art. 1466, porque no provienen del texto legal.-
IV LA CAUSA.-
Para estudiar la causa en derecho conviene en primer lugar dar una idea de su
significado general.El grado o distancia en relación al hecho o acto de que se trata.Con relación a este criterio la causa puede entenderse como causa inmediata o como
causa remota.104
Se entiende por causa inmediata el antecedente próximo que genera el hecho o acto, y
por causa remota, el antecedente más o menos último que ha desencadenado los
acontecimientos que culminan en el hecho o acto.Causa final o causa eficiente.Se entiende por causa eficiente la que provoca el hecho acto de que se trata, y por causa
final, el objetivo o finalidad que se persigue con el hecho o acto.En las Ciencias Naturales habitualmente se emplea el término causa en el sentido de
causa eficiente (causa-efecto), en tanto que en las Ciencias Sociales es más frecuente
que se use el término causa en el sentido de causa final.-
El problema de la causa.El art. 1445 No.4 señala, entre las condiciones esenciales del contrato, la causa lícita. El
art. 1467 insiste en lo mismo, al indicar que "no puede haber obligación sin una causa
real y lícita". Siendo nuestro Código de elaboración clásica, la causa ha sido
reglamentada a propósito de los contratos y es, por lo demás, en torno a ellos que se ha
construido la teoría de la causa, aunque no se observa inconvenientes para hacer de ella
un elemento general de los negocios jurídicos. No obstante, debe advertirse que para
muchos negocios jurídicos las concepciones tradicionales deben ser revisadas y es
incluso posible que para algunos la noción carezca de significado práctico.Se advertirá, por otra parte, que las disposiciones citadas se refieren más bien a la causa
de la obligación y no a la causa del negocio, lo que es explicable, porque, como se dijo, la
teoría de la causa ha girado en torno a los contratos que son, por esencia, creadores de
obligaciones. Pero al acentuar la idea de que son las obligaciones las que tienen causa y
no los negocios mismos que las generan o que a ellas se refieran, se puede caer en la
creencia de que cada obligación tiene su causa, cuando en realidad se debe tratar de la
causa en relación obligatoria que se establezca, lo que es útil tener presente para
negocios en que existan obligaciones recíprocas.Por otra parte, hay variantes doctrinarias que sostienen la necesidad de una causa del
negocio y de una causa de la obligación.A estas advertencias preliminares, debe agregarse que la causa en los negocios jurídicos
ha sido uno de los temas más debatidos por la doctrina. Y son dos los aspectos que han
preocupado a los juristas en torno a la causa: por una parte, su noción jurídica y, por otra,
el rol que debe asignársele.Aparentemente, se trata de una cuestión sencilla y clara: debe o no darse carácter
obligatorio a cualquier obligación o debe exigirse que ella sea lícita y razonable. En la
solución de esta disyuntiva, intervienen cuestiones de política jurídica que se traducen en
innumerables teorías, cada una de las cuales pretende encubrir con una creación técnica,
propósitos que están más allá de una pura visión jurídica.-
105
Sección I El concepto de causa.Antecedentes históricos.El término causa se encuentra en el Derecho Romano, particularmente en textos de
Ulpiano. A partir de ellos se elaboró más tarde la teoría de la causa, aunque no parece
haberse interpretado correctamente los textos latinos, por lo cual la teoría causalista debe
hacerse nacer más exactamente en los canonistas de la Edad Media, influenciados por la
filosofía escolástica. De ella se toman la idea de causa final, es decir, aquello para lo cual
se hace algo. Los canonistas entienden que las simples promesas son obligatorias, pues
la palabra empeñada vale tanto como el juramento deferido, pero se cautela la licitud de
la obligación, condenándose los actos por causa ilícita o inmoral. Más tarde la doctrina
francesa anterior al Código Civil, establece el principio fundamental de que ningún
convenio obliga sin causa. Debe anotarse en especial, las explicaciones de Domat y
Pothier, cuyas obras contienen ya la elaboración de la teoría de la causa que sería más
tarde acogida por la codificación napoleónica.Para Domat, existen cuatro especies de convenciones:
- aquellas en que las partes se dan recíprocamente una cosa por otra;
- aquellas en que uno hace algo y otro dona;
- aquellas en que cada parte hace algo por la otra; y,
- aquellas en que una parte hace o dona algo y la otra nada a cambio."En estas tres primeras especies de convenciones se realiza un comercio que en nada es
gratuito, y el compromiso de uno es el fundamento de otro. Y en las convenciones
mismas en que uno solo parece estar obligado, como en el préstamo de dinero, la
obligación de aquél que toma el préstamo ha sido precedida por parte del otro por aquello
que debía dar para formar la convención. Así, la obligación que se forma en estas
especies de convenciones en beneficio de uno de los contrayentes, tiene siempre su
causa en la otra parte; y la obligación sería nula si, en verdad, ella no tuviera causa".Agregaba Domat que, "en las donaciones y en los otros contratos en que uno solo da o
hace, y el otro no hace ni da nada, la aceptación forma la convención: y el compromiso de
aquel que da, tiene su fundamento en algún motivo razonable y justo, como un servicio
prestado, o algún otro mérito del donatario, o el solo placer de hacer el bien. Y este
motivo sirve de causa de parte de aquel que recibe y no da nada". Tal es, en general, la
llamada teoría clásica de la causa, que sería, como se dijo, tomada por las legislaciones
posteriores, aunque con interpretaciones de los textos en que se inspiraron, que no
siempre han sido aceptadas.DOCTRINAS SOBRE LA CAUSA
La Doctrina Clásica de la Causa y el Código Civil.Como se acaba de expresar, la doctrina tradicional de la causa encuentra sus orígenes
en Domat y, para nuestro Código Civil, especialmente en Pothier (predominante en el
siglo pasado).El Código Francés recoge las ideas de estos autores y declara que "la obligación sin
causa, o sobre una falsa causa, o sobre una causa ilícita, no puede tener ningún efecto"
(Art.1131). Los comentaristas posteriores hacen el estudio particular de la teoría y
formulan lo que hoy se conoce como la teoría clásica de la causa.106
Ella sostiene que la causa del contrato se encuentra en el fin perseguido por las partes,
pero distingue fin y motivos. Estos son individuales, propios de cada parte, tal vez
desconocidos por la otra y distintos en cada caso. La causa, por el contrario, es siempre
la misma para cada tipo de negocio. No se trata pues de buscar los motivos que se ha
tenido para celebrar el negocio, porque ellos son causa remota y no próxima, directa e
inmediata, que es lo que el juez debe buscar en todo tipo de contrato.Así las cosas, la causa es un elemento del acto y es de carácter objetivo: siempre es la
misma en cada categoría de actos, prescindiéndose, en consecuencia, de motivaciones
personales.De este modo se llega a una formulación de la causa según los tipos de negocios:
- en los contratos bilaterales (onerosos según Domínguez), la obligación de cada parte
tiene por causa la obligación de la otra, o, de un modo más genérico la ventaja que se
espera obtener del negocio;
- en los contratos unilaterales onerosos (contratos unilaterales según Domínguez),
como el comodato o el mutuo, si alguna de las partes se obliga a devolver la cosa o la
suma entregada, es porque la otra parte le ha hecho antes la prestación de la cosa o
suma y esa entrega anterior es la causa de la obligación que surge del contrato, es decir,
la obligación del único obligado está en la obligación cumplida al perfeccionarse el
contrato (en realidad estamos en presencia de contratos reales); y,
- en los contratos gratuitos, el sólo ánimo de hacer la liberalidad sirve de causa, es
decir, la causa está en el ánimo de beneficencia, en la mera liberalidad.Esta fue la teoría que recogió el Código Civil Chileno, aunque, como se verá, no siempre
ha sido admitida la conclusión que aquí se afirma. Basta observar el tenor del art. 1467,
para observar que su texto repite nociones típicas en esta teoría. Por otra parte, toda la
construcción de la técnica contractual reposa en la afirmación de los conceptos clásicos
de la causa. Ello es particularmente notorio cuando se trata de contratos bilaterales, en
los que la idea de que la obligación de una parte sirve de causa a la obligación de la
contraparte, justifica instituciones como las contenidas en los arts. 1552, 1489 y otras, las
que, si bien, se han también explicado de modo diverso, son consecuencias de la teoría
clásica de la causa.La teoría así construida tiene una aparente simplicidad y lógica, pero su análisis detenido,
hecho por la doctrina desde fines del siglo pasado, demuestra sus debilidades. Desde
luego, no existe en ella una concepción unitaria, puesto que en cada caso se toma como
causa puntos de vista diferentes.-
La Doctrina Anticausalista.Ya hacia 1826, el profesor belga Ernst inició toda una corriente doctrinaria que propugna
eliminar la causa de entre los elementos del negocio jurídico. A él siguieron otros juristas
como Laurent, Artur, Timbal, Huc, Planiol entre otros, y actualmente el belga Jean Davin.El anticausalismo ha calificado a la teoría clásica el ser históricamente falsa, porque
supone una construcción a partir del Derecho Romano, el que jamás concibió la causa en
el sentido de causa final, y se basarían en textos romanos distorsionados.107
Pero todavía más, se agrega que es ilógica e inútil.Ilógica, porque la idea de causa es usada en ella con variado sentido, pues en los
contratos sinalagmáticos hace las veces de un efecto más que de un elemento del
negocio, o al menos, concurre al mismo instante de surgir los efectos del contrato,
mientras que en los reales se trata más bien de una causa eficiente, anterior a la
obligación. En los negocios gratuitos, el ánimus donandi está desprovisto de contenido y
se confunde con el consentimiento.Es decir, según la teoría clásica la causa de una obligación aparece naciendo
simultáneamente con ella y quien dice causa dice anterioridad.Inútil, ya que siendo la causa siempre la misma para cada tipo de negocio, no presta
ninguna utilidad al juez, confundiéndose a veces con el objeto del negocio y otras con el
consentimiento.Es decir, los textos que consagran y la causa podría eliminarla de los Códigos, ya que los
presuntos efectos que se lograrían con la idea de causa se podría lograr con otras
instituciones jurídicas.Así en los contratos gratuitos la causa es la mera liberalidad, y ésta se confunde con el
consentimiento, con la voluntad de dar, y si falta la causa es como decir que no habría
voluntad de donar.En los contratos bilaterales la causa que enseñan los clásicos puede ser reemplazada por
el principio de la interdependencia de las prestaciones, es decir, si al comprador no le
entregan la cosa, es lógico que no pague el precio.Y en los contratos reales, la noción de causa puede ser reemplazada señalando que si no
hubo entrega de dinero en el mutuo, simplemente no hubo contrato; no se necesita acudir
a la noción de causa para declararlo nulo o inexistente.-
Las Tendencias Modernas.A pesar de las críticas, la causa ha seguido siendo una noción que preocupa a los
juristas. En gran parte, ello se ha debido a que la jurisprudencia, en muchos países, no ha
seguido las elucubraciones de la doctrina y ha utilizado como medio de valoración y
control moral de los negocios jurídicos. La observación es particularmente valedera para
el caso de Francia, en que los Tribunales han utilizado la exigencia de una causa lícita
para anular convenciones destinadas a gratificar prestaciones inmorales, entrando en un
análisis subjetivo de los motivos de las partes y sirviéndose de ella para introducir, según
los términos de Ripert, la regla moral en las obligaciones civiles.Junto a la supervivencia de la causa en la jurisprudencia, nuevas posiciones doctrinales
renuevan la concepción de causa, pero concebida de manera diversa a la clásica. Surgen
así variadas doctrinas, que pueden agruparse en tendencias subjetivas y objetivas,
aunque lo que las separa es la mayor o meno amplitud que se deja al control judicial para
calificar la licitud y carácter del negocio.-
108
En el fondo, todas estas tendencias se han influenciado mutuamente y cada una pretende
alcanzar la máxima armonía entre los postulados teóricos y las exigencias de la práctica
jurisprudencial.-
Las Teorías Subjetivas.No es posible referirnos a una teoría subjetiva de la causa, como a veces se lee en
algunas obras, resumiendo en una sola concepciones que alcanzan matices diversos.Con todo, puede decirse que existe una concepción subjetiva de la causa, en la medida
en que ciertos autores dejan de concebir en forma drástica la separación entre causa y
motivo que hacía la teoría clásica.Teoría Neocausalista de Capitant.En una obra, Henri Capitant trató de elaborar una concepción de la causa que, partiendo
de la teoría tradicional, pudiese responder a las críticas de los anticausalistas.Manteniendo la distinción entre motivos y causa, acepta, sin embargo, en esta última
noción, ciertos motivos individuales. La causa es definida por él como el motivo que las
partes tienen al celebrar el negocio jurídico, pero ese motivo no es la obligación de la
contraparte en los negocios bilaterales sino la voluntad de obtener el cumplimiento de la
obligación correlativa. Pero entre los motivos que inducen a celebrar el negocio, hay
algunos subjetivos y variables de persona en persona, que el Derecho no puede considerar, ya que están fuera del campo negocial, no son conocidos de la contraparte o, si lo
son, no forman parte del negocio mismo.Sin embargo, es posible, para él, que esos motivos individuales hayan sido considerados
por las partes y en función de ellos se haya celebrado el negocio. En tal caso, entran en
la idea de causa. Es así como los negocios pueden ser anulados por causa inmoral, si el
fin que se han propuesto las partes es contrario a la moral, si la causa impulsiva y
determinante es un fin no aceptado por el Derecho.El profesor Peñailillo señala que la Doctrina Neocausalista de Capitant, es aquella
conforme a la cual la causa es la función económico social a que está destinado el
contrato, de manera que si por alguna razón en la práctica ese contrato deja de cumplir
esa función que tiene en la sociedad, sus obligaciones dejarían de tener causa.Hace notar que en esta concepción hay que preguntarse la función que cumple cada
contrato en la sociedad, y que la causa es un elemento que va a perdurar durante toda la
vida del contrato y no sólo al tiempo de celebrarse.Teoría de los Móviles Sicológicos de Josserand.Otros autores, y particularmente Josserand y Ripert, van más lejos y han propuesto dar
cabida a los motivos individuales. No desdeñan la causa clásica, objetiva e inmutable
según el tipo de negocio, pero agregan la necesidad de considerar, al menos en ciertos
casos, los motivos personales. De este modo, la teoría de la causa, junto con hacerse
subjetiva, entrega al juez una herramienta para controlar el fin del negocio y la moralidad
de los propósitos perseguidos por las partes.109
"Así, para esta teoría la causa es un elemento eminentemente subjetivo; se puede
calificar la causa en el sentido de causa remota y como causa fin, al igual que los clásicos
en este último sentido"."La causa es el motivo íntimo, personal que cada individuo tiene para obligarse. A
diferencia de la teoría clásica, varía de sujeto a sujeto. Y si son varios los motivos que
impulsan al sujeto a obligarse el juez debe estarse al motivo predominante"."Esta doctrina ha sido acogida en Francia y puede notarse que así concebida la causa
puede tener gran aplicación a través de la causa ilícita. La ventaja y el peligro de esta
teoría radica en que con esta noción los tribunales pueden transformarse en
controladores de la moral pública".- (Peñailillo)
Muy vecinas a estas posiciones están los de los autores que, como Ferri en Italia,
sostienen que la causa es el fin del negocio singular, el de la voluntad contenida en el
negocio que se analiza.Pero, en todo caso, es curioso anotar que las teorías subjetivas, con mayor o menor
énfasis, han surgido más bien como explicación de la práctica de tribunales de ciertos
países. No ha venido la teoría a impulsar una renovación, sino a explicar lo que, con
independencia de las posiciones clásicas, hacen los tribunales.Con todo, las concepciones subjetivas no han logrado la adhesión de la doctrina en forma
general y apenas si pueden justificar, con una construcción aparentemente técnica, el
movimiento jurisprudencial en algunos países, motivado más por consideraciones
prácticas que por fidelidad a una teoría.Por otra parte, también las concepciones subjetivas, y muy particularmente las posiciones
más extremas, tienen graves defectos técnicos que las hacen criticables. Si esas teorías
explican y justifican la idea de causa ilícita, no hacen posibles situaciones de ausencia de
causa, ya que al identificar causa y motivo se llega a la conclusión de que, salvo en casos
de error o de demencia, no es posible que una voluntad no tenga un principio
determinante, es decir, un móvil. Así, la idea de ausencia de causa se traduce más bien
en la idea de falsa causa, o en otros términos, de error sobre la existencia de la causa.-
El retorno a la causa objetiva.La doctrina contemporánea vuelve, en las explicaciones sobre la causa, a ideas
objetivas.El mantenimiento de la distinción entre causa y motivo es característica de las modernas
concepciones, aunque no siempre dicha distinción sea absoluta.Imposible es enumerar la variedad de doctrinas y tendencias, por lo cual nos limitamos
aquí a reproducir algunas de las posiciones más relevantes por su influencia. Y entre ellas
hemos escogido la idea de causa como atribución patrimonial y la causa como función del
negocio.Particularmente importante es, respecto a la primera posición, la teoría sustentada por el
Decano Maury. Para él la causa tiene un doble rol en el negocio jurídico. Y es a partir de
110
ese rol que debe ser concebida, abandonando, en aras de una visión funcional, las
concepciones tradicionales que parten del aspecto conceptual de la causa. Ese doble rol
se aprecia, por una parte, en cuanto a que la causas es un elemento necesario para la
existencia de la obligación, y tiene entonces como función la defensa o protección individual y, por otra parte, es un medio para apreciar la licitud del negocio jurídico, cumpliendo
entonces una función social frente a los excesos de la autonomía privada.La concepción de la causa es también doble, pues a cada función corresponde una idea
diferente de causa. En cuanto a la causa como elemento de la obligación, la define Maury
combinando ideas objetivas y subjetivas, pues para él lo que debe hacerse es "combinar
los puntos de vista objetivos y subjetivos y... limitar, por la consideración de elementos
objetivos, la búsqueda de la intención". En otros términos, se trata de buscar la intención,
pero por medios objetivos. No se trata entonces de explorar los motivos con una investigación de la voluntad interna, sino encontrar la intención por los elementos objetivos que
entregue el negocio. Así, sostiene que en los contratos a título oneroso, la causa se
encuentra en la equivalencia buscada por cada parte tal cual existe o debe existir al
momento de la formación del negocio. En cuanto a los motivos que han servido de
antecedentes al acto de voluntad, que son particulares a cada deudor, deben también ser
retenidos en la idea de causa, siempre que hayan sido objeto de una previsión de las
partes y que sirvan para la determinación del equivalente o, en otros términos, el motivo
debe traducirse jurídicamente en la naturaleza del equivalente deseado. Así, en una
compraventa, el comprador da su voluntad porque desea un equivalente, que es la cosa
comprada, pero esta cosa tiene que ser apta para el uso a que se le destina, ya que de
otro modo no habría causa. Y cuando se trata de un negocio gratuito, la causa será
justamente "la ausencia querida de un equivalente económico".Pero tratándose de la causa como función social, el Decano Maury adopta una posición
más subjetiva. Se trata, entonces, de una protección social, y para ello es menester
buscar la causa en motivos más lejanos que en la simple idea de equivalencia, y la
intensidad de esa búsqueda es variable según la protección buscada: la del obligado, la
de la equivalencia, la de la protección de la sociedad.Otra corriente doctrinaria, de especial importancia en Italia, donde incluso ha recibido
acogida en el propio Código Civil de 1942, tiene raíces filosóficas más acentuadas. Se
trata de la idea de causa como función social del negocio. A quienes no aceptan que el
negocio sea un medio individual de creación de normas y que esté sujeto a la regulación
que cada cual hace soberanamente de sus intereses, las concepciones individuales
subjetivas u objetivas de la causa no pueden satisfacer. Por ello, un fuerte sector
doctrinario pone el acento en la idea de que el Derecho acepta que ciertos intereses sean
regulados por particulares, pero para cumplir ciertos valores sociales o económicos. La
causa es entonces definida como "la función económica-jurídica del negocio" (Coviello), o
bien como "la función económica-social del negocio" (Betti), o "la función práctica-social
del negocio" (Ferrara). Así, en los negocios onerosos, la causa no consiste en motivos
personales, ni aún en motivos individuales objetivos de equivalencia, sino en su función
propia de producir un cambio de prestaciones.-
Conclusión.No puede dejar de anotarse que aquí se revela uno de los defectos de las concepciones
jurídicas romanistas: la excesiva preocupación por las categorías, los conceptos, definiciones y teorías universales.111
Como ya se ha anotado, las preocupaciones jurisprudenciales en los países mismos de
origen de las doctrinas causales más importantes, no han sido jamás las de responder en
sus soluciones a una idea universal y elaborada de la causa. Su preocupación
fundamental ha sido el control de la licitud del negocio y de que responda a los intereses
sociales y a la equidad. La causa ha sido, en muchos casos, el medio técnico utilizado
para este control. La doctrina, sin embargo, se esfuerza por reducir las soluciones de la
práctica a moldes técnicos que, con la construcción de una teoría, expliquen cabalmente
fluctuaciones que no siempre pueden reducir a una visión unitaria.Y mientras se mantenga la pretensión de construir esa doctrina ideal por su perfección
técnica, el debate causal en la doctrina continuará, pero sin frutos prácticos en la
doctrina."Entendemos, por el contrario, que la causa es un elemento del negocio jurídico, en
cuanto por su intermedio es posible controlar por el juez la autonomía privada, en su
licitud y en sus propósitos de lucro excesivo. Si el negocio jurídico responde a una
concepción voluntarista, porque es regulación de intereses por la voluntad de los
particulares, debe ofrecer, sin embargo, un medio al juez para verificar que los acuerdos
de voluntad respeten las normas de moral y equidad que, en el momento, sean
consideradas como esenciales. Uno de esos medios de control es la causa, porque ella
significa que el negocio no es simplemente constatación de la existencia de una
manifestación de voluntad, sino que esta voluntad tiene propósitos que se persiguen por
las partes, de índole práctica, y que el juez puede, a nombre de la sociedad, controlar"."Es claro que esta función de la causa no puede ser cumplida sino admitiendo una
indagación de los motivos de cada parte, y el problema no es tanto de distinguir motivo de
causa, sino de señalar hasta dónde debe o puede llegar el juez en la búsqueda de los
motivos, cómo controlar en los negocios bilaterales los motivos de una parte, teniendo en
cuenta, al mismo tiempo, los de la otra y su conocimiento o desconocimiento de los
motivos contrarios. Esta labor podrá ser hecha con ayuda de los elementos técnicos que
entregan las teorías, pero, en último término, tendrá que estar entregada a la prudencia
del juez"."La causa es, entonces, siempre el fin perseguido por la voluntad, fin que presenta, más
que diversas funciones, diversos aspectos que el juez debe considerar para el control del
negocio"."Pero mientras no se reconozca el rol jurídico de la causa y su función de control de la
voluntad privada, la teoría causalista no tendrá mayor relevancia que la de un concepto
acentuadamente técnico"."Esto es, justamente, lo que ha sucedido entre nosotros" (Domínguez).-
La Teoría de la Causa y el Derecho Chileno.Algún sector de la doctrina ha adherido a las posiciones subjetivistas (Teoría de los
Móviles Sicológicos) y se ha pretendido, incluso, encontrar para ella una base en los
textos, desde que el artículo 1467 define la causa como "el motivo que induce al acto o
contrato" (Así, Somarriva). Se señala que Bello se habría "adelantado a su época".112
Pero aquellas son opiniones aisladas que pugnan con la historia misma del Código. Es
claro que Bello siguió a Domat y Pothier, lo que se aprecia con los ejemplos del art. 1467
inc.3, que son propios de la teoría clásica. De ahí que la doctrina haya considerado en
forma mayoritaria que la teoría aceptada por el Código sea la clásica. Además, el código
contiene una expresión típica de esta teoría en el art. 1467: "la mera liberalidad es causa
suficiente". (Hay que tener presente según el profesor Peñailillo, sin embargo, que los
ejemplos que señala el art. 1467 inc.3 sirven para ambas teorías).En el mismo sentido se han pronunciado los Tribunales de Justicia. Así, se ha dicho que
"La causa de un contrato es el interés jurídico que induce a las partes a contratar, interés
que es distinto e independiente del móvil utilitario o subjetivo y que las partes hayan
podido tener en cuenta al momento de celebrar el contrato. Así, en los contratos
bilaterales, la causa para cada una de las partes la constituye la obligación contraída por
la otra, la prestación que ésta debe satisfacer. Son ajenas a la determinación de la causa
las modalidades de la obligación contraída" (Corte Suprema, 10 de septiembre de 1924,
RDJ, T.24, Sección 1, pág.678, Corte de Talca, 26 de agosto de 1931, RDJ, T.30,
Sección 1, pág.1, etc.).Sin embargo, la doctrina más reciente critica la visión extremadamente formal y técnica
de la idea de causa. Desde luego, hay quienes sostienen que cuando se trata de analizar
la licitud de la causa, el juez debe considerar los motivos en concreto, es decir, los
motivos individuales que han inducido al negocio (Así, A. León H.). Y otros están por un
análisis de los motivos, en todo caso, para dar a la causa un rol de herramienta para
controlar que el negocio jurídico respete verdaderamente el orden público y las buenas
costumbres (Así, B. Gesche).-
Sección Segunda. El Rol Jurídico de la Causa.Doble Rol de la Causa.La causa, como resulta de las teorías que la aceptan como elemento del negocio jurídico,
aparece como un procedimiento técnico del derecho destinado a proteger la voluntad
negocial. En general, no es posible en el Derecho Chileno que una voluntad pueda ser
considerada por el juez en forma separada de su causa. Por excepción, sin embargo,
existen negocios jurídicos en que se hace la separación, y el Derecho atiende
exclusivamente a la voluntad manifiesta y no a su causa. Tales son los llamados negocios
jurídicos abstractos que, entre nosotros, son excepcionales.Por otra parte, la causa sirve para controlar el fin del negocio jurídico, de forma que éste
no atente contra el orden público, la ley y las buenas costumbres, es decir, de manera
que el negocio jurídico sea efectivamente una regulación voluntaria de intereses que la
ley permite que queden bajo la tuición privada, de los cuales se excluyen, desde luego,
motivaciones e intereses ilícitos y contrarios a las normas esenciales para la convivencia
social.Ambos roles resultan de la ley misma, pues el art. 1445 No.1 exige que la declaración de
voluntad tenga una causa, con lo cual une estrechamente la voluntad a su causa, y pide
además que esa causa sea lícita, con lo que quiere manifestar que también el derecho
entrega al juez el control de la causa del negocio. De la misma manera, el art. 1467 dice
que no puede existir obligación sin una causa real y lícita y, aunque aquí señala la causa
como elemento de la obligación, es claro que está tratando de actos y declaraciones de
113
voluntad, por lo que también la realidad de la causa va dirigida a la unión entre voluntad y
causa, y la exigencia de licitud se destina al control de la voluntad negocial en sus fines.-
Negocios Abstractos.Excepcionalmente, como se ha dicho, la ley chilena admite una separación entre voluntad
y causa, considerando sólo la primera y desestimando la segunda. Tales son los llamados
"negocios abstractos".Debe advertirse que la admisión de los negocios abstractos es en Chile es excepcional,
frente a los textos generales ya citados, que admiten entre nosotros una concepción
causalista del negocio. No ocurre lo mismo en otros derechos, que como el de Suiza, por
ejemplo, hacen del negocio abstracto o sin consideración a la causa, la regla general. E
históricamente, el Derecho Romano primitivo, que era esencialmente formalista, admitía
también como regla el negocio abstracto, pues allí la existencia y valor del negocio
dependía de la observancia de ciertas formas o ritos, como ocurría con la mancipatio y la
stipulatio, y no de la consideración de su causa.En términos generales, se entiende por negocio abstracto aquel en que, por artificio, se
separan los efectos y la voluntad de su causa. Por ello mismo se prescinde de ésta en
tales negocios. Anótese que se define como un artificio, porque la verdad es que, salvo
hipótesis de demencia o de algunas especies de error, una voluntad tiene siempre una
causa, en el sentido que siempre va dirigida a un fin. Lo que sucede en los negocios
abstractos no es que no tengan causa, sino que ésta no es considerada por el derecho.
