IUS R e v ist a de l I ns t it ut o de C ie ncia s J u rídica s de Pu e bla n 36 o NUEVA E P O C A I A Ñ O I X I Ju l i o – D i c i e m b r e 2 0 1 5 IUS, del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México, es una revista científica que difunde artículos inéditos de investigación sobre las diferentes áreas del derecho con enfoque iberoamericano. Cada edición aborda un tema novedoso y trascendente de la ciencia jurídica desde una perspectiva plural con el objetivo de difundir las diferentes corrientes teóricas que lo abordan, así como las diversas aristas que lo integran. Está dirigida en lo fundamental a profesionistas, investigadores, académicos y estudiantes de derecho. Tiene periodicidad semestral (junio-diciembre) y está arbitrada bajo la modalidad doble ciego por investigadores de reconocido prestigio que pertenecen a nuestra cartera internacional de árbitros, y otros invitados externos ad hoc, adscritos a diferentes instituciones y centros de investigación nacionales y extranjeros. director Dr. Carlos Manuel Villabella Armengol coordinador de este número Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo editor responsable Mtro. Omar Eduardo Mayorga Gallardo edición: Wendy Vanesa Rocha Cacho / Luis Germán Robles Félix Daniela Podestá Siri diseño de portada e interiores: consejo editorial César Cansino (Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México); Diego Valadés Ríos (Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, México); Edgar Corzo Sosa (Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, México); Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, México); Erick Gómez Tagle López (Academia Mexicana de Criminología); Francisco José Paoli Bolio (Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, México); Héctor Fix-Fierro (Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, México); José Fernández Santillán (Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey, México); Julián Germán Molina Carrillo (Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México); Miguel Carbonell Sánchez (Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, México); Samuel Schmidt Nedvedovich (El Colegio de Chihuahua, México); Sergio García Ramírez (Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, México); Susana Thalía Pedroza de la Llave (Instituto de Investigaciones Jurídicas unam, México). consejo asesor Allan Brewer-Carías (Universidad Central de Caracas, Venezuela); Andrés Bordalí Salamanca (Universidad Austral, Chile); Aníbal Guzmán Ávalos (Universidad Veracruzana, México); Boris Wilson Arias López (Tribunal Constitucional Plurinacional, Bolivia); David López Jiménez (Universidad de Huelva, España); Jacinto García Flores (Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México); Paulino Ernesto Arellanes Jiménez (Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México); Leonardo Bernardino Pérez Gallardo (Universidad de la Habana, Cuba); Miguel Presno Linera (Universidad de Oviedo, España); Modesto Saavedra López (Universidad de Granada, España); Patricio Alejandro Maraniello (Universidad de Buenos Aires, Argentina); Pedro Mercado (Universidad de Granada, España); Roberto Gargarella (Universidad Torcuato Di Tella, Argentina); Roberto Viciano Pastor (Universidad de Valencia, España); Rubén Flores Dapkevicius (Universidad Mayor de la República, Uruguay); Rubén Martínez Dalmau (Fundación ceps, España); Vicente Fernández Fernández (Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey, México). IUS, Año ix, núm. 36, junio–diciembre 2015, es una publicación semestral editada por el Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, con domicilio en 3 oriente 1611, Col. Azcarate, Puebla, Pue., C.P. 72501, Tel. 01 (222) 2.34.39.16 / 2.34.54.64, www.icipuebla.com, Editor responsable: Mtro. Omar Eduardo Mayorga Gallardo, issn: 1870–2147, otorgado por el Instituto Nacional de Derechos de autor. Impresa por Luis Javier Mata Sánchez, privada Tepexco 70, Geovillas Atlixcyotl, Puebla, Pue. México, C.P. 72197, Tel. (222) 1636196. Este número se terminó de imprimir en Junio de 2015, con un tiraje de 1000 ejemplares. Indexada en scielo Citation Index, Redalyc, scielo-México, latindex, doaj, Biblat, vlex y Dialnet. Este número tuvo un 10% de rechazo en los artículos recibidos. IUS es una publicación semestral. El contenido de los artículos es responsabilidad de los autores y no refleja necesariamente la opinión de los editores. ÍNDICE Editorial | 5 Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario / Appearance of a disabled person before the notary / Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez (España) | 7 La protección jurídica a las personas en situación de vulnerabilidad y el respeto a la autonomía de la voluntad / Legal protection to the people in a vulnerable situation and respect for party autonomy / Enrique Jorge Arévalo (Argentina) | 61 Apuntes acerca del régimen de capacidad de las personas humanas en el Código Civil y Comercial de la República Argentina (Ley 26.994) / Notes on the regime of capacity of human beings in the civil and commercial code of the Republic of Argentina (Law 26,994) Alicia B. Rajmil (Argentina) / Luis