EL DELITO DE COMPETENCIA DESLEAL Percy García Cavero

EL DELITO DE COMPETENCIA DESLEAL Percy García Cavero Profesor de Derecho penal Universidad de Piura I. Introducción El desarrollo exponencial que en las últimas décadas ha manifestado el Derecho penal económico tanto en los estudios de la doctrina especializada, como en la legislación y jurisprudencia penales, ha traído como correlato necesario la reconfiguración dogmática de los intereses protegidos por el Derecho penal. En este sentido, el concepto de bien jurídico penalmente protegido ha dejado de centrarse en aquellas condiciones elementales para el desarrollo de la persona (vida, integridad física, libertad, honor) para poner su acento en intereses supraindividuales y en el funcionamiento de diversos sectores sociales. Dentro de este proceso de reconfiguración dogmática de los bienes jurídicos, salta a la vista la protección que ofrece el Derecho penal económico a ciertos elementos estructurales del sistema económico. En particular, quisiéramos destacar la protección que se le da a la llamada competencia, es decir, al hecho de que el precio y las decisiones de compra se determinen por la libre concurrencia en el mercado de los ofertantes y demandantes de bienes o servicios. No obstante, hay que resaltar que el Derecho penal, fiel a su vocación de ultima ratio, no protege todos los aspectos configurativos de la competencia, sino sólo aquellos que considera esenciales. De la revisión de los textos punitivos, puede concluirse que estos aspectos esenciales son fundamentalmente tres: la libre competencia, la lealtad en la competencia y la propiedad sobre los bienes industriales. En el presente trabajo nos ocuparemos concretamente de la protección penal de la lealtad en la competencia. En el contexto económico actual, caracterizado por el hecho de que la producción se determina por el mercado y no por una planificación del Estado, la protección de las condiciones para la 1 vigencia efectiva de la competencia en el mercado resulta imprescindible . Una de esas condiciones elementales es la lealtad en la competencia. Con este rasgo esencial de la competencia se quiere significar la idea de que cada agente económico es libre de organizar su actividad económica en el mercado de manera tal que maximice sus beneficios, siendo la única condición que se le impone no obtener los beneficios económicos mediante acciones dirigidas a perjudicar o aprovecharse indebidamente de los demás competidores 2 . En este sentido, el éxito en el mercado sólo puede alcanzarse mediante el esfuerzo propio y la eficiencia de las 3 propias prestaciones . En caso de no respectarse este juego limpio entre los competidores estaremos ante los llamados actos de competencia desleal. Muy distinto es, por el contrario, el caso de competencia prohibida, en donde no se da el presupuesto de la competencia desleal: la libertad organizativa del agente económico. En estos casos, se realiza una actividad económica que requiere de cierta autorización administrativa sin efectivamente contar con la misma 4 . Por esta razón, el acto ilícito no se encuentra en el abuso de la libertad organizativa en el mercado, sino en el acto mismo de 5 intervenir en el mercado . 1 Vid., BULLARD/P ATRÓN, «El otro Poder Electoral: Apuntes sobre la experiencia peruana en materia de protección contra la competencia desleal», Themis 39, p. 433 y s. 2 Pone, en este sentido, el acento de la competencia desleal no en el daño concurrencial, sino en la utilización de un medio torticero para causarlo, BAYLOS CORROZA, Tratado de Derecho industrial, Madrid, 1993, p. 330. 3 Vid., la noción de competencia desleal a partir de esta idea, VEGA VILLACORTA, Las sanciones a los actos de competencia desleal en el sistema legislativo peruano, en www.asesor.com.pe/teleley/bull8000, (consulta 27 de febrero de 2004). 4 Vid., BAYLOS CORROZA, Tratado, p. 327; KRESALJA R OSELLÓ, «Comentarios al Decreto Ley 26122 sobre Represión de la Competencia Desleal», Derecho 47 (1993), p. 21 y s.; RANGEL ORTIZ, «La protección contra la competencia desleal», en Los retos de la Propiedad Industrial en el Siglo XXI, Lima, 1996, p 308 y s. En el mismo sentido la jurisprudencia administrativa de la Comisión de Represión de la Competencia desleal. Resolución Nº 053­96­TRI­SDC. 5 Vid., así, KRESALJA ROSELLÓ, Derecho 47 (1993), p. 21.
Frente a los actos de competencia desleal, que son los que nos interesan en este estudio, el ordenamiento jurídico contempla varias formas de reacción. Estas formas de reacción son de diversa naturaleza, pues van desde la indemnización civil, pasando por sanciones administrativas, hasta llegar a sanciones de carácter penal. Si bien el objetivo de nuestra exposición se limita al estudio de la relevancia penal de los actos de competencia desleal, una exposición general de la regulación administrativa –muy vinculada, por cierto, a las consecuencias civiles– resultará de gran utilidad, pues permitirá una mejor comprensión de muchos aspectos de la configuración de los tipos penales. II. La protección administrativa de la competencia leal 1. Antecedentes Hasta antes de 1934, año en el que se incorporó en nuestro ordenamiento jurídico la Convención General Interamericana sobre Protección Marcaria y Comercial (Convención de Washington), no se contó en el Perú con una normativa que contemplase específicamente actos de competencia desleal. Si bien se pudo recurrir a las figuras generales del Derecho civil para hacer frente a estos actos (abuso de derecho, enriquecimiento sin causa o responsabilidad extracontractual) 6 , la incidencia de estas normas fue casi nula como lo 7 demuestra la exigua jurisprudencia al respecto en ese entonces . La Convención de Washington, por el contrario, estableció normas específicas sobre competencia desleal, aunque, al tratarse de una norma internacional, no contempló sanciones o medidas específicas contra dichos actos. No obstante, la incorporación de la Convención de Washington en el ordenamiento jurídico nacional despertó en la conciencia jurídica la necesidad de una normativa interna que reprimiese la competencia desleal. Precisamente en esta línea estuvieron encaminados los trabajos del Anteproyecto de Reforma del Código de Comercio iniciados en 1929 a cargo del Dr. Juan Bautista de Lavalle y Pardo, en donde se propuso la inclusión de normas sobre competencia desleal con la previsión de medidas y sanciones 8 específicas . Sin embargo, no fue sino hasta 1959 con la dación de la Ley 13270 (Ley de Promoción Industrial) cuando entraron en vigencia normas específicas para hacer frente a los 9 actos de competencia desleal . La incorporación de estas normas en una ley de industrias puso de manifiesto la estrecha vinculación que tuvo la competencia desleal con la protección de la propiedad industrial, aunque un análisis más detenido no muestra que el ámbito de aplicación de la competencia desleal supera la actividad industrial. No obstante, y pese a la incorrecta ubicación que se le dio a la normativa sobre competencia desleal 10 , hay que reconocer el avance legislativo que significó la Ley de Promoción Industrial, pues no sólo precisó los actos de competencia desleal y las sanciones aplicables, sino que atribuyó a un órgano administrativo, la Dirección de Industrias y Electricidad del entonces Ministerio de Fomento y Obras Públicas, la competencia para resolver en primer instancia las denuncias por 11 competencia desleal y la facultad de imponer las sanciones correspondientes . En el año de 1970 se promulgó el Decreto Ley 18350 (Ley General de Industrias), el cual derogó la anterior Ley de Promoción Industrial. En esta nueva Ley no se reguló los supuestos 12 de competencia desleal, originando un vacío legal sobre esta materia . Este vacío fue cubierto 6 Hay que recordar que la institución de la competencia desleal tiene su origen en la interpretación del artículo 1382 del Código Civil Napoleónico [vid., BAYLOS CORROZA, Tratado, p. 334; VEGA VILLACORTA, Las sanciones, en www.asesor.com.pe/teleley/bull8000; KRESALJA R OSELLÓ, Derecho 47 (1993), p. 17; BULLARD/P ATRÓN, Themis 39, p. 435]. 7 Vid., así, VEGA VILLACORTA, Las sanciones, en www.asesor.com.pe/teleley/bull8000. 8 Vid., VEGA VILLACORTA, Las sanciones, en www.asesor.com.pe/teleley/bull8000. 9 Vid., con mayores referencia, VEGA VILLACORTA, Las sanciones, en www.asesor.com.pe/teleley/bull8000; KRESALJA ROSELLÓ, Derecho 47 (1993), p. 27 y s. 10 Este defecto luego fue corregido por el Decreto Ley 19262, el cual extendió el ámbito de aplicación de la Ley General de Industrias a otros sectores o materias afines a la propiedad industrial. Vid., con mayor detalle, VEGA VILLACORTA, Las sanciones, en www.asesor.com.pe/teleley/bull8000. 11 Vid., KRESALJA ROSELLÓ, Derecho 47 (1993), p. 28. 12 Vid., VEGA VILLACORTA, Las sanciones, en www.asesor.com.pe/teleley/bull8000; KRESALJA ROSELLÓ, Derecho 47 (1993), p. 28.