La validez del negocio está en ese caso fundada en la pura voluntad, de modo que la no
existencia de la causa no acarrea como consecuencia la nulidad.El Código Civil Chileno, a través de las disposiciones citadas, descarta la posibilidad del
negocio abstracto. La cuestión ni siquiera pudo ser considerada por el autor del Código
que, en materia de causa, recoge, según se afirmó, los precedentes franceses. Es verdad
que si el negocio abstracto era corriente en el Derecho Romano primitivo, la idea misma
aplicada al Derecho Civil no surge sino durante el siglo 19, al resucitarse por la doctrina
alemana la técnica del negocio abstracto, por lo cual difícilmente pudo llegar hasta
nosotros a la época de la dictación del Código. Con todo, ya en aquella época autores
que sirvieron de fuente a Andrés Bello se referían a ella, especialmente a propósito del
art. 1132 del Código Francés, que contiene la misma norma del art. 1467 chileno, en el
sentido que si la causa es una exigencia del negocio, no es necesario expresarla (Aubry y
Rau). Con posterioridad, otros autores, razonando sobre el mismo texto francés, han visto
la posibilidad de consagración del negocio abstracto en forma general (Así, Capitant).Y en realidad, si la causa sirve como protección de la voluntad negocial, y desde este
punto de vista presenta utilidad, el negocio abstracto permite una mayor estabilidad de las
transacciones al no permitir el análisis del fin del negocio y reducir la existencia jurídica a
la manifestación de voluntad separada de causa.Pero la idea de negocio abstracto no ha sido acogida en Chile sino en forma muy
particular, y justamente en casos en que el principio de la protección de la voluntad
individual debe ceder su importancia frente a la seguridad de la transacción y la rapidez
de los negocios. Fuera de tales casos, recobra pleno imperio la idea de negocio causado,
porque el art. 1467 no elimina la exigencia de la causa, sino que se refiere a un problema
probatorio, al no exigir la expresión de la causa en el negocio jurídico visto como
114
instrumento. En otros términos, la disposición indica que toda obligación debe tener una
causa, pero que se presume que la causa existe, quedando de cargo del que sostenga la
nulidad del negocio por falta de causa probar su alegación.Desde un punto de vista más general, puede afirmarse que la utilidad del negocio
abstracto se da principalmente en materia de títulos de crédito, a los que hace especial
referencia el derecho Comercial, y que aquí no serán tratados sino en relación al punto
que nos ocupa.Por título de crédito se entiende un documento en el que consta, por escrito, el derecho a
una determinada prestación. En otros términos, se trata de documentos o escritos que
dejan constancia de la obligación que existe para con su dueño, de pagar una suma de
dinero u obligación semejante. En sí mismos, desde un punto de vista real, no contienen
tales títulos una obligación desprovista de causa. Por el contrario, la obligación a que
ellos se refieren proviene de un negocio jurídico, una de cuyas obligaciones aparece en
título de crédito. El ejemplo más claro es el de una compraventa en la que se pacta el
pago del precio a plazo y, al mismo tiempo, el comprador acepta una o más letras de
cambio al vendedor y que representan las porciones del precio a pagarse más adelante.
La letra de cambio contiene pues la obligación de pagar una suma de dinero, pero esta
obligación proviene, en el hecho, de la compraventa y es la contrapartida de la obligación
del vendedor de entregar la cosa vendida. Así, pues, si hubiese de preguntarse por la
causa de la obligación contenida en la letra de cambio, habría de responderse que es el
fin perseguido por el deudor de esa letra: la adquisición de la cosa comprada, o en
términos jurídicos, la obligación del vendedor de hacer la entrega de tal cosa.Pero la utilidad del título de crédito reside en que, como procedimiento técnico, se desliga
justamente el referido documento y su obligación del negocio que le ha dado origen y, por
lo tanto, de su causa. Tal cosa no sucede, desde luego, en términos generales, entre las
partes del negocio, comprador y vendedor, porque aquél podría excusarse de pagar la
letra a éste, si no se le ha cumplido la obligación recíproca. Pero como la utilidad
económica del título de crédito reside en su rápida circulación, la técnica jurídica desliga
frente a terceros que lleguen a poseer el título, la obligación de su causa. En otros
términos, y volviendo al ejemplo anterior, si alguna utilidad tiene que el vendedor tenga en
sus manos letras de cambio que representen la obligación de pagar el precio por el
comprador, es para que ese vendedor pueda transferir esa letra a terceros si lo desea,
pueda negociar con ellas. Así podrá a su vez dar esas letras para cumplir obligaciones
suyas con terceros. Tal operación la hará, normalmente, mediante el endoso de la letra,
que convierte en dueño de ella a un tercero. Será éste, desde ese instante, quien podrá
pedir al aceptante de la letra (comprador-deudor) que se la pague a él directamente.Pero para que se cumpla esta función económica -que en buenas cuentas viene a ser el
reemplazo de la moneda-, es necesario dar al título de crédito una seguridad que lo haga
admisible para terceros. Para ello el derecho desliga la obligación contenida en el título
de su causa, de forma que el tercero que lo ha adquirido normalmente mediante el
endoso del documento, podrá cobrar la obligación sin que a él, en términos generales,
pueda serle opuesta la causa, o mejor dicho, la falta de causa o de cumplimiento de la
obligación correlativa primera. El título de crédito, en esa situación, se habrá convertido
en un documento que da constancia de una obligación abstracta, en el sentido que el
tercero adquirente queda desligado de las relaciones jurídicas existentes entre el
suscriptor del documento y quien le transfirió dicho título.Pero entre las partes de la relación fundamental que originó la letra de cambio, la
obligación no es abstracta; entre ellas puede discutirse la causa.115
REQUISITOS DE LA CAUSA:
La causa debe ser real.Se ha señalado antes que la causa tiene dos roles jurídicos, y que uno de ellos es
cautelar la voluntad negocial. Es en tal sentido que viene la exigencia del artículo 1467 de
la existencia de una causa. En efecto, el Derecho no cautela cualquier emisión de
voluntad, sino aquella destinada a cumplir un determinado rol. Por ello, el negocio
celebrado sin una causa que motive la emisión de voluntad, no tiene existencia (entre
nosotros, es nulo absolutamente). Como tampoco la tiene el negocio en que hay error
sobre la causa, porque en tal hipótesis desde que la causa no es la supuesta por el que
emitió la voluntad, ésta queda sin causa verdadera desde que la voluntad no se ha
dirigido al fin que se obtiene.Se observará que en la explicación anterior se mencionan dos hipótesis, en las que la
causa no es "real" en el sentido del art. 1467. No obstante, técnicamente, aunque las
consecuencias entre nosotros sean similares, pues en ambas la sanción es la nulidad
absoluta, hay en un caso ausencia de causa y en el otro falsedad de la causa."La causa es real cuando existe efectivamente. A contrario, no es real la causa si no
existe o es falsa"."Cuando la causa no existe en ninguna forma, ni en el mundo objetivo ni en el subjetivo,
se dice que hay ausencia o falta de causa. Ejemplos: compraventa en que no se pacta
precio alguno, donación sin ánimo de liberalidad o de beneficencia, contrato de mutuo sin
que se haya entregado al deudor cosa alguna"."Cuando la causa existe sólo en la mente de los sujetos y no corresponde a la verdad
objetiva, se dice que es falsa o errónea. Ejemplo clásico: el heredero que paga un legado
sin saber que éste fue revocado en un testamento posterior al que se atiene"."El Código Civil francés nombra separadamente la ausencia de causa de la falsa causa
(art. 1131); pero como no hay diferencia entre los dos casos el legislador no siguió el
derrotero y optó por exigir causa real, englobando en la fórmula las dos posibilidades
mencionadas, como quiera que tanto carece de realidad lo que no existe en ninguna
forma como lo que sólo existe falsamente en el pensamiento de los individuos".(Alessandri, pág. 278).Ausencia de Causa.No parece posible la existencia de una voluntad sin causa, pero desde el punto de vista
del negocio jurídico son variadas las situaciones en que puede producirse una falta de
causa. Desde luego, si el negocio nominado carece de uno de los elementos esenciales
previstos por el legislador, no habrá causa, como si en una compraventa no existe un
precio estipulado, desde que el art. 1793 define la compraventa como en el negocio en
que se contiene, por una parte, la obligación de dar una cosa y, por la otra, la de pagarla
en dinero. Y lo mismo sucederá si se pacta un precio, pero éste es meramente nominal o
no es serio. Faltará la causa en los negocios onerosos si no hay verdaderamente
reciprocidad en las prestaciones, o en los gratuitos si no existe el ánimo de liberalidad.116
Y debe hacerse presente que la exigencia de la causa no queda desvirtuada por la
circunstancia de que el art. 1467 señale que "no es necesaria expresarla", pues ya se ha
dicho que tal disposición tiene un alcance meramente probatorio; libera de la prueba de la
causa como requisito para exigir el cumplimiento de la obligación respectiva, en el sentido
de que, contrariamente al adagio "incumbit probatio que dicit", el que pretende algo en
virtud del negocio no requiere establecer previamente la causa, bastando para suponerla
probar la existencia de la relación negocial. Pero no puede darse mayor alcance a la
norma. Desde luego, no libera de la prueba de la causa si ella es discutida en el juicio,
pues aunque la prueba del negocio hace suponer la existencia de la causa, el demandado
puede destruir, con antecedentes de hecho, la presunción, lo que obligará naturalmente al
actor a afirmar su realidad. Prácticamente, el rol de la presunción puede quedar muy
limitado por otras presunciones que el tribunal puede deducir, de modo que aun en este
aspecto el alcance del art. 1467, en esta parte, no es el que aparentemente puede
desprenderse de una mera aplicación mecánica del peso de la prueba. Menos entonces
puede afirmarse en dicho artículo una generalización entre nosotros de los negocios no
causados.Señalaremos también, que no es posible asimilar las hipótesis de ausencia de causa a las
de simulación de causa. Simular una causa implica hacer aparecer una cierta causa sin
ser ella verdadera. Y esta simulación tanto puede ser absoluta o relativa. La primera
supone que se ha celebrado un cierto negocio con una cierta causa, cuando en realidad
no existe causa alguna, por lo cual no habrá tampoco negocio jurídico (hipótesis de la
nulidad absoluta). La segunda, se presenta en casos en que hay una apariencia del
negocio bajo una cierta causa, aunque en realidad la causa es distinta de la que se
muestra. En este caso se ha fingido una causa ocultándose la causa real. La sanción
para esta clase de anormalidad no es necesariamente la nulidad del negocio, si la causa
verdadera es lícita (Así, Corte de Santiago, 14 de octubre de 1890, Gaceta 1890, 2
No.3966, pág.887). Más propiamente debe decirse que lo que no es necesariamente nulo
es el negocio "disimulado", es decir, el que verdaderamente se celebró, pues en cuanto al
aparente. es decir al simulado, hay una nulidad entre las partes, pues carece de causa
real. Y decimos "entre las partes", porque en general, para proteger a terceros, no es
siempre posible oponerles la nulidad de ese negocio, ya que ellos actúan en función de lo
que han podido conocer y no de lo que desconocen. Pero el negocio disimulado está
sujeto, en cuanto a su validez, a la observancia de todos los requisitos que le son propios,
de modo que se exigirá para él la manifestación válida de voluntad, lo que supone cumplir
con las solemnidades legales si la ley las exige. Supuesto el cumplimiento de tales
requisitos, la validez de ese negocio no queda afectada por la simulación de la causa.-
Licitud de la causa.Se dijo antes que para controlar el fin del negocio, el Derecho exige la licitud de la causa
(art. 1467). Y ésta es ilícita cuando es prohibida por la ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden público (art. 1467 inc.2). El Código para ilustrar la idea, señala
como ejemplo "la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral".No es posible aquí hacer un catálogo de causas ilícitas, pues la ilicitud es una noción
variable, como lo es la de buenas costumbres, o mejor dicho, como lo son las buenas
costumbres aceptables por la sociedad. El legislador y el juez deberán considerar la
época en que se celebra el negocio, el medio y sus conceptos morales.117
El problema reside, desde el punto de vista de la técnica del negocio jurídico, en la
concepción misma de la causa, pues si se desea asignar el rol de contralor del fin del
negocio a este elemento, debe adoptarse una concepción que permita al juez indagar el
verdadero fin de las partes.Y es claro que concepciones demasiado objetivas impiden tal control.En Chile, tal vez por la influencia de la teoría clásica de la causa o de la forma como ella
ha sido acogida por la doctrina, el control del fin del negocio por medio de la licitud de la
causa ha sido modesto. Con todo, la doctrina no ha dejado de tener presente el obstáculo
que para este rol implica esa teoría y por ello no faltan quienes, adoptando la doctrina
objetiva clásica, propugnan por que el juez tenga en cuenta los motivos concretos e
individuales cuando se trata de la causa ilícita. De esta forma se produce una dualidad de
teorías para un mismo elemento que no puede ser satisfactorio desde el punto de vista
lógico, pero que concluye en la necesidad de dotar al juez de medios para controlar el fin
del negocio.-
V.-LAS SOLEMNIDADES.-
Diversas clases de formalidades.Las formalidades son los requisitos externos con que algunos actos, según la ley, deben
celebrarse (Alessandri). Son requisitos o exigencias externas a la estructura del acto, y
que la ley pide para diversas finalidades (Peñailillo).Los actos a los cuales la ley no exige formalidad alguna, se llaman consensuales o no
formales, y los que por el contrario, deben llenar determinada forma, reciben el nombre de
formales.Hay diversas especies de formalidades que llevan aparejadas sanciones también
diversas: cabe distinguir las solemnidades, las formalidades habilitantes, las formalidades
ad probationem y las medidas de publicidad. La violación de cada una produce,
respectivamente nulidad absoluta (inexistencia jurídica, según otros), nulidad relativa,
privación de un medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e ineficacia respecto de
terceros (inoponibilidad por falta de publicidad sustancial).a) Las solemnidades son los requisitos externos prescritos por la ley como
indispensables para la existencia del mismo acto; son las formas en que, en ciertos actos,
debe expresarse el consentimiento para que se considere dado. Su omisión produce la
inexistencia o la nulidad absoluta el acto."En la doctrina se ha estimado por algunos autores que estas solemnidades no
constituyen otro requisito del acto, sino sólo constituyen una forma de expresar la
voluntad (Art. 1445) y por lo mismo, si faltan no habría voluntad y el acto sería inexistente
o nulo absolutamente.Otros autores estiman que la solemnidad constituye un nuevo requisito del acto, además
de los que señala el artículo 1445, requisitos que va pidiendo la ley en diversas oportunidades y, por lo tanto, puede ocurrir que haya consentimiento formado aún cuando no
118
haya acto, porque se trata de un acto solemne y no se ha cumplido con la solemnidad.
Pero al existir acuerdo habría más base para deducir alguna responsabilidad si ese
acuerdo se rompe y no se otorga la solemnidad" (Peñailillo, apuntes de clases).Ejemplos de solemnidades: presencia de testigos en el matrimonio, presencia de
funcionario público, escritura (art.1554), escritura pública (art. 1801).Finalidades:
- obtener que las partes consientan meditadamente;
- patentizar el acto mismo respecto del resto de la comunidad que tiene interés n saber si
determinados actos se celebran o no;
- preparar la demostración de su prueba a futuro (Art.1701);
- conferir publicidad a terceros interesados
b) Las Formalidades Habilitantes. Llámanse formalidades habilitantes los requisitos que la
ley, velando por los intereses de los incapaces, exige para la validez o eficacia de ciertos
actos jurídicos que los afectan y que tienden a integrar la voluntad de aquéllos o el poder
de sus representantes legales y, consecuentemente, a remover la incapacidad o la falta
de poder. Son aquellas que tienen por objeto subsanar una incapacidad o bien a proteger
al incapaz cuando alguien actúa por ellos.En teoría se distinguen tres especies de formalidades habilitantes: la autorización, la
asistencia y la homologación.b.1.-) Autorización es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la
autoridad judicial para que éste celebre un acto jurídico. Así, por ejemplo, todos los actos
que los menores adultos no están facultados por la ley para celebrarlos por sí solos,
deben hacerlo con la autorización del padre o madre bajo cuya patria potestad viven;
igualmente los sometidos a guarda, deben celebrar dichos actos con la autorización de su
guardador (Arts 240, inc.6, 253, 254, 439).A veces la formalidad habilitante la necesita directamente el representante legal. Así, el
padre, que es el representante legal del hijo de familia, no puede enajenar ni hipotecar en
caso alguno los bienes raíces del hijo, sin autorización del juez con conocimiento de
causa (art.255). Con esta autorización se tiende a salvar la carencia de poder de
disposición del padre respecto de esos bienes del hijo, habilitándolo para realizar la
enajenación o gravamen de los mismos.b.2.-) La asistencia es la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz
celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste. El representante legal o protector que
asiste al incapaz está presente en los actos que éste concluye o en los procesos en los
cuales es parte.La asistencia y la autorización suponen la actuación del propio incapaz, y sólo difieren en
que la primera es un asentimiento dado de antemano y la segunda uno coetáneo al acto
mismo. Pero prácticamente son la misma cosa: un asentimiento del protector del
incapaz.119
Nuestro Código Civil, en algunas disposiciones, hace la separación teórica entre
autorización y asistencia, o intervención del protector como él la denomina. Por ejemplo,
el artículo 413 del Código Civil, después de declarar que : "habiendo muchos tutores o
curadores generales, todos ellos autorizarán de consuno los actos y contratos del pupilo",
agrega: "pero en materias que, por haberse dividido la administración, se hallen
especialmente a cargo de uno de dichos tutores o curadores, bastará la intervención o
autorización de éste solo". En otras disposiciones el Código Civil mira la asistencia o
intervención como una forma de autorización. Tratándose de la enajenación de los bienes
raíces sociales por el marido, la mujer puede autorizarlo por escrito o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el mismo acto (art. 1749).b.3.-) La Homologación es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya
celebrado, previo control de su legitimidad. Sólo después de ese control y la sucesiva
aprobación, el acto otorgado o celebrado adquiere eficacia. Ej., art. 1342.Si se infringen las formalidades habilitantes, la sanción es la nulidad relativa porque están
establecidas en atención a la calidad o estado de las partes.-
c) Las Formalidades de prueba están constituidas por determinadas formas que sirven
como el principal medio de prueba del acto. Si no se emplean, el legislador priva al acto
de determinado medio de prueba. Ejemplo: sabido es que los actos o contratos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias
mensuales deben constar por escrito, y si no, no pueden probarse por testigos (art. 1709),
quedan privados de este medio probatorio.-
d) Las Formalidades de Publicidad son requisitos que la ley exige para comunicar a
terceros o a la comunidad en general la existencia de cierto acto jurídico.Ellas admiten una clasificación:
-Formalidades de publicidad de simple noticia, que tienen por objeto llevar al
conocimiento de los terceros "in genere" las relaciones jurídicas que puedan tener interés
en conocer.-Formalidades de publicidad sustancial que tienen por objeto no sólo divulgar los actos
jurídicos sino también precaver a los llamados terceros interesados, que son los que
están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por
la de la ley.La falta de publicidad noticia sólo tiene por sanción la responsabilidad de la persona que
debió hacerla y no la hizo; debe indemnizar a aquél que sufrió un perjuicio a causa de la
infracción. Esta responsabilidad deriva de un cuasidelito y se funda en el art. 2314 del
Código Civil.La publicidad sustancial tiene una sanción más severa: la ineficacia del acto respecto de
terceros. esto es, una inoponibilidad.-
120
Finalmente, entre las formalidades pueden agregarse las fiscales, que son exigencias
exteriores que tienden a asegurar la percepción de impuestos establecidos con ocasión
de actos jurídicos o de procedimiento". Ej. Ley de Timbres y Estampillas.Dichas formalidades nada tienen que ver con la perfecta generación del acto y,
generalmente, se sancionan con multas; pero muchas veces se niega valor al acto mismo
como un medio de forzar al pago del gravamen.-
Actos solemnes por determinación de las partes.La ley es el que da a un acto el carácter de solemne o no solemne; pero las partes
pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es. Así sucede con la
compraventa de cosas muebles, cuando se pacta que se hará por escrito.A esta situación se refiere el artículo 1802 del Código Civil.Pero un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que uno que lo es por
voluntad de las partes: si en el primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente
o nulo absolutamente, en cambio, en el segundo caso, el acto puede producir efectos aun
cuando no se cumplan las formalidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia a
éstas.-
El formalismo en el Derecho.Llámase formalismo el régimen en virtud del cual la ley establece las formas que deben
observarse en la celebración de los actos jurídicos.En la antigüedad puede decirse que constituía el principio dominante en las legislaciones.
La simple manifestación de voluntad no era capaz de producir efectos jurídicos. Debía
rodearse de ciertas formas más o menos complicadas y simbólicas. Y así era no sólo en
el Derecho Romano sino en cualquier otro.
Hoy en día el principio dominante es el de la autonomía de la voluntad, según el cual los
particulares pueden reglamentar sus relaciones jurídicas libremente; pueden establecer
en sus convenios las cláusulas que estimen convenientes y sujetarse a las formas que les
plazca o no ajustarse a ninguna. En una palabra, los individuos pueden crear su propio
derecho, teniendo como límites sólo el orden público y las buenas costumbres (art. 1545 y
1560).Dos causas principales han contribuido ha desterrar el formalismo: las necesidades del
comercio y la cultura intelectual.Subsistencia de algunos actos solemnes en el Derecho Moderno.Pero no se crea que el formalismo ha desaparecido del derecho moderno. Todavía
subsiste y jamás ha de desaparecer completamente, porque junto con sus inconvenientes
están sus ventajas velando por su permanencia en el mundo jurídico.121
En efecto, la forma contribuye a que las partes mediten bien sus resoluciones y no se
precipiten a tomarlas antes de tiempo; aumenta la claridad y precisión de las declaraciones; facilita y asegura la prueba, tanto entre las partes como respecto de terceros.En el Derecho de Familia todos los actos son solemnes. Por el contrario, en el Derecho
Patrimonial los actos solemnes constituyen excepción. Entres éstos podemos citar la
venta de bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria
(art.1801); las capitulaciones matrimoniales (art.1716); el testamento, que puede ser más
o menos solemne (arts 999 y ss.).-
La solemnidad en los actos solemnes es, por regla general, la única manera de
probar su existencia.En los actos solemnes, la solemnidad, a la vez que es un requisito generador del acto es,
por regla general, la única manera de probar su existencia. Su omisión no puede suplirse
por otro medio de prueba. De ahí el adagio: "el acto solemne se prueba por sí mismo".Este principio está consagrado en el artículo 1701.Así, la compraventa de bienes raíces por escritura privada, no existe, aunque se haya
entregado la cosa y recibido el precio, y no existiendo resulta evidente la imposibilidad de
probarla.Pero, excepcionalmente, como veremos en su oportunidad, hay ciertos actos solemnes
que pueden probarse por otro medio que su solemnidad. Nos referimos a los actos
constitutivos del estado civil.Las solemnidades son de derecho estricto.Constituyendo las solemnidades una excepción al derecho común, lógicamente deben ser
interpretadas en forma restrictiva: las solemnidades que la ley exige para un acto no
pueden aplicarse a otro, por parecido que sea, ni pueden exigirse otras solemnidades que
las que la ley expresamente indica; no hay más solemnidades ni actos jurídicos solemnes
que los que la ley establece de una manera expresa.Conclusiones.El que un negocio sea solemne, trae para el Derecho importantes consecuencias.Desde luego, si la forma es exigida por vía de solemnidad, la voluntad es inseparable de
la forma y ésta se justifica para dar consistencia voluntaria.De ahí que, mientras en otros negocios la ausencia de la forma no acarrea la nulidad del
negocio, si se trata de una solemnidad, su ausencia tiene como resultado la nulidad
absoluta del negocio. Se trata de la ausencia de voluntad, de la falta de un requisito
exigido en consideración al acto en sí y no en consideración a las personas que en él
intervienen (art. 1682 inc. 2). La forma del testamento, o del matrimonio, es exigida
cualquiera que sea la calidad o estado de las personas que en esos negocios intervienen.
Si la forma no es una solemnidad, el negocio tiene vida independiente al de aquélla:
122
continente y contenido se separan. Si la forma es solemnidad, la falta de forma o su
nulidad acarrea una nulidad refleja del negocio.Pero eso no significa que la forma misma sea un negocio jurídico. La forma -escritura
pública por ejemplo-, es el molde en que se contiene el negocio. Por eso bien puede ser
que la escritura pública, si de ella se trata, esté perfectamente otorgada y, no obstante, el
negocio ser nulo, pues ha intervenido dolo, o falta objeto, o la causa, etc.Sobre este punto, la Corte Suprema sostenía que "la escritura pública es ... un acto
jurídico que da fe de un contrato, lo solemniza y crea relaciones jurídicas" (RDJ, T.37,
Secc.1, pág.137), y así lo entiende cierta doctrina: "La escritura pública constituye en sí
misma un acto jurídico especial, independiente del acto o contrato que solemniza o
prueba (Alessandri Besa, Cruz Serrano). Pero, el más alto tribunal ha sentado la doctrina,
a nuestro entender correcta: la escritura pública no es en sí misma un negocio jurídico,
sino que es el medio exigido para exteriorizar una voluntad. Se ha negado pues a aplicar
a la escritura misma las reglas propias de los negocios. Es decir, la forma no se rige por
las leyes propias al contenido. (RDJ, T.67, Secc.1, pág.62).Y esto es importante, pues para que una escritura sea pública se requiere cumplir con
determinados requisitos, cuya falta la ley sanciona con nulidad de la escritura, en ciertos
casos muy precisos (arts. 411 y 412 COT). Fuera de ellos, no hay nulidad de la escritura.
