FUSIONES TRANSFRONTERIZAS DE SOCIEDADES

Derecho & Perspectiva
“La vida es un derecho y el Derecho una vida”
FUSIONES TRANSFRONTERIZAS DE
SOCIEDADES MERCANTILES DESDE
LA PERSPECTIVA LEGAL ESPAÑOLA1
Julio Bermúdez Madrigal2
RESUMEN.- Por fusiones transfronterizas en el marco de la unión europea,
vienen a entenderse aquellos procesos de fusión en los que participan sociedades de
diferente nacionalidad, o más concretamente, sociedades sujetas a diferentes leyes
personales. Sin perjuicio de dicha peculiaridad y aun cuando dicha nota diferenciadora
pueda hacer pensar en enormes diferencias en estos procesos de fusión, las características
de la fusión transfronteriza son muy similares a cualquier otro tipo de fusión, esto es,
disolución sin liquidación de una entidad con traspaso en unidad de acto de todos sus
activos y pasivos, por sucesión universal, a favor de una sociedad absorbente (preexistente
o de nueva creación) situada en un estado diferente a una o varias de las sociedades
absorbidas.
PALABRAS CLAVE.- Sociedades mercantiles – Modificaciones estructurales –
Operaciones internacionales – Ley de Modificaciones estructurales – Directiva
2005/56/CE – Derecho Internacional – Derecho Europeo – Empresa – Armonización –
Internacionalización.
Introducción
En el preámbulo de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de
las sociedades mercantiles (en adelante “LME”), se señala como primera motivación para
la promulgación de la LME, una “especial sensibilidad para responder adecuadamente al creciente
proceso de internacionalización de los operadores económicos” 3 . Resultaba necesario realizar una
actualización de nuestra legislación al marco europeo de la legislación española sobre las
modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, derivada principalmente del
marcado carácter internacional que suele acompañar a este tipo de operaciones. Bajo este
objetivo, entre otros, la LME incorporó la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las
sociedades de capital (en adelante la “Directiva”)4.
1
Colaboración de “Derecho & Perspectiva” para “Nuevo Derecho: Creare Scientia in Ius”.
Abogado en el Departamento de Corporate y M&A de Garrigues.
Co-Director en Derecho & Perspectiva (www.derechoyperspectiva.es)
Correo electrónico: [email protected]
3 Segundo párrafo del preámbulo de la LME.
4 La LME traspone también al ordenamiento jurídico español la Directiva 2007/63/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 78/855/CEE y
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“La vida es un derecho y el Derecho una vida”
Continúa el preámbulo estableciendo que se reconocen no solo este tipo de
operaciones en el ámbito comunitario, sino también para la fusión de sociedades españolas
con sociedades extracomunitarias.
Es de gran importancia para este tipo de operaciones la Directiva 2009/133/CE,
del Consejo, de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones,
escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre
sociedades de diferentes Estados miembros o al traslado del domicilio social de una
sociedad europea de un Estado miembro a otro, por motivos de índole fiscal evidentes.
Por otro lado, a las fusiones de sociedades les resultan de aplicación limitaciones de
carácter administrativo e incluso político que pueden limitar o afectar a la operación.
A lo largo del presente artículo realizaremos un seguimiento, desde el punto de
vista legal, de los aspectos y requisitos a tener en cuenta a la hora de llevar a cabo una
fusión de sociedades cuando alguna de ellas tenga su domicilio fuera de España.
1. Evolución del marco normativo
Hasta el año 2005, la normativa básica aplicable a las sociedades de capital más
comunes en nuestro ordenamiento (Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada) no recogía mención específica y expresa alguna a la fusión entre
sociedades de distinta nacionalidad.
Desde el punto de vista del derecho privado, había que ampararse en el artículo
9.11, del Real Decreto de 24 de julio de 1889, por el que se aprueba el Código Civil5 (en
adelante “CC”) y en los artículos 233 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas6 para
atender la posibilidad de estos procesos de reestructuración societaria en el ámbito de la
normativa nacional.