Rogelio Llorens (Argentina) | 89 La capacidad jurídica del menor de edad y el Dictamen No. 4/2014 de la Dirección de Notarías y Registros Civiles / The legal capacity of the minor and the Opinion #4/2014 of the Directorate of Notaries and Civil Registers Pedro Luis Landestoy Mendez (Cuba) | 119 Las voluntades anticipadas en Uruguay: reflexiones sobre la Ley 18473 / The advance directives in Uruguay. Reflections on the law 18473 / Ramiro Benítez (Uruguay) | 135 Autonomía y manifestación de la voluntad en el testamento vital y documento de voluntad anticipada en México / Autonomy and representation of the will in the living and document will advance in Mexico / Lucerito Ludmila Flores Salgado (México) | 155 Dación de órganos y tejidos humanos entre vivos y función notarial / Human organ and tissue donation from living donors and notarial function Leonardo B. Pérez Gallardo (Cuba) | 179 El ars notariae como alternativa de protección al derecho de disposición sobre el cadáver / The ars notariae as an alternative to protect the right of disposal over the dead body / Jorge Enriquez Sordo (Cuba) | 203 Apuntes sobre el reconocimiento filiatorio a favor del concebido no nacido en sede notarial. Especial referencia al Código de Familia de Nicaragua / Notes on the filiatory recognition in favor of the conceived, not born in notary’s offices. Special reference to the Family Code in Nicaragua Freddy Andrés Hung Gil (Cuba) | 235 Tecnología y seguridad jurídica en las modificaciones recientes de la ley peruana del notariado / Technology and legal security in the recent changes to Peruvian notary law / Gunther Hernán Gonzales Barrón (Perú) | 249 Nueve años de biometría en el Perú: La fe de identificación en la encrucijada / Nine years of Biometrics in Peru. Identification certificate at the crossroads / Juan Carlos Peralta Castellano (Perú) | 275 4 El reto de la firma electrónica notarial: su posible uso para autorizar todos los instrumentos notariales / The challenge of the electronic notarial signature: its possible use to authorize all notarial instruments Carlos Eric Ixtlapale Carmona (México) | 303 El nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina. Su impacto en la actividad notarial / The new Civil and Commercial Code of the Republic of Argentina. Its impact on the notarial activity / Cristina N. Armella (Argentina) | 331 Instrumentos públicos en el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina / Public instruments in the civil and commercial code in Argentina Adriana N. Abella (Argentina) | 359 Razones y sinrazones que demoran la desjudicialización del divorcio en Argentina / Reasons and unreason that delay the dejudicialization of divorce in Argentina Martín Miguel Culaciati (Argentina) | 389 Comentarios al artículo 326 del Código de familia (acuerdo notarial sobre pensión de alimentos) / Comments about article 326 of the Family Code (notarially agreement on alimony) Germán A. Orozco Gadea (Nicaragua) | 419 Normas de publicación | 441 editorial E D ITO R IAL Vivimos tiempos hoy con una dinámica en la que el mañana se hace ayer de una manera más vertiginosa de la que pudiéramos imaginar. El tráfico jurídico se multiplica. Las transacciones on line, la constatación de páginas web, disposiciones sobre el propio cuerpo, incluso sobre células germinales, y el cadáver, contratos de los más diversos tipos, nacimiento de nuevos derechos reales. Y ni qué decir en el ámbito del derecho familiar: las técnicas de reproducción humana asistida, en sus más diversas variantes, la maternidad subrogada, la posibilidad de una vida, aún después de muerto alguno de los progenitores, que permite hablar de hijos superpóstumos, los acuerdos prenupciales. Y por supuesto, la necesidad de visualizar un derecho que sea cada vez más flexible, más dúctil, más a tono con los requerimientos de estos tiempos, en el que el centro de atención sea la persona, y los derechos humanos, que permita vivenciar el protagonismo de esas personas, aun con capacidades diferentes. Empero, utilizando términos matemáticos, en todas estas instituciones existe un mínimo común múltiplo: el notariado. ¿Qué sería de ellas si no constaran con el notariado como pilastra que no sólo sostiene la forma o el continente, sino que también legitima y da un viso de legalidad a los actos y negocios que se conciertan a diario y que permiten la seguridad del dinamismo tanto del derecho privado, como del público? El derecho notarial ha sido concebido tradicionalmente como un derecho, en esencia, de formas. Como diría el notario español González Palomino, de formas de ser y de formas de valer. El notario actúa como un arquitecto sobre planos supuestos y superpuestos. En esos planos, los actos y negocios jurídicos adquieren las dimensiones de contenido y de continente. El notario es el forjador del continente, hacedor de una geometría en proyección caballera que permite vislumbrar un negocio o un acto jurídico, robustecido de legalidad, autenticidad, legitimidad, veracidad y de una forma solemne que les da un blindaje para navegar por el tráfico jurídico, pero no deja de influir en la validez del contenido, a través de su preventivo asesoramiento y