Pero no significa que no pueda ser nulo el negocio contenido en ella, si, por otra parte,
existe un vicio de la voluntad, una incapacidad, una ausencia de elementos de existencia
o validez. Nadie celebra una "escritura pública", sino una compraventa, un testamento,
etc., que se contiene en el instrumento público.Por último, diremos que si falta solemnidad, cuando ella es requerida por la ley, de nada
vale tratar de acreditar que no obstante existió el negocio jurídico y hacerlo por otros
medios de prueba. De ahí el aforismo: "el acto solemne se prueba por sí mismo" que
inspira el art. 1701. hay, claro está, excepciones, que se apuntarán cuando llegue el
caso.Y será entonces todo el negocio el que debe contenerse en la solemnidad exigida por la
ley. No bastaría pues que la mera voluntad o consentimiento se den por escritura pública
-si ella es la exigida-, "La solemnidad de la escritura pública, cuando es requerida como
indispensable por la ley, no puede fraccionarse y debe naturalmente referirse o ser
extensiva a todos los elementos esenciales que constituyan o caracterizan el acto o
contrato" (RDJ, T.20, Secc.1, pág. 37).(Domínguez, pág. 129 y ss).-
LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS.-
Concepto.Se ha dicho que elementos accidentales del negocio son aquellos que las partes añaden
en uso de la autonomía, pero que la ley no declara obligatorios. Se trata de elementos
que son extraños, por lo mismo, al negocio jurídico, pues el legislador no los requiere y
dependen únicamente de la sola voluntad de las partes. No son elementos que el
123
ordenamiento jurídico exija para la eficacia de la voluntad negocial, de modo que si nada
dicen sobre el particular las partes, no queda por ello comprometido la validez del
negocio. No se trata, por lo tanto, de requisitos legales de eficacia, como ocurre con los
elementos antes analizados. No son tampoco consecuencia ordinaria de la índole propia
del negocio, como ocurre con los elementos de la naturaleza.Pero el carácter accidental existe sólo desde un punto de vista objetivo, pues una vez
introducido uno de tales elementos en un determinado negocio, por voluntad de su o sus
autores, pasa a ser elemento inseparable del mismo y forma más propiamente parte de
su contenido, de modo que ya no será posible desentenderse de él. Y tal sucede, sea
porque se sostenga que por venir de la voluntad de las partes tienen carácter obligatorio,
o porque se piensa que autorizando el legislador a los autores del negocio a incluirlo
quedan incorporados por mandato indirecto de la ley. Puede decirse como lo indica
Cariota Ferrara, que si son objetivamente accidentales, son esenciales subjetivamente.Ahora bien, cuáles son los llamados clásicamente "elementos accidentales", depende de
lo que las partes introduzcan en el negocio fuera de aquello exigido por el derecho. Así,
hay quienes entienden que en la categoría de elementos accidentales debe incluirse
cualquier posible cláusula especial que las partes puedan añadir, tales como la cláusula
penal (art. 1535), las arras (art. 1803) y aun la circunstancia de actuar por medio de un
representante (art.1448). Y tal aseveración es autorizada entre nosotros por el art. 1444.
Pero más comúnmente se tienen como tales elementos sólo a aquellos que modifican la
eficacia del negocio, es decir, a las modalidades clásicas: condición, plazo y modo.Conviene señalar, no obstante, que aún estas modalidades clásicas no son
verdaderamente "elementos accidentales" más que cuando las partes las introducen, sin
estar dispuestas por la ley. En efecto, en algunas hipótesis el propio legislador dispone
que la eficacia del negocio queda subordinada a una condición o un plazo. En tal evento,
no se trata de presupuestos de eficacia del negocio. Tal sucede, por ejemplo, con la
llamada "condición resolutoria tácita" (art. 1489) para los contratos bilaterales.-
Las modalidades requisitos de eficacia.Las modalidades no son propiamente elementos de formación del negocio, sino que son
parte de los requisitos voluntarios de eficacia de la voluntad negocial. No se trata de
requisitos de existencia o validez, pues desde este punto de vista no tienen significación
alguna. Claro está que los requisitos de existencia y validez influyen y extienden sus
consecuencias, cuando faltan, a la eficacia misma del negocio; pero las modalidades sólo
ejercen su influjo en la eficacia de la disposición. Dicen relación con los efectos del
negocio, alterando los que naturalmente dispone el legislador (Así, Cariota Ferrara).De allí que su estudio detenido forme clásicamente parte del programa de las
obligaciones y de las asignaciones testamentarias, pues implican alterar el efecto propio o
natural que ellas producen, para subordinarlos a la ocurrencia o no ocurrencia de un
cierto hecho, o a la llegada de un plazo o a un determinado comportamiento de una parte
o de un asignatario. Por eso mismo, aquí no se hará más que explicarlas en términos
generales.-
La condición como modalidad.124
Se llama condición el "acontecimiento futuro e incierto que puede suceder o no" (art.
1473). Negocio condicional será entonces, aquel cuya eficacia está sujeta a una
condición. La alternativa de si el suceso previsto como tal condición se realizará o no, se
traduce en que la eficacia del negocio se encuentra sometida a una incertidumbre: si
llegará o no a producir el efecto deseado por las partes.Insistimos: lo que está sujeto a incertidumbre es la eficacia del negocio; éste existe desde
que se reúnen los requisitos llamados por ello de "existencia" y válidamente, si se cumple
con los llamados requisitos de validez. Pero sus efectos dependen también de la
ocurrencia o de la no ocurrencia del hecho previsto como condición.La condición es un acontecimiento futuro, es decir, debe ser de aquellos que deben
verificarse o no verificarse con posterioridad a la celebración del negocio. Un suceso
pretérito o que está sucediendo no en condición (art. 1070). Y requiere además ser
incierto, es decir, que haya una alternativa no resuelta de si el acontecimiento sucederá
o no, pues si se sabe de antemano que sucederá o qué no podrá acontecer, tampoco hay
condición. La incertidumbre debe ser objetiva, en el sentido de que la duda sobre la
ocurrencia o no ocurrencia del suceso deba depender del hecho previsto en sí mismo y
no en la previsión y conocimiento de las partes (art. 1072 inc. final).De la condición tanto puede hacerse depender el nacimiento de los intereses regulados
por el negocio, como su extinción. Así, se llama condición suspensiva, dice el art. 1479,
"si mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho", y resolutoria
"cuando por su cumplimiento se extingue un derecho". En el primer caso, la eficacia del
negocio queda suspendida, no se produce, mientras no se cumple la condición; en el
segundo negocio, tiene eficacia normal, pero puede terminar si la condición sucede.Desde otro punto de vista, la condición puede ser positiva si consiste en que un suceso
se produzca, y negativa si se refiere a un hecho que no debe suceder (art. 1474). En el
primer caso la adquisición del derecho, como dice el art. 1479, o su extinción, depende de
que un cierto hecho llegue a suceder, de modo, que si no sucede el derecho no nace o no
se extingue. En el segundo, la adquisición o la extinción del derecho está sujeta a que el
acontecimiento no suceda, de modo que si sucede el derecho no nace o no se extingue.La condición tiene entonces, como lo explica Betti, el carácter de un juicio hipotético doble
y alternativo, porque para el caso que el hecho contemplado no se produzca, se dispone
la consecuencia opuesta ("si se produjera la previsión x, tendrá lugar -o bien cesará- una
regulación; y si la previsión no se produjere, tal regulación no tendrá vigor o,
respectivamente, no cesará de tenerlo").-
Condiciones juris.Con el nombre de condiciones juris se entienden aquellas que proceden de la naturaleza
del negocio o son dispuestas por el ordenamiento jurídico, pero no por el autor de la
declaración de voluntad. Estas no constituyen modalidades en el sentido que antes se ha
explicado (así, arts. 962, 1489, etc.).-
El plazo como modalidad.125
El tiempo es un factor de variada influencia en el derecho, hasta el punto que podría
afirmarse que pocas instituciones no se ven afectadas o influenciadas por él. El negocio
jurídico no escapa a su influencia y una de las formas en que ésta se manifiesta es a
través del plazo que las partes introducen, a veces, en su declaración de voluntad para
subordinar a su transcurso sea la producción de los efectos del negocio o su extinción.
Por ello clásicamente se define al plazo, en cuanto modalidad del negocio, como un
acontecimiento futuro y cierto del que depende la exigibilidad o la extinción de un
derecho.Nuestro Código, que no contiene una elaboración de la teoría general del negocio
jurídico, siguiendo esquemas clásicos, trata de las "obligaciones a plazo", y entonces dice
que "el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación y puede ser
expreso o tácito" (art. 1494 inc 1), concepto que es parcial, pues limita la eficacia del
plazo a la suspensión del cumplimiento de una obligación. Más completa es la idea que
sobre el punto se contiene en el art. 1080, a propósito de las asignaciones testamentarias
sujetas a plazo, pues entonces se precisa que de él puede depender "el goce actual o la
extinción de un derecho".De acuerdo a lo que se viene diciendo, el plazo como modalidad puede tanto ser
suspensivo -cuando de su llegada depende la exigibilidad de un derecho- como
resolutorio, si por su transcurso se extingue un derecho.Cabe anotar aquí que el plazo suspensivo, a diferencia de lo que acontece con la
condición de igual naturaleza, no suspende la adquisición de un derecho, sino su
exigibilidad. En cuanto al nacimiento del derecho en cuestión, el negocio que contiene un
plazo suspensivo es puro y simple y la alteración del efecto normal se tiene únicamente
en cuanto al ejercicio del mismo.Debe también decirse que el plazo, a diferencia de la condición, es un hecho cierto,
aunque futuro.Pero el plazo no es modalidad más que cuando las partes lo incorporan al negocio. Si es
la ley la que lo impone, ya no se le podrá calificar como elemento accidental (por ej. art.
1879). Tampoco lo será cuando, aunque pactado, es de la naturaleza del negocio el
producir sus efectos en el tiempo y no de inmediato, como en el arrendamiento, contrato
en que las partes fijan su duración, pero que por la naturaleza misma de las cosas debe
contener un plazo y aún la ley fija a veces la duración mínima, como sucedía hasta hace
poco con los arrendamientos de predios agrícolas.Es a propósito de las obligaciones a plazo, que entre nosotros se hace un estudio
detenido del plazo como modalidad.El modo.El modo es, de entre los elementos accidentales del negocio jurídico, el menos preciso en
su concepto, hasta el punto que es difícil encontrar definiciones semejantes. El Código
Civil no lo define, a diferencia de lo que sucede con las otras modalidades.Por otra parte, dificulta su conceptualización el hecho de que, aunque teóricamente pueda
tener una aplicación muy general, es propio de las asignaciones testamentarias y de las
donaciones entre vivos.126
De acuerdo con los términos del art. 1089, el modo es el fin especial al cual debe ser
aplicado el objeto que se asigna por el negocio jurídico (Así, Domínguez A.). Pero hay
quienes sostienen que es un límite o medida de alcance económico o jurídico de la
liberalidad (Así, Betti), o bien una carga impuesta al instituido por el negocio
testamentaria o por la donación (así en la doctrina francesa).En todo caso, consiste en imponer a quien se favorece en un testamento o en una
donación, la obligación de observar un determinado comportamiento, como el de usar la
cosa que se le asigna a un determinado fin, o de cierta manera, a realizar una prestación
a favor de un tercero, etc... Y es una modalidad, porque requiere, desde luego, que el
autor del negocio lo introduzca en su disposición, pues de otra forma la asignación es
pura y simple. Y su efecto es el de imponer al beneficiado una obligación de dar o hacer
alguna cosa. No se trata de un simple consejo que, por ejemplo, hace el testador a su
heredero, sino de una verdadera obligación jurídica que impone al sucesor. El heredero o
el legatario o donatario, adquiere la asignación, pero al mismo tiempo se le obliga a hacer
aquellos que el causante o donante ha dispuesto. La cosa o el derecho asignado es
adquirida, en el caso del testamento, desde la apertura de la sucesión, aunque con la
obligación de cumplir el fin para el cual se ha instituido el modo.Es propio del derecho sucesoral su estudio detenido.-
LA REPRESENTACION.-
Concepto.La voluntad, condición de existencia de todo acto jurídico, puede manifestarse
personalmente o por medio de otra persona, llamada representante.Los actos jurídicos pueden celebrarse o ejecutarse directamente por su autor o parte, o
bien por medio de representante.Existe representación, entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una persona en
nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado, como si éste mismo hubiera celebrado el acto
(Colin y Capitant).Representante es el que obra en nombre y por cuenta de otro; representado es la
persona por cuyo nombre y cuenta un tercero celebra un acto.El acto jurídico se celebra por el representante, pero los efectos se producen directa e
inmediatamente en la persona del representado. Art. 1448.Utilidad de la representación.1) Permite celebrar o ejecutar un acto cuando hay imposibilidad para el interesado de
encontrarse en el lugar en que el acto deba concluirse, ya sea porque se halle viajando,
enfermo, preso, etc.127
2) Hay incapaces que no pueden ejercitar por sí mismos los derechos que les pertenecen
porque les falta el discernimiento necesario; en este caso, la ley les nombra un representante que obra por cuenta de ellos.3) Muchas veces se emplea la representación por una simple razón de utilidad. Sería, por
ejemplo, muy costoso trasladarse al Japón con el exclusivo objeto de celebrar un contrato.-
Naturaleza Jurídica; Teorías.Diversas teorías tratan de explicar la naturaleza jurídica de la representación. Entre las
principales pueden mencionarse las que siguen:
1.- Teoría de la Ficción.En su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediación del
representante; no siendo éste, en cierto sentido, más que el vehículo de la voluntad de
aquél.La teoría de la ficción ha sido abandonada, sobre todo porque resulta impotente para
explicar casos de representación legal como el del demente o impúber. Es imposible
admitir que el representante expresa la voluntad de éstos, ya que la ley les da
precisamente curador o tutor porque carecen de voluntad.2.- Teoría del nuncio o mensajero.Sostiene que el representante no es más que un mensajero, un portavoz que transmite
más o menos mecánicamente la voluntad del representado; de manera que el contrato se
celebra real y efectivamente entre éste y el tercero.Tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un simple mensajero, es negarle
su calidad de representante. Además, mal puede transmitir éste una voluntad que no
existe, como en el caso del impúber o del enajenado mental.3.- Teoría de la cooperación de voluntades.Dice que la representación se explica por la cooperación de voluntades del representante
y del representado, concurriendo ambas en la formación del acto jurídico que sólo ha de
afectar a este último.Esta teoría ha sido repudiada por las complicaciones sin número a que da origen.
Considera tantas distinciones y subdistinciones que sólo logra hacer abstruso el problema
de la representación. ¿Qué cooperación de voluntades cabe entre el demente y el
impúber, que carecen de voluntad, y el curador y tutor?.4.- Teoría de la representación modalidad del acto jurídico.Ha sido desarrollada por Lévy-Ullman, quién fundándose en la teoría de Pilon (que
sostiene que es la voluntad del representante, substituyéndose a la del representado, la
que participa real y directamente en la formación del acto que producirá sus efectos en la
128
persona del representado), afirma que la representación es una modalidad del acto
jurídico en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por una persona (el
representante) en nombre de otra (el representado) se radican directa e inmediatamente
en la persona del representado.-
Legislación chilena.A juicio de don Arturo Alessandri esta teoría encuadra perfectamente dentro del sistema
del Código Civil chileno. De los términos del artículo 1448 aparece claramente que es el
representante el que celebra el acto, pero atribuyéndole los mismos efectos que si
hubiese sido ejecutado por el representado; no considera la ley que el acto sea
consentido por el representado, sino que estima que los efectos de este acto se radican
en el representado, como si él lo hubiese ejecutado. Numerosos artículos también ponen
de manifiesto que es la voluntad del representante la que la ley requiere cuando hay
representación: arts. 672, 673, 678, 721.En un principio, La Corte Suprema rechazó la teoría de la modalidad que había aceptado
una Corte de Apelaciones (Corte de Temuco, 29 de marzo de 1939, RDJ, T.40, Secc.1,
pág.304). El gran argumento consistía más que nada en una cuestión histórica.Más tarde, sin embargo, volvió sobre sus pasos, y con influencia de la doctrina (Stitchkin),
afirmó que el derecho de representación consignado en el artículo 1448 es una modalidad
jurídica (C. Suprema, 5 de junio de 1951, RDJ, T.48, Secc. 1, pág.171; y 15 de marzo de
1954, RDJ, T.51, Secc. 1, pág.61).-
El mandato y la representación.Mandato y otorgamiento de poder, es decir, faculta para representar son dos conceptos
distintos. Mientras el primero señala una relación contractual existente entre dos personas, que obliga a la una a la ejecución de los negocios que le han sido encomendados
por la otra, el acto por el cual se confiere simplemente poder no es otra cosa que una
declaración del consentimiento necesario para que una persona (el representante) pueda
afectar a otra (el representado), por su sola manifestación de voluntad (Stitchkin).El mandato es una relación contractual que supone necesariamente el acuerdo de
voluntad entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es un
acto jurídico unilateral, por el cual una persona confiere a otra la facultad de
representarla.La representación es independiente del mandato. Este puede existir, sin que el
mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo propio, y a la inversa, puede
haber representación sin mandato, como en el caso de la representación legal o en la
agencia oficiosa.La representación es un elemento de la naturaleza del mandato, y como tal puede
excluirse por la voluntad de las partes, y en tal caso, el mandatario actuará a nombre
propio, sin perjuicio que posteriormente deberá rendir cuenta al mandante en virtud del
contrato de mandato.129
Todos los actos admiten representación, excepción.Un aforismo jurídico dice que "puede hacerse por medio de representante todo lo que
puede hacerse personalmente". Sin embargo, dentro de nuestra legislación, el testamento
no admite representación, y es el único acto jurídico que la repudia. Expresamente lo dice
el art. 1004: la facultad de testar es indelegable.-
Fuentes de la Representación.La representación puede tener su origen en la ley o en la voluntad del representado,
según se desprende del artículo 1448, cuando dice: "estando facultada por ella o por la
ley para representarla...".Cuando el carácter de representante emana de una resolución judicial es la ley la que se
lo atribuye a la persona designada; el juez no hace más que determinar ésta.1.- Representación legal o forzada.Es la que establece la ley.Llámanse representantes legales las personas que, por mandato del legislador, actúan
por cuenta y por nombre de otras que no pueden valerse por sí mismas.El artículo 43 cita los casos más comunes de representantes legales de una persona.Esta norma no es taxativa; hay otros representantes legales que los allí enumerados. Así,
en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en
pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal (art. 671); en las enajenaciones que se hacen por conducto del
partidor, se considera a éste representante legal de los vendedores y en tal carácter debe
suscribir la correspondiente escritura (C.P.C. art. 659); los ascendientes legítimos del
fideicomisario que todavía no existe y cuya existencia se espera, pueden impetrar las
providencias conservativas que convengan, si la propiedad pareciera peligrar o
deteriorarse en manos del fiduciario (art. 761, inc.3); hay aquí, pues, representación legal
de una persona que no existe, pero se espera que exista.2.- Representación voluntaria.Es la que emana de la voluntad de las partes.Es la que procede por acto de apoderamiento entre representante y representado. Este
acto de apoderamiento va incluido en el contrato de mandato. Es discutido en Chile si se
puede dar un acto de concesión de poder sin mandato.Puede tener su origen, dentro de la legislación chilena, en el mandato o en el
cuasicontrato de agencia oficiosa.En esta última, cuando el interesado ratifica lo que el agente oficioso ha hecho, la
representación es voluntaria, puesto que aquél por su propia voluntad hace suyo todo lo
130
obrado. Pero cuando el interesado no ratifica y el negocio ha resultado útil, debe cumplir
las obligaciones contraídas en su nombre por el agente (art. 2290); hay aquí representación legal, porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por el agente en la gestión.-
Requisitos necesarios para que exista representación.1.- Declaración de voluntad del representante.Ya que es él quién contrata, quién ejecuta un acto a nombre de otra persona.Basta que el representante tenga, según lo concluyen los autores y la jurisprudencia
capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio, sino el del
representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los propios
derechos. Por eso los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts. 1581 y
2128).La capacidad del representado para nada se considera en los actos ejecutados por medio
de representantes. Pero en la legislación chilena, tratándose de la representación voluntaria (que sólo puede emanar del mandato, ya que no se reconoce, como en otras
legislaciones, la representación voluntaria derivada de un acto unilateral), la capacidad
del representado puede influir en la eficacia del acto, no para los efectos de su anulación,
sino para ligar al mandante. En efecto, si forzosamente se es representante voluntario a
virtud de un mandato, este contrato debe someterse, como todos, a las exigencias del art.