Fue el Reglamento 2157/2001/CE, del Estatuto de la Sociedad Anónima Europea
(en adelante, el “Reglamento de la SAE”), mediante su correspondiente transposición a
nuestro ordenamiento 7 , así como la aprobación de la Directiva los primeros textos
normativos que plantearon, de manera expresa, la posibilidad de las fusiones de sociedades
de distinta nacionalidad.
82/891/CEE del Consejo, por lo que respecta al requisito de presentación de un informe de un perito
independiente en caso de fusión o escisión de sociedades anónimas.
5 “en la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta sus respectivas leyes personales”.
6 Actualmente derogada por la Ley de Sociedades de Capital.
7 Ley 19/2005, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, la Ley 32/2006, sobre
implicaciones de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas, y el Real Decreto
659/2007, por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil para su adaptación a las disposiciones
de la Ley 19/2005.
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“La vida es un derecho y el Derecho una vida”
No obstante, mientras que el Reglamento de la SAE refería esta posibilidad
respecto de una forma social específica (la Sociedad Anónima Europea) la Directiva ha
tratado la cuestión con carácter general para las “sociedades de capital” (entendidas estas
con las limitaciones que recoge la Directiva).
En este sentido, la Directiva se planteó como vehículo jurídico para aunar las
medidas iniciadas por las instituciones europeas para facilitar la realización de operaciones
de concentración intracomunitarias, operaciones que podrían afectar al estatuto personal de
las entidades implicadas sin acudir a estructuras jurídicas de especial complejidad,
marcando como límite para su transposición el 15 de diciembre de 2007.
La aprobación de LME el 3 de abril de 2009, aunque tarde, vino a culminar esto
proceso.
2. Directiva 2005/56/CE: Fusiones transfronterizas de las sociedades de capital;
régimen
La LME no establece un régimen general para la fusión transfronteriza, sino que se
limita a trasponer la Directiva en el Capítulo II del Título II de la LME (arts. 54 y ss), que
se aplica a las fusiones intracomunitarias de las sociedades de capital.
El art. 19 de la Directiva imponía a todos los Estados miembros la obligación de su
transposición no más tarde del 15 de diciembre de 2007, obligación incumplida por parte
de nuestro legislador, ya que como comentábamos no se produjo su transposición hasta el
3 de abril de 2009, casi dos años de retraso.
La Directiva se encuentra dentro de las medidas emprendidas por las instituciones
europeas para facilitar la realización de operaciones de cooperación y concentración
intracomunitarias; operaciones cuya realización, al afectar al estatuto personal de las
sociedades implicadas, se ve dificultada y exige acudir a, en algunos casos, complejas
estructuras jurídicas. Tiene como fin último la consecución efectiva del mercado común,
para lo que el legislador europeo ha establecido dos posibilidades:
i.
Mantener los regímenes nacionales, pero estableciendo una armonización tal entre
los mismos que permitan llevar a cabo las operaciones intracomunitarias con la
agilidad que este tipo de transacciones requiere.
ii.
Crear un tipo societario nuevo a través del cual se canalicen este tipo de
operaciones.
Mientras que la respuesta a la primera vía la encontramos en la Directiva, la
respuesta a la segunda opción la da el Reglamento de la SAE.
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La Directiva define la fusión transfronteriza como aquélla que tiene lugar entre
“sociedades de capital constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y que tengan su
domicilio social, centro de efectiva administración o su principal establecimiento dentro de la Comunidad, si
al menos dos de ellas están sujetas a la legislación de Estados miembros diferentes”8. Por ello, en lo que
respecta al ámbito, la Directiva abarca todas las sociedades de capital constituidas de
conformidad con la legislación de un país miembro de la Unión Europea (en adelante
“UE”) y que tengan su domicilio social o su centro de actividad principal dentro de la UE,
siempre y cuando al menos dos de ellas están sujetas a la legislación de distintos países de la
UE.
Hay determinados tipos de sociedades que quedan excluidos de la aplicación de las
disposiciones de la Directiva, destacando entre estas aquellas cuyo objeto es la inversión
colectiva en activos mobiliarios o fondos de inversión.