cinco meses después con la promulgación del Decreto Supremo 001­71­IC/DS, reglamentario de la Ley General de Industrias. La regulación de la competencia desleal realizada en este reglamento fue, en líneas generales, similar a la regulación existente durante la vigencia de la Ley 13270 13 . Los cambios se dieron, en todo caso, en el terreno operativo, pues el órgano competente para resolver las cuestiones de competencia desleal pasó a ser la Dirección de Propiedad y Registro Industrial del Ministerio de Industria y Comercio. 21 años estuvo vigente el Decreto Supremo 001­71­IC/DS en lo que respecta a las normas de competencia desleal, sobreviviendo incluso a la derogación del Decreto Ley 18350 que le dio origen. Sucesivas modificaciones permitieron su vigencia y operatividad, para lo cual se incluyeron nuevos supuestos de competencia desleal e incluso se le encargó el conocimiento de estos casos a un órgano administrativo autónomo y especializado: el Instituto de Investigación Tecnológica Industrial y de Normas Técnicas (ITINTEC) 14 . Pese a todas estas modificaciones, la necesidad de un nuevo dispositivo legal sobre competencia desleal se hacía cada vez más imperiosa no sólo para actualizar los supuestos sancionados, sino para configurar una regulación autónoma de la competencia desleal. Este objetivo se alcanzó finalmente en diciembre de 1992 con la promulgación del Decreto Ley 26122, o también Ley de Represión de la Competencia desleal, una norma especial para hacer frente a los actos contrarios a la lealtad en la competencia y cuya efectiva vigencia se encarga al INDECOPI a través de su Comisión de Represión de la Competencia Desleal 15 . Esta normativa sobre competencia desleal sigue aún vigente, por lo que nos ocuparemos, en lo que sigue, de analizar las particularidades de su regulación. 2. Ley de Represión de la Competencia Desleal (Decreto Ley 26122) A. Naturaleza jurídica El sistema de protección administrativa de la competencia leal impuesto por el Decreto Ley 26122, tiene ciertos rasgos particulares. Si bien se establece un procedimiento administrativo para hacer frente a los actos de competencia desleal, llama especialmente la atención que en esta ley se contemple no sólo la posibilidad de imponer sanciones administrativas contra los infractores, sino que permite a los denunciantes solicitar un conjunto de medidas especiales como la declaración del acto como competencia desleal, la acción cesatoria, la acción de remoción, etc. Incluso se establece una prejudicialidad administrativa respecto de las acciones civiles, en tanto se exige que antes de iniciar una acción civil el acto de competencia desleal debe haber sido previamente declarado como tal por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal (artículo 31) 16 . Como puede verse, existe una estrecha vinculación entre la regulación administrativa y las medidas civiles, lo que hace necesario ocuparnos de la polémica sobre el carácter del procedimiento contra los actos de competencia desleal. Un sector de la doctrina entiende que los actos de competencia desleal constituyen un conflicto entre dos competidores que no pasa de ser un problema entre privados, de manera tal que no debería caer en el terreno del Derecho público, sino que debería solventarse por el Derecho 17 civil o comercial . Solamente cuando la deslealtad entre los competidores sea de una magnitud o intensidad tal que suponga un atentado al mercado podría configurarse un ilícito administrativo, pero, en todo caso, tal configuración debería hacerse bajo la forma de un acto 18 contra la libre competencia . Otra línea de interpretación sostiene, por el contrario, que los actos de competencia desleal lesionan el interés público constituido por el mantenimiento de un 13 Vid., en este sentido, KRESALJA ROSELLÓ, Derecho 47 (1993), p. 28. De la misma opinión, VEGA VILLACORTA, Las sanciones, en www.asesor.com.pe/teleley/bull8000, aunque remarca que se agregaron novedades como la violación de secretos industriales y la producción y comercialización de productos falsificados. 14 Vid., con referencias concretas a las modificaciones realizadas, VEGA VILLACORTA, Las sanciones, en www.asesor.com.pe/teleley/bull8000. 15 Vid., KRESALJA ROSELLÓ, Derecho 47 (1993), p. 29; BULLARD/PATRÓN, Themis 39, p. 434. 16 Vid., KRESALJA ROSELLÓ, Derecho 47 (1993), p. 27. 17 Vid., en este sentido, S ORIANO GARCÍA, Derecho público, p. 20 y s.; KRESALJA ROSELLÓ, Derecho 47 (1993), p. 27. 18 Vid. SORIANO GARCÍA, Derecho público, p. 21.