1445: "si el mandante es incapaz, no puede consentir, y si otorga mandato, será nulo
absolutamente o relativamente, según la incapacidad del mandante. Y si es nulo el
mandato y se ha declarado la nulidad, no puede haber mandatario, y el que actúa como
tal ejecuta actos que no comprometen al mandante".2.- Debe existir la "comtemplatio domini".Lo que quiere decir que el representante ha de manifestar de un modo inequívoco su
intención de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la persona que contrata con el
representante, si el acto es bilateral, participe de esa intención. La comtemplatio domini
significa, pues, que el negocio no es para sí, sino para el representado, el "dominus" y
que por ello se desenvuelve la actividad negocial, teniéndolo presente, o sea,
contemplándolo.Es indiferente que la doble intención (la del representante y la del sujeto con quien se
contrata) sea expresa o tácita (con la excepción del art. 411). No es necesario que se
manifieste el nombre del representado; basta que se obre "a nombre" de otro.Este requisito es importante en el sentido de que es el que permite hacer saber a los
terceros a quien podrán exigir los derechos que se le deriven del respectivo acto o
contrato, de manera que si el representante no actúa a nombre del representado no ha
operado la representación, y todos los efectos quedan radicados activa y pasivamente en
la persona que actuó. Incluso es importante para el representado ya que debe quedar
claro si el negocio que celebró el representante es uno de los encargados o es de los que
particularmente puede celebrar el representante.3.- El representante debe tener poder ( el acto de concesión de poder).131
Este acto es necesario en la representación voluntaria, no en la legal, y se entiende en
Chile que va dentro del contrato de mandato.La extensión de la representación legal está determinada por el título de que emana, y la
de la convencional, por el contrato. Según la Corte Suprema, calificar la extensión del
poder es una cuestión de hecho que aprecian soberanamente los jueces del fondo (RDJ,
T:27, Secc.1, pág. 473).-
LA SIMULACION.Concepto.Puede haber desacuerdo entre la voluntad real y la declarada por caudales ajenas a la
voluntad del declarante (error, fuerza) o por voluntad del declarante conciente de tal
discrepancia.-
Falta intencional de voluntad real.Lo normal es que la voluntad real de las partes se manifieste en actos jurídicos. Hay
casos excepcionales, sin embargo, en que una persona, intencionadamente, declara lo
que no quiere. Tres hipótesis pueden distinguirse:
1.- La reserva tácita o reservatio mentalis.Hay reserva tácita cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no responde a
su intención, reserva en secreto o en su mente su verdadera voluntad.En este caso el acto jurídico es plenamente válido. La seguridad del comercio jurídico y la
confianza en la palabra dada fundamentan la conclusión.Para que el acto sea ineficaz, es preciso que el destinatario de la declaración sepa que la
voluntad verdadera no es la manifestada, ya que entonces no se cumple el requisito de la
seriedad, que se presume y es necesario para que una manifestación de voluntad
produzca efectos jurídicos.2.- La declaración iocandi causa.Aquí la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, de modo que no pasa
inadvertida para la otra parte. Entran en estas categorías las palabras corteses o
jactanciosas, las promesas cuya inconsistencia es evidente para quien las hace, etc.Pero en ciertos casos, muy raros, la declaración iocandi causa puede producir efectos
jurídicos, cuando por las circunstancias en que se hace o la torpeza del declarante la
persona o personas a quienes se dirige toman en serio la declaración.-
132
Habría aquí, a juicio de Alessandri, culpa del declarante y si produjo daños a la persona
que con ciertos fundamentos tomó en serio la manifestación de voluntad, procedería la
indemnización de perjuicios, fundada en el art. 2314.3.- La Simulación.-
Generalidades.En derecho la simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido
conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual
va dirigida la declaración, para producir con fines de engaño la apariencia de un acto
jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.En otros términos, es la manifestación de voluntad con discrepancia de la voluntad real,
emitida concientemente, y mediante la cual se aparenta la celebración de un acto cuando
en realidad se quiere celebrar otro acto o ninguno.La simulación se caracteriza -y en esto se distingue de la reserva mental- por el acuerdo
con la parte o persona a la que se dirige la declaración. Por eso, mientras la reserva
mentalis es posible en todos los actos jurídicos, la simulación lo es tan sólo en los
bilaterales y en los unilaterales en que la declaración de voluntad ha de enderezarse a
una persona determinada que debe tener conocimiento de la misma, como en la
notificación al deudor de una cesión de crédito, en un requerimiento, en un despido. Por
eso también, mientras el acto jurídico con reserva mental es válido en principio, el
simulado es siempre nulo, ya que la parte que recibe la declaración no verdadera, no sólo
conoce el desacuerdo, sino que lo ha querido por el pacto con el declarante. La nulidad
siempre existe, cualquiera sea el fin práctico de la simulación: defraudar la ley, engañar a
los acreedores sobre la cuantía del patrimonio del deudor y, por lo mismo, substraer
bienes a su garantía o hasta una simple ostentación.Como todos los actos se presumen verdaderos mientras no se rinda prueba en contrario,
la simulación no es causa de invalidez.-
Simulación lícita y simulación ilícita.Según haya o no intención de defraudar a terceros, la simulación es lícita o ilícita.La simulación lícita no persigue fines dolosos. Es determinada por motivos inocentes o de
orden moral, como evitar conflictos con personas que se juzgan con derecho a idéntico
beneficio, quedar a salvo de indiscreciones o impedir que el público se ponga al corriente
de ciertos negocios, o bien por modestia o desinterés para realizar anónimamente el
bien.Pero en la práctica la mayoría de las simulaciones son fraudulentas, realizadas en
perjuicio de terceros.-
Simulación absoluta y simulación relativa.133
Es absoluta cuando en realidad ningún acto jurídico quiere celebrarse, y sólo
aparentemente se realiza uno. Ejemplo típico: venta hecha por el deudor en perjuicio de
los acreedores. Primus, recargado de deudas, vende a Secundus una casa; pero después
devuelve el precio, continúa en posesión del inmueble, más tarde lo arrienda, percibiendo
el mismo Primus las rentas, etc. En todos estos casos el acto tiene todas las apariencias
del válido, pero en realidad no ha existido acto alguno. Los antiguos juristas decían por
esto: "colorem habet, substantium nullam" (tiene color, pero substancia ninguna).La simulación es relativa cuando se quiere concluir un acto jurídico, pero
aparentemente se efectúa otro diverso, ya por su carácter, ya por los sujetos, o ya
por su contenido. Los antiguos juristas decían en estos casos "colorem habet,
substantium vero alteram" (tiene color, pero la substancia es otra).En el caso de la simulación relativa hay dos actos jurídicos:
- el ostensible, simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes han fingido realizar,
y
- el acto oculto, sincero real o disimulado, que es el que verdaderamente las partes han
querido celebrar y destinado a quedar en secreto.Hay simulación relativa por el carácter del acto cuando, por ejemplo, se hace una venta
a vil precio, queriéndose en realidad hacer una donación; por razón de los sujetos del
acto cuando, por ejemplo, se hace aparentemente una venta en favor de Secundus para
que éste, a su vez, venda la cosa a la mujer del primer vendedor; por razón del
contenido, cuando el objeto del acto o contrato, tal como resulta de la declaración, es
diverso de aquél (se dice que se contrata a una mujer para que preste servicios de
empleada y en realidad se la dedica a la prostitución), o cuando se introducen cláusulas
que no son sinceras (por ejemplo, en una compraventa se hace aparecer un precio
superior o inferior al convenido), o cuando el acto contiene fechas falsas o se hace figurar
que ha sido celebrado en otro lugar distinto del verdadero, como se solía hacer entre
nosotros en los tiempos en que se exigía que la letra de cambio debía ser girada de una
plaza a otra.-
Efectos jurídicos de la Simulación.Hay que distinguir la simulación absoluta de la relativa y dentro de cada una de ella las
relaciones de las partes entre sí y las de éstas con respecto a los terceros:
1.- Simulación Absoluta.Como la simulación absoluta supone ausencia de consentimiento, no sólo para generar el
acto aparente, sino cualquier otro, el acto simulado es nulo de nulidad absoluta (Corte de
Santiago, RDJ, T.29, Secc.1, pág. 411).Cualquiera de las partes puede pedir, fundándose en el artículo 1707 -que protege a los
terceros, pero no a las partes de las contraescrituras- que se declare la vigencia del
vínculo secreto de que da cuenta la contraescritura y en la que aparece que ningún acto
se quiso en realidad celebrar.Esto por lo que se refiere a las relaciones de las partes entre sí.134
Frente a los terceros de buena fe el acto simulado o público debe considerarse como
existente. El tercero está de buena fe si ignora la simulación.Si el tercero tiene interés en atacar la simulación puede hacerlo; lo que no está permitido
es que las partes aleguen la simulación frente a los terceros. Ampara a éstos el artículo
1707, relativo a las contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la
simulación.2.- Simulación Relativa.En la simulación relativa, la voluntad real se sobrepone a la falsa: entre las partes
vale el acto oculto o simulado. No podría una de las partes, para evitar el cumplimiento
del contrato oculto, oponer a la otra la simulación, porque según se deduce del artículo
1707 este medio sólo puede emplearse por los terceros.Nuestra jurisprudencia ha dicho acertadamente que, en los casos de simulación relativa,
para establecer las verdaderas relaciones jurídicas que han existido entre las partes, debe
prescindirse del acto simulado y atenderse al acto real, considerando la prueba rendida
(Corte de Valparaíso, 12 de junio de 1935, RDJ, T.33, Secc.2, pág.17).Frente a terceros el acto simulado o público se considera existente y válido; los autores
de la simulación no podrían escudarse en ésta para atacar la adquisición hecha por un
tercero de buena fe. Es el principio que resulta del artículo 1707. Pero contra el tercero de
mala fe, es decir, contra el tercero que conoce la simulación, pueden las partes esgrimir
ésta. Y el tercero de mala fe deberá pasar por los efectos del vínculo disimulado u oculto.El acto disimulado obliga a las partes y al tercero de mala fe siempre que llene los
requisitos generales y los que corresponden a su naturaleza especial. Y así, si el acto
oculto adolece de objeto ilícito, no será válido, y la parte interesada, después de probar la
simulación, podrá pedir, conforme a las reglas generales, la declaración de nulidad de ese
acto por objeto ilícito.-
Prueba de la simulación.Como la simulación ilícita es un verdadero delito civil, los terceros, para probarla, deben
acudir a las reglas que gobiernan la prueba en materia delictual y no en materia
contractual. Por eso pueden valerse de todos los medios que la ley permite para acreditar
el fraude, incluso las presunciones, según lo ha declarado nuestra Corte Suprema
(Gaceta de los Tribunales, 1918, T.2, No.270, pág.857).La simulación es, respecto de las partes, una forma de manifestar el consentimiento;
luego, su prueba, en este caso, queda regida por las normas de la responsabilidad
contractual.La prueba de la simulación corresponde al que la alega, pues los actos y contratos se
presumen sinceros.-
Facultad de los jueces para apreciar la prueba de la simulación.135
Los jueces del pleito aprecian soberanamente las pruebas aducidas para demostrar la
simulación; no están sujetos al tribunal de casación.-
La acción de simulación.Ha dicho nuestra jurisprudencia, que la acción de simulación tiene por fin,
fundamentalmente, establecer la voluntad real y verídica de las partes y hacerla primar
sobre lo que falsamente expresaron (RDJ, T.31, Secc.1, pág.65).Es una acción personal y declarativa.-
Prescripción de la acción de simulación.Entre las partes, el plazo de la acción de simulación debe contarse desde que una de
ellas pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado o público, pues
desde ese momento hay interés en ejercitar la acción.Los terceros sólo pueden ejercitar la acción de simulación si tienen interés en la
declaración de ésta, ya que es un principio que "sin interés no hay acción". Y el plazo se
comienza a computar desde el momento en que tuvieron conocimiento del acto
disimulado u oculto.Algunos pretenden que la acción de simulación es imprescriptible, porque cualquiera que
sea el tiempo que transcurra un acto que no existe no puede adquirir existencia y siempre
se podrá pedir que se declare que no existe(relacionado con la teoría de la inexistencia);
pero contra esto se opone el principio general que declara que todas las acciones son
prescriptibles, excepto las que expresamente el legislador establece como
imprescriptibles.Sea como fuere, el hecho es que la acción no podría entablarse después que hubiese
operado la prescripción adquisitiva de la cosa por la persona que la adquirió basándose
en el contrato simulado u ostensible.-
Acción civil y acción penal.La simulación puede dar origen a una acción civil y a una acción penal: la primera para
dejar sin efecto el contrato y obtener la correspondiente indemnización de perjuicios, y la
acción penal para exigir el castigo de los que han celebrado el acto simulado en perjuicio
de terceros.Ambas acciones son independientes (RDJ, T.15, Secc.2, pág.9).-
Conflictos de terceros entre sí.-
136
Si se produce el caso de que algunos terceros tengan interés en hacer valer el acto
aparente y otros el acto secreto, la preferencia, según Planiol y Ripert, debe darse a los
que hacen valer el acto aparente. El artículo 1707, relativo a las contraescrituras, "se
inclina en su favor, al igual que su espíritu, que tiende a garantizar la seguridad de los
que confían en los actos ostensibles".-
La acción de simulación y la acción pauliana.Aunque una y otra presentan semejanzas no pueden confundirse. la diferencia
fundamental consiste en que la acción pauliana o revocatoria se dirige contra un acto real
del deudor y tiende a reconstruir el derecho de prenda general de los acreedores,
disminuido por el acto fraudulento de aquél; la acción de simulación, en cambio, va contra
el acto puramente ficticio del deudor y su fin no es la reconstrucción de la prenda general,
sino más bien la comprobación que tales o cuales bienes no han salido en realidad del
patrimonio del deudor.-
El funcionamiento práctico de la simulación."En la doctrina y jurisprudencia extranjera la simulación se ha ido estructurando como una
institución autónoma distinta de la nulidad, con causales propias, e incluso con regulación
de la acción de simulación, por la cual se pide al tribunal que declare que cierto es acto
es simulado, y que, en consecuencia, carece de todo efecto, y si es relativa, se tenga por
válido y eficaz el acto oculto. Se le señalan plazos de prescripción, titulares de la acción,
etc"."En el derecho chileno no ha sido así. El código no dedica ningún título especial para la
simulación y por esto en gran medida no se ha desarrollado la simulación como institución
autónoma. Hay, en todo caso, algunos fallos que han llegado a mencionar la acción de
simulación"."De este modo, cuando ante los tribunales se han llevado casos de simulación se
terminan resolviendo mediante la nulidad. Entonces cuando alguien observa que hay un
acto simulado demanda ante el tribunal su nulidad y emplea la simulación como el relato
o explicación de los hechos para concluir que el acto adolece de falta de voluntad, de
falta de causa, de falta de objeto, o de causa ilícita, y que por tanto es nulo generalmente
de nulidad absoluta".- (Peñailillo, apuntes de clases).La interposición de persona.Concepto.Hay interposición de persona cuando, al celebrarse un acto jurídico, se interpone un
extraño con el fin de ocultar el verdadero interesado. La persona interpuesta puede ser
real o simulada, según actúe en el acto efectivamente como parte o sólo aparentemente.-
Interposición de persona real.137
Para que haya interposición de persona real se necesita:
1.- La existencia de tres personas, una de las cuales se presta a formar, en su propio
nombre, el vínculo que interesa en realidad a otra que permanece ajena al contrato.2.- El acuerdo entre el que promueve la interposición y la persona interpuesta, acuerdo
que determina cómo el intermediario ha de usar del efecto jurídico que obtiene en nombre
propio. En cambio, no hace falta que el tercero conozca la cualidad de persona
interpuesta de quien se encuentra frente a él. Es más: la mayor parte de las veces no
debe conocerla, porque el engaño va contra el tercero (Ferrara).La interposición real puede ser perfectamente lícita y obedecer a un fin comprensible.
Pero puede obedecer a motivos ilícitos; en tal caso, podrá impugnarse por los medios
adecuados a la especie. Y así, si un cónyuge no divorciado perpetuamente se pone en
connivencia con un tercero para que le compre una cosa a fin de que, después, se la
venda, a su turno, al otro cónyuge, la venta podría atacarse de nulidad por fraude a la ley,
ya que, mediante la combinación de dos actos, se pretendió burlar el art. 1796.Nótese que es esencial para que haya interposición de persona el acuerdo entre el
verdadero interesado y la persona interpuesta, en orden a que esta última intervendrá en
el primer acto con el único fin de traspasar, mediante un segundo acto, al verdadero
interesado los derechos adquiridos. Por eso -y siguiendo con el ejemplo de la venta entre
cónyuges- si el tercero adquirió para sí mismo, sin connivencia alguna con uno de los
cónyuges, y después, por cualquier causa, vende la cosa al otro, no hay interposición de
personas ni fraude a la ley (Corte de Santiago, 2 de diciembre de 1941, RDJ, T.41,
Secc.1, pág.467).-
La interposición simulada.No es otra que una simulación de personas.Consiste en hacer figurar en un acto jurídico
como contratante a quien no lo es en realidad, el cual presta su nombre y persona para
encubrir, ante terceros, el nombre y persona del que real y directamente se ha obligado
con los demás contratantes."Para que se produzca la interposición simulada no basta el acuerdo entre el verdadero
interesado y el testaferro, sino que se requiere asimismo la inteligencia con el tercer
contratante. En efecto, consistiendo el acuerdo simulado en que comparezca otra
persona en el lugar del verdadero contratante, se necesita que tome parte en el mismo
acuerdo el tercero que debe entablar la relación con persona distinta de la que figura en
el contrato. Sin su consentimiento, tendríamos un propósito unilateral de simulación, no
una simulación... Si A quiere comprar de B por medio de P, persona interpuesta, es
preciso que el vendedor (B) conozca la simulación y tome parte en ella, pues en otro caso
la adquisición sería para el testaferro P y no para A. El acuerdo de simular que sólo existe
entre el verdadero interesado y la persona interpuesta, es respecto al tercero, una mera
reserva mental" (Ferrara).De lo anterior se deduce:
1.- Que la persona interpuesta sólo coopera materialmente en el acto (presta su nombre);
138
2.- Que el contrato en realidad se celebra entre el verdadero interesado (con nombre
fingido) y el tercero;
3.- Que es indispensable la connivencia entre el verdadero interesado, el testaferro y el
otro contratante;
4.- Que el testaferro no adquiere derecho alguno, si bien sus actos son válidos en relación
con los terceros de buena fe, excepción que se justifica en razón de la protección que, por
interés general, debe darse a ésta.-
Cuestión de hecho.La determinación de quienes constituyen persona interpuesta representa una cuestión de
hecho, de apreciación de intención de las partes. Escapa, por tanto, al control de la Corte
Suprema; los jueces del fondo son en este punto soberanos (Corte Suprema, RDJ, T.27,
Secc.1, pág.656).-
La interposición de personas en el Código Civil.Nuestro Código Civil no define la interposición de persona ni sienta reglas generales al
respecto. Pero en algunos casos alude a ella: Ej. Art 966 y 2144.-
Prueba.Como no es normal que las partes se valgan de interpuestas personas para celebrar sus
actos, lógicamente la prueba de dicha interposición corresponde al que la alega, y podrá
valerse de todos los medios que la ley establece. La presunción es improcedente porque
ellas son de derecho estricto, y en nuestro Código no existe disposición alguna que
presuma casos de interposición.Actos similares a la simulación.1.- El fraude a la ley.El fraude a la ley se diferencia con la simulación, porque ésta supone una apariencia de
realidad en tanto que el fraude a la ley consiste, según Ligeropoulo, en actos reales
queridos y realizados efectivamente y combinados de tal manera que aún siendo lícitos
en sí, considerados aisladamente, permiten, como resultado de la combinación, burlar la
ley y hacerla producir actos contrarios a su espíritu y a su fin. Mediante el fraude a la ley
los interesados persiguen librarse de obligaciones impuestas por ella o un contrato,
realizando actos ajustados aparentemente a la misma, pero que suponen una
contravención o falseamiento de su espíritu. Ejemplo: con el fin de burlar la prohibición
del art. 1796, un cónyuge vende efectivamente un bien a un tercero, y éste, a su vez,
vende la cosa, también efectivamente, al otro cónyuge. No hay simulación porque las dos
operaciones han sido reales y no aparentes.Algunos autores no admiten el fraude a la ley como un medio de anular absolutamente
los actos ejecutados, porque dicen que es difícil y peligroso entrar en la intención de las
partes. Otros, por el contrario, piensan que, una vez determinada en forma clara la
139
intención fraudulenta, no hay inconveniente para declarar dicha nulidad, ya que el art. 10
al sancionar con la nulidad absoluta los actos jurídicos prohibidos por la ley, sanciona el
resultado que la prohibición quiere impedir, cualesquiera que sean las formas de que se
hubieren valido las partes. Lo que a la ley le interesa es el fondo, las consecuencias de
los actos, y no su forma, aunque ésta se ajuste a la letra de la misma ley.El problema del fraude a la ley, dice Valverde, es un caso de interpretación del derecho
en el que corresponde al juez determinar el propósito de las partes de violar la norma
legal y los perjuicios que con esta violación indirecta se causen. El problema es, por
tanto, de arbitrio judicial, más bien que de norma legislativa.Entre el fraude a la ley y la simulación cabe destacar las siguientes diferencias:
- El acto jurídico simulado produce sólo una apariencia de contrato; el acto concluido en
fraude a la ley es real y verdadero;
- El acto simulado, cuando es ilícito, viola directamente la ley; el fraudulento, sólo en
forma indirecta; este último en sus formas externas respeta la ley, pero viola en el fondo
su espíritu;
- La simulación puede ser lícita o ilícita; el fraude a la ley es siempre ilícito.2.- Acto jurídico o negocio indirecto.Hay acto jurídico o negocio indirecto o, más exactamente dicho, procedimiento indirecto
cuando se emplea en determinados casos concretos un acto o negocio para producir, en
última instancia, un fin práctico diverso de los que podrían deducirse de la estructura del
negocio mismo. Ejemplo: en vez de pagar al acreedor, el deudor le cede un crédito que, a
su turno, tiene contra un tercero por una suma equivalente; una persona quiere donar a
otra un bien y, para evitar pago de impuestos o para eludir una prohibición o por cualquiera otra razón, en vez del contrato a título gratuito que corresponde hacer, elige la vía
indirecta de conferir mandato a quien desea beneficiar, mandato que lo extiende en forma
irrevocable para enajenar y administra dicho bien; un deudor, para garantir una deuda,
vende al acreedor una cosa con pacto de retroventa. En todos estos casos se crean los
actos para un fin práctico diverso del que les corresponde por su función propia.La diferencia entre el acto simulado y el indirecto es evidente. En el último nada es
fingido, todo es real y efectivamente querido; ningún desacuerdo hay entre la voluntad y
la declaración; lo único que ocurre es que las partes, con el ánimo de lograr
indirectamente sus fines, usan un acto jurídico cuya función es diversa.El acto jurídico indirecto no constituye una categoría jurídica, pues el motivo que los
determina permanece extraño al acto mismo y a su causa.En general, el procedimiento indirecto se considera válido, como quiera que las partes no
excluyen los efectos típicos del acto o actos utilizados, sino que los hacen servir a otros
fines diversos de los típicos de éstos, a lo sumo ellos agregan otros efectos compatibles
con los mencionados para lograr mejor los fines que los mueven a emplear la vida
oblicua. No hay en todo esto, como alguien ha subrayado, sino simplemente una
consecuencia de la autonomía de la voluntad concedida a las partes. Sólo si el
procedimiento se dirige a fines ilícitos, el acto o los actos empleados son nulos. Pero en
verdad en estos casos no se sanciona la existencia del fin indirecto, sino el fin ilícito
mismo.140
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS
I.- GENERALIDADES.-
1.- Ineficacia en sentido amplio.Un acto jurídico es ineficaz en sentido amplio cuando no genera sus efectos propios o
deja de producirlos por cualquier causa, sea ésta intrínseca o inherente a la estructura
del acto mismo, sea que dicha causa consista en un hecho extrínseco o ajeno a él.Cuando la causa que priva de efectos al acto consiste en un defecto intrínseco hay
invalidez del acto; la ineficacia resulta, pues, consecuencia de la invalidez. Es
inválido y, por ende, ineficaz, el contrato celebrado por un incapaz, o aquel en que el
consentimiento ha sido prestado por error. Nadie duda en que debe calificarse de inválido
el acto en que uno de sus elementos constitutivos está viciado. Pero, ¿puede
comprenderse dentro de la invalidez la inexistencia jurídica?, o sea, la omisión de un
requisito esencial para la existencia de un acto jurídico, como sería, por ejemplo, la falta
de consentimiento. No, responden algunos. La inexistencia jurídica no puede
comprenderse en la noción de invalidez, pues sólo un acto existente puede ser válido o
inválido. Otra cosa es que ciertas legislaciones positivas no reconozcan como distinta la
inexistencia jurídica de una de las formas de invalidez, como es la nulidad absoluta.Según otros, si bien la anterior discriminación es lógica, por comodidad de lenguaje y
mirando el asunto desde un punto de vista práctico en las legislaciones que sancionan
también con una nulidad, la absoluta, la inexistencia jurídica, justifícase que la invalidez
abrace también a esta.Consecuentemente, la invalidez podría definirse como la no idoneidad de un acto
jurídico para producir sus efectos propios, a causa de defecto intrínseco del acto
mismo, defecto que puede ser la falta de alguno de sus elementos constitutivos o el estar
viciado uno de ellos.En resumen, la ineficacia en sentido amplio engloba la inexistencia jurídica, a la nulidad
del acto y, además, a la ineficacia en sentido estricto.-
2.- Ineficacia en sentido estricto.Al revés de la invalidez, que es el acto afectado en su íntima constitución, en su
estructura, y que por eso no produce efectos, la ineficacia en sentido estricto supone
un acto jurídico existente y válidamente formado y, por consiguiente, susceptible
ejecución, pero que no produce efectos o queda privado de ellos por causa de un
hecho posterior y ajeno al acto mismo. Hay ineficacia en sentido estricto, pues, cuando
un acto, aunque por sí sería idóneo para producir los efectos que le son propios, no los
141
genera o cesa de hacerlo a causa de un hecho posterior y extrínseco, ajeno a la
estructura del acto.La ineficacia en sentido estricto tiene relieve autónomo; no depende de la invalidez del
acto y ella es muy genérica: abarca una multitud tal de casos que no es posible ni tampoco interesante estudiarlos todos. Sólo conviene expresar que las causas de esa ineficacia
son diferentes y protegen intereses diversos; las hipótesis que generalmente se analizan
son las de suspensión, revocación, caducidad, inoponibilidad y resolución.3.- Orden en el estudio del tema.Dentro de las causas de ineficacia en sentido lato, primero ha de analizarse la
inexistencia jurídica y la nulidad; después corresponde concentrar la atención en la
ineficacia en sentido estricto y en sus principales figuras, recién enumeradas.
II.- INEXISTENCIA JURIDICA Y NULIDAD.-
1.- Preliminares.-
1.1.- Actos perfectos e imperfectos.Según que se hayan cumplido o no los requisitos de existencia y validez, los actos son
perfectos e imperfectos.Estos últimos pueden ser inexistentes, nulos absolutamente o nulos relativamente.-
1.2.- Noción general sobre las diversas sanciones.Cuando se omite una condición de existencia el acto es, ante el derecho, inexistente. En
este caso, ha dicho la jurisprudencia francesa, se está ante una apariencia , un mal
entendido, ante una "tentativa" de acto más que ante un acto, y de una tentativa
abortada; podría decirse que el acto ha nacido muerto y desprovisto, por lo tanto de
existencia legal.(opinión de Josserand).Si un acto se otorga o celebra con prescindencia de una de las condiciones de validez, es
nulo. Y esta nulidad puede ser de dos clases, absoluta, si la omisión es de un requisito
que se exige en consideración al acto mismo, y no ha la calidad o estado de las personas
que lo ejecutan o acuerdan; y relativa, si la omisión es de un requisito exigido en atención
a la calidad o estado de esas personas.-
1.3.- Importancia de las disposiciones sobre nulidad.142
El Código trata de la nulidad y de la rescisión en el Título XX del Libro IV (arts.1.681 a
1.697). Sus disposiciones se aplican a cualquier acto jurídico, sea uni o bilateral, a menos
que haya una disposición expresa que consulte otra sanción que la general ahí
contemplada.Las normas sobre nulidad son de orden público. En consecuencia, no admiten la
derogación de las partes.1.4.- Fundamento de la nulidad.El fundamento de la nulidad no es otro que hacer que se respeten los requisitos de
existencia o validez de los actos jurídicos.-
1.5.- Teoría clásica sobre las nulidades y teorías nuevas.La teoría clásica agrupa las sanciones de los actos que no cumplen con los requisitos
exigidos, en dos grandes categorías: inexistencia y nulidad, subdividiendo esta última en
absoluta y relativa. Resuelve en bloque las cuestiones que se propone solucionar: casos
en que se puede una acción de nulidad, personas que pueden invocar la nulidad absoluta
y la nulidad relativa, cuando procede la confirmación y la prescripción de un acto nulo,
etc.Pero autores modernos han hecho serios reparos a esta manera de tratar el asunto.
Algunos, como Bonnecase, se limitan a adoptar la misma teoría clásica, pero con ciertas
modificaciones; otros son más radicales y proponen nuevas teorías para llenar los vacíos
de la primera. Entre estos merecen citarse a Piedelievre con su obra "Des effets produits
par les actes nules. Essai d'une théorie d'ensemble", y a Japiot, que expone sus
concepciones en su libro "des nullités en matiere d'actes juridiques. Essai d'une théorie
nouvelle".Japiot, en esencia, sostiene que las grandes cuestiones más arriba apuntadas no deben
tratarse en conjunto para cada género de nulidades, sino en forma separada; que las
nulidades deben considerarse como un accesorio de las reglas jurídicas; que estas reglas
deben estudiarse concretamente para ver lo que el legislador ha querido en cada caso y
de ahí deducir la sanción que corresponda con las modalidades que se avengan con la
norma infringida particularmente. En una palabra, propone una teoría más especializada
de las nulidades, que lleva a conclusiones diversas de la teoría clásica y más adecuadas
a la naturaleza de cada norma.Como nuestro Código se ciñe a la teoría clásica, lógicamente ajustaremos a ésta el
análisis de sus disposiciones.-
2.- La inexistencia jurídica.-
2.1.- Concepto.143
Como ya dijimos, la inexistencia es la sanción que tiene los actos celebrados como
omisión de uno de los requisitos exigidos para su existencia jurídica. En otras
palabras, el acto es inexistente cuando falta el consentimiento, el objeto, la causa o las
solemnidades establecidas para la existencia del acto. Y, todavía, puede decirse que acto
inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de un órgano vital, de tal
manera que no corresponde a la definición genérica que para él da la ley (Josserand). Y
así, no puede haber una compraventa sin precio, una sociedad sin que se ponga algo en
común, etc.
2.2.- Origen de la teoría de la inexistencia jurídica.La teoría de la inexistencia jurídica fue formulada a principios del siglo XIX por el
jurisconsulto alemán Zachariae, y la expuso a propósito del matrimonio. En este acto, los
autores se encontraron ante una regla que tenía contornos de axioma y según la cual en
materia de matrimonio no hay más nulidad que la que la ley expresamente establece.
Ahora bien, un matrimonio celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres ¿ vale
porque no hay ley que lo declare nulo?. Esta interrogante se presentó a los autores. La
respuesta, de acuerdo con la regla de la nulidad expresa, habría tenido que ser
afirmativa, lo que habría sido contrario al más elemental sentido común y a la conciencia
moral de los individuos. Entonces los juristas razonaron así: Para que el matrimonio
exista, la ley supone necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer, de modo
que si el acuerdo es entre dos personas de idéntico sexo, el matrimonio no puede existir y
por esto, concluían, el legislador no necesitó siquiera declarar su falta de eficacia.Más tarde, extendióse la noción de la inexistencia a los actos patrimoniales.-
2.3.- Diferencias entre la inexistencia y la nulidad.La inexistencia jurídica presenta diferencias con la nulidad. Las más salientes, en
concepto de los autores, son las siguientes:
1) La nulidad debe ser declarada por los tribunales de justicia; la inexistencia, no, ella
solamente es constatada por el Juez. Pero en ambos casos debe concurrirse a los
tribunales.El objeto que se persigue con la declaración de nulidad es volver a las partes al estado en
que se hallaban antes de la celebración del acto. Para esto es necesario previamente
obtener la declaración de nulidad y en virtud de ella solicitar la vuelta al estado anterior.