La Directiva establece los procedimientos que regulan las fusiones transfronterizas,
entre los que se encuentran:
i.
La realización de un proyecto común de fusión transfronteriza por parte de los
órganos de administración de las sociedades intervinientes en la fusión en cuestión,
que deberá ser el mismo para todas las sociedades intervinientes. Este proyecto ha
de incluir, entre otros elementos, los nombres y domicilios sociales de las
sociedades que se fusionan y los propuestos para la sociedad final producto de la
fusión, etc. El contenido mínimo del proyecto de fusión viene establecido en el art.
5 de la Directiva.
ii.
El art. 7 de la Directiva establece la obligación de la elaboración de un informe por
parte del órgano de administración de las sociedades intervinientes que explique a
los terceros afectados por la fusión los aspectos económicos y legales, así como el
impacto de la fusión propuesta.
iii.
Así mismo, el art. 10 de la Directiva establece la obligación de la elaboración
del informe de experto independiente que analice las implicaciones de la fusión y el
contenido del proyecto de fusión.
iv.
La aprobación del proyecto de fusión por parte de la junta general de las sociedades
intervinientes en la fusión.
La legislación del país de la UE a la cual esté sujeta la sociedad resultante de la
fusión transfronteriza determinará la fecha de entrada en vigor de esta última. El registro
mercantil o equivalente en el que se inscriba la sociedad resultante de la fusión
transfronteriza notificará sin demora al registro mercantil o equivalente en el que cada una
de las sociedades intervinientes estuviera inscrita que se ha realizado la fusión en cuestión.
8 Artículo
2 de la Directiva.
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Entre las principales consecuencias que tiene una fusión transfronteriza, podemos
destacar:
i.
Las sociedades participantes en la fusión dejan de existir, hecho que también se da
en las fusiones de sociedades mercantiles de ámbito doméstico.
ii.
El conjunto del patrimonio activo y pasivo de las sociedades involucradas en la
fusión se transfiere a la nueva entidad. Nuevamente, esta es una consecuencia
jurídica compartida con las fusiones de ámbito doméstico.
iii.
Los socios de las sociedades fusionadas pasan a ser socios de la sociedad fruto de la
operación de fusión transfronteriza. Una vez más, esta consecuencia jurídica se da
en las operaciones de fusión de sociedades mercantiles de ámbito doméstico.
En lo que respecta a los derechos de participación de los trabajadores, el principio
general dispone que se aplique la legislación nacional por la que se regula a la entidad
resultante de la fusión transfronteriza.
En la Directiva, la cuestión relativa a la participación de los trabajadores se regula
en el artículo 16, resolviéndose de la siguiente forma: “Como norma general, la entidad resultante
de la fusión transfronteriza se regirá por el derecho del país de su domicilio social, de manera que si este
derecho contempla normas sobre participación de los trabajadores, las mismas serán aplicables a la
entidad”. Esta norma general no será de aplicación, sin embargo:
i.
Si al menos una de las sociedades que se fusionan empleó, durante los seis meses
anteriores a la publicación del proyecto de fusión transfronteriza un número medio
de trabajadores superior a 500 y está gestionada en régimen de participación.
ii.
Si la legislación nacional aplicable a la sociedad resultante de la fusión
transfronteriza: (a) no prevé el mismo nivel de participación de los trabajadores que
el aplicado en las sociedades que se fusionan; o (b) no prevé que los trabajadores de
los establecimientos de la sociedad resultante de la fusión transfronteriza situados
en otros Estados miembros puedan ejercer los mismos derechos de participación
de que gocen los trabajadores empleados en el Estado miembro donde se
encuentre la sociedad resultante de la fusión. En estos supuestos, la Directiva
establece que la participación de los trabajadores en la sociedad resultante de la
fusión transfronteriza, así como su implicación en la definición de los derechos
correspondientes, deberá ser regulada por los Estados miembros de conformidad
con los principios y modalidades previstos en el Reglamento de la SAE y la
correspondiente Directiva 2001/86/CE, del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por
la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (en adelante la
“Directiva de la SAE”), en lo que respecta a la implicación de los trabajadores. En
términos generales, en estos supuestos será necesario aplicar el procedimiento de
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negociación previsto en el Reglamento de la SAE y en la Directiva de la SAE, con
el fin de acordar con los representantes de los trabajadores un régimen sobre la
participación de los trabajadores en la sociedad resultante de la fusión. En el caso
de que las partes no llegaran a un acuerdo, podría entenderse que debería aplicarse
la ley del Estado miembro que autorice o imponga tales normas de participación, si
bien la Directiva no parece ser demasiado clara en relación con este particular.
