Oficio 220-112477 Del 27 de Septiembre de 2011 ASUNTO

Oficio 220-112477 Del 27 de Septiembre de 2011
ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LAS OBLIGACIONES QUE TIENE UNA
SOCIEDAD EN REORGANIZACIÓN
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2011- 01- 252125, mediante el cual, previas
las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con las
obligaciones que tiene una sociedad que se encuentra adelantando un proceso de reorganización, en los
siguientes términos:
a. Globalog S.A. podría llegar a un acuerdo con la Zona Franca para cancelar como giro ordinario del
negocio” los valores adeudados a mayo 31 de 2011 ($167.695.888), con el fin de evitar que ellos acudan
a las pólizas para obtener el pago, lo que seguramente trae como consecuencia la no renovación de las
pólizas requeridas para la operación?
b. Acogiéndose al artículo 21 de la ley 1116 de 2006 y entendiendo que las pólizas expedidas por las
empresas aseguradoras son un contrato, ¿Globalog S.A. podría exigir el cumplimiento de la ley por cuanto
esta indica que “ por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor/a
terminación unilateral de ningún contrato” ?
c. La Superintendencia de Sociedades podría intermediar o solicitar a las aseguradoras que no habiéndose
presentado siniestros en el pasado con estas entidades, así como tampoco en la actualidad, estas
mantengan dichos contratos/pólizas bajo las mismas condiciones en las que se han renovado en años
anteriores? Alternativamente, debe Desarrolladora de Zonas Francas abstenerse de hacer efectiva las
pólizas de seguro de arrendamiento para cubrir deuda registrada con anterioridad a la Admisión de
Globalog S.A en la Ley 1116 y por el contrario acogerse a esta ley?
Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos
25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la
Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le
formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre
temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29
de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad
administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades
jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a
que haya lugar.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes
precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006, mediante la cual se establece el Régimen de
Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se Dictan otras Disposiciones:
i) El artículo 17 ibídem, preceptúa que “ A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a
los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o
cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos
fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos,
allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o
transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u
operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin
sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos
fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista
autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.
La autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones indicadas
podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, según sea el
caso” . (El llamado es nuestro).
ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que uno de los efectos de la presentación de
la solicitud de admisión al proceso de reorganización empresarial con respecto al deudor, es el prohibir a
los administradores efectuar a partir de entonces, cualquiera de las operaciones allí relacionadas en torno
de las obligaciones a cargo de aquél, salvo que exista autorización previa del juez del concurso, en nuestro
caso de la Superintendencia de Sociedades.
Vale decir, que el deudor conserva su capacidad, la cual, tratándose de sociedades “ se circunscribe al
desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto...” (Subraya el Despacho), en el entendido que
“ los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos
y cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la
sociedad” se encuentran en él incluidos” (artículo 99 del Código de Comercio). Sin embargo, los actos a
que alude el artículo 17 ejusdem, sólo pueden ser ejecutados, se repite, con autorización previa del
Superintendente como juez del concurso.
Es de advertir, que la autorización antes aludida, sólo procede respecto de los actos a que se refiere el
artículo 17, de aquellos originados antes de la fecha de presentación la solicitud de admisión a un proceso
de reorganización, como también se requiere frente a las reformas, a contrario sensu, las obligaciones
causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia, tienen, al tenor de lo previsto
en el artículo 71 op. cit., el carácter de gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre
aquellas objeto del acuerdo de reorganización, y podrá exigirse coactivamente su cobro.
Así las cosas, el pago de mesadas pensionales, salarios, servicios públicos, impuestos nacionales y
municipales, créditos parafiscales (SENA, ICBF, ISS, CAFAM), proveedores y distribuidores, horarios,
gastos causados por razón de contratos de tracto sucesivo (arrendamiento), contratos de seguros o pólizas
de seguros, asistencia técnica, etc., originados con posterioridad a la iniciación del trámite concursal,
deben pagarse como gastos de administración, pues la sociedad, a pesar de encontrarse en reorganización,
conserva toda su autonomía, derivada de su existencia como ente jurídico que, como tal, tiene capacidad
para adquirir derechos y contraer obligaciones, con las solas restricciones establecidas en la ley (artículo
17 de la Ley 1116 de 2006).