La inexistencia, en cambio, autoriza de inmediato para exigir la vuelta al estado anterior a
la celebración del acto que a los ojos de la ley no existe. Ejemplo: en una venta que
adolece de nulidad, la parte interesada en obtener la devolución de la cosa deberá
primero solicitar la declaración de nulidad del contrato y sólo una vez obtenida ésta, y en
su virtud, podrá pedir la restitución de la cosa. En cambio, tratándose de una venta
inexistente, por falta de precio, pongamos por caso, el interesado podrá pedir de
inmediato la restitución de la cosa, ejerciendo la acción reivindicatoria, de la misma forma
que el dueño de una cosa singular cuya posesión le ha sido arrebatada.2) El acto inexistente no produce efecto alguno; en cambio, el acto nulo, mientras su vicio
no se declara judicialmente, produce todos sus efectos.144
3) El acto inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo; el acto nulo, sí.4) El acto inexistente no puede ratificarse por la voluntad de las partes, porque la nada no
puede, mediante confirmación, devenir en existencia; la nada confirmada continúa siendo
la nada. La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes (Art.1.684,
inc.2º). Pero la nulidad absoluta, al igual que la inexistencia, no puede sanearse por la
ratificación de las partes. El motivo de la imposibilidad es distinto. Sabemos ya el de la
inexistencia; digamos ahora el de la nulidad absoluta; ésta no puede sanearse por la
ratificación porque es una institución de orden público, establecida, no en interés de las
partes, sino en el de la moral y de la ley.5) La nulidad puede alegarse como acción o como excepción; la inexistencia, sólo como
excepción."La acción de nulidad de un contrato, dice el tratadista italiano Francisco Ricci, puede
constituir el objetivo de un juicio, mientras que ninguna acción existe hacer declarar la
inexistencia de un contrato. El contrato inexistente, en efecto, equivale a la nada, y
¿puede ser acaso la nada objeto de una acción y constituir materia de un juicio? Pero si
la inexistencia de un contrato no puede pedirse, por medio de una acción, puede
deducirse como excepción contra el actor (demandante), porque en esta hipótesis el
objetivo del juicio lo constituye la demanda del actor, y se conoce de la existencia del
contrato , no para fallar sobre ella principalmente, sino para juzgar de su procedencia
como medio de rechazar la pretensión de la parte contraria".Para precisar cómo debe invocarse la excepción de inexistencia es menester distinguir
dos situaciones:
a) el acto jurídico declarado inexistente no se ha cumplido, y;
b) el acto inexistente aparece produciendo efectos, como si en la venta de un bien raíz
hecha por escritura privada o verbalmente, el inmueble hubiere sido materialmente
entregado al que se dice comprador.En el primer caso, la parte interesada en la inexistencia del acto jurídico de que se trata,
deberá esperar que se pretenda obtener su cumplimiento, por la otra; una vez perseguido
dicho cumplimiento ante los tribunales, ha de sostener que el acto o contrato no existe ni
ha existido. En el segundo caso el interesado deberá proceder en la misma forma que si
otro, no mediando contrato alguno, hubiere tomado posesión material de su bien raíz;
deducida la acción correspondiente que se dirija a obtener que ese extraño sea
desalojado de su dominio.(Enrique Ortuzar Escobar, en su Memoria de prueba, 1938)
6) Una diferencia importante entre la inexistencia y la nulidad dice relación con las
personas que pueden alegar una y otra. Desde luego, la nulidad relativa no puede
alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus
herederos o cesionarios (Art.1684, inc.1º); la nulidad absoluta puede alegarse por todo el
que tenga interés en ello, excepto por el que ha ejecutado el acto o ha celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (Art.1683); los socios, de
acuerdo con el Art.360 del Código de comercio, no pueden alegar la nulidad del contrato
de sociedad, ni por vía de acción, ni por vía de excepción, después de disuelta la
sociedad de hecho. Estas excepciones sólo pueden tener lugar tratándose de la nulidad y
por su misma naturaleza no pueden aplicarse a los casos de inexistencia.145
En resumen: la nulidad relativa es la sanción que por menos personas puede invocarse;
la absoluta, séanos permitido decirlo, puede invocarse por casi todas las personas que
tiene interés en ello, y la inexistencia pueden alegarla absolutamente todos.7) La nulidad, sea absoluta o relativa, una vez judicialmente declarada, produce efectos
sólo con relación a las partes en cuyo favor se ha decretado. Así lo dispone el
Art.1690, al decir: "cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras". Resulta evidente, afirma
Baudry-Lacantinerie, que esta disposición no podría extenderse a la inexistencia, la cual
una vez "constatada" judicialmente, permite a todo, interesado aprovecharse de ella.8) Finalmente, anotaremos que el acto nulo es susceptible de "conversión"; pero no el
acto inexistente. Esta diferencia no es sino una consecuencia de la que señalamos en el
número tres, o sea, que el acto nulo produce efectos legales, mientras su vicio no se
declara, al paso que el acto inexistente no produce efecto, alguno.La conversión consiste en que ciertos actos pueden subsistir como válidos, pero con un
carácter diferente. Como ejemplo, podemos citar el caso contemplado en el inciso
segundo del Art.1701, que expresa: "Fuera de los casos indicados en este Art., el
instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en el forma,
valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes". De acuerdo con esta
disposición, el instrumento público nulo por incompetencia del funcionario o por otro
defecto en la forma, salvo en los casos en que es exigido por vía de solemnidad, es
válido como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. Ahora, si el
instrumento no existe o no es firmado por las partes, circunstancia que respecto a éstas
constituye verdadera inexistencia del instrumento, no hay lugar a la conversión, porque la
nada por sí misma no puede transformarse en algo existencial.Como podemos apreciar, algunas diferencias no son muy claras y otras carecen de
relieve práctico.Así, según el profesor Domínguez, "fácil es decir, desde un punto de vista técnico, que el
juez debe sólo constatarla, pero si la cuestión llega ante un Tribunal, será en caso de
controversia y se requerirá un pronunciamiento que no escapará a la regla contradictoria
del litigio. Y no se ve tampoco cual pudieses ser su utilidad en ausencia de decisión
judicial, ya que los casos en que puede presentarse en la práctica no son hipótesis de
escuela en que falte totalmente un elemento esencial, sino situaciones en que existe
duda sobre ese elemento, lo que requiere, para crear una situación de certidumbre en
cuanto a la validez del negocio, un pronunciamiento judicial".-
2.4.- ¿Distingue el Código Civil Chileno la inexistencia y la nulidad absoluta?.Los autores no están de acuerdo sobre este punto. Don José Clemente Fabres y don
Arturo Alessandri Rodríguez, entre otros, niegan que dentro del Código se haga la
distinción entre actos nulos e inexistentes. Don Luis Claro Solar, don Enrique Rossel y
varios más son los de la opinión contraria. El campo de la jurisprudencia también está
dividido.-
2.5.- Argumentos de los que niegan la teoría de la inexistencia en nuestro Código.146
Según Alessandri (fallecido a comienzos de 1970), nuestro Código sólo conoce la nulidad
absoluta y la relativa, comprendiendo los actos inexistentes entre los actos nulos de
nulidad absoluta. Razones para pensar de este modo son las que siguen:
1) Así lo da a entender el Art. 1682 cuando dice que es nulidad absoluta "la producida por
la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de
las personas que los ejecutan o acuerdan", con lo cual quedan englobados todos los
requisitos que se exigen, tanto para la validez como para la existencia de los actos
jurídicos.2) El Código Civil no se ha preocupado siquiera de reglamentar los efectos que produce
la inexistencia del acto, de manera que los actos que en doctrina son inexistentes, entre
nosotros son nulos de nulidad absoluta. Es cierto que hay algunas disposiciones del
Código Civil que permiten dar margen a la creencia de que en Chile también tiene cabida
la teoría de la inexistencia jurídica. Así, el Art. 1460 dispone que toda declaración de
voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer;
pues bien, este precepto ha hecho pensar a algunos que significa que no puede haber
declaración de voluntad sin objeto, y que una declaración sin objeto sería inexistente.
Análogo argumento se hace en presencia del Art.1467, que expresa que "no puede haber
obligación sin una causa real y lícita"; del Art.1701, según el cual "la falta de instrumento
público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere
esa solemnidad, y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal:
esta cláusula no tendrá efecto alguno".Los que sostiene la teoría de la inexistencia dentro de nuestro Código, estiman que los
citados artículos consideran los actos a que se refieren, como si nunca hubieran existido.Lo cierto es que todas estas disposiciones, traducción fiel de las pertinentes del Código
francés, pueden dar margen para sustentar la teoría de la inexistencia jurídica. pero
llegando al título de la nulidad y de la rescisión (nulidad relativa), que es el título en que la
ley se encarga de reglamentar los efectos que produce la omisión de los requisitos
exigidos para las declaraciones de voluntad, la doctrina de la inexistencia no halla
asidero alguno, porque únicamente distingue y reglamenta la nulidad absoluta y la nulidad
relativa, como desde el comienzo lo deja en claro el Art.1681. Este precepto concluye el
señor Alessandri, es, entonces, el desmentido más convincente a los que sostienen la
teoría de la inexistencia.3) El legislador declara absolutamente incapaces a los dementes, a los impúberes y a los
sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Con esto nos
manifiesta que, en su concepto, dichas personas están totalmente privadas de razón, y
que por consiguiente, el requisito de la voluntad no existe en los actos que ellos ejecutan;
dichos actos son inexistentes por falta de voluntad. Ahora bien, el Art.1682 dice que hay
nulidad absoluta en los actos y contratos de los absolutamente incapaces. ¿No está
demostrando esto que dentro de la nulidad absoluta engloba el legislador también los
actos inexistentes?
2.6.- Argumentos de los que afirman la teoría de la inexistencia dentro de nuestro
Código.147
Don Luis Claro Solar, uno de los sostenedores de la teoría de la inexistencia dentro del
código, apoya su manera de pensar en los siguientes argumentos:
1) De los Arts. 1444 y 1681 se desprende claramente que el legislador chileno distingue la
inexistencia de la nulidad. El primero de los conceptos citados dice que si falta una de las
cosas esenciales al perfeccionamiento de un contrato como tal, "no produce efecto
alguno" o degenera en otro diferente: no dice que el contrato a que falte ese requisito
esencial, sea nulo". El Art.1681 expresa que es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato según
su especie y la calidad o estado de las partes: no expresa que el contrato sea nulo si falta
alguno de los requisitos exigidos para su existencia, sino que se refiere a requisitos
prescritos para el valor, para la validez, del acto o contrato".La distinción entre inexistencia y la invalidez o nulidad, continúa el Sr. Claro Solar,
aparece de manifiesto en muchos arts. del Código: 1701, 1801, 1802, 1809, 1814, 2027,
2055, 2057, etc. Veamos algunos:
El Art.1701 dice que "la falta de instrumento público, no puede suplirse por otra prueba en
los actos o contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público
dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno";
exigido como solemnidad para el perfeccionamiento del acto o contrato, el instrumento
público, no existe ante la ley y debe mirarse, no como nulo, como defectuoso, sino como
no ejecutado el acto o no celebrado el contrato; los interesados nada han hecho, aunque
se comprometan a reducirlo a escritura pública, dentro de determinado plazo, bajo
cláusula penal; esta cláusula no tendrá efecto alguno porque no puede garantizar un acto
o contrato que no tiene existencia, que no puede producir efecto civil alguno.Del mismo modo el Art.1801, después de establecer que la "venta se reputa perfecta
desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio", dice que "la venta de los
bienes raíces, servidumbres y censos y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública": la solemnidad de la
escritura pública es exigida para el perfeccionamiento del contrato, para su existencia
ante la ley" (Claro Solar). En el contrato de sociedad, expresa igualmente el Art.2055, que
"no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone una cosa en común, ya consista en
dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero". Este
requisito es esencial a la existencia de la sociedad, como lo es la participación de los
beneficios: no se trata de una sociedad nula, cuya nulidad absoluta sea necesario
declarar para que cesen los efectos del contrato, sino de una sociedad que carece de
existencia jurídica (Claro Solar).En todos estos casos, pues, la ley se refiere a la existencia del acto o contrato y
establece que ese acto no ha llegado a perfeccionarse; no es tal acto o contrato, y no lo
califica de nulo, porque lo que no existe no es válido o nulo, sino que es la nada" (Claro
Solar).2) Refiriéndose al argumento que dan los que niegan la teoría de la inexistencia en
cuanto a que el Código sólo reglamenta la nulidad y la rescisión, sin preocuparse de la
inexistencia de los actos, el señor Claro Solar afirma que "es cierto que el Código habla
especialmente de la nulidad de los actos jurídicos al tratar de la declaración de nulidad y
de la rescisión como medio de extinguir la obligaciones, pero esto no significa que los
actos inexistentes queden comprendidos entre los actos nulos, pues los actos
148
inexistentes no producen obligaciones y no puede por lo mismo, tratarse de la extinción
de las obligaciones con respecto a tales actos que no las producen. Cuando el Art. 1681
expresa que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado
de las partes, y el Art.1682 califica de absoluta la nulidad producida por un objeto o causa
ilícita o por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, da por
supuesto que se trata de actos o contratos existentes, de actos o contratos que han
llegado a perfeccionarse y producir obligaciones y que tienen objeto y causa. Por eso la
falta de instrumento público en los actos o contratos en que la ley requiere esa
solemnidad para su perfeccionamiento jurídico hace que se miren según el Art.1701,
como no ejecutados, o no celebrados, no como nulos: la falta de solemnidad impide la
existencia y el acto o contrato no podría convalecer aun transcurrido el lapso de diez años
que hace prescribir la acción de nulidad".3) Respecto a la consideración relativa a que el Código sanciona con la nulidad absoluta
los actos y los contratos de los absolutamente incapaces, debiendo sancionarlos con la
inexistencia, si distinguiera ésta de la nulidad, el Sr. Claro solar justifica el temperamento
adoptado por el legislador en los siguientes términos: "La incapacidad absoluta o natural
de los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender
claramente, proviene de su falta de discernimiento e imposibilidad de tener y manifestar
una voluntad consciente. En el hecho, esta clase de personas no consienten en el acto o
contrato que ejecutan, no pueden dar a conocer su verdadera voluntad y podría decirse
que falta en el acto o contrato el consentimiento y no puede perfeccionarse; pero como
pueden aparentemente consentir, la ley expresamente declara que adolece de nulidad
absoluta el acto o contrato de las personas absolutamente incapaces, y había dicho ya
que sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución"
(Art.1447).Enrique Ortuzar justifica de manera diferente la sanción impuesta por el legislador a los
actos de los absolutamente incapaces, él sostiene que: "Por lo demás, si el legislador
bien pudo privar de todo valor la declaración de estos incapaces no pudo desconocer que
la hacen y en algunos casos con discernimiento y voluntad. De aquí que no haya querido
establecer la inexistencia directa del acto o contrato que celebren".2.7.- Conclusión.Podemos concluir que tanto la teoría de los que afirma la inexistencia dentro de nuestro
Código como la de los que la niegan, cuentan con razones muy poderosas que hacen
difícil pronunciarse por uno u otro bando.Debemos decir, sí, que la diversa justificación que los partidarios de la inexistencia dan a
la sanción establecida para los actos de los absolutamente incapaces, que es un fuerte
argumento de los contrarios, es muy débil y forzada, como se desprende de la sola
lectura de esas justificaciones.En todo caso, la tendencia en el derecho comparado es la de incluir la inexistencia dentro
de la nulidad absoluta.Por último, digamos que la teoría de la inexistencia se acepta expresamente en materia
de sociedades anónimas.149
3.- La Nulidad.-
3.1.- Concepto.La nulidad "es la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y
formalidades que se prescriben para el valor de un acto según su especie y calidad o
estado de las partes".El Art.1681 dice que "es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que
la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y calidad o
estado de las partes"."La nulidad puede ser absoluta o relativa".No existe en nuestro derecho una teoría unitaria sobre la nulidad para todos los negocios
jurídicos. Para los negocios patrimoniales en general, y en especial para los contratos,
rigen las reglas de los artículos 1681 y siguientes. Para otros negocios, en atención a sus
características particulares, se han dispuesto normas especiales. Así, la nulidad del
matrimonio se rige por las disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil.-
3.2.- Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa.Nulidad absoluta es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con omisión de un
requisito exigido en consideración a su naturaleza o especie.Nulidad relativa es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con prescindencia de
un requisito exigido en atención a la calidad o estado de las partes.La diferencia de nombre entre una y otra clase de nulidad se explica por lo siguiente: Un
acto nulo absolutamente está viciado en sí mismo, objetivamente; por lo tanto su nulidad
existe respecto de todos, erga omnes, con alcance ilimitado, es decir, absoluto. Un acto
nulo relativamente, nada de vituperable tiene en sí; su vicio de debe a la omisión de un
requisito exigido en consideración a las personas que los celebran o ejecutan, y por eso
es de carácter subjetivo, la nulidad relativa sólo existe respecto de determinadas personas; su alcance es limitado , relativo.Pero no vayamos a confundirnos y aclaremos de inmediato que la relatividad de esta
última nulidad no se da en cuanto a sus efectos: porque una vez declarada por sentencia
judicial, sus efectos son absolutos y se producen con respecto a todo el mundo.Aclara los conceptos el profesor Ramón Domínguez Aguila, al señalar que "la distinción
entre ambas especies de nulidad no dice relación con sus efectos, pues toda nulidad judicialmente declarada tiene igual resultado: restituir a las partes al estado anterior a la
celebración del negocio(Art.1687), sino con las causales que dan lugar a una u otra
nulidad, con sus titulares y con el saneamiento, sea por el tiempo o por la voluntad de las
partes".150
Agrega el profesor Domínguez, que es menester tener presente que esta distinción es
propia de los negocios patrimoniales, de forma que no es general a toda la teoría del
negocio jurídico. La nulidad matrimonial por ejemplo, no contiene esta división, de forma
que un matrimonio es o no nulo, pero siendo nulo, no lo es relativa o absolutamente.-
3.3.- Terminología.En ciencia jurídica se reserva la palabra nulidad para designar la absoluta, y rescisión
para referirse a la nulidad relativa. Pro eso nuestro Código Civil habla, en el Título
correspondiente, de nulidad y rescisión. Pero esta distinción de términos, para denotar
determinados conceptos, no la mantiene, ya que emplea el término para señalar indistintamente la nulidad relativa o la absoluta.-
3.4.- Regla general.La regla general es la nulidad relativa, pues el Art.1682 después de decir cuando hay
nulidad absoluta agrega que: "Cualquier otra especie de vicio produce la nulidad relativa".-
3.5.- Nulidad total y nulidad parcial.Si a un negocio falta alguno de los requisitos que la ley exige, sea para su existencia, sea
para su validez, el negocio deja de subsistir. Pero tal efecto es propio exclusivamente de
la llamada nulidad total, que afecta a todo el negocio. Hay situaciones en que la nulidad
afecta a un aspecto del negocio, subsistiendo éste en lo demás. Tal acontece con
negocios constituidos por diversas cláusulas con cierta independencia entre ellas,
faltando algún requisito sancionado con nulidad respecto de una o alguna de ellas,
siempre y cuando las restantes no afectadas por el vicio puedan subsistir sin la o las
cláusulas nulas.De este modo, la nulidad que afecta a una parte del negocio puede tener como
consecuencia una nulidad total, o una nulidad parcial, Es total, si el resto del negocio no
puede subsistir sin la parte nula, existiendo en ese caso para la parte no afectada
directamente por el vicio, una nulidad consecuencial o por resultado.No debe confundirse la nulidad parcial con situaciones en que, formalmente, existen en
un mismo continente varios negocios jurídicos siendo nulo uno o alguno de ellos pero no
los demás. Así lo es la compraventa e hipoteca que constan en una misma escritura
pública. La nulidad de uno puede no afectar necesariamente al otro, como si, por ejemplo,
la nulidad afecta exclusivamente a la hipoteca y no a la compraventa. En tal evento no
hay nulidad parcial. Para que ésta se produzca, se requiere que el vicio afecte en parte a
un solo negocio.La nulidad parcial es frecuente en negocios como el testamento, cuyo contenido es
variado y puede constar de cláusulas diversas, cuyo objeto, cuya causa, o cuyos titulares
favorecidos sean distintos.151
3.6.- Nulidad consecuencial.Tal nulidad sucede en caso de negocios accesorios, cuando se declara la nulidad del
negocio principal. En virtud del llamado principio de lo accesorio, la nulidad del negocio
principal afecta la subsistencia del negocio que accede a él, porque éste existe y subsiste
en la medida que existe y subsista aquél. Un ejemplo el Art.1536, en relación a la
cláusula penal, que es accesoria a la obligación principal; con la fianza (Art. 2381 No.3);
la prenda (art. 2385) y la hipoteca.Debe notarse que la nulidad consecuencial es una verdadera nulidad. El negocio
accesorio no queda sin eficacia simplemente porque deje de subsistir el contrato o
negocio principal, sino que pasa a ser también nulo porque sólo existe si hay negocio
principal; este es, en consecuencia, requisito esencial para la validez del negocio
accesorio.No sucede lo mismo con lo negocios dependientes. Si el negocio del que dependen
queda nulo, el negocio dependiente deja de ser eficaz, no produce sus efectos, pero no
es inválido si a su respecto no existe vicio alguno. Así, la capitulación matrimonial tiene
una existencia independiente del matrimonio. Si este es nulo, no hay nulidad consecuencial de la capitulación, pero ésta no puede ya producir efectos. Es ineficaz, aunque
válida.-
3.7.- Nulidad refleja.Una situación semejante a la nulidad consecuencial se da en aquellos casos en que la ley
manda que el negocio sea contenido en una forma exigida ad solemnitatem.Se sabe, que la forma es exigida con variados propósitos en el negocio jurídico. En tales
casos, no debe confundirse la forma con el contenido. La forma puede no cumplirse,
adolecer incluso de algún vicio, pero no por ello se anula el contenido, esto es el negocio
jurídico. Pero si la forma es exigida como solemnidad -ad solemnitatem-, la nulidad de la
forma se refleja en el negocio, porque éste pasa a ser también nulo. En tal caso, existe
una vinculación entre el negocio y el instrumento (si ésta es la solemnidad) de forma que
la nulidad de éste acarrea la nulidad del negocio. Eje. caso de que la escritura pública es
exigida por vía de solemnidad, en que se anula también el contenido, es decir, el negocio
jurídico.-
3.8.- La nulidad, sanción a un vicio originario.Cualquiera sea el tipo de nulidad, una característica le es siempre común en cuanto al
carácter de sanción que ella reviste: la nulidad es, en todo caso, la consecuencia de un
vicio de que adolecía el negocio al momento de su formación. Por ello se dice que la
nulidad es sanción de un vicio originario, de forma que un negocio es nulo o válido,
pero un negocio válido no puede convertirse en nulo. El Juez que se pronuncia sobre
la nulidad luego de celebrado un negocio, lo declara nulo pero porque en su origen ha
encontrado un vicio que trae tal consecuencia. Es ello lo que justifica el llamado efecto
152
retroactivo de la nulidad, y que se produce como norma general en los negocios jurídicos
nulos, aunque con evidentes limitaciones.Antes de analizar las dos clases de nulidad conviene dejar establecidos algunos
principios comunes:
- la nulidad produce sus efectos una vez que ha sido declarada judicialmente, mientras
ello no ocurra, el acto se tiene por válido y produce todos sus efectos;
- la diferencia entre una u otra subsisten sólo hasta que es declarada; una vez declarada
los efectos son los mismos; y,
- frecuentemente el Código llama nulidad a la absoluta y a la rescisión a la relativa.-
4.- Nulidad Absoluta.-
4.1.- Casos en que tiene lugar.Del Art.1682 se desprende que la nulidad absoluta tiene lugar:
1) Cuando hay objeto ilícito;
2) Cuando hay causa ilícita;
3) Cuando se omite algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos; y,
4) Cuando los actos y contratos se celebran por personas absolutamente incapaces.
A estos casos se agregan, por los que niegan la teoría de la inexistencia dentro del
Código, los siguientes:
a) Error esencial; aún cuando se discute su sanción;
b) Falta de objeto, y
c) Falta de causa
d) Falta de voluntad.Los partidarios de la inexistencia jurídica señalan todos estos casos como de
inexistencia.-
4.2.- Titulares de la acción.La nulidad absoluta hállase establecida en interés de la moral y de la ley; para proteger la
primera y obtener la observancia de la segunda; no se encuentra establecida en interés
de determinadas personas.De aquí se derivan diversos caracteres de la nulidad absoluta, relacionados con su
declaración, petición y saneamiento por ratificación de las partes y transcurso del tiempo.153
4.2.1.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el Juez.La nulidad absoluta, dice el Art.1683, puede y debe ser declarada por el Juez, aun sin
petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.La nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato, de acuerdo con la significación
que ha la palabra "manifiesto" da el Diccionario de la Lengua, cuando, para que quede
establecida, basta sólo leer el instrumento en que el acto o contrato se contiene sin
relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedente del proceso.Por lo general, según vimos, en materia civil el Juez obra a requerimiento de parte, salvo
en los casos en que la ley lo autoriza para proceder de oficio, por propia iniciativa, uno de
los cuales viene ha ser éste de la nulidad absoluta manifiesta.Y debe declararla aunque alguna o todas las partes hayan celebrado el negocio sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (RDJ, T. 21, Secc. 1, pág. 973).Requisitos que deben concurrir para que el juez declare la nulidad.- Desde luego, debe existir un juicio de que el juez esté conociendo y en el cual venga a
conocimiento del Tribunal un negocio jurídico. Pero el juicio no tiene por qué versar
justamente sobre la validez o nulidad del negocio en cuestión. Puede tratarse de un juicio
cualquiera y en el cual se traiga a colación el negocio que adolece de un vicio manifiesto.
Nada importa tampoco el procedimiento que esté sujeto el juicio en que es traiga a
relación el negocio que se anula: puede tratarse de un juicio ordinario, ejecutivo o
especial;
- Que el vicio que produce la nulidad esté de manifiesto en el negocio. Ello supone, en
primer término, que se haga valer ante el juez un negocio jurídico. Lo que ante el juez
debe aparecer es el negocio mismo, no antecedentes que hagan suponer que se ha
celebrado un negocio nulo, que el juez no conoce directamente. Supone además, que el
vicio o defecto que da lugar a la nulidad absoluta aparezca en el negocio mismo, esté
patente, claro en ese negocio, sin necesidad de tener que compulsar otros antecedentes.
Si el vicio no aparece de manifiesto, el juez no puede declarar la nulidad absoluta de
oficio, y, si lo hace, su fallo es susceptible de casación en la forma por haberlo extendido
a puntos no sometidos a la decisión del tribunal (Art. 768 No.4 C.P.C.).-
4.2.2.- La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ello.