3. La fusión transfronteriza intracomunitaria: previsiones de la ley de
modificaciones estructurales
a. Requisitos de las sociedades participantes en la fusión
i.
Ser sociedades de capital.9
ii.
Estar constituidas de acuerdo con la legislación de un Estado parte del Espacio
Económico Europeo.
iii.
Que su domicilio social, administración central o centro de actividad principal se
encuentre dentro del Espacio Económico Europeo.
iv.
Cuando intervengan al menos dos sociedades sujetas a la legislación de Estados
miembros diferentes, una de las sociedades a fusionar está sujeta a legislación
española. Como es evidente sólo será aplicable la ley española cuando alguna de las
sociedades está sujeta a la misma.
b. Régimen jurídico
El art. 55 LME establece que serán de aplicación las normas específicas del
Capítulo II de la LME y supletoriamente las de la fusión en general. No son muchas las
especialidades. Lógicamente, el régimen general de la LME solo se aplica a la sociedad
española participante, ya que al resto se les aplicará su propio régimen, de acuerdo con las
previsiones del art. 27 LME.
Como particularidad se establece en el art. 63 LME que a la sociedad de
responsabilidad limitada le serán aplicables las normas que rigen con carácter general las
fusiones de sociedades anónimas o sociedades comanditarias por acciones. En palabras de
Manuel González Meneses y Segismundo Álvarez, esto se traduce en la práctica que las
simplificaciones solo aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada no cabrían, y
los requisitos específicos de las sociedades anónimas o las sociedades comanditarias por
9
Conforme establece el artículo 1 del RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de
la ley de sociedades de capital, se considera como tales a la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad
limitada y a la sociedad comanditaria por acciones.
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acciones se deberán aplicar en el caso de fusión transfronteriza también si solo intervienen
sociedades de responsabilidad limitada10.
c. Procedimiento
En el presente apartado trataré únicamente las especialidades ya que para el resto de
aspectos el régimen de aplicación es el general.
Proyecto de fusión.
El art. 59.2 LME añade la obligación de incluir las posibles ventajas de los
miembros de órganos que no existen en nuestro derecho de sociedades, pero sí en otros
ordenamientos como el alemán.
En relación con la mención del tipo de canje y la posible compensación en
metálico, hay que destacar lo que dispone el art. 57 LME: “El hecho de que la legislación de, al
menos, uno de los Estados afectados permita que la compensación en efectivo, que forma parte del tipo de
canje, supere el diez por ciento del valor nominal o, en su defecto, del valor contable de las acciones o
participaciones que se canjeen, no será obstáculo para la realización de una fusión transfronteriza
intracomunitaria”.
En el caso de fusión abreviada transfronteriza, el art. 49.1 LME precisa que no
puede prescindir de las menciones 9 (valoración del activo y del pasivo que se extingue) y 10 (fechas
de las cuentas utilizadas para establecer las condiciones en que se realiza la fusión) del art. 31 LME. Y
el art. 49.2, que no se puede prescindir del informe de administradores. En el caso de la
fusión parcialmente abreviada del art. 50, tampoco se podrá prescindir del informe de
administradores, por lo que la simplificación en este caso se reduce a poder prescindir del
informe de expertos. Hay que tener en cuenta que, como el proyecto es único, en el caso de
que las legislaciones nacionales exijan otros requisitos, se acumularán las menciones y, en
su caso, se deberán cumplir los requisitos formales exigidos por la otra legislación
concurrente.