19 mercado altamente competitivo . Esta afectación al interés público legitima la intervención del Derecho administrativo sancionador en el ámbito de la lealtad de la competencia. Para establecer si nuestra legislación positiva sigue una u otra línea de interpretación, hay que tener en consideración varios aspectos. En primer lugar, debe considerarse que el tratamiento de los actos de competencia desleal no se ha dejado en manos del Derecho privado, sino que éstos han sido regulados en una ley especial que instituye un procedimiento administrativo ante el organismo protector de la competencia (INDECOPI) con la posibilidad de imponer sanciones administrativas. Esta situación legislativa abogaría por una comprensión administrativa de la lucha contra los actos de competencia desleal. No obstante, conviene señalar que la intervención de la Administración en un conflicto no lo convierte, por este solo hecho, en un asunto de interés público, ya que la Administración podría estar participando sólo como juez o árbitro en un conflicto interpartes. Esta interpretación, sin embargo, sólo sería correcta si la intervención de la Administración se redujese efectivamente al desempeño de un rol arbitral. Pero en contra de esta conclusión hay que recordar que en el ámbito de la competencia desleal existe la posibilidad de instaurar un procedimiento de oficio o la capacidad de la Administración de imponer multas. Por tanto, al Estado le interesa que la competencia no se menoscabe con la generalización de las prácticas desleales entre los competidores, lo significa finalmente que la protección no se reduce a los intereses del competidor perjudicado, sino que pone su mirada en la competencia en el mercado. Como consecuencia de todo lo dicho, puede concluirse que la represión de la competencia desleal tiene una naturaleza mixta en nuestro sistema legal, en el que están presentes tanto los intereses de los particulares, como los intereses de los consumidores y el orden público económico. B. Fin de protección El artículo 1 del Decreto Ley 26122 establece que el objeto de la ley es “evitar, desalentar y sancionar los actos contrarios a la libre competencia en actividades económicas”. Como puede verse, esta precisión legal confirma lo anteriormente señalado sobre la naturaleza jurídica de la regulación actual de la competencia desleal. El fin de protección de la normativa administrativa no se limita a los intereses particulares de los competidores, sino que, al estar referido a la competencia misma, incluye también intereses generales como el de los consumidores o el 20 orden público . En este contexto, puede comprenderse perfectamente por qué el Decreto Ley 26122 no requiere como presupuesto necesario para la calificación de un acto como competencia desleal, de una relación de competencia 21 . La deslealtad en la competencia puede presentarse mediante acciones que inciden directamente en los consumidores y no necesariamente en algún competidor. No cabe duda que la amplitud del fin de protección de la Ley de Represión de la Competencia repercute en una mejor lucha contra los actos de competencia desleal, pero también debe reconocerse que produce ciertas superposiciones con otras normas administrativas que protegen la competencia, los consumidores y, en general, el mercado. En efecto, existen conductas de competencia desleal que aparecen muy vinculadas a infracciones de la normativa de propiedad industrial, de publicidad engañosa, de protección al consumidor e incluso de libre competencia. Ante esta situación se presenta la cuestión de decidir cuál vía administrativa deberá seguirse para resolver el conflicto presentado. Consideramos que en estos casos debe atenderse al criterio de la mayor preponderancia de la infracción, de manera tal que si el hecho lesiona de manera directa aspectos protegidos de manera específica por otras regulaciones, éstas deberán primar sobre la regulación de la competencia desleal. En cualquier caso, en algunos supuestos de conflicto de leyes existen ya regulaciones expresas que establecen la primacía de unas infracciones sobre otras, como es el caso de la primera disposición 19 Vid., BULLARD/P ATRÓN, Themis 39, p. 437 y s.; ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 104. 20 Vid., en este sentido, KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 31 y s. Referido al Derecho español, MASSAGUER, «La acción de competencia desleal en el Derecho español», Themis 36, p. 103. 21 Vid., KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 32; BULLARD/P ATRÓN, Themis 39, p. 439; ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 104. En la jurisprudencia administrativa pone de manifiesto también esta idea la Resolución 96­96 TDC/INDECOPI.
complementaria del Decreto Legislativo 823 que establece la primacía de la normativa sobre la propiedad industrial frente a la normativa de competencia desleal. C. Conductas prohibidas 22 Siguiendo la tradición iniciada por la Ley alemana de 1909 , el artículo 6 del Decreto Ley 23 26122 contiene una cláusula general de prohibición de la competencia desleal . Se establece concretamente que “se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas”. Como puede apreciarse, son tres los criterios generales que permiten definir un acto de competencia desleal: la buena fe comercial, el normal desenvolvimiento de las actividades económicas y las normas de corrección en las actividades económicas. Además de estos criterios de ordenación de la infracción administrativa, hay que señalar que el artículo 5 del Decreto Ley 26122 hace dos precisiones generales importantes para la definición de la infracción administrativa. Por un lado, establece que para la calificación del acto de competencia desleal no será necesario acreditar un daño 24 efectivo y, por el otro, que los actos de competencia desleal no se limitan a las infracciones dolosas 25 . En cuanto a los criterios generales, debe precisarse que la buena fe comercial debe entenderse en un sentido objetivo, es decir, como pauta de conducta que debe guiar el 26 ejercicio de la libertad de competencia . En este sentido, la ruptura de la buena fe comercial se presenta como un abuso en el ejercicio de la libertad organizativa que tiene un agente económico para maximizar sus beneficios en el mercado. Pese a que nadie discute que el principio de buena fe informe todo el sistema jurídico, algunos autores critican, sin embargo, que en el caso concreto de la represión de la competencia desleal se emplee este criterio general, pues consideran que resulta demasiado abstracto para fijar las conductas prohibidas 27 . Por esta razón, parece acertado que nuestra legislación haya recurrido a referentes adicionales más específicos como el desenvolvimiento normal de las actividades económicas y las normas 28 de corrección que deben regir en las actividades económicas . Se trata de criterios muy vinculados al contexto interactivo, dependientes den gran medida de los usos y costumbres 29 comerciales . La competencia en el mercado, como toda actividad, va desarrollando de manera formal o informal ciertos códigos de conducta entre los agentes económicos. El acto de deslealtad consiste precisamente en no respetar esos códigos comunes que permiten a cada actor económico orientar su actividad económica. La regulación de los actos de competencia desleal a través de una cláusula general no impide 30 que la regulación jurídica no pueda precisar supuestos específicos de competencia desleal . No obstante, debe tenerse en cuenta que esta enumeración de supuestos específicos no 31 pretende ser exhaustiva , sino que ofrece, más bien, criterios de referencia que orientan el 22 Vid., sobre esto con mayores referencias, V EGA VILLACORTA, Las sanciones, en www.asesor.com.pe/teleley/bull8000. 23 Vid., KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 35; BULLARD/P ATRÓN, Themis 39, p. 441. Igualmente en el Derecho español, FERNÁNDEZ LÓPEZ, «El nuevo marco de la competencia desleal. La cláusula general de la LCD», en Propiedad Industrial y Competencia Desleal, Madrid, 1995, p. 25. 24 Vid., KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 32 y s.; BULLARD/P ATRÓN, Themis 39, p. 439. 25 Vid., KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 32 y s. 26 Como buena fe objetiva, también KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 35. 27 Vid., por todos, FERNÁNDEZ LÓPEZ, en Propiedad industrial, p. 39 y s. 28 Así la propuesta de BERCOVITZ RODRÍGUEZ­CANO, «La competencia desleal», en Derecho de los negocios, 20 (1992), p. 1 y ss. 29 Sobre los usos o costumbres mercantiles, RANGEL ORTIZ, en Los retos, p. 313 y s. Destaca la relatividad de lo que se considera desleal debido a la variación de las costumbres en el tiempo BAYLOS CORROZA, Tratado, p. 332; KRESALJA, Derecho 47 (1993) p. 22 y s.; BULLARD/P ATRÓN, Themis 39, p. 441. 30 En estas especificaciones de la infracción puede incluso exigirse un daño efectivo o la actuación dolosa (mala fe), tal como lo pone de manifiesto KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 33. 31 Vid., en este sentido, KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 25.