Excepción, Nemo Auditur.La nulidad absoluta, dice el Art. 1683, "puede alegarse por todo aquel que tenga interés
en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba".Al decir el Art.1683 que la nulidad absoluta puede alegarse por todo aquel que tenga
interés en ello, se refiere al que tenga interés en la nulidad del acto o contrato que le
afecta y cuyos resultados propios le conviene eliminar. No se trata pues de un
154
interés en el negocio, sino de un interés en que el negocio sea anulado, porque le
favorecen o benefician los efectos de la nulidad o la subsistencia del negocio le
perjudica.Viciando la nulidad absoluta el acto jurídico en si mismo, sin consideración a las personas
que lo han celebrado, resulta lógico que pueda pedirla cualquiera persona que tenga
interés en ello, aunque no sea parte en el acto o contrato, y siéndolo, siempre que
acredite dicho interés. La excepción ya dicha resulta justificada como sanción, porque,
como expresa un aforismo, nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa.La ley dice que puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga interés en ello, esto
es, todo el que tenga interés pecuniario en que desaparezcan los efectos del acto o contrato nulo. La palabra interés se encuentra tomada en un sentido restringido, interés
pecuniario, "porque no cabe en esta materia un interés puramente moral, como es el que
motiva la intervención del ministerio público. En los proyectos, incluso el de 1853, se
decía que podía alegarse por todo el que tuviera interés pecuniario en ello, pero la
comisión revisora prefirió la redacción que daba Delvincourt a esta exigencia sin haber
entendido dar a la disposición un alcance más amplio que el que antes tenía. Lo único
que el cambio puede significar es que no se requiere que el interés pueda estar
representado por una cantidad determinada" (Luis Claro Solar).El profesor Domínguez, por su parte, expresa que: "Por nuestra parte, no vemos la
justificación de esa limitación. No hay actor que no fundamente la nulidad absoluta en la
defensa de intereses superiores. Y no vemos por qué, cuando es un particular el que
solicita la nulidad, esos intereses se limiten a los económicos, como si los intereses
morales y extrapatrimoniales no hubieses de tener también una protección eficaz. Si en
otros campos del Derecho Civil, como sucede incluso en la responsabilidad contractual,
se acepta la reparación de un perjuicio moral, no se ve la razón para negar aquí una
protección que de aceptarse, guardaría armonía con la función moral que debe cumplir el
derecho sancionador civil".Al disponer el Art.1683 del Código Civil que la nulidad absoluta puede alegarse por todo
aquel que tenga interés en ello, exige que concurran los siguientes requisitos:
a) que el interés exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al producirse la
infracción que lleva consigo esa sanción; esta es la opinión de Alessandri y Domínguez;
en cambio, según apuntes de clases del profesor Peñailillo, el interés se requiere al
momento de demandar la nulidad absoluta; y,
b) que ese interés, que nace de la lesión o perjuicio producido por la infracción, tenga en
éste su causa jurídica y necesaria. (Corte de Santiago, 21.08.39, RDJ, T. 39, Secc.1,
pág.37).Luego, si el interés se produce o resulta en época posterior a la infracción, no puede
pedirse la nulidad, pues no existe ya conexión causal necesaria entre el interés y el vicio
de que adolece el negocio.c) "Se exige, además, que este interés sea probado por el interesado en alegar la nulidad.
La ley no lo presume, de modo que si no acredita suficientemente, la alegación de nulidad
será desestimada, aunque el vicio exista realmente, porque se quiere que la nulidad
pedida por un particular, sea o no parte del negocio, tenga o revista utilidad para el
peticionario. En caso contrario, se preferirá mantener la validez del negocio. Y ello porque
los negocios son, en principio, válidos, salvo prueba de su nulidad, y se celebran para
155
tener aplicación, de modo que la nulidad, cualquiera que sea su categoría, es una sanción
y reviste un carácter excepcional. Para destruir la validez normal se requerirá, si la
alegación la hace un particular, que tenga para él interés, porque aunque la nulidad
absoluta tiende a proteger intereses superiores a los meramente individuales, no son los
particulares los llamados a cautelar tales intereses. A ellos se les confiere el derecho
a pedir la nulidad, porque siendo el negocio inválido, a ellos beneficia la nulidad. Para
cautelar los intereses por la sociedad, está el Ministerio Público y el Juez" (Domínguez).-
Caso especial de los herederos.Mención especial merece la legitimación de los herederos del que tiene interés en alegar
la nulidad absoluta y que ha fallecido sin alegarla. Tal sucede por ejemplo, si una de las
partes que celebró el negocio nulo y que debe una obligación estipulada en él, fallece sin
demandar la nulidad absoluta. En tal caso, existe alguna dificultad en precisar si sus
herederos pueden alegar la nulidad absoluta que él no alegó.Al respecto don Ramón Domínguez Aguila sostiene que los herederos pueden encontrase
en una doble situación, que requiere ser apuntada. En efecto, dice el autor, en tanto son
herederos, suceden al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles
(Art.951, inc.2º y 1097); entre tales derechos, se encuentra el de impetrar la declaración
de nulidad absoluta si el causante tenía interés en tal declaración. Pero desde que el
negocio ha sido celebrado por el causante, es también posible que afecte intereses
personales del heredero y, en tal caso, ese heredero puede tener también interés
personal en la declaración de nulidad.En la primera situación, el heredero ejercita la acción de nulidad (o la excepción, si ella
cabe) como heredero, es decir, tomando un derecho que encuentra en la sucesión y que
le viene del causante. Es la acción de éste la que pone en movimiento, por lo cual los
requisitos que tal acción exige deberán verse en la persona del causante y no en la del
heredero. En la segunda situación, el heredero ejercita su propia acción de nulidad, alega
un interés personal y es en él que deben reunirse los requisitos o condiciones exigidos
para legitimarlo.Es así como se ha resuelto que, "si el demandante no tiene otro interés en la declaración
de nulidad que el derivado de su condición de heredero del que otorgó el acto..., la acción
de nulidad que intenta en virtud de ese interés sólo puede corresponderle en
representación de su antecesor que celebró el contrato" (C. Suprema, 24 de octubre de
1938, Gaceta, 1938, 2, No. 31, pág. 153, y RDJ, T.36., Secc. 1, pág. 289), y de que "no
puede desconocerse el interés personal que asiste a la hija legítima y heredera de una de
las partes contratantes de un contrato nulo, ya que en virtud de dicha declaración
volverían los bienes al acervo de la sociedad conyugal que se había formado entre sus
padres y, de aceptar la herencia de su padre, heredaría partes de esos bienes (Corte de
Santiago, 29 de noviembre de 1960, RDJ, T.57, Secc.2, pág. 97).En términos generales, dice este autor, deberá advertirse que el heredero que pretenda
alegar la nulidad en tanto heredero del que tenía interés en esa declaración, deberá
acreditar su carácter de sucesor universal y el interés que el difunto tenía al tiempo de
celebrarse el negocio cuya validez se controvierte. Pero si ejercita su propia acción de
nulidad, le bastará acreditar su propio interés. Con todo, ha de advertirse que el hecho de
llegar a ser su sucesor en el futuro de alguna de las partes del negocio, si se dan
determinadas condiciones, no es interés suficiente, porque las meras expectativas no
156
constituyen el interés a que se refiere la ley. El heredero que alega su propio interés,
derivado de su condición de sucesor, interés que resulta del hecho de acrecentar la
herencia por los bienes que vuelven a la herencia, o de evitar su disminución por las
obligaciones de la herencia que se anulan, debe ser heredero al momento de alegar la
nulidad y probar tal condición como elemento de su interés personal. Quien sostenga que
tiene interés en alegar la nulidad porque de fallecer una de las partes del negocio él sería
su sucesor, no prueba su verdadero interés, sino una mera expectativa, aunque sea de
aquellos parientes que, en caso de muerte del antecesor, son llamados a la herencia.-
Acreedores; interés en la nulidad.Tiene también interés en pedir la declaración de nulidad de ciertos negocios jurídicos
celebrados con un vicio de nulidad absoluta, los acreedores personales de una de las partes, si el negocio impone obligaciones patrimoniales a esa parte. Su interés les viene del
llamado derecho de prenda general (Art.2456), en virtud del cual pueden ellos hacer
efectivo su crédito sobre todos los bienes del deudor, exceptuados los inembargables. De
tal forma, a ellos interesa que el patrimonio del deudor no sufra disminución
después de adquirido el crédito para guardar su solvencia y en vista de la cual
consintieron o adquirieron el crédito. (Así, C. Suprema, 7 de junio de 1957, RDJ, T.54,
Secc.1, pág.92).Pero el interés de los acreedores existirá en relación a negocios jurídicos que imponen
obligaciones o disminuyen el patrimonio del deudor, siempre que hayan sido
celebrados con posterioridad al nacimiento del crédito. Para negocios anteriores, por
más que adolezcan de nulidad, no tienen interés, porque éste no existiría a la fecha del
contrato o negocio nulo, ya que ellos han adquirido el derecho de prenda general sobre
los bienes existentes a la fecha del crédito y no han tenido en vista, para acordar el
crédito, los bienes que ya han salido del patrimonio del deudor, aunque sea por negocios
susceptibles de nulidad. La nulidad es una posibilidad y no una certidumbre.Los acreedores no pueden ejercitar la acción de nulidad sino por su propio interés. No
pueden ellos ejercitar la acción por el deudor que se niega a pedir la declaración de nulidad, porque al respecto no ha previsto la ley un derecho de subrogación.Situación de los representantes.Supongamos que una persona contrata por medio de un representante y que éste obre
con dolo. ¿Podría el representado demandar al otro contratante pidiendo la nulidad del
contrato? La jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme. En 1938 (RDJ, T. 36,
Secc.1,pág.104) la Corte Suprema responde negativamente, porque de acuerdo al
Art.1448 lo hecho por el representante se estima hecho por el representado. Pero en
1941 (RDJ, T. 39, Secc.1, pág.148) la Corte nos dice lo contrario: el representado puede
pedir la nulidad absoluta del acto celebrado con dolo por su representante, porque el dolo
es un acto personalísimo y porque el representante sólo está autorizado para ejecutar
actos lícitos, y no ilícitos. La Corte de Talca había manifestado anteriormente el mismo
pensamiento en términos generales al expresar que "la prohibición para demandar la
nulidad que establece el Art.1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el acto
o contrato, pero no al que ha sido representado convencional o legalmente, a menos que
se compruebe la concurrencia inequívoca de su voluntad". (Corte de Talca, 5 de
diciembre de 1935, G.Tribunales, año 1935, 2 semestre, No. 139, pág.464).157
Si bien el que ha celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba no puede solicitar declaración de nulidad absoluta, ello no impide que el
tribunal la declare de oficio si aparece de manifiesto en el acto o contrato (C.Suprema, 11
de noviembre de 1922, RDJ, T. 21, Secc.1, pág. 973), porque ésa es una obligación del
Tribunal y porque la prohibición no reza con éste.La nulidad de un acto que se ha celebrado con el representante de una persona puede
pedirse contra el representado; pero los autores, como Claro Solar, Baudry-Lacantinerie y
Barde, dicen que si el dolo del representante da lugar a daños y perjuicios, éstos si que
no podrían pedirse al representado, porque no puede suponerse mandato para cometer
dolo.4.2.2.1.- Excepción, caso del que sabía o debía conocer el vicio. La máxima Nemo
Auditur.El Art.1683 dice que excepcionalmente no puede alegar la nulidad absoluta "el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba".Según nuestra Corte Suprema este artículo distingue dos situaciones perfectamente
definidas:
- la primera referida al conocimiento personal de ese vicio por el que ejecuta el acto o
celebra el contrato, expresado en la palabra "sabiendo" (Así, por ejemplo, el que "subasta
una propiedad a sabiendas de que sobre ella existen embargos y prohibiciones
pendientes, está inhabilitado para alegar la nulidad derivada de esa circunstancia", C.
Suprema, 19 de julio de 1938, RDJ, T.36, Secc.1, pág. 104; lo mismo se aplica para el
deudor que vende un bien suyo embargado, C. Suprema, 7 de enero de 1948, RDJ, T.
45, Secc.1, pág. 36); y,
- la segunda relativa a la obligación de conocerlo en virtud de deducirse del contexto de
otros preceptos legales, situación esta última expresada en las palabras "debiendo conocerlo"; debía saber el vicio que invalidaba el negocio aquella parte que solicita la nulidad
absoluta por una causal cuyos fundamentos de hecho no podía menos que conocer con
mediana diligencia y atendidas las circunstancias; tal sucedería, con aquel que adquiere
un inmueble cuyos títulos no están perfectos en atención a una medida de seguridad para
los acreedores del dueño que es objeto de inscripción y anotación en el Registro
Conservatorio de bienes Raíces; de ahí que se haya sostenido que esta situación se
refiere al caso de aquel que no ha podido ignorar los hechos sin incurrir en una grave
negligencia (C. Suprema, 14 de agosto de 1956, RDJ, T. 53, Secc.1, pág. 169; 23 de
junio de 1954, RDJ, T. 51, Secc.1, pág. 192).Para incurrir en la sanción de no poder alegar la nulidad absoluta no basta el
conocimiento presunto de la ley a que se refiere el art.8 del Código Civil; es necesario el
conocimiento real y efectivo del vicio que invalidaba el acto (C. Suprema, 26 de abril de
1934, RDJ, T. 31, Secc.1ª, pág.337). La misma idea del legislador aparece en el Art.1468
al decir que: "no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas", con la locución subrayada se refiere al conocimiento real y efectivo de
la ilicitud de la causa u objeto; no basta el conocimiento presunto que se supone de la ley
que puede dar origen a esa ilicitud (C.S., 05.11.40, RDJ, T.37,secc.1ª, pág.417).-
158
Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Suprema, en fallo de fecha 8 de noviembre de 1994,
conociendo de un recurso de casación en el fondo, señaló: "Por otra parte la norma en
estudio afecta también al que "debiendo saber" lo que involucra la presunción de derecho
de conocimiento de la ley que estipula el artículo 8 del Código Civil" (RDJ, T. 91, Segunda
Parte, Sección 1, pág. 110).Por último, el conocimiento del vicio debe existir al momento en que se ejecuta el acto o
se celebra el contrato. Un conocimiento posterior al momento en que se ejecuta o celebra
el acto o contrato, no es suficiente para que el principio reciba aplicación (Corte Suprema,
27 de marzo de 1946, RDJ, T. 43, Secc. 1, pág. 399).Caso especial de los herederos del que sabía o debía saber el vicio que lo
invalidaba.La jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a declarar inhabilitados para alegar la
nulidad absoluta a los herederos del que ejecutó el acto o contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba. A continuación se exponen las razones.1) Los herederos y cesionarios del causante no pueden alegar la nulidad absoluta por la
sencilla razón de que no han podido adquirir por la sucesión por causa de muerte un
derecho que su causante no tenía y que mal podía transmitirles (Corte de Valparaíso, 7
de septiembre de 1942, G. Tribunales, año 1942, 2 semestre, pág.198). Más todavía: no
sólo el causante no tenía derecho a alegar la nulidad absoluta, sino que la ley
expresamente se lo impedía; pero todo esto no significa que se haga al heredero
responsable del dolo o culpas ajenas, pues no cabe identificar el dolo mismo, que es
personalísimo y que nace y muere con el autor, con sus consecuencias y efectos civiles,
que por ser de carácter económico se transfieren o transmiten de acuerdo con las reglas
generales (C. Suprema, 27 de octubre de 1934, RDJ, T. 32, 2 parte, Secc.1, pág.100).2) Si cuando el dolo es imputable a un incapaz, conforme al Art.1685 del Código Civil, no
se permite a él ni ha sus herederos alegar la nulidad, con mayor razón aquella prohibición
para alegar la nulidad absoluta se extiende a los herederos y cesionarios de las personas
capaces. (C. Suprema, 24 de octubre de 1938, T. 36, Secc.1, pág.289).Don Gonzalo Barriga piensa distinto; sostiene que la ley, al impedir alegar la nulidad
absoluta al que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que la
invalidaba, establece una verdadera incapacidad o inhabilidad y como tal, siendo una
regla de excepción, debe interpretarse restrictivamente, circunscribiéndose al único caso
al que la ley literalmente se refiere y, por lo tanto, si dentro de los términos literales de la
ley no cabe comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a ellos tal inhabilidad o incapacidad.Al respecto don Ramón Domínguez Aguila expone el problema de la siguiente manera:
"Ha preocupado a la jurisprudencia la aplicación de la máxima "Nemo auditur" al
heredero, cuando el causante estaba sujeto a ella. Como el artículo 1683 niega la acción
de nulidad absoluta al que celebró el negocio sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba, la Corte Suprema había mantenido la doctrina de que lo mismo se aplica al
heredero de aquella parte.En el Código, el heredero es el continuador de la persona del causante (Art. 1097). La
relación jurídica se da, por regla general, en el heredero del mismo modo como se encon159
traba respecto de la persona del causante. La muerte no perjudica a esa relación, que
sigue viva en la persona del sucesor.Esta doctrina ha sido criticada (Así Barriga, Alessandri Besa), sosteniéndose que el
problema debe ser resuelto, y puede serlo, de modo distinto. El art. 1683 importa, en esta
parte, una sanción, pues priva de acción en vista de una verdadera indignidad de aquél
que pretende anular el negocio cuando lo celebró sabiendo el vicio que lo anulaba. Y las
sanciones son siempre de derecho estricto, no se transmiten, afectan a la persona que ha
incurrido en un acto censurable. El heredero no ha ejecutado el negocio sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba.Debe agregarse que el heredero dispone, generalmente de dos acciones para alegar la
nulidad absoluta de un negocio personal. Una propia, en cuya virtud alega la nulidad
absoluta basado en su propio interés. Esta acción no la toma del patrimonio del causante,
no la hereda. Es su acción la que pone en movimiento, de modo que ella no puede verse
afectada por un obstáculo puesto al causante. Distinta situación se presenta cuando el
heredero alega la acción del causante como heredero. En tal caso, si el causante no
podía alegar la nulidad, porque el Art.1683 lo privaba de acción, el heredero no encuentra
tal acción en el patrimonio del causante, no hereda la acción, y no puede, por lo tanto,
alegar la nulidad.Esta última posición, que acepta la posibilidad que el heredero pueda alegar la nulidad
cuando invoca su propia acción, ha recibido aceptación de las sentencias más recientes y ha sido, adoptada ya por las Cortes de Apelaciones. (C. Apel. Valpo, 29 de abril de
1933, RDJ, T.31, Secc. 1, pág.339; Talca, 5 de diciembre de 1935, RDJ, T.34, Secc. 2,
pág.33; Corte de Santiago, 29 de noviembre de 1960, RDJ, T.57, Secc. 2, pág.97; y C.
Suprema, 12 de enero de 1954, RDJ, T.51, Secc. 1, pág.40). Y esta es, al menos hasta
ahora, la doctrina que ha prevalecido".-
4.2.3.- Puede pedir la declaración de nulidad absoluta el Ministerio Público.Si los particulares pueden pedir la declaración de nulidad absoluta en atención a un
interés pecuniario, la sociedad, representada por el Ministerio Público, puede solicitarla en
el interés de la moral y de la ley. Así lo manifiesta el Art.1683 que dice: "...puede
asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la
ley".Aclarar que es Ministerio Público
Características de la nulidad absoluta
4.2.4.- La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes.Expresamente lo dice el Art.1683. Y la disposición se explica porque la nulidad absoluta
se encuentra establecida en el interés general, que no puede quedar supeditado por la
voluntad particular.4.2.5.- La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de diez
años.160
El artículo 1683 hablaba de treinta años, pero leyes sucesivas lo redujeron a quince años
y después a diez.Se cuenta desde la celebración del acto o contrato.
El acto nulo absolutamente, ¿se convalidad después de diez años?. Según la mayor parte
de los autores, sí. Dicho espacio de tiempo purificaría, por decirlo así, la existencia
viciada del acto; el vicio desaparece. Empero, algunos, como don José Clemente Fabres,
sostienen que a los diez años la prescripción se consuma y si es verdad que se ha
adquirido el dominio de la cosa, no es en razón de la convalidación del acto nulo, sino por
virtud de la prescripción extraordinaria. "No es, dice el señor Fabres, el acto el que se ha
saneado; es sólo el tiempo el que confiere el derecho por disposición de la ley. Aquí la
prescripción, concluye, no está fundada en el título: ella es en si misma el título y modo
de adquirir al mismo tiempo".La Corte Suprema ha declarado que la acción personal de nulidad absoluta prescribe
extintivamente a los diez años (Arts.1683 y 2514) (RDJ, T. 20, Secc.1, pág.146).4.3.- La Irrenunciabilidad.La acción para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, porque se trata de una
institución de orden público.4.4.- La acción de nulidad absoluta se concede sin distinguir si se ha cumplido o no
el contrato nulo.Así lo ha declarado la Corte Suprema (sentencia del 31 de octubre de 1905, RDJ, T. 3,
Secc.1, pág.201).4.5.- La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho.Del contexto de los Arts.1683, 1687 y 1689 del Código Civil y del Art.37 de la ley de
Matrimonio Civil, que se refiere a la nulidad judicialmente declarada o pronunciada, se
desprende que la nulidad absoluta debe ser declarada por el Juez, y no obra de pleno
derecho. En otros términos, el acto jurídico nulo absolutamente produce efectos mientras
la nulidad no se declare por sentencia judicial. Algunos autores, sin embargo, como don
José Clemente Fabres y don Alfredo Barros Errázuriz, han sostenido lo contrario,
afirmando que la nulidad absoluta produce sus efectos "ipso jure", sin necesidad de que
el juez la declare. Este error parece inspirado en la antigua legislación romana y las obras
de algunos autores franceses que creen ver en el Código de su país nulidades de pleno
derecho. Pero, entre nosotros, no tiene asidero tal opinión ante el claro texto de las disposiciones precitadas.-
5.- Nulidad Relativa.-
5.1.- Fundamento.-
161
La nulidad relativa no se encuentra establecida en el interés de la moral y de la ley, no
protege los superiores intereses de la colectividad, sino los de ciertas y determinadas
personas en cuyo beneficio el legislador la estableció.La nulidad relativa o rescisión es la sanción legal prevista cuando se omiten requisitos
prescritos por la ley para la validez del negocio, en consideración a la calidad o estado de
las personas que lo ejecutan o acuerdan.-
5.2.- Casos en que tiene lugar.El Art.1682, después de enumerar los casos de nulidad absoluta, dice en su último inciso:
"Cualquiera otra especie de vicio produce la nulidad relativa, y da derecho a la rescisión
del acto o contrato", esto es, a su anulación.Ya hemos indicado que, por esta normativa, entre nosotros, esta nulidad es la regla
general. Así, por lo demás, se ha resuelto, por ejemplo, por la Corte de Apelaciones de
Santiago, el 14 de septiembre de 1938, RDJ, T. 34, Secc. 2, pág.33.La nulidad relativa tiene lugar en los siguientes casos:
a) En los actos de los relativamente incapaces;
b) Cuando hay error, salvo el esencial, cuya sanción se discute;
c) Cuando hay fuerza;
d) Cuando hay dolo principal y obra de una de las partes, y
e) Cuando hay omisión de las formalidades exigidas en consideración al estado o calidad
de las personas que celebran o ejecutan el acto.Algunos agregan la existencia de la lesión en los casos en que la ley la admite. Pero, la
nulidad cuando cabe en la lesión es de una naturaleza especial distinta de la que tiene la
nulidad general que aquí se trata como vicio del consentimiento.-
5.3.- Características.De la circunstancia de hallarse establecida la nulidad relativa en interés particular, en
favor de las personas que la ley indica, se desprenden las siguientes consecuencias que
son otras tantas características de la sanción legal que nos ocupa.-
5.3.1.- La nulidad relativa sólo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes.Dice el Art.1684: "La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento
de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la
162
ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o
por sus herederos o cesionarios".De manera, pues, que no podría alegarla por ejemplo. el que ha contratado con un
incapaz relativo, pues la ley ha establecido la nulidad relativa sólo en favor de éste.Hay que hacer notar que quien alega la nulidad relativa puede ser una persona que no ha
intervenido como parte en el acto o contrato, pero que tiene derecho a invocar la nulidad
si se halla establecida en su favor.A más de las personas en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad relativa, pueden
alegarla sus herederos o cesionarios, sus causahabientes.-
5.3.2.- La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo.Así lo dice el Art.1684. Y el 1691 agrega que el plazo para pedir la rescisión durará cuatro
años. Si en este tiempo la persona que puede hacer valer la nulidad relativa no lo hace,
quiere decir que a su término el vicio del acto desaparece y éste queda completamente
sano como si siempre hubiera sido válido en forma perfecta.El plazo de cuatro años en que prescribe la acción de nulidad relativa se cuenta, en el
caso de la fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo,
desde el día de la celebración del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una
incapacidad legal, se cuenta el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta
incapacidad. Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren
designado otro plazo. (Art.1691).10 años
5.3.3.- La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes.
(Art.1684).La ratificación de la nulidad relativa es una confirmación del acto o contrato nulo
relativamente e importa la renuncia a la rescisión que habría podido solicitarse.Esta característica que nos ocupa se justifica plenamente: Como la nulidad relativa
hállase establecida en beneficio de ciertas y determinadas personas, se trata de un
derecho que sólo mira al interés particular de ellas, cae, por lo tanto, bajo la disposición
general del Art.12, que permite la renuncia de los derechos que sólo miran el interés
individual del renunciante y cuya renuncia no está prohibida.-
5.4.- Confirmación o ratificación del acto.La palabra ratificación tiene en derecho dos acepciones. En una, designa el acto en virtud
del cual una persona asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre por otra que
no tenía poder para ello. En otro sentido, y que es el que aquí corresponde estudiar,
equivale a la confirmación del acto nulo relativamente, y no es otra cosa que la renuncia
del derecho de pedir la nulidad, borrando así el vicio; no importa renovación del acto
jurídico que adolece de nulidad relativa.163
En los autores modernos se habla más bien de convalidación del negocio nulo,
concibiéndose como la agregación de un hecho o supuesto al negocio que se concebía
nulo, dándole de esta forma validez, porque consiste justamente en subsanar el vicio que
invalidaba el negocio.La ratificación constituye un acto unilateral que puede realizar la persona que tiene
derecho a demandar la nulidad. Por eso sólo procede cuando la nulidad es relativa.
Puede ser expresa o tácita (Art.1693). Esta última es la ejecución voluntaria de la
obligación contraída (Art.1695). Tanto una como otra, para ser válidas, deben emanar de
la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad (Art.1696) y de personas
capaces de contratar (Art.1697).El profesor Domínguez señala que "los autores exigen una voluntad de convalidar, es
decir, una manifestación precisamente encaminada a validar el negocio nulo, en
conocimiento del vicio que lo afectaba. De este modo, la confirmación expresa deberá
contener la voluntad de validar el negocio afectado por un vicio de nulidad y la
mención de ese vicio. Y si se trata de una confirmación tácita, la ejecución del negocio
debe hacerse en conocimiento del vicio que anulaba el negocio. En ese sentido,
debe entenderse el calificativo de "voluntaria" que el art. 1695 une a la ejecución. En otros
términos, deberá entenderse que la ejecución del negocio nulo es confirmación no
solamente cuando no adolece de vicios en sí misma, sino cuando además se hace en
conocimiento del vicio que afectaba el negocio convalidado. La ejecución vale como
confirmación cuando es espontánea y con conocimiento de la causal de nulidad.
(Corte de Talca, 28 de septiembre de 1926 (RDJ, T. 26, Secc.1, pág. 499).Entre nosotros, no hay más confirmación tácita que la ejecución voluntaria del negocio
nulo. Otros comportamientos del que puede alegar la nulidad, no pueden interpretarse
como confirmación. El art. 1695 así lo expresa, pues la ejecución del negocio es el
concepto que se da de ratificación tácita. No se trata en ese artículo de precisar que en
ese caso hay confirmación, pudiendo el juez deducir igual voluntad de otros hechos, sino
de definir la convalidación tácita (Así también para el derecho italiano, Cariota)".Para ser eficaz la confirmación no debe estar afectada del mismo vicio que hace
rescindible el acto que se trata de ratificar, y debe hacerse con conocimiento del vicio del
acto y del correspondiente derecho de exigir la nulidad, y con intención de confirmarlo.