En cuanto al idioma, deberá ser redactado al menos en español, pero parece posible
que en cada país, siempre partiendo de la unidad del proyecto, se realice la publicidad con
la versión en su idioma. Parece apropiado que se suscriban por los administradores todas
las versiones.
10
MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. 2ª Ed. Dykinson.
(España 2013). Página 318.
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El informe de experto independiente
La única particularidad en esta materia es que no parece posible un informe único
para todas las sociedades, por el conflicto que plantearía la designación de los expertos, al
ser una autoridad nacional la que en cada caso designa o ratifica ese nombramiento.
Informes de los órganos de administración de las sociedades intervinientes
El art. 60 LME exige una antelación de un mes antes de la fecha de la junta en la
que se apruebe la operación de fusión, lo que en la práctica no supone ninguna especialidad
respecto de las previsiones del art. 39 LME para fusiones de ámbito doméstico. Sí es una
especialidad que solo tenga que estar a disposición de los trabajadores y de los socios.
Se incluye la necesidad de adjuntar al informe la opinión de los representantes de
los trabajadores. Parece difícil que esto sea muy operativo, pues tendrá que emitirse dentro
del mes, y lógicamente solo estará disponible para aquellos que consulten el informe
después.
Los acuerdos
Se aplicará la ley personal de cada sociedad a los respectivos acuerdos de las juntas
generales de socios encargadas de aprobar la fusión.
El art. 61 LME prevé que “la junta de socios de cada una de las sociedades que se fusionen
podrá condicionar la realización de la fusión a la ratificación expresa de las disposiciones decididas para la
participación de los trabajadores en la sociedad resultante de la fusión transfronteriza”.
El acuerdo se deberá publicar en cada uno de los países afectados, ya que afecta a
los derechos de oposición de los acreedores, que en cada caso se regirán por las reglas
nacionales.
El derecho de separación
Se establece la importante especialidad en este caso de conceder un derecho de
separación en el art. 62 LME, diciendo el citado precepto exactamente que “Los socios de las
sociedades españolas participantes en una fusión transfronteriza intracomunitaria que voten en contra del
acuerdo de una fusión cuya sociedad resultante tenga su domicilio en otro Estado miembro podrán separarse
de la sociedad conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada”. Para su ejercicio
se remite a los arts. 348 y 353 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que
se aprueba el texto refundido de la ley de sociedades de capital (en adelante “LSC”), igual
que hace la ley en materia de trasformación. Es importante señalar que en este caso el
derecho se reduce a los que voten en contra, frente al supuesto general del derecho de
separación, que en el caso de la transformación (art. 15 LME) se concede a todos los que
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no hubieren votado a favor, es decir también a los que se hubieren abstenido y a los
ausentes.
La Escritura Pública
Se puede discutir si será necesario el otorgamiento de escritura en cada uno de los
países. Algunos autores entienden que en cada país se perfeccionará de acuerdo con sus
previsiones domésticas, como el resto de aspectos de la operación de fusión. Me parece
una interpretación lógica a la luz de la Directiva, pero siempre que se respeten no solo los
requisitos de forma del país del otorgamiento, sino también el principio de equivalencia de
formas. Es decir que se trate de un verdadero documento público, en el que el notario
realice un control de legalidad del documento. Naturalmente, tendrían que cumplirse
también los requisitos de legalización o apostilla.
Es evidente que para el supuesto de que intervenga una sociedad española, sí se
requerirá la elevación a público.
Inscripción de la fusión
La LME establece un sistema que sirve por una parte para realizar un control final
del procedimiento en las distintas regulaciones y por otra para coordinar los registros. Se
realiza en varias fases:
i.
Control respecto de las sociedades que se extinguen (art. 64 LME): el registrador
del domicilio social de las mismas debe expedir un certificado sobre la correcta
realización del procedimiento de fusión, que entrega a la sociedad en cuestión.
Estas deben remitir al registro de la resultante en un plazo máximo de seis meses
este certificado y el proyecto aprobado en junta general.