proceso interpretativo del órgano administrativo encargado de evaluar si una determinada 32 práctica constituye o no un acto de competencia desleal . En efecto, si bien en los artículos 8 y siguientes del Decreto Ley 26122 se hace la descripción de supuestos específicos de actos de competencia desleal, el artículo 7 reconoce la posibilidad de considerar desleales supuestos 33 análogos o asimilables a los expresamente descritos . En este sentido, los criterios generales ofrecidos por la cláusula general se concretan con los elementos de juicio contenidos en los 34 supuestos específicos expresamente previstos . Los actos de competencia desleal expresamente contemplados en la Ley de Represión de la Competencia Desleal son muy diversos. La doctrina los ha sistematizado en tres grupos: ­ Actos consistentes en aprovecharse del esfuerzo de otro en el mercado: Dentro de estos actos de competencia desleal se engloban los actos de confusión, los actos de imitación, los actos de explotación de la reputación ajena, actos de sustracción o explotación de secretos empresariales ajenos y actos de copia no autorizada. ­ Actos consistentes en ataques directos a otro en el mercado: inducción a la infracción contractual, actos de denigración, divulgación de secretos empresariales y publicidad comparativa denigrante ­ Actos consistentes en impedir el correcto funcionamiento del mercado: actos de engaño, publicidad comparativa engañosa, violación de normas y actos de discriminación. D. Procedimiento, medidas y sanciones La naturaleza mixta del procedimiento de represión de la competencia desleal se refleja en sus distintas fases. En cuanto a la acción, por ejemplo, se establece que, en principio, sólo los afectados (reales o potenciales) por los actos de competencia desleal podrán iniciar el procedimiento administrativo correspondiente ante la Comisión de Represión de la Libre 35 Competencia del INDECOPI . No obstante, el interés público de la represión de los actos de competencia desleal justifica que, de manera excepcional, la Comisión inicie de oficio el procedimiento, siempre que el acto se encuentre en ejecución y la acción no esté reservada a 36 otros competidores . La coexistencia de intereses privados y públicos se refleja en otras aspectos del procedimiento, como la posibilidad de solicitar medidas cautelares o las amplias facultades probatorias y de investigación que tiene la Comisión. Puede decirse, en suma, que si bien el origen de la competencia desleal es un conflicto entre privados, su repercusión puede alcanzar intereses públicos que legitimen una intervención más oficiosa de la Administración. En el ámbito de las medidas y sanciones que pueden imponerse en el procedimiento de represión de la competencia desleal, puede apreciarse igualmente la coexistencia de intereses privados y públicos. En la lógica privada, el artículo 22 del Decreto Ley 26122 enumera las posibles pretensiones que el afectado por un acto de competencia desleal puede hacer valer en el procedimiento. En primer lugar, se encuentra la llamada acción declarativa que busca que 37 se declare el hecho formalmente como desleal (artículo 22 literal a) . Por lo general, la acción 38 declarativa va acompañada de la solicitud de otra medida , aunque también puede que se busque solamente la declaración formal para iniciar las acciones civiles correspondientes ante 39 los tribunales ordinarios . El afectado puede solicitar también una acción de cesación (artículo 22 literal b), mediante la cual pide se suspenda la realización del acto de competencia desleal o 32 Vid., así, RANGEL ORTIZ, en Los retos, p. 309 y s. Vid., así la llamada pequeña cláusula general, KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 61 y s. 34 De esta manera también se evitan los excesos a los que se podría llegar por un uso indiscriminado de la cláusula general. Vid., en este sentido, VEGA VILLACORTA, Las sanciones, en www.asesor.com.pe/teleley/bull8000. 35 Vid., KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 64 y s. 36 De esta opinión, KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 65. 37 Sobre esta acción, con mayores referencias, MASSAGUER, Themis 36, p. 104; ILLESCAS RUS, «El ejercicio de las acciones civiles que propicia la LCD», en Propiedad industrial, p. 201 y ss. 38 Vid., en este sentido, KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 66. 39 Sobre la acción civil de daños y perjuicios, KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 75 y ss.
33 40 se prohíba su ejecución en caso de no haberse aún iniciado . Una medida cesatoria específica constituye el cierre temporal del establecimiento infractor previsto en el artículo 22 literal d). En caso que el acto de competencia desleal haya sido ya ejecutado, el afectado podrá plantear una acción de remoción (artículo 22 literal e), es decir, pedir la eliminación de los efectos 41 derivados de la conducta desleal . Medidas específicas de remoción se encuentran en varios literales del artículo 22, como, por ejemplo, el comiso y/o destrucción de los elementos de falsa 42 identificación (literal c) o el impedimento de entrada al país de los productos de competidores desleales (literal i). Además de remover las consecuencias ilícitas del hecho, el afectado puede paliar el daño inmaterial con la acción de rectificación establecida en los literales f) y h), las cuales exigen la rectificación de las afirmaciones engañosas, incorrecta y falsas, por un lado, y la publicación de la resolución condenatoria, por el otro 43 . Finalmente, el artículo 22 contempla en el literal j) una acción restitutoria, mediante la cual se puede solicitar cualquier medida que tenga por objeto restituir al perjudicado a la situación anterior a la realización del acto de competencia desleal. En la lógica pública, el artículo 24 del Decreto Ley 26122 le otorga la facultad a la Comisión de Represión de la Competencia Desleal de amonestar a los infractores e imponerles la sanción de multa. La cuantía de la multa no puede superar las 100 UITs, graduándose la sanción en función de la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar al mercado y la reincidencia. Sobre la gravedad de la falta deberá tenerse en cuenta lo establecido en el segundo párrafo del artículo 5, según el cual se considerará grave el acto de competencia desleal que se encuentre específicamente dirigido a 44 alejar o sustraer ilícitamente la clientela de un competidor . Esto quiere decir que si bien la “relación de competencia” no es un elemento constitutivo de un acto de competencia desleal, sí 45 constituye un elemento de agravación de la infracción . E. Delimitación con la persecución penal En el Código penal se incriminan diversas conductas que tienen puntos comunes con los actos de competencia desleal, como se desprende de la enumeración hecha por el artículo 32 del Decreto Ley 26122. En esta oportunidad no vamos a ocuparnos de todos ellos, sino solamente del delito de competencia desleal tipificado en el artículo 240 del Código penal. Como puede concluirse de una lectura rápida a este tipo penal, se trata de actos que caen completamente en el ámbito de prohibición de la normativa administrativa, lo que generará, como lógica consecuencia, una superposición de normas penales y administrativas. Ante esta situación se presentan dos problemas operativos muy necesarios de precisar: el criterio de delimitación entre el ilícito administrativo y el ilícito penal, por un lado, y los mecanismos para evitar el bis in idem en estos casos. a. Criterio de delimitación Sobre el criterio de delimitación de los ilícitos administrativo y penal existe cierta incertidumbre 46 . No hay una norma como el artículo 19 del Decreto Legislativo 701, ni una referencia especial en el tipo penal que permita establecer un criterio de delimitación específico. Es cierto que no todo acto de competencia desleal resulta penalmente relevante, pues sólo se han criminalizado los actos de explotación de la reputación ajena y los actos de 40 Vid., MASSAGUER, Themis 36, p. 104 y ss.; VEGA VILLACORTA, Las sanciones, en www.asesor.com.pe/teleley/bull8000. 41 Vid., con mayor detalle, KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 68; MASSAGUER, Themis 36, p. 106 y s.; VEGA VILLACORTA, Las sanciones, en www.asesor.com.pe/teleley/bull8000.; ILLESCAS RUS, en Propiedad industrial, pp. 206 y ss., 211 y ss. 42 Vid., ILLESCAS RUS, en Propiedad industrial, p. 213. 43 Vid., sobre estas medidas publicitarias, con mayor detalle, MASSAGUER, Themis 36, p. 107 y s.; VEGA VILLACORTA, Las sanciones, en www.asesor.com.pe/teleley/bull8000.; ILLESCAS RUS, en Propiedad industrial, p. 214 y s. 44 Vid., detenidamente, KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 33 y s.; ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 107. 45 Vid., en este sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 107 y s. 46 Vid., ABANTO VÁSQUEZ, Themis 36, p. 153.
denigración, pero respecto de estos supuestos no se ofrecen criterios concretos para delimitar los casos penalmente relevantes de los que sólo lo son administrativamente. Esta situación genera, como es lógico, una sensación de amplia discrecionalidad, lo que se opondría al carácter garantista del Derecho penal. Para evitar entonces los reproches en tal sentido, resulta conveniente desarrollar doctrinalmente un criterio de delimitación más o menos seguro. Si se parte del carácter gravoso del Derecho penal, habrá que aceptar que el criterio de delimitación del ilícito penal tiene que ser la mayor gravedad del hecho. No obstante, esa mayor gravedad puede encontrarse en muchos aspectos del hecho e incluso su estimación puede ser distinta en función de si se utiliza una ponderación aislada o una global. Por esta razón, y atendiendo a la visión individualizadora de la imputación penal, resulta más adecuado centrar la gravedad en los efectos lesivos inmediatos del hecho. En este sentido, la gravedad deberá estar referida al efecto que la práctica desleal produce en la reputación comercial o industrial de los competidores, algo que, por lo demás, se confirma con la exigencia de una relación de competencia en los actos de competencia desleal penalmente relevantes. En esta labor valorativa del juez tiene una vital importancia el llamado informe técnico del INDECOPI, el cual se exige como requisito de procedibilidad para poder iniciar un proceso penal (artículo 32 del Decreto Ley 26122). La valoración de los tribunales sobre el efecto lesivo del hecho podrá hacerse de manera más precisa si los mismos cuentan con el apoyo de autoridades especializadas en temas de competencia y de mercado 47 . b. Non bis in idem En cuanto a los mecanismos para evitar el bis in idem, hay que partir de la prevalencia de la norma penal. Esto quiere decir que si el mismo hecho resulta relevante para sanciones administrativas y penales, sólo cabrá imponerle la sanción más grave al autor, a saber, la sanción penal. No obstante, los problemas de duplicidad no se reducen a las sanciones, sino que incluye el supuesto de doble proceso sancionatorio por un mismo hecho. La solución más adecuada a este problema sería suspender el procedimiento administrativo mientras se resuelva el tema penal. Sin embargo, debemos tener presente que en el procedimiento administrativo por actos de competencia desleal se ventilan no sólo sanciones administrativas, sino también solicitudes de carácter privado. En este sentido, podría suspenderse sólo la facultad sancionatoria de la Comisión hasta que se decida en sede penal si existe delito o no. Esta solución, sin embargo, presenta el peligro de resolver los temas penales y civiles con una base fáctica distinta. Por esta razón resulte quizá más garantista, aunque también menos operativo, incluir la pretensión civil en el proceso penal. No obstante, el afectado corre el riesgo de ver rechazada su pretensión civil en sede penal, en donde se funciona con criterios de imputación más estrictos, lo que le obligaría a reiniciar el procedimiento administrativo a fin de que se declare la deslealtad del acto. III. El delito de competencia desleal 1. Bien jurídico penalmente protegido La protección jurídica otorgada a la lealtad en la competencia responde a la importancia que la 48 competencia ha ido adquiriendo en el sistema económico . Esta lealtad significa que existen ciertas reglas de juego mínimas que los diversos agentes económicos deben respectar al realizar su actividad dentro del mercado. Cómo se expresan concretamente estas reglas, depende sustancialmente del desarrollo del sistema económico. Así, por ejemplo, en una visión preponderantemente liberal la deslealtad se manifestará solamente en ataques directos a otros competidores. Por el contrario, en una comprensión más social de la competencia se asumirá una definición más amplia de la deslealtad, en donde importará no sólo el interés de los 49 competidores, sino también el de los consumidores . Precisamente esta orientación es la seguida por la actual normativa administrativa de la competencia desleal, como lo demuestra la renuncia al requisito de la “relación de competencia” y la ampliación del fin de protección a los consumidores y el orden público. Sin embargo, cabe reconocer que nuestro modelo social se 47 En este sentido, KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 80. Destaca esta idea, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 99. 49 Sobre el modelo social, KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 18 y ss.
48 ha atemperado en parte con el criterio del rendimiento económico, pues a partir de este criterio se autorizarían ciertas políticas empresariales agresivas y se restringiría el espectro de conductas consideradas desleales. En el terreno del Derecho penal, la lealtad en la competencia ha recibido igualmente protección, ya que se trata de una condición esencial de la competencia y del sistema económico. No obstante, la forma cómo se ha materializado esta protección no coincide con la protección administrativa. En el Derecho penal la determinación de los actos de competencia desleal prohibidos no se ha hecho pensando en el funcionamiento global del mercado, sino en la concreta lesividad de tales actos frente a los competidores. Muestra clara de este proceder es la exigencia de “relación de competencia” en los actos punibles de competencia desleal. La perspectiva global de la normativa administrativa que incluye a los consumidores y al orden público, no se ha utilizado en sede penal. El bien jurídico protegido penalmente es la expectativa normativa de conducta que permite a los agentes económicos confiar en que sus competidores no procurarán alcanzar sus objetivos económicos mediante el aprovechamiento o el perjuicio de la reputación ajena. La regulación penal del delito de competencia desleal, a diferencia del delito de publicidad engañosa, no pone el acento en los consumidores, sino en los actos contra los competidores. En este sentido, la lesión o perjuicio a los consumidores no adquiere relevancia típica como competencia desleal, sino solamente el perjuicio a los competidores. La configuración del tipo penal del delito de competencia desleal con base en la relación de competencia resulta conforme a la función del Derecho penal. Por esta razón, no es de recibo la crítica que se hizo a los proyectos de Código penal español que contemplaban una regulación similar, en el sentido de mantenerse en una anacrónica visión profesional de la competencia que protegía únicamente los intereses de los competidores y no asumir un modelo social en donde entran a tallar los intereses generales de los consumidores 50 . Sin desconocer el actual modelo social de la competencia que informa a la normativa administrativa, el Derecho penal debe mantenerse fiel a su vocación de ultima ratio, de manera tal que tiene que proceder, de ser el caso, a tipificar los supuestos de deslealtad en sí mismos más graves. En este sentido, cabe entender que la tipificación realizada por el Código penal atiende a los supuestos que considera más graves, a saber, los supuestos en los que hay un daño concreto a los competidores. La función del Derecho penal se materializa en la lesividad concreta del hecho, no en la afectación al funcionamiento de sistemas o sectores sociales. 2. Tipo penal (artículo 240 del Código penal) El Código penal no ha criminalizado los diversos actos de competencia desleal prohibidos en la legislación administrativa, sino que se ha limitado a castigar los supuestos de deslealtad que considera más graves. En este sentido, la regulación penal se mantiene en su línea de mínima intervención, es decir, en criminalizar solamente las conductas lesivas más intolerables. Por otra parte, cumple en mayor medida el mandato de determinación o certeza que la normativa administrativa, ya que no utiliza ninguna cláusula general de incriminación 51 , sino que precisa los actos de deslealtad que tienen relevancia penal, a saber, la explotación de la reputación 52 ajena y los actos de denigración . A. Sujeto activo La redacción típica del delito de competencia desleal admite que cualquiera pueda ser autor del 53 delito. Se tratará entonces de un delito común . Sin embargo, si analizamos más detenidamente la estructura del tipo penal podremos descubrir que para la realización del delito 50 Vid., así, la crítica de SEGURA GARCÍA, Derecho penal y Propiedad industrial, p. 138; MORENO Y BRAVO, Delitos, p. 29. 51 Muy por el contrario a lo que sucedió con su fuente legislativa, el artículo 278 de la Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Código penal español de 1983, al que se le criticó por ser la redacción muy vaga y excesivamente amplia (vid., SEGURA GARCÍA, Derecho penal y Propiedad industrial, p. 139; MORENO Y BRAVO, Delitos, p. 29. 52 Vid., ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 108. 53 De este parecer, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 128.
se exige un elemento constitutivo que incide en la configuración del círculo de posibles autores del delito. Nos referimos a la llamada “relación de competencia” que debe existir entre el autor del delito y el agraviado. Esta relación de competencia exige que ambos sujetos sean competidores en el mercado. No obstante, para que exista la relación de competencia no es necesario que los bienes o servicios ofrecidos por ambos competidores sean iguales, sino que 54 puede tratarse incluso de bienes o productos sustituibles (sacarina y azúcar, por ejemplo) . La idea central es que la actividad del perjudicado pueda ser cubierta por la del que actúa deslealmente. En la medida que la participación de las empresas en el mercado resulta preponderante, será de central importancia establecer si en caso de estar de por medio personas jurídicas deberá recurrirse necesariamente al artículo 27 para castigar a los miembros de la empresa. Si la respuesta resulta positiva, la responsabilidad penal se circunscribirá a los representantes de la persona jurídica. Sin embargo, el admitir que el delito de competencia desleal sea un delito especial no implica necesariamente recurrir a la cláusula del actuar en lugar de otro. Existen delitos especiales que permiten sancionar con una interpretación fáctica a los que actúan en lugar del sujeto cualificado. Se trata de actuaciones en lugar de otro impropias en los que una interpretación fáctica de los elementos del tipo (relación de competencia), permiten afirmarlo respecto del sujeto no cualificado. En el caso del delito de competencia desleal puede procederse en este sentido, de manera tal que si bien los miembros de la empresa no tienen formalmente la calidad de competidor, podrá entenderse en un sentido fáctico que sí lo son y, por lo tanto, afirmar su responsabilidad penal como autores del delito. La interpretación fáctica tiene, sin embargo, algunos problemas para castigar a los miembros de una empresa. En la medida que existe una relación de competencia, resulta lógico que el autor busque un beneficio propio al explotar o perjudicar la reputación ajena. En el caso de un miembro de la empresa, sin embargo, este ánimo egoísta no existe, pues el provecho procurado no es para la persona natural, sino para la jurídica. Por esta razón, resulta del todo acertada la ampliación que hace el tipo penal al ánimo de lucro, pues incluye también los supuestos de actuación “altruista”, es decir, los casos en los que se procura un beneficio para un tercero. De esta manera, los miembros de una empresa que procuran el beneficio de la 55 empresa también podrán responder como autores del delito de competencia desleal . B. Acción típica Si bien la acción típica del delito de competencia desleal contiene dos modalidades distintas de realización, estas modalidades presentan un presupuesto común que conviene destacar antes de entrar en una exposición diferenciada. Los actos de competencia desleal penalmente relevantes requieren de una relación de competencia. Esta relación de competencia implica que el acto de deslealtad tiene que estar dirigido a perjudicar a un competidor en el mercado. Si no existe esa relación de competencia, el tipo penal no se configurará, por lo que el agente quedará liberado de responsabilidad, a no ser que la conducta pueda reconducirse a otro tipo penal. El punto de referencia para el Derecho penal, entonces, no se encontrará en los consumidores o en el interés público, sino en los intereses de los competidores del autor. a. Actos de explotación de la reputación ajena El inciso 1 del artículo 240 del Código penal castiga al que “se aprovecha indebidamente de las ventajas de una reputación industrial o comercial adquirida por el esfuerzo de otro”. Este supuesto de competencia desleal requiere como presupuesto necesario que exista previamente una reputación industrial o comercial de una agente económico. Esta reputación debe ser ajena, lo que significa que la explotación de la propia reputación, aunque resulte prohibida, no podrá configurar un acto de competencia desleal. En este sentido, por ejemplo, no podrá castigarse penalmente como competencia desleal a aquella persona que ha venido utilizando desde hace mucho un nombre comercial no registrado que coincide con una marca 54 55 Vid., en este sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 113. Vid., igualmente, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 128.
56 posteriormente registrada . Por otra parte, la reputación ajena debe ser actual, de manera tal que si el competidor ha dejado de realizar su actividad comercial o productiva no podrá afirmarse un acto de competencia desleal 57 . La conducta típica está constituida por el hecho de aprovecharse de la reputación comercial o industrial de otro. Aprovecharse significa obtener beneficio del uso de determinado bien sin mediar justo título. En este sentido, no existirá un aprovechamiento de la reputación ajena si el uso de esta reputación se encuentra autorizado por el titular o por normas de carácter 58 excepcional . La exigencia de una ausencia de normas autoritativas en el caso concreto se expresa con el elemento típico de que el autor se aproveche “indebidamente” de la reputación de otro, el cual puede entenderse como un elemento de valoración global del hecho que nos introduce en la antijuricidad del hecho. Por tanto, para poder castigar penalmente el provecho procurado por el uso de la reputación comercial o industrial de otro competidor, el autor no debe encontrarse amparado por ninguna norma autoritativa. En el tipo penal no se precisan formas específicas de materialización del aprovechamiento, de manera tal que el hecho delictivo podrá configurarse por cualquier medio. Estos medios deben ser ilícitos, aunque puedan encontrarse permitidos en otro contexto, como sería el caso planteado por ABANTO VÁSQUEZ de la empresa extranjera que usa en el Perú su signo distintivo que resulta muy similar a uno registrado por una empresa nacional en nuestro país 59 . Por lo general, el medio en el que se materializa el acto de aprovechamiento de la reputación ajena constituye por sí mismo un acto de competencia desleal, como son, por ejemplo, los actos de 60 confusión, engaño e imitación . La normativa administrativa menciona específicamente como forma de explotación desleal de la reputación ajena el empleo o imitación de distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero. Hay que recordar, sin embargo, que la configuración del ilícito penal requiere la finalidad específica del aprovechamiento, lo que hace necesario que el competidor posea una reputación comercial o industrial de la que el autor se aprovecha. Sin la existencia de una reputación comercial o industrial la conducta podrá quedar enmarcada en supuestos de competencia desleal sancionados administrativamente, pero no tendrá relevancia jurídico­penal. En la jurisprudencia nacional se castigó penalmente el caso de una persona que participó en un concurso público con la documentación de otra empresa con cierta reputación comercial en trabajos de revestimientos. Una vez que se le otorgó la buena pro, contrató para la realización de los trabajos asignados trabajadores de la empresa afectada, los cuales usaron los mamelucos de esta empresa al realizar los trabajos encomendados. La Sala Superior de la Corte Superior de Lima castigó al autor como responsable del delito de competencia desleal en su modalidad de explotación de la reputación ajena (Exp. N° 1608­97 de fecha 27 de junio de 1997), en la medida que mediante un acto de confusión se hizo creer a la convocante al concurso público que la empresa que se presentaba era la misma que ostentaba la reputación en el mercado de trabajos de revestimientos. b. Actos de denigración El inciso 2 del artículo 240 del Código penal castiga como autor del delito de competencia desleal al que “realiza actividades, revela o divulga informaciones que perjudiquen la reputación económica de una empresa, o produzca descrédito injustificado de los productos o servicios ajenos”. Aunque no se mencione de manera expresa, hay que precisar que el tipo penal presupone una relación de competencia, es decir, que la reputación en cuestión sea la 56 Vid., así, el ejemplo citado por ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, p. 111, ocurrido en el ámbito administrativo de una empresa que se llamaba “La casa de la cigüeña S.R.L.” frente a la denuncia de la propietaria de la marca “La cigüeña”. 57 Vid., en este sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 111. 58 Vid., así, KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 42; ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 112. 59 Vid., con referencias más concretas, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 117. 60 Vid., en este sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 117. En el mismo sentido, respecto de la regulación administrativa, KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 42.