Tratándose de la confirmación expresa, no es necesario reproducir el contenido íntegro
del acto viciado, ni que se haga en la misma forma establecida para éste, a menos que la
confirmación se refiera a actos solemnes, pues en tal caso deberá hacerse con las
solemnidades a que por ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica. (Art.1694).Coviello sostiene que "al destruir la confirmación el vicio del acto por sí mismo eficaz,
hace que éste sea tratado como si nunca hubiese tenido vicio alguno, lo que suele
expresarse con la máxima: "la confirmación tiene efecto retroactivo". Pero la expresión no
es exacta, por cuanto la confirmación no atribuye al acto, relativamente al tiempo pasado,
los efectos jurídicos que no tenía, sino que tan sólo quita la posibilidad de que los efectos
jurídicos lleguen a desconocerse en lo futuro con el ejercicio del derecho de pedir la
nulidad; no hay, por lo tanto una verdadera retroactividad. Para esto prácticamente poco
importa: lo interesante es notar que a la fecha del acto confirmado, y no a la de la
confirmación, es a la que debe atenderse para determinar el tiempo de la adquisición del
derecho y del principio de la prescripción de las acciones derivadas del acto, la ley que
deba regular sus efectos (cuando haya cambio de legislación), la persona a quien
164
pertenecen los frutos producidos en el tiempo intermedio por la cosa que es objeto del
acto confirmado, etc.".La confirmación del acto sólo es posible antes de la declaración de nulidad.-
Fundamento.Se señala frecuentemente como fundamento para admitirla, el principio de la
renunciabilidad de los derechos a que se refiere el artículo 12. Pero en realidad va más
allá de una simple renuncia, porque implica algo más que el no ejercicio de la acción de
nulidad. Por ella se obtiene la validez del negocio. De ahí que los autores señalan como
su verdadera fundamentación, desde un punto de vista técnico, el llamado principio de
la conservación del negocio jurídico. según el cual el ordenamiento debe cautelar al
máximo la mantención del negocio para que las partes obtengan el fin perseguido.-
No procede respecto de la nulidad absoluta.La convalidación o confirmación, por sus fundamentos, supone una nulidad que afecte
únicamente intereses privados. Por ella no es admitida para la nulidad absoluta. El art.
1683, dice que esta nulidad "no puede sanearse por la ratificación de las partes".-
Es negocio unilateral.Es una manifestación de voluntad de aquel que tiene derecho a impetrar la nulidad, y
tiende a conferir validez al negocio, es decir, a producir un efecto jurídico. Por ello es
negocio unilateral (Así, C. Suprema, 7 de noviembre de 1940, RDJ, T. 38, Secc. 1, pág.
427). Sólo se concede facultad para confirmar a quien tenía legitimación para alegar la
nulidad, y es en ello que participa de los caracteres de la renuncia de derechos.No todos le confieren el carácter de negocio jurídico. hay quienes se refieren a ella como
"declaración negocial", que afecta al negocio ya existente (Así, De Castro y Bravo), o
también como "negocio de segundo grado", porque no tiene por objeto regular nuevos
intereses jurídicos, sino dar validez al negocio ya celebrado. Pero en un sentido más
amplio, es negocio jurídico en cuanto tiende a producir efecto jurídico querido por el autor
y que es el de dar validez al negocio nulo, aunque no tienda a abarcar intereses jurídicos
no contemplados en el negocio que se confirma.Es unilateral incluso, si el negocio que se valida era bilateral. Si son varios los que tienen
derecho a alegar la nulidad y todos confirman el negocio nulo en un mismo acto, no habrá
tampoco negocio bilateral, sino una declaración unilateral compleja.-
Requisitos.Ya se ha precisado que sólo procede si el vicio que afecta al negocio originario es de
aquellos que producen nulidad relativa. Se ha indicado también que debe emanar de la
165
parte o partes que tienen derecho a alegar la nulidad. Si proviene de quien no tiene
legitimación para alegar esa nulidad, la confirmación no produce los efectos de tal (Art.
1696). De todas formas, el que confirma debe tener capacidad negocial (Art. 1697).
Los incapaces podrán efectuar la convalidación pero respetando las formalidades
habilitantes que la ley exige para cada cual, es decir, por medio de su representante legal
o autorizado por éste cuando corresponda.-
Efectos.El negocio confirmado adquiere plena validez. Pero los efectos son esencialmente
relativos: afectan a quien hizo la manifestación de voluntad y no a los que no participan
de ella. Pero respecto de aquél, se dice que sus efectos son retroactivos, porque el
negocio será considerado válido desde el inicio y no solamente desde el instante
de la confirmación. (Así, C. Suprema, 7 de noviembre de 1940, RDJ, T. 30, Secc.1, pág.
423; Corte de Concepción, 27 de noviembre de 1930, RDJ, T. 30, Secc. 1, pág. 311). De
otro modo, los efectos del negocio no tendrían su fuente en él mismo, sino en la
confirmación, y ésta no constituye más que un complemento del anterior y sin nuevo
contenido. No es una renovación del negocio nulo, sino una convalidación. No lo
establece así el Código, a diferencia de otras legislaciones, pero es una conclusión obvia
dado el mecanismo de nulidad de nuestra legislación. Se verá que la nulidad, aun la
absoluta, no se produce de pleno derecho y que sólo opera en virtud de declaración
judicial. Mientras ellos no ocurra, el negocio surte sus efectos como si no estuviese
afectado de vicio alguno. Nadie puede actuar, frente al negocio que adolece de vicio, bajo
el supuesto de que es necesariamente nulo. El negocio sólo desaparece si hay una
declaración de nulidad. Así, la confirmación viene más bien a consolidar la situación de
validez que ya existía, mientras no se haya declarado la nulidad. Es en ese sentido que
se afirma la retroactividad de la confirmación, aunque propiamente no afecta situaciones
ya producidas, que es lo propio de la retroactividad. Lo que desaparece es la
posibilidad de una declaración de nulidad.Entre nosotros no es posible una confirmación ya declarada la nulidad, caso en el
cual sería menester examinar los efectos frente a terceros que han adquirido derechos en
el intertanto. S i las partes quieren obtener los efectos del negocio original deberán
renovar el negocio, pero entonces debe entenderse que hay una nueva relación jurídica,
aunque idéntica en su contenido a la anterior. Pronunciada la nulidad, el negocio cesó de
existir y una nueva manifestación de voluntad ya no puede ser considerada complementaria de lo que no es.-
5.5.- La conversión.Existe conversión cuando un acto jurídico en que no concurren los requisitos legales para
que pueda surtir efectos tales como las partes se lo propusieron llena los requisitos de
otro tipo de acto jurídico, siendo idénticos la finalidad y los efectos conseguidos. En lugar
del acto nulo, se entiende celebrado el otro, si hay razones para suponer que las partes,
de haber sabido que el que celebraban era nulo, habrían encaminado su voluntad a éste.
Ejemplo : "una letra de cambio que no tiene todos los requisitos de forma señalados a
este acto, puede surtir los efectos propios de un reconocimiento abstracto de deuda". A la
misma idea de la conversión responde el hecho de que se considere como nueva oferta
la aceptación condicional a que se refiere el Art.102 de nuestro Código de Comercio.166
En otros términos, se entiende por conversión la transformación del negocio ineficaz por
causa de nulidad, en otro distinto. Se trata de una corrección de la calificación jurídica,
pues habiendo sido realmente celebrado por las partes como un cierto tipo de negocio,
producida la nulidad del mismo, surte los efectos propios de otro tipo. La manifestación de
voluntad no surte entonces los efectos propios, sino los previstos para otro negocio
jurídico (Así, Betti).Fuera de la conversión que se funda en una consideración hipotética de la voluntad de las
partes, hay otra, llamada formal, que obra sin más, automáticamente, en virtud de la
disposición de la ley. Según nuestro Código Civil, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, vale como instrumento privado
si estuviese firmado por las partes; se entiende que el instrumento público defectuoso
servirá últimamente como instrumento privado, si no se trata de un acto en que la ley
requiere el instrumento público como solemnidad, y en que él no puede suplirse por otra
prueba. (Art.1701); el convenio extrajudicial que, nulo como tal, puede tener eficacia como
título que da constancia de un reconocimiento de deuda (Así. C. Suprema, RDJ, T. 41,
Secc.1, pág. 112).
Es otra manifestación del principio de la conservación del negocio.-
5.6.- Nulidad de los actos de los incapaces.El Art.1686 abolió la institución de la restitutio in integrum, que el antiguo derecho había
establecido en favor de los incapaces y mediante la cual podían pedir, cuando se
sintieran perjudicados en sus intereses, que el acto celebrado se tuviera se tuviera por
inexistente, aun cuando en él se hubieran cumplido todos los requisitos legales, y que las
cosas se restituyeran al estado anterior.Don Andrés Bello hizo presente en el mensaje con que se acompañó el Código, que
dicha institución era un semillero de dificultades y que perjudicaba a los mismos que por
ella se sentían amparados, ya que, por ejemplo, pocos se atrevían a contratar con los
menores por temor de que se ejerciera la restitución. Así se explica la disposición del
Art.1686, que dice: "Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las
formalidades y requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por
las causas en que gozarían de este beneficio las personas que administran libremente
sus bienes".Un incapaz, en el deseo de celebrar un contrato, puede hacerse pasar por capaz. Si se
limita a aseverar que es mayor de edad o que la interdicción u otra causa de incapacidad
no existen, y celebra el contrato, puede, a pesar de su engaño, pedir más tarde la nulidad
del contrato, porque la ley estima que el otro contratante ha sido negligente en cerciorarse
del verdadero estado del incapaz al dejarse guiar por meras aseveraciones. Pero no
sucede lo mismo si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato,
como si falsifica una partida de nacimiento para aparecer como mayor de edad. En este
caso -en que ninguna negligencia hay del otro contratante, porque no puede presumir la
mala fe- la ley no permite al incapaz ni ha sus herederos o legatarios alegar la nulidad.
Art.1685.5.7.- Diferencias entre la nulidad absoluta y la relativa.167
Las diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, que se ponen de manifiesto
con sólo comparar los artículos 1683 y 1684, son las siguientes:
a) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece
de manifiesto en el acto o contrato; la nulidad relativa sólo puede ser declarada a petición
de parte interesada;
b) La nulidad absoluta puede alegarse por todo aquel que tenga interés en ello y puede
pedirla el Ministerio Público en el sólo interés de la moral y de la ley; la nulidad relativa no
puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, y
c) La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso
que no pase de diez años; la nulidad relativa, en cambio, puede sanearse por la ratificación de las partes o por un lapso de cuatro años.6.- Efectos de nulidad absoluta y de la nulidad relativa.-
6.1.- Toda nulidad necesita ser judicialmente declarada para que produzca sus
efectos.Dejamos establecido ya que toda nulidad, absoluta o relativa, no produce sus efectos
entro de la legislación chilena, sino en virtud de sentencia judicial pasada en autoridad de
cosa juzgada. Mientras la nulidad absoluta o relativa no ha sido judicialmente declarada,
el acto viciado surte todos sus efectos, porque lleva envuelto en sí una presunción de
validez, bien que una vez declarada, la nulidad opera retroactivamente y destruye todos
los efectos del acto nulo en el pasado.-
6.2.- Los efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa son idénticos y
relativos.Si bien la nulidad absoluta y la nulidad relativa se diferencian en cuanto a las personas
que pueden pedir y alegar, en cuanto a que una es susceptible de declaración de oficio y
la otra no, y en cuanto al saneamiento por ratificación de las partes y el transcurso del
tiempo, en lo que atañe a los efectos no hay diferencia alguna que hacer. Y por eso los
artículos 1687 y 1689 que tratan de este punto se refieren a los efectos de ambas
nulidades, sin distinción alguna, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 1468.Consecuencia de que los efectos de la nulidad se producen por sentencia judicial, es el
carácter relativo de ellos: se producen únicamente respecto de quienes han sido legítimos
contradictores en el juicio de nulidad y no afectan a quienes no han sido parte en él (Art.
1690).Por ello la sentencia declarativa de la nulidad no alcanza a terceros que no han sido parte
en el juicio, aunque hayan sido partes del negocio nulo, y para ellos éste sigue produciendo sus efectos, como si la declaración de nulidad no se hubiese producido.-
168
Por otra parte, la relatividad de los efectos de la nulidad tiene otro aspecto: si un vicio de
nulidad afecta a una o alguna de las partes del negocio y no a las otras, como sucede en
las hipótesis de nulidad relativa, la nulidad declarada en favor del afectado no aprovecha
a todas las partes, sino a aquella que podía invocar la nulidad y a cuyo favor se declara.6.3.- Efectos de la nulidad con respecto a las partes.La nulidad judicialmente declarada produce efectos solamente con relación a las partes
en cuyo favor se ha decretado, por disponerlo así expresamente el Art.1960, que dice:
"Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor
de una de ellas no aprovechará a las otras". Esta disposición está en armonía con el
Art.3, que en su inciso segundo dice que las sentencias judiciales no tendrán fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.Para determinar los efectos que produce la nulidad entre las partes, hay que distinguir
dos situaciones:
1) si el contrato no ha sido cumplido; y,
2) si el contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por ambos.1) Si el contrato no ha sido cumplido por ninguna de las partes, no podrá pedirse su
ejecución, porque el contrato, y por consiguiente las obligaciones que genera,
desaparecen. En este caso tiene lugar el modo de extinguir las obligaciones a que alude
el Nº8 del Art.1567, al decir que las obligaciones se extinguen por la declaración de la
nulidad o de la rescisión.2) Si el contrato ha sido cumplido por alguna de las partes, o por ambas, tiene lugar lo
dispuesto en el Art.1687, que dice: "La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en
que se hallarían si no hubiera existido el acto o contrato nulo, sin perjuicio de lo prevenido
sobre el objeto y causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los
contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida
de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras
necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la
posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin
perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo".De manera que el Código da a las partes el derecho de exigirse recíprocamente la
restitución de todo lo que hubieren entregado en virtud del contrato, o sea, el contrato se
destruye en el pasado, y las cosas quedan como si nunca se hubiese celebrado; así, si se
declara nula una compraventa, el comprador deberá devolver la cosa y el vendedor
deberá restituir el precio.Para llevar a efecto estas restituciones recíprocas a que se refiere el Art.1687, se
seguirán las reglas generales dadas en el párrafo 4º del título de la reivindicación, que se
refiere a las prestaciones mutuas.Las reglas del Art.1687 acerca de que la nulidad judicialmente declarada da derecho a las
partes para ser restituidas al estado en que se encontraban antes del contrato nulo, tiene
tres excepciones, y a ellas se refiere la parte final del inciso primero del artículo 1687,
cuando dice que se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto acerca del objeto o causa
ilícita, y la parte final del inciso segundo, cuando dice "tomándose en cuenta la posesión
169
de buena o mala fe de las partes y lo dispuesto en el artículo siguiente". Estas tres
excepciones son las siguientes:
1) El caso del poseedor de buena fe, que no está obligado a entregar los frutos que ha
percibido mientras estuvo de buena fe, y se presume que lo está hasta el momento de la
contestación de la demanda, de acuerdo con las reglas generales dadas en la
reivindicación.2) El caso del objeto o de la causa ilícita, a que se refiere el artículo 1468, que dice: "No
podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas".
Se trata aquí de una pena o sanción que la ley ha impuesto a los que ha sabiendas
infringen sus disposiciones.El profesor Ramón Domínguez Aguila, sostiene que de lo que se trata aquí es de una
nueva aplicación de la máxima "nemo auditur". Según el profesor, la regla contemplada
en el Art.1687, en cuanto da derecho a las partes para ser restituidas al estado anterior a
la celebración del negocio, puede implicar, en ciertos casos, un premio para quien a
celebrado el negocio a sabiendas de que contiene un vicio de nulidad. De ahí que cuando
el vicio que afectaba al negocio era el objeto o causa ilícita y se ha celebrado por una de
las partes o por ambas con conocimiento de la existencia del vicio, el Art.1687 inc.1º, en
relación al Art.1468, paraliza el mecanismo de las restituciones mutuas, prescribiéndose,
por el contrario, que "no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilícita a sabiendas".De esta forma, continua el profesor, la consagración del principio contenido en la máxima
es amplia en esta materia, puesto que, según hemos visto, no solamente se impide el
ejercicio de la acción de nulidad a quien ha celebrado el negocio con el conocimiento del
vicio que lo invalida (Art.1683), sino además, y para el caso que la nulidad, por otros
medios, como sería por ejemplo la declaración de oficio, se pronuncie, la parte que ha
obrado torpemente no puede exigir la devolución de lo que dio o no pagó.En cuanto a las condiciones en que, de acuerdo a la ley, existe "conocimiento" del vicio,
valen aquí las consideraciones que ya se hicieron antes, al tratar de la vigencia de la
máxima en la acción de nulidad absoluta. Debe recordarse, sin embargo, que el
impedimento no rige para el heredero del que cumplió la obligación y que pretende
obtener la nulidad usando su acción propia.3) El caso del Art.1688, que también está expresamente exceptuado por el final del inciso
2º del Art.1687. Dice el Art.1688 :"Si se declara nulo el contrato celebrado con un incapaz
sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o
reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse
hecho más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica,
en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas, que no "le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas". Si en los casos en que se
hubiere hecho más rico el incapaz no estuviera obligado a la devolución o reembolso de
lo que gastó o pagó en virtud del contrato la otra parte, habría un enriquecimiento sin
causa para el incapaz.La regla del Art.1688, por ser una medida destinada a proteger los intereses de los
incapaces, no tiene aplicación sino en el caso de que el contrato se anule o rescinda por
incapacidad de una de las partes; y así, si el contrato se anula por ilicitud del objeto, error,
dolo o cualquiera otro vicio, no tendrá aplicación este artículo.170
El profesor Ramón Domínguez Aguila, menciona como otra situación en la cual no se
produce el efecto retroactivo de la nulidad en cuanto a las restituciones mutuas, ella se
daría tratándose de la rescisión de la compraventa por lesión enorme. De acuerdo a
los términos del Art. 1895 las hipotecas y otros derechos reales constituidos sobre la cosa
vendida por el comprador, no desaparecen por el sólo hecho de la declaración de nulidad.
El comprador debe devolver la cosa libre de gravámenes, pero para ello debe purgar
dichos gravámenes, lo que implica la necesidad de obtener él su cancelación, efecto que
no es automático luego de pronunciada la nulidad.Sin embargo, don Arturo Alessandri Rodríguez analiza esta norma desde otro punto de
vista, pues la considera como una excepción a la regla, que el mismo autor denomina
general, en materia de efectos de la nulidad respecto de terceros, esto es, el que la
nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores.
Nosotros seguiremos a Alessandri y la trataremos en el punto siguiente.6.4.- Efectos de la nulidad respecto de terceros.Según el Art.1689 la nulidad judicialmente declarada, sea absoluta o relativa, da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores.Los efectos de la nulidad, una vez pronunciada, no se limitan o reducen sólo a los
contratantes, sino que alcanzan también a los terceros que derivan su derecho de la
persona que adquirió la cosa en virtud del contrato nulo o rescindido. Ello no es sino la
aplicación de las reglas generales que rigen la nulidad y la adquisición del dominio;
anulado un contrato por resolución judicial, sus efectos se producen retroactivamente, y
se reputa que el contrato no ha existido nunca, no ha habido adquisición del dominio por
parte del adquirente, y que el dominio no ha salido jamás del poder del tradente. Anulada,
por ejemplo, una compraventa, el efecto que se produce entre las partes es el de
considerar que jamás se ha celebrado el contrato, y por ende las partes deben volver al
estado en que se hallaban antes de su celebración, y como antes de la celebración del
contrato el dominio estaba radicado en manos del vendedor, se reputa que este derecho
sigue en sus manos.Siendo así, y como por otro lado nadie puede transferir más derechos de los que tiene y
nadie puede adquirir más derechos que los que tenía su causante, las personas que han
derivado sus derechos del que compró en virtud del contrato nulo, no han podido adquirir
el dominio, puesto que él no lo tenía, y como el verdadero dueño es el primer vendedor,
puede ejercitar la acción reivindicatoria, que es la que tiene el dueño no poseedor contra
el poseedor no dueño. De esta amanera se explica que la nulidad judicialmente pronunciada de acción reivindicatoria contra terceros poseedores.De la misma manera, si en vez de haber sido enajenada la propiedad ha sido gravada
con hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro derecho real, o se ha ejecutado
cualquier acto que despoje al propietario de alguno de sus atributos, el verdadero dueño
tiene acción para hacer caducar esos gravámenes, por haber sido constituidos por quien
no era dueño de la cosa. Por eso el Art. 2416, contenido el título de la hipoteca, dice: "El
que sólo tiene sobre la cosa un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende
hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho: aunque
así no lo exprese".-
171
Esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria
contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos poseedores son de
buena o mala fe, y esta es una de las principales diferencias que existen entre los
efectos de la nulidad y los efectos de la resolución, porque la resolución únicamente da
acción reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe (Arts.1490 y 1491).
Sólo por excepciones de ley la nulidad judicialmente pronunciada no da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores (Art.1689). Y estas excepciones son las que
siguen:
1) La rescisión por lesión enorme. Rescindido un contrato de compraventa por lesión
enorme, no caducan las hipotecas y gravámenes constituidos sobre la cosa, de acuerdo
con lo que dispone el Art.1895: "El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa,
deberá previamente purificarlas de hipotecas u otros derechos reales que haya
constituido en ella".Si el comprador está obligado a purificar la cosa de los gravámenes, es porque ellos no
han caducado por la sola declaración de rescisión, y aun, enajenada la cosa por el
comprador, no puede pedirse la rescisión por lesión enorme, pues esta acción se
extingue cuando el comprador ha enajenado la cosa, como lo dispone el Art.1893:
"Perdida la cosa en poder del comprador, no habrá derecho por una ni otra parte para la
rescisión del contrato; lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa".
2) El caso más frecuente en la práctica, aunque no está contemplado expresamente en
ningún texto legal, es aquel en que el tercero ha adquirido el dominio de la cosa por
prescripción. Esta excepción no está contemplada en ningún artículo del Código, pero
se desprende de los artículos 682, 683 y 717. Según el primero de los artículos citados,
si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre,
no se adquieren por la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente
sobre la cosa entregada, y el artículo 683 agrega que la tradición da al adquirente, en los
casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción del
dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido este derecho,
finalmente, el artículo 717 dice que "sea que se suceda a título universal o singular, la
posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la
suya".De estas disposiciones legales resulta que el tercer poseedor está a salvo de la acción
reivindicatoria cuando ha adquirido el dominio de la cosa por prescripción, porque los
vicios o defectos de que puedan adolecer los títulos de sus antecesores, no se
transmiten a él. Un ejemplo permitirá ver clara esta situación. A vende a B un inmueble;
B se lo vende inmediatamente después a C, y cada una de las ventas va seguida de su
respectiva tradición; pasan ocho años y A interpone acción de nulidad del contrato
celebrado con B en razón de ilicitud de objeto; la nulidad absoluta se sanea en diez años,
y como sólo han transcurrido ocho, la acción de nulidad está vigente; al mismo tiempo
que A demanda a B la nulidad del contrato, entabla acción reivindicatoria contra C,
fundado en el artículo 1.689. El contrato entre A y B se anulará porque la nulidad no ha
prescrito, pero no habrá derecho a reivindicar la cosa de C, porque éste la ha adquirido
por la prescripción ordinaria, pues si bien la tradición no dio el dominio a C porque B no lo
tenía, conforme al artículo 683, le dio el derecho de ganar el dominio de la cosa por
prescripción ordinaria de cinco años; de manera que C puede rechazar la acción de
reivindicación interpuesta en su contra fundado en su posesión y en el artículo 2.517, que
dice que la acción con que se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho.172
Y en este caso, como el poseedor por acto suyo, se ha colocado en la imposibilidad de
restituir la cosa, rigen los artículos 898 y 900, contenidos en el título de la reivindicación,
según los cuales, al que enajenó la cosa, siempre que por haberla enajenado se haya
hecho imposible su persecución, se le podrá pedir la restitución de lo que recibió por ella,
y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, debe, además, resarcir todo perjuicio, y el
artículo 900 agrega que contra el poseedor de mala fe que por un hecho o culpa suya
dejó de poseer, podrá intentarse la acción de dominio como el actualmente poseyese.Por último, cabe observar que algunos autores incluyen entre las excepciones al artículo
1.689 otros casos que en realidad no merecen ese calificativo, sea porque no se trate de
nulidad, como en las donaciones entre vivos (artículo 1.432 en relación con los artículos
1.425 y 1.426) o en la indignidad para suceder (art. 976), sea porque la nulidad no es la
propia de los actos jurídicos, es decir, la sanción a la omisión o al vacio de uno de los
requisitos de existencia o de validez de los mismos, como sucede en la rescisión del
decreto de posesión definitiva de los planes del desaparecido por reaparecimiento de este
(artículos 93 y 94, Nº 4º).-
6.5.- Acciones a que da origen la nulidad.De lo dicho resulta que en el caso de nulidad competen a la persona que la solicita dos
acciones, que se dirigen contra sujetos distintos, y que persiguen objetos muy diversos;
en primer lugar, la acción para pedir la nulidad, sea absoluta o relativa, que tiende a
obtener la anulación de un contrato celebrado con algún vicio o defecto; el contrato se
anula o rescinde entre las partes que lo celebraron, de manera que si la acción de nulidad
o rescisión la entabla uno de los contratantes, debe dirigirla contra el otro contratante, y si
la entabla un tercero, en caso de nulidad absoluta, que puede alegarse por todo el que
tenga interés en ella, deberá entablarse la acción contra todos los contratantes. Esta
acción es personal, y debe ventilarse por lo tanto entre los contratantes, y en el juicio que
se entable, se resolverá si el contrato tiene o no el vicio que se le atribuye.La otra acción a que la nulidad da origen es la reivindicatoria de que habla el
artículo 1.689. Como la nulidad judicialmente pronunciada opera retroactivamente y se
reputa que el tradente no ha dejado de ser dueño, puede intentarse la acción
reivindicatoria contra terceros poseedores, esta acción es real y se dirige contra el actual
poseedor.Tenemos, pues, que en la nulidad hay dos acciones: una personal para la anulación del
contrato, que debe dirigirse contra los contratantes, y otra real que debe dirigirse contra el
actual poseedor de la cosa, o el que tenga sobre ella un derecho real emanado del que
adquirió en virtud del contrato nulo. Lógicamente, debería entablarse primero la acción
personal de nulidad, y una vez declarada ésta, debería entablarse la acción reivindicatoria
contra el poseedor de la cosa; pero sí la lógica lo exige, las conveniencias y las
necesidades prácticas aconsejan otro procedimiento que permite ahorrar tiempo y dinero.