El art. 65.3 LME regula el caso en que no solo la resultante sino alguna de las que
se extinguen fuera española, estableciendo que “la legalidad del procedimiento de fusión en
relación con la misma se realizará por el Registrador mercantil del domicilio de la sociedad
resultante de la fusión, siendo suficiente que en el título presentado al Registro conste, debidamente
acreditada por el Registrador del domicilio de la sociedad que se extingue, la inexistencia de
obstáculos registrales para la fusión pretendida”.
ii.
Control respecto de la sociedad resultante (art. 65 LME): con la documentación
que le ha sido remitida, el registrador del domicilio de la sociedad resultante califica
la totalidad de la fusión. Debe controlar:
-
la realización del procedimiento en cada una de las sociedades participantes
(a través de los certificados si son extranjeras y directamente en las
españolas), que se ha aprobado un proyecto común, y
9
Derecho & Perspectiva
“La vida es un derecho y el Derecho una vida”
-
la adecuación de las normas sobre participación de los trabajadores.
En los casos en que deba existir participación de los trabajadores, el registrador
debe comprobar además que o bien se ha celebrado el acuerdo de participación, o
bien ha expirado el periodo de negociaciones o bien los órganos competentes de las
sociedades han optado por acogerse al régimen subsidiario. También se ha de
comprobar que los estatutos de la resultante no son contrarios a las normas sobre
participación de los trabajadores que se hayan fijado, ex art. 65.3 LME.
iii.
Publicidad (art. 66 LME): se aplican las normas generales, pero en el Boletín
Oficial del Registro Mercantil (en adelante “BORME”) se debe publicar una
indicación para cada una de las sociedades que se fusionen, sobre el ejercicio de los
derechos de los acreedores y de los socios, y la dirección donde pueda obtenerse
una información sobre esas condiciones.
iv.
Coordinación registral. El art. 66.3 LME se ocupa de la coordinación entre registros
una vez culminado el procedimiento, de manera que el registro que ha inscrito a la
sociedad resultante “notificará de inmediato a los Registros donde estén inscritas las sociedades
participantes para que se proceda a su cancelación”.
4. La fusión transfronteriza no sujeta al Capítulo II del Título II de la LME
El capítulo II de la LME solo se aplica a las fusiones intracomunitarias de
sociedades de capital. Pero eso no implica que no quepan otras fusiones transfronterizas,
como resulta del art. 27 y también de los arts. 54 y 56.2 LME. En palabras de Manuel
González Meneses y Segismundo Álvarez la LME es una norma habilitante, es decir, que
permite realizar operaciones en principio no permitidas o que sólo se podrían realizar de
una forma mucho más compleja11. De acuerdo con ello, el que ahora se regule la fusión
transfronteriza intracomunitaria de sociedades de capital con un régimen especial supone
que estas sociedades pueden acogerse a este régimen, pero no que no quepan otro tipo de
fusiones transfronterizas, que ya antes de la regulación se admitían en la práctica y por parte
de la doctrina.
El régimen jurídico de este otro tipo de fusiones transfronterizas viene determinado
por el art. 27 LME, que dispone que se aplicará la normativa de cada sociedad. Por tanto,
conforme a las previsiones del art 27 LME, “La fusión de sociedades mercantiles de distinta
nacionalidad se regirá por lo establecido en las respectivas leyes personales”. Esto implica que para que
sea factible la fusión es necesaria una cierta homogeneidad entre las regulaciones.
Por una parte, solo será posible si existe un concepto común de la modificación
estructural que se quiere realizar. Por ejemplo, será necesario en caso de fusión que se
11
MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. 2ª Ed. Dykinson.
(España 2013). Página 322.
10
Derecho & Perspectiva
“La vida es un derecho y el Derecho una vida”
reconozca a la misma con las mismas características fundamentales (sucesión universal,
extinción sin liquidación e integración de los socios de las sociedades extinguidas en la
nueva sociedad). Por otra parte solo será posible si la fusión transfronteriza se admite por
las leyes nacionales de todas las sociedades involucradas.