61 de un competidor . Por esta razón, si la denigración no recae sobre un competidor, no se habrá realizado un delito de competencia desleal en su modalidad de actos de denigración, sino, en todo caso, un delito contra el honor. La acción típica del delito de competencia desleal en su modalidad de actos de denigración puede materializarse de dos maneras. Por un lado, la denigración puede ser producto de la 62 realización de actividades idóneas para afectar la reputación del competidor . En estos casos, el perjuicio sobre la reputación comercial o industrial de un competidor o de sus productos tiene lugar no por el manejo o manipulación de la información, sino por ciertas vías de hecho. Un ejemplo de esta forma de proceder sería poner al sol durante varios meses un producto que pierde su calidad con la exposición solar para luego reintroducir ese producto al mercado. En este caso, el autor no ha hecho ninguna afirmación sobre la calidad de los productos de su competidor, sino que ha disminuido intencionalmente su calidad con la finalidad de que el consumidor sienta o experimente directamente la mala calidad del producto. La denigración puede tener lugar, por otro lado, mediante la revelación o divulgación de informaciones. En el ámbito administrativo se ha establecido que estas afirmaciones no tienen que ser necesariamente falsas, de manera que también se puede denigrar deslealmente con afirmaciones ciertas 63 . Para que en estos casos tenga lugar una infracción administrativa es necesario que las afirmaciones ciertas resulten inexacta o impertinentes (artículo 11 del 64 Decreto Ley 26122) . Un sector de la doctrina entiende que en el ámbito penal solamente 65 debería castigarse los casos de informaciones falsas . Este parecer se encontraría sustentado en el carácter de ultima ratio del Derecho penal que debería reprimir solamente los casos más graves. No obstante, creemos que la gravedad no necesariamente depende de la veracidad o no de las informaciones que se revelan o divulgan, sino del efecto que las mismas producen en la reputación comercial o industrial de los competidores. En este sentido, no encontramos una razón de fondo para negar la configuración del ilícito penal cuando se denigra a un competidor con información cierta, pero inexacta o impertinente. El criterio de la gravedad deberá encontrarse, más bien, en el daño que la revelación o divulgación de la información ha producido en la reputación del competidor. C. Tipo subjetivo Los actos de competencia desleal sancionados penalmente se castigan sólo a título de dolo. En la medida que se trata de conductas con un grado de desvalor penal no muy elevado, una incriminación de la actuación culposa resultaría desproporcionada 66 . En este sentido, no basta con imputar al autor un grado de conocimiento general sobre la posibilidad de perjuicio de su conducta respecto de la reputación comercial o industrial de sus competidores, sino que deberá imputársele al autor el conocimiento concreto de esta aptitud lesiva de su comportamiento de explotación o denigración. El autor debe encontrarse en una posición personal tal que le permita conocer el concreto efecto lesivo de su comportamiento respecto de la reputación comercial o industrial de su competidor. Un punto muy controversial respecto del delito de competencia desleal es la posibilidad de sustentar la imputación subjetiva en la figura del dolo eventual. Algunos autores entienden que 67 esta posibilidad si bien resulta posible en teoría, en la práctica parece poco probable . Por nuestra parte, pensamos que una imputación subjetiva a título de dolo eventual se encuentra excluida, por lo menos, en la modalidad de actos de denigración, en razón del 68 emparentamiento que tiene este delito con los delitos contra el honor . La exigencia de un animus difamandi limitaría la posibilidad de fundamentar la responsabilidad en la figura del dolo 61 Vid., ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 120. Vid., ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 124. 63 Vid., en este sentido, BULLARD/PATRÓN, Themis 39, p. 444 y s. 64 Vid., con mayor detalle, KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 54. En el Derecho español, igualmente, BAYLOS CORROZA, Tratado, p. 347. 65 Vid., así, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 120. 66 Vid., en este sentido, VEGA VILLACORTA, Las sanciones, en www.asesor.com.pe/teleley/bull8000. 67 Vid., así, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 119. 68 Reconoce esto, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 122.