Por eso el artículo 18 del Código de Procedimiento Civil dice que "en el mismo juicio
podrán intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que se
deduzca la misma acción, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo
hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que
autoriza la ley". Al discutirse el proyecto de este Código, se dejó expreso testimonio
por los miembros de la Comisión Revisora de que está disposición tenía por objeto
173
facilitar la interposición en un solo juicio de las acciones reales y personales en los
casos de nulidad y resolución.De manera que la demanda que intente la persona que pide la nulidad contendrá dos
peticiones; la primera para que se declare la nulidad del contrato, y la segunda para que
el poseedor de la cosa sea obligado a restituirla. Es cierto que al tiempo de entablarse la
demanda todavía el contrato no se ha anulado; pero el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil autoriza la interposición conjunta de ambas acciones; eso sí que la segunda
es una petición condicional para el caso que la primera tenga acogida.-
6.6.- Efectos relativos de las sentencias."Al expresar el artículo 1.689 que la nulidad judicialmente pronunciada da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales, aplica
correctamente el principio fundamental que sólo admite la fuerza de la cosa juzgada en la
causa en que actualmente se pronunciare. Por consiguiente, la sentencia que declara la
nulidad no puede hacer desposeer sin más trámite a los terceros poseedores de los
bienes sobre que versaba el contrato declarado nulo, si ellos no han figurado como
partes, ni han sido citados en el juicio; sino que debe estarse a las resultas del juicio
reivindicatorio que debe seguir con este objeto el que obtuvo la declaración de nulidad a
su favor". Así lo ha dicho con toda razón nuestra Corte Suprema (cas.fondo, 15 de
septiembre de 1923, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 22; sección primera,
pág. 447).-
6.7.- Prescripción de las acciones de nulidad y rescisión.-
6.7.1.- Plazos.La acción de nulidad absoluta prescribe en diez años. Esta prescripción es extintiva
porque la acción de nulidad se extingue por el simple transcurso del tiempo durante el
cual no se haya ejercido.La acción de nulidad relativa o rescisoria prescribe en el plazo de cuatro años contados
desde la celebración del acto o contrato. Esta es la regla general. Pero como puede
suceder que la persona en cuyo favor se ha establecido la nulidad se encuentra
imposibilitada para ejercer la correspondiente acción, y es un aforismo de derecho que al
impedido no le corre término, el legislador ha establecido dos casos en que la
prescripción no empieza a correr desde la celebración del acto o contrato: tratándose de
violencia o de incapacidad los cuatro años empiezan a contarse desde que cesa la
violencia o incapacidad, respectivamente. En los casos de error o dolo no hay
excepción a las reglas generales (artículo 1.691).Hay acciones rescisorias que prescriben en menos de cuatro años, como la acción
pauliana, que esté asimilada por la ley a las acciones rescisorias.Aunque la ley no lo expresa, se trata de un plazo de prescripción (Así, Alessandri Besa).
Pero no es claro si la referida prescripción se extiende sólo al derecho de alegar la
174
nulidad como acción, o si también se extiende a la excepción de prescripción. Algunos
autores, fundados en que la ley se refiere a un plazo de saneamiento de la nulidad y en
que el plazo de prescripción está dado para pedir la nulidad (Así, Art. 1691), sostienen
que dicha prescripción alcanza al derecho a invocar la causal de nulidad, sea como
acción, sea como excepción. Pasado el plazo, queda saneado el negocio jurídico y
desaparece legalmente la nulidad que podía afectarlo (Así, Alessandri Besa).Según el profesor Domínguez, no parece acertada una interpretación que se atiene a las
meras formas verbales. En la interpretación ha de suponerse también que los principios
generales de derecho son respetados por el legislador y que, tratándose de las
excepciones, ha de seguirse por otra parte el sentido común. Y unos y otros proclaman
que "temporal es la acción, perpetua la excepción". En efecto, la procedencia de una
defensa queda sujeta a la eventualidad de una demanda. La prescripción se justifica en
cuanto ataca la acción, porque implica descuido o abandono de la intención de obtener el
beneficio que puede con ella invocarse. Por ello, cuando la nulidad se alega por el
demandado de cumplimiento de las obligaciones emanadas de un negocio jurídico o por
cualquier otra acción derivada de éste, no puede sujetarse la vigencia de su excepción al
tiempo. La prescripción, entonces, sólo alcanza a la sección de nulidad (Así, Claro
Solar).-
Forma de hacer valer la nulidad en juicio.No hay dudas de que la nulidad, tanto absoluta como relativa, puede hacerse valer como
acción, es decir, demandando de nulidad. Se pedirá al juez que declare la nulidad del respectivo negocio jurídico. Y se tratará en tal caso de una acción personal, de la que
disponen los titulares a quienes la ley les confiere el derecho a impetrar tal declaración y
en contra de quienes han celebrado el negocio o deriven de ellos sus derechos. Si la
acción no se dirige en su contra, la sentencia que se dicte no les afecta.Esta acción de nulidad debe seguirse en juicio ordinario y es incompatible con cualquiera
otra que se base en la validez del negocio o la suponga. Es así como no puede
demandarse a la vez la nulidad y la resolución de un negocio, porque ésta supone un
negocio que no se ha extinguido de otro modo que por el evento de la condición
resolutoria. Tales acciones sólo son procedentes si se intentan en el carácter de
subsidiarias.Pero lo que se ha discutido es la posibilidad de alegar la nulidad como excepción.
En otras legislaciones, y al menos cuando el negocio no ha sido ejecutado, se admite la
excepción de nulidad (Así, para el Derecho Francés). Entre nosotros, la excepción de
nulidad es admitida expresamente por el Art. 464 No.14 del C.P.C., pero fuera del juicio
ejecutivo, para el cual está dictada la norma, la admisibilidad de la excepción de nulidad
es dudosa. Alguna doctrina la admite, fundándose en que con ella no se solicita una
declaración del Tribunal, sino que se pretende destruir o enervar la pretensión del
demandante (Así, Alessandri Besa). Pero la jurisprudencia ha sido indecisa.En caso de no aceptarse la excepción de nulidad fuera del juicio ejecutivo, el demandado
que desee oponer la nulidad deberá accionar mediante la reconvención. Y si se admite tal
excepción, deberá alegarse en primera instancia y en la oportunidad procesal que tiene el
demandado para defenderse, porque el art. 310 del C.P.C. no la menciona entre las que
pueden oponerse en cualquier instante del juicio.175
Desde otro punto de vista, la facultad dada al juez para calificar la nulidad -cuestión de
derecho-, le permite tan sólo determinar si los hechos alegados y probados dan lugar o no
a la nulidad absoluta o relativa por la causal invocada por quien solicita la declaración.
Pero entendemos que, en virtud de su facultad de apreciar y aplicar el derecho sin
sujeción al invocado por las partes (el juez conoce el derecho, no puede él declarar la
nulidad por una causal que las partes no han aducido, aunque los hechos del litigio den
lugar a ella, puesto que tal evento importaría declarar de oficio la nulidad, lo que no
siempre le es permitido al tribunal. Si el juez declara una nulidad por una causal distinta a
la invocada, incurre en vicio susceptible de casación en la forma (C. Suprema, 15 de
noviembre de 1935, RDJ, T. 33, Secc. 1, pág. 91), salvo que hay podido declararla de
oficio.-
6.7.2.- Suspensión de la Prescripción; Herederos Mayores y Herederos Menores de
Edad.La prescripción de la acción rescisoria o nulidad es una prescripción de corto tiempo, y
por lo tanto, le es aplicable el artículo 2.524, que establece que las acciones de corto
tiempo a que están sujetas las acciones especiales, corren contra toda persona, salvo
que expresamente se establezca otra regla. Precisamente, la acción de rescisión, es
uno de los pocos casos de excepción al artículo 2.524, porque la acción para pedir
la declaración de nulidad se suspende a favor de ciertas personas, especialmente
enumeradas por la ley en el artículo 1.692, que se ocupa de determinar los efectos que
se producen cuando fallece la persona que tenía el derecho de pedir la declaración de
nulidad. La acción de nulidad es una acción que está en el patrimonio, es transmisible y
puede ser intentada por los herederos, como expresamente los establece el artículo
1.684, y para saber si se suspende o no la prescripción de dicha acción, hay que
distinguir si los herederos a quienes se transmite son mayores o menores de edad.- Si son mayores, la prescripción no se suspende, y gozarán los herederos del
cuadrienio completo, o del residuo, según que haya empezado o no a correr (inciso 1º del
artículo 1.692). Así, sí se celebra un contrato con el vicio de fuerza, y la fuerza subsiste
con posterioridad al contrato, el plazo no se cuenta sino desde que cese la fuerza, y sí
pendiente ésta fallece el contratante, sus herederos mayores de edad gozarán del
cuadrienio completo, porque éste no había empezado a correr.- Si los herederos son menores de edad, rige la regla del inciso 2º del artículo 1.692, y
en este caso sí que la prescripción de la acción rescisoria se suspende; este es el único
caso en que se suspende la prescripción de la acción rescisoria, y como disposición
excepcional que es, no puede aplicarse por analogía. Dice el inciso 2º del artículo 1.692:
"A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que
hubieren llegado a edad mayor". De manera que el plazo les corre, no desde el día en
que falleció el causante, sino desde el día en que hubieren llegado a la mayor edad, y así,
en el caso de la mujer casada que enviuda, que pusimos anteriormente, que deja hijos
menores de edad, el residuo del cuadrienio se contará desde que los hijos lleguen a la
mayor edad.Como dijimos, ésta es una regla excepcional, a la cual no se le puede dar un alcance
mayor que el que tiene, y como de él resulta que solamente se refiere a los menores, no
puede aplicarse a los demás herederos, aunque sean incapaces por cualquier otro
capítulo. Así lo reconoció con todo acierto la Corte de Valdivia en una sentencia de 14 de
enero de 1931, publicada en la "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 29,
176
seg.parte, secc. segunda, pág.17. Sin embargo, en un fallo posterior, la misma Corte se
desvió de la buena doctrina al declarar que el plazo de prescripción de cuatro años de la
acción rescisoria se suspende si su titular cae en demencia (24 de abril de 1936, "R.D.J.",
T.35, seg. parte, secc. primera, pág.66).Si bien la prescripción de la acción rescisoria se suspende en favor de estos menores, no
puede en ningún caso pedirse la rescisión después de diez años de celebrado el
acto o contrato (artículo 1.692, inciso final). En esto su inciso final establece que
transcurrido diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones de que se trata en ese
artículo.-
7.- Ambito de las reglas de nulidad del Código Civil.-
7.1.- Nulidades de Derecho Público y nulidades procesales.-
7.1.1.- La regla sobre nulidades establecidas en el Código Civil se aplican en
Derecho Privado, pero no en el Público.Las reglas establecidas por el Código Civil en cuanto a la nulidad de los actos y contratos
reciben general aplicación en las demás ramas del Derecho Privado, si no hay una regla
especial en contrario.Pero no ocurre lo mismo tratándose del Derecho Público, que está regulado por principios
y normas propias.-
7.1.2.- Nulidades de Derecho Público.- (*)
La teoría de la nulidad en Derecho Público es contradictoria y poco precisa.Desde luego, los grados de invalidez de los actos no están tan bien marcados como en el
Derecho Privado, en que se distingue nítidamente, al menos en doctrina, tres grandes
categorías: la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad relativa.En el Derecho Público los autores discrepan sobre el número y naturaleza de los grados
de invalidez. Y aquí las incertidumbres y las vacilaciones son explicables por la multiplicidad y trascendencia de los intereses que entran en juego con motivo de la actividad
del poder público, y estos intereses no siempre exigen las mismas soluciones. "así, el
interés general exige la ineficacia del acto irregular, porque el cumplimiento de los
requisitos que la ley establece es una garantía del orden social; pero al propio tiempo, ese
mismo interés reclama la estabilidad de las situaciones que un acto irregular ha hecho
nacer. De la misma manera el interés de los patrimonios individuales o administrativos,
en unos casos reclama que se prive de efectos a un acto irregular, mientras en otros
exige que subsistan porque el perjuicio de la ineficacia es más grave que el que pueda
producir la falta de sanción de la irregularidad. Por último, el interés de los terceros, en
unos casos también requiere la invalidez del acto que lo afecta, en tanto que en otros,
177
tiende a que se sostenga el acto irregular sobre el cual se han desarrollado otras
situaciones jurídicas".Todo esto ha hecho que los publicistas elaboren diversas teorías, cuyo estudio no
corresponde hacer aquí.7.1.3.- Jurisprudencia.Nuestra Corte Suprema ha aceptado los siguientes principios en materia de nulidad
administrativa."En este campo la nulidad de un acto declarado ilegal no opera retroactivamente como en
el Derecho Civil. Tratándose de una cuestión civil, la nulidad sólo afecta al particular
contra quien ha sido declarada, al paso que la validez de un acto administrativo puede
comprometer a toda una serie de actos que repercuten en la colectividad entera, con
menoscabo del orden y de la estabilidad social.
En el orden administrativo, la declaración de un acto no acarrea la nulidad de los efectos
producidos durante el tiempo anterior a la declaración de ilegalidad, pues durante ese
tiempo el acto público administrativo se reputa válido y debe cumplirse como tal dentro
del principio de la ejecutoriedad de los actos del poder público" (Corte Suprema, 24 de
septiembre de 1943, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XLI, sección primera,
pág. 228).-
7.1.4.- Nulidades procesales.En términos generales, la nulidad procesal puede definirse como la invalidación de un
acto procesal realizado con violación u omisión de los requisitos exigidos por la ley.Esta última señala casos determinados de nulidad procesal, conforme al principio llamado
de la especialidad. Así, por ejemplo, el Código de Procedimiento Civil faculta al juez para
corregir de oficio los errores de procedimiento (art. 84, penúltimo inciso): también se
autoriza a las partes para solicitar la nulidad de lo obrado por fuerza mayor y falta de
emplazamiento (artículos 79 y 80); por último, contemplan la nulidad procesal los recursos
de casación (artículos 760 a 809) y de revisión (artículos 810 a 816). Sin embargo, hay
nulidades sin texto expreso. Son las llamadas nulidades implícitas, que existen cada vez
que se infringe una formalidad procesal y no se cumple la finalidad que tuvo la ley al
imponerla.Pero además de los casos de las nulidades expresamente indicadas en la ley y las
implícitas, tenemos una norma general según la cual hay lugar a la nulidad procesal en
todos aquellos casos en que existe un vicio que irrogue a alguna de las partes un
perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. La declaración de nulidad de un
acto no tiene efecto extensivo, es decir, no importa la nulidad de todo lo obrado (Art.83
inc.1º y último).Al determinarse en esta norma general que no hay nulidad procesal si no se irroga un
perjuicio a alguna de las partes, se está aplicando el principio de la trascendencia. Una de
nuestras Cortes de Apelaciones lo pone de relieve al afirmar que "existe acuerdo en la
doctrina y la jurisprudencia en cuanto a que el presupuesto esencial de la invalidación de
178
una acto procesal debe ser la existencia de un perjuicio cierto y grave, no reparable por
otro medio que no sea el acogimiento de la sanción de nulidad. Este postulado lo recoge
el denominado "principio de la trascendencia".Los pormenores de la nulidad procesal se analizan en el ramo correspondiente.-
III.- INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO.-
1.- Generalidades.En su oportunidad se dijo que hay ineficacia en sentido estricto cuando el acto que por sí
sería idóneo para producir los efectos que le son propios no los genera o deja de
producirlos por un hecho extrínseco (ajeno a la estructura del acto). Tal ineficacia no
deriva de la invalidez del acto jurídico y, antes bien, supone que éste existe y vale y que
llega a ser improductivo de efectos por una circunstancia sobreviniente y extraña a su
estructura. Esta circunstancias o hechos extraños a la constitución íntima del acto jurídico
y que determinan la producción de efectos, suelen llamarse simplemente "requisitos de
eficacia". Si alguno de éstos no concurre, surgen determinadas formas de ineficacia,
como la "suspensión", la "resolubilidad", la "rescindibilidad", la "revocabilidad", el
desistimiento unilateral, la caducidad y la "inoponibilidad".La simple ineficacia puede darse en relación con las partes o con los terceros, y puede
ser originaria o sucesiva.-
2.- La suspensión.Hay suspensión del acto jurídico cuando los efectos de éste, para tener lugar, están
subordinados a la ocurrencia de un hecho, y éste todavía no se ha verificado. Tal
hecho puede ser una condición suspensiva fijada por las partes o una condición legal
(condicio iuris), que es un hecho determinado establecido como necesario por la ley, en
calidad de supuesto, para que los efectos del acto puedan producirse. Así, por ejemplo, la
muerte del testador es una condición legal, y mientras ella no ocurra el testamento
permanecerá inmóvil, sólo desplegará sus efectos , se pondrá en movimiento, cuando el
testador deje de existir. También el matrimonio es una condición legal en las
capitulaciones matrimoniales, o sea, las convenciones de caracter patrimonial que
celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. Si el
matrimonio no se celebra , las convenciones son ineficaces tanto respecto a las partes
como en relación a los terceros. Art. 1716, inc.1º, primera parte.La suspensión de los efectos del acto es transitoria; dura hasta que se cumpla la
condición propia o voluntaria o la condición impropia o legal. Sin embargo, puede que la
suspensión sea definitiva si cualquiera de esas condiciones no se ha verificado y ya es
seguro que no se verificará. Por ejemplo, los esposos hacen capitulaciones matrimoniales
antes de casarse y uno de ellos muere con anterioridad al matrimonio.-
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3.- La "resolubilidad".La "resolubilidad" es la situación de un acto jurídico cuyos efectos pueden cesar y
eliminarse la eficacia de los ya producidos si sobreviene un hecho determinado o el
acto de un sujeto cuya declaración de voluntad es capaz de provocar esas
consecuencias.Ejemplo del primer extremo es la condición resolutoria ordinaria, que consiste en un
hecho futuro e incierto a cuyo cumplimiento las partes subordinan la extinción de un derecho. Hay una condición de esta especie si un padre da en préstamo a su hijo una casa
hasta que lo trasladen en su empleo a otra ciudad. Ejemplos de la resolución de un acto
por virtud de una circunstancia legal son el incumplimiento por una de las partes de un
contrato bilateral. En este caso, la ley faculta a la parte diligente para pedir a su arbitrio o
la resolución de un contrato o el cumplimiento del mismo, con indemnización de perjuicios
en cualquiera de los dos casos (C.C. Art.1489). También es una causa de resolución del
contrato la imposibilidad sobreviniente de cumplir la prestación por un hecho no imputable
al deudor, como la pérdida por caso fortuito de la cosa que se debe. Todas estas
instituciones se estudian pormenorizadas en los capítulos correspondientes.-
4.- La "rescindibilidad".Nuestro Código toma la palabra rescisión como sinónimo de nulidad relativa, salvo en
algún caso en que la considera como sanción de la lesión. Precisamente nosotros aquí
consideramos la "rescindibilidad" como una figura de la ineficacia en sentido estricto.
Desde este punto de vista un acto es rescindible cuando a consecuencia de su
otorgamiento o celebración el autor o una de las partes del acto sufre un perjuicio tan
lesivo a sus intereses que la ley la faculta para solicitar se prive de eficacia a dicho
acto, a menos que en otra forma la anomalía se corrija. La lesión, pues, constituye la
causa de la rescisión.-
5.- La "revocabilidad".La revocabilidad es, conforme a las palabras de Messineo, una declaración de voluntad
unilateral, que consiste en la retractación de un precedente acto jurídico, incluso
bilateral, consentida por la ley al autor de dicha retractación. Hay actos que por su
propia naturaleza son esencialmente revocables, como el testamento. Y no sólo los actos
unilaterales pueden revocarse; también pueden serlo algunos bilaterales, contratos, como
el mandato, al que puede poner término la revocación del mandante (C.C. Art.2113).Hay otros contratos que, por sus propias características, son irrevocables, o sea, no
pueden ser privadas de efectos por la declaración de una sola de las partes, y esto
porque vinculan de inmediato a ambas, de manera que si se quiere restarles eficacia es
preciso que lo hagan las dos partes por mutuo consentimiento o, como también se dice,
por mutuo disenso. La compraventa, por ejemplo, no puede dejarse sin efecto por una
sola de las partes, sino por el consentimiento de ambas.También se habla de revocabilidad para referirse a los actos de disposición del deudor en
fraude de sus acreedores: esos actos pueden dejarse sin efecto frente a los acreedores
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que hayan ejercitado la acción revocatoria o pauliana y en la medida en que perjudiquen
sus créditos.-
6.- El desistimiento unilateral.Llamase desistimiento unilateral al término de la relación contractual decidido por
una de las partes y comunicado a la otra. El contrato o, mejor, su eficacia queda
truncada por la voluntad de una de las partes. Esta derecho sólo puede ejercitarse por
excepción, cuando la ley lo establece o los contratantes lo pactan. Generalmente se da
en los contratos de tiempo indeterminado o de ejecución continuada o periódica. Una de
las formas de desistimiento es el desahucio en el contrato de trabajo y en el de
arrendamiento.El desistimiento unilateral puede ser una facultad reconocida a una de las partes antes de
que el contrato haya comenzado a ejecutarse o después. De ordinario el aviso que debe
darse a la otra parte se exige que se haga con determinada anticipación, para que ella
pueda proveer con debido tiempo a la disolución de la relación.A menudo se pacta una multa o arra penitencial como contraprestación del desistimiento.¿Cuál sería la distinción entre la revocación y el desistimiento unilateral?
La revocación sería un acto sucesivo que tiende primero a borrar o retirar el acto jurídico
originario, desapareciendo medianamente o por vía de consecuencia los efectos de éste.
Así, por ejemplo, en el juicio para revocar la donación entre vivos por ingratitud del
donatario, o sea, por un hecho ofensivo de éste que le hiciera indigno heredar al donante,
se tiende a derribar la donación y, como consecuencia de su caída, es decir,
medianamente, se eliminan los efectos que había originado ese contrato. El
desistimiento, aunque también es un acto jurídico sucesivo, se encamina, en cambio, a
disolver inmediatamente la relación determinada por el contrato: no ataca a éste para
derribarlo ni lo cuestiona; sólo pretende poner fin a la relación y, naturalmente, sólo para
el futuro (ex nunc) y no con retroactividad (ex tunc).-
7.- La caducidad.En el vocabulario jurídico castellano la caducidad presenta los significados que a
continuación se indican.
a) Pérdida de un derecho por no haberse hecho valer por su titular en el plazo que
de antemano ha fijado para su ejercicio la ley o la voluntad de las partes. Esta
acepción, ya tratada al estudiar la influencia del transcurso del tiempo en las relaciones
jurídicas, los franceses la conocen específicamente con el nombre de "forclusión" y los
italianos, con el de "decadenza".b) Extinción de una relación jurídica, a veces con efecto retroactivo, a veces con
efecto sólo para el porvenir, según los casos, a causa de hechos sobrevinientes.
Este significado cabe en un concepto muy amplio, que en Francia denominan
"déchéance" y en Italia, "caducitá".181
c) Por último, dentro de ese mismo concepto amplio se comprende la ineficacia de un
acto jurídico que se produce por el sólo ministerio de la ley a causa de hechos
sobrevinientes. Ejemplo típico son los testamentos privilegiados que caducan sin
necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley (C.C. Art.1212, inc.2º). Y así, el
testamento verbal otorgado a bordo de un buque de guerra, y que la ley autoriza en caso
de peligro inminente, caduca si el testador sobrevive al peligro (Art.1053). Las donaciones
revocables caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante
(Art.1143).-
8.- La inoponibilidad. Concepto.La inoponibilidad es la ineficacia de un acto jurídico o de su nulidad respecto de
ciertos terceros por no haber las partes cumplido con algún requisito externo de
ineficacia dirigido precisamente a proteger a esos terceros.Se dice que un negocio es inoponible, cuando no se puede hacer valer frente a terceros,
para quienes el negocio debe tenerse como no existente. Por ello es que más bien se
califica a la inoponibilidad, por la doctrina moderna, como "irrelevancia del negocio".Hemos visto que la nulidad relativa, que pueden invocar sólo las partes en cuyo favor la
ha establecido la ley, una vez declarada, alcanza a todo el mundo. No ocurre lo mismo
con la inoponibilidad. Ante todo debe subrayarse que ella no vicia el acto. Por otra parte
reconocida judicialmente respecto a un tercero, sólo a él beneficia; no se extiende a otros
terceros. En fin ella no cuestiona si el acto es válido o nulo, eficaz para una persona u
otra; el que hace valer la inoponibilidad sólo alega que el acto o la situación de que se
trata no le empece, no le afecta a él. En forma gráfica se dice que el alega la
inoponibilidad sostiene: "no me interesa que el acto sea válido o no, eficiente para Ticio o
para Cayo; cualquiera que sea su valor, no me afecta; Véaselas con Ticio, con Cayo o
con quien quiera; pero no conmigo".La inoponibilidad carece de determinados presupuestos o requisitos; esta forma de
ineficacia no importa una categoría homogénea. Depende de los casos, hay
inoponibilidades que nacen por no haberse practicado ciertas inscripciones en los
registros públicos ciertos actos, que quedan en secreto entre las partes, induciendo a los
terceros de buena fe a adquirir derechos sobre la base de los actos aparentes u
ostensibles, como en la simulación. (Alberto Baltra Cortés, "Ensayo de una teoría general
de os actos inoponibles"1933)
Ejemplos de inoponibilidad.Nuestro Código, como los extranjeros, no habla de inoponibilidad. Pero en algunos de sus
artículos aparece claramente esta noción. Veamos algunos ejemplos.
El Art.1707 dice que las contraescrituras públicas no producen efectos con respecto a
terceros "cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero". Sólo mediante estas dos anotaciones la ley presume que los terceros
han tomado o podido tomar conocimiento de la contraescritura. Si estas dos anotaciones
no se hacen o se omiten cualquiera de ellas, la contraescritura es inoponible, no afecta a
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los terceros. Entre las partes la escritura es perfectamente válida, pues la disposición del
inciso 2º del Art.1707 sólo favorece a los terceros y no a los contratantes".
El Art.1902, colocado en el párrafo de los "créditos personales", dice: "La cesión no
produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por éste".El Art.2456 prescribe que: "si se cree, pues, transigir con una persona y se transige con
otra, podrá rescindirse la transacción. De la misma manera, si se transige con el poseedor
aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien
verdaderamente compete el derecho"(incs.2º y 3º). Se ve claro, en esta disposición, que
se califica de nulidad un caso que es de inoponibilidad, pues el acto en sí es válido y sólo
no puede hacerse valer en contra de la persona con quien realmente debía haberse
celebrado el arreglo.Los ejemplos anteriores se refieren a actos perfectamente válidos; pero la inoponibilidad
tiene lugar también, como nos lo hace ver la definición, tratándose de un derecho
emanado de una acto nulo. Y así por ejemplo, de acuerdo con el Art.2058, "la nulidad del
contrato de sociedad no perjudica a las acciones que correspondan a terceros de buena
fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si
existiere de hecho". En estos casos, pues, los asociados no podrían oponer la nulidad del
contrato para enervar las acciones de terceros.-
Terceros que pueden invocar la inoponibilidad.Los terceros que pueden hacer valer la inoponibilidad son, en términos generales, los
llamados "terceros interesados", o sea, aquellas personas que no participan ni
personalmente ni representadas en el acto inoponible, pero que están o estarán en
relaciones jurídicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por el ministerio de la
ley.-
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