Finalmente, solo será posible si, en el caso de fusiones heterogéneas, en las dos
legislaciones se admite la participación en la fusión de las sociedades o entidades que van a
participar. Por ejemplo, si en una legislación no se permite la participación de una sociedad
colectiva en la fusión.
Aun en el caso de que estemos fuera del ámbito de la Directiva y del capítulo II de
la LME, será relevante que la operación que se pretende realizar sea intracomunitaria, pues
en este caso, si el derecho nacional regula una operación doméstica del tipo que se
pretende, no se podrá impedir una operación equivalente intracomunitaria. Además,
aunque las legislaciones sobre sociedades no están armonizadas en todos los tipos sociales,
la armonización de hecho de las legislaciones mercantiles, y la existencia de un régimen
armonizado de fusión transfronteriza hará mucho más fácil la fusión.
En nuestro ordenamiento se plantea un problema adicional, ya que los
arts. 8 y 9 LSC establecen una vinculación necesaria entre nacionalidad y establecimiento
principal. Parece, por tanto, que no cabría la fusión más que en el caso en que la sociedad
adquirente tuviera su domicilio donde estuviera situado el establecimiento principal, si éste
está en España.
Por lo demás, aunque no sea directamente aplicable, indudablemente la regulación
de la fusión intracomunitaria servirá de guía para esta operación, sobre todo en cuanto al
régimen procedimental y de coordinación de registros. No obstante, no se podrán aplicar
las normas del capítulo II que sean más permisivas que el régimen general, como por
ejemplo la posibilidad de compensación en metálico superior al 10% que pueda permitir la
legislación nacional de alguna de las sociedades participantes, ex art. 57 LME.
Respecto de la coordinación procedimental, será necesaria una cierta cooperación
internacional, tanto desde el punto de vista documental como registral. Para poder seguir
un sistema semejante al impuesto por la LME, será necesario que se pruebe el
cumplimiento de la legislación extranjera respecto del procedimiento de cada sociedad, lo
que implicará que exista una cierta equivalencia institucional, pues será necesario un juicio
por una autoridad de ese país equivalente al que puede emitir un notario o un registrador
en España. Sin embargo, el procedimiento de control y coordinación registral previsto en
los arts. 65 LME y ss. debe lógicamente servir de guía para completar el procedimiento.
Conclusiones
La promulgación de la LME el 3 de abril de 2009 resultó un gran paso en su
momento, aunque como hemos visto, vino con retraso. El mercado avanza con mucha
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rapidez, por lo que requiere que el ordenamiento no quede desfasado y pueda dar una
respuesta de actualidad a las nuevas situaciones planteadas.
Siete años después podemos decir que aunque la LME no aportó nada nuevo, ya
que como hemos visto, se limitó a trasponer la Directiva, esto se reveló como un gran
acierto ya que trajo la seguridad jurídica que en el ámbito que nos ocupa se necesitaba.
¿Qué tareas quedarían aún pendientes? Considero que es necesario actualizar y
ampliar la regulación sobre las fusiones transfronterizas incluso para el ámbito
extracomunitario. Reducir la burocracia en estos procesos siempre es una medida acertada
y que el mercado ve con buenos ojos: no pongamos más trabas de las estrictamente
necesarias, cuanto menos factores externos intervengan en el mercado mayor será el
crecimiento y evolución del mismo.
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Derecho & Perspectiva
“La vida es un derecho y el Derecho una vida”
BIBLIOGRAFÍA CITADA
-
MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES
MERCANTILES. 2ª Ed. Dykinson. (España 2013). PP. 318 y 322.
NORMAS CITADAS
-
Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales.
-
Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de
2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital.
-
Directiva 2009/133/CE, del Consejo, de 19 de octubre relativa al régimen fiscal
común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de
activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados
miembros o al traslado del domicilio social de una sociedad europea de un Estado
miembro a otro.
-
Real Decreto de 24 de julio de 1889, por el que se aprueba el Código Civil.
-
Reglamento 2157/2001/CE, del Estatuto de la Sociedad Anónima Europeo.
-
Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Derogado.
-
Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Derogada.
-
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la ley de sociedades de capital.
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