Finalmente, es oportuno observar que la solicitud de autorización a que antes se hizo referencia, debe ser
elevada directamente por el representante legal o por el apoderado de la compañía deudora, para lo cual
se deberá indicar la necesidad, urgencia y conveniencia de la operación cuya autorización se requiera, en
caso de enajenación de activos, es necesario acompañar a la solicitud un avalúo reciente de los mismos,
realizado por una firma experta en la materia.
iii) De otra parte, se anota que la aludida prohibición, tiene por objeto la realización de los principios de
universalidad objetiva y subjetiva e igualdad, toda vez que el carácter universal de proceso de
reorganización empresarial reconoce, por así decirlo, que el patrimonio del deudor es la garantía de todos
sus acreedores, tal como lo consagra el artículo 2488 del Código Civil, y por ende, la capacidad dispositiva
del deudor debe restringirse a aquellos actos necesarios para su funcionamiento y que no
comprometan su patrimonio (giro ordinario de sus negocios). También reconoce que si los acreedores
pierden el derecho de ejecución individual o separada y el proceso es el único escenario para que hagan
valer sus créditos, no tiene razón de ser el propiciar mecanismos para sustraerse de él, y en cuanto a la
igualdad, se refiere a que todas las obligaciones deberán ser atendidas dentro del proceso en igualdad de
condiciones.
iv) Acorde con lo anterior, el artículo 34 de la Ley 1429 de 2010, adiciona dos parágrafos al artículo 17
de la Ley 1116 de 2006, los cuales son del siguiente tenor literal:
PAR. 3º- Desde la presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma,
el deudor únicamente podrá efectuar pagos de obligaciones propias del giro ordinario de sus negocios,
tales como laborales, fiscales y proveedores.
PAR. 4º En especial el juez del concurso podrá autorizar el pago anticipado de las pequeñas acreencias,
es decir aquellas que, en conjunto, no superen el cinco por ciento del pasivo externo del deudor” .
(Subraya el Despacho).
Como se puede apreciar, el legislador solamente le permite al deudor realizar pagos de sus obligaciones
propias dentro del giro ordinario de sus negocios, causadas desde la fecha de presentación de la solicitud
de reorganización hasta la aceptación de la misma, lo cual es lógico si se tiene en cuenta que en dicho
interregno el deudor no se encuentra aún adelantando ningún proceso concursal, y por ende, éste
conserva, se repite, su capacidad para efectuar pagos relacionados con el giro ordinario de los negocios,
entre las cuales se encuentran, entre otras, las obligaciones laborales, fiscales proveedores, financieras,
en los términos y condiciones estipulados en el documento contentivo de la respectiva obligación, llámese
factura, titulo valor, contrato, cuentas de cobro, etc.
v) Ahora bien, por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la
terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios
con fines diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que
el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha (artículo 21
de la Ley 1116 de 2006).
Del análisis de la disposición antes citada, se colige, que no podrá decretarse la terminación de ningún
contrato de una sociedad que haya sido admitida a un proceso de reorganización empresarial, por cuanto
la misma no restringe su aplicación a los contratos de tracto sucesivo como acontecía en la Ley 222 de
1995, sino que comprende cualquier contrato, tan solo requiere que las prestaciones estén en curso al
momento de la iniciación del proceso, en este caso el legislador considera que la protección debe darse
frente a todo contrato, pues a su juicio todos son necesarios para la recuperación del deudor y además se
trata de reprimir cualquier conducta que desconozca un mecanismo recuperatorio.
vi) Por último, se tiene que dentro de las funciones deferidas por la ley a esta Superintendencia, no se
encuentra la de solicitar a las compañías aseguradoras que se abstengan de hacer efectivas las pólizas de
seguros de arrendamiento, para cubrir la deuda registrada con anterioridad a la fecha de solicitud de la
admisión a un proceso de reorganización empresarial, a pesar de no haberse presentando ningún siniestro
y que los contratos y/o pólizas se mantienen bajo las mismas condiciones en las que han sido renovados
en año anteriores, máxime si se tiene en cuenta que los créditos a cargo del deudor causados con
anterioridad a la solicitud de apertura del susodicho proceso concursal y que aparezcan en la relación
elaborada por éste, su pago queda sujetos a los términos y condiciones estipulados en el acuerdo de
reorganización que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores, salvo que se hubiere
autorizado su cancelación anticipada por parte del juez concursal.