62 eventual. En cuanto a la modalidad de explotación de la reputación ajena, la doctrina penal sostiene que es necesaria igualmente una intención de explotar la reputación ajena, es decir, un dolo directo 69 . En efecto, si bien resulta posible pensar en supuestos de dolo eventual de aprovechamiento de la reputación de otro, el desvalor de estos actos de competencia desleal no justifican elevarlos a la categoría del delito, de manera tal que sería mucho más adecuado dejarlos en el ámbito de las infracciones administrativas. El delito de competencia desleal requiere además una finalidad subjetiva del autor. Se trata del llamado ánimo de lucro que se encuentra expresado típicamente en la frase “en beneficio propio o de terceros”. En la medida que se trata sólo de una finalidad del autor, no se requiere un enriquecimiento efectivo, sino simplemente que el autor apunte a ello. Por el contrario, si el autor no busca ese enriquecimiento, la conducta no será típica con base en el artículo 240 del Código penal. En este sentido, si la finalidad del autor es, por ejemplo, impedir que los consumidores no adquieran productos defectuosos, podrá divulgar información sobre otro competidor sin que ello le genere una responsabilidad penal por el delito de competencia desleal. D. Consumación y tentativa El delito de competencia desleal constituye un delito de resultado. En cuanto a la modalidad de explotación de la reputación ajena, puede decirse que el hecho no se agota en el acto de imitación, confusión o engaño, sino que se requiere que efectivamente el autor explote indebidamente la reputación ajena. El desvalor de la conducta no se agota, por tanto, en la 70 mera acción , sino que resulta necesario un resulta injusto: la explotación de la reputación ajena. La modalidad de actos de denigración muestra con mayor claridad la necesidad de un resultado, al exigir expresamente que las actividades realizadas o las afirmaciones reveladas o divulgadas por el autor perjudiquen la reputación económica de una empresa o produzcan descrédito injustificado de sus productos o servicios. En la medida que se trata de un delito de resultado, la figura de la tentativa podrá aplicarse en estos casos. En la medida que el autor emprenda actos dirigidos a explotar o perjudicar la reputación industrial o comercial de un competidor y no consiga efectivamente su propósito, cabrá castigar al autor como autor de tentativa del delito de competencia desleal. La pena podrá disminuirse prudencialmente en estos casos, tal como lo establece el artículo 16 del Código penal. E. Presupuestos de la persecución penal Presupuesto para la persecución de los delitos de competencia desleal es la denuncia de parte. El último párrafo del artículo 240 del Código penal impone esta exigencia para el ejercicio de la acción penal. La explicación de esta limitación del ejercicio de la acción penal reside en la propia lógica de la protección penal que centra el desvalor del ilícito penal en los intereses de los competidores. Por el contrario, si los tipos penales se encontrasen estructurados sobre 71 intereses generales, entonces la exigencia de una denuncia de parte resultaría contradictoria . Además de la denuncia de parte, el artículo 32 del Decreto Legislativo 26122 y la Disposición Final Tercera del Decreto Legislativo 823 exigen que el Fiscal Provincial solicite al INDECOPI un informe técnico sobre el hecho materia de evaluación. La finalidad de esta exigencia es proporcionar al fiscal, y posteriormente al juez, ciertos conocimientos técnicos imprescindibles 72 para una completa valoración del hecho y su repercusión en el mercado . F. Penalidad 69 Vid., en este sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 119. De parecer distinto, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 127. 71 Vid., así, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 129, que recomienda en estos casos, siguiendo el ejemplo alemán, admitir el ejercicio público de la acción penal cuando se afecte el interés público. 72 Igualmente, KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 428; ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 129.
70 El artículo 240 del Código penal contempla para el autor del delito de competencia desleal alternativamente la pena privativa de libertad no mayor de dos años o la pena de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días­multa 73 . La penalidad relativamente benigna de este delito presenta el inconveniente de reducir considerablemente la capacidad intimidatoria de la amenaza penal, pues la propia regulación penal admite varias alternativas a la prisión efectiva 74 (condena condicional, suspensión del fallo condenatorio) . En este sentido, conviene replantear el tema de la cuantía de la pena o considerar la posibilidad de hacer más efectiva penas o medidas con mayor fuerza disuasoria como sería la inhabilitación o el retiro de las ganancias obtenidas ilícitamente. 3. Concursos El delito de competencia desleal puede entrar en concurso con otros delitos vinculados a la competencia, el mercado y los consumidores. Muy usual es, por ejemplo, que una conducta desleal lesione también la propiedad industrial de otro productor. En la vía administrativa se establece, como ya lo vimos, la preponderancia de la infracción contra la propiedad industrial. En el ámbito penal, por el contrario, habrá que decidir primeramente si estamos ante un supuesto de concurso de leyes o de concurso (ideal) de delitos. La respuesta a esta cuestión resulta de central importancia, pues si se trata de un concurso de leyes habrá que determinar con criterios de especialidad la ley aplicable, mientras que en caso de concurso de delitos habrá que precisar el tipo penal con la pena más grave. Para decidir esta cuestión hay que tener en consideración que en nuestra legislación la copia o reproducción no autorizada de un bien de tercero protegido por la legislación de propiedad industrial constituye un supuesto específico de competencia desleal (artículo 19 del Decreto Ley 26122). En este sentido, los actos contra la propiedad industrial constituirían supuestos específicos de competencia desleal, 75 lo que abogaría por la solución del concurso de leyes . Sin embargo, hay que destacar que el Código penal no hace una incriminación general de los actos de competencia desleal, sino que incrimina solamente dos supuestos específicos: la explotación y la denigración de la reputación ajena. Ante esta situación de la legislación penal, tenemos que precisar, para mantener la tesis del concurso de leyes, si los delitos contra la propiedad industrial constituyen supuestos especiales del delito de competencia desleal. Un análisis del artículo 240 del Código penal muestra con claridad que las conductas específicas del delito de competencia desleal no abarcan los elementos constitutivos del delito contra la propiedad industrial, de manera que se presentará un concurso de delitos. Podría, sin embargo, sostenerse que la modalidad de explotación de la reputación comercial o industrial ajena abarcaría de alguna manera los supuestos de falsificación o imitación de marca, en la medida que los medios ordinarios de ejecución de ese delito son, como ya lo dijimos, la imitación o la confusión. No obstante, pensamos que la leve penalidad del delito de competencia desleal, sumado a su carácter de delito perseguible a instancia de parte, parece no englobar en el injusto el desvalor de una imitación o confusión de marca. Por esta razón, nos inclinaríamos a considerar que también en estos casos se produce un concurso (ideal) de delitos. La pena del autor se determinará con base en el marco penal del delito contra la propiedad industrial, en la medida que contempla la pena más grave. Distinta es la situación en el caso de un concurso con el delito de publicidad engañosa. No cabe duda que la publicidad engañosa puede constituir también un supuesto de competencia desleal, pero esta afirmación no basta para concluir que se trata de un supuesto de leyes solucionable con el principio de especialidad a favor del delito de publicidad engañosa. Para decidir si esta conclusión resulta correcta debemos precisar si los supuestos de competencia desleal penalmente relevantes incluyen actos de publicidad engañosa. En nuestra opinión, la respuesta es positiva, pues tanto la explotación como la afectación de la reputación ajena pueden materializarse típicamente mediante actos de publicidad engañosa 76 . En este sentido, se tratará efectivamente de concurso de leyes solucionables con el principio de especialidad. El tipo penal aplicable es el del delito de publicidad engañosa. 73 Hace referencia a la alternatividad de la pena privativa de libertad y la multa VEGA VILLACORTA, Las sanciones, en www.asesor.com.pe/teleley/bull8000. 74 Vid., en este sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 130. 75 Así parece ser la opinión de ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 131. 76 Vid., así expresamente en el ámbito administrativo, KRESALJA, Derecho 47 (1993), pp. 42, 52 y s.
Una situación de concurso se presenta entre el delito de competencia desleal en su modalidad de actos de denigración y los delitos contra el honor. Los actos denigrantes contra la reputación comercial o industrial de un competidor configuran también el tipo penal de difamación. Se trata de un caso de concurso de leyes, en la medida que el supuesto de actos de denigración se encuentra abarcado por el delito contra el honor. No obstante, por las reglas del concurso de leyes, y específicamente por el principio de especialidad, resulta aplicable solamente el inciso 2 del artículo 240 del Código penal. No obstante, se presenta la cuestión de si puede utilizarse en los actos de denigración las reglas de la exceptio veritatis de los delitos contra el honor. Contra la opinión de aquellos que sostienen que no resulta necesario pues un elemento constitutivo del ilícito es la falsedad de las afirmaciones 77 , entendemos, por el contrario, que nada impide que, en lo que resulte aplicable, se utilice los criterios de exención de la excepción de la 78 verdad , como podría ser el caso del interés de causa pública. 77 78 Vid., así, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 122. En igual sentido para el ámbito administrativo KRESALJA, Derecho 47 (1993), p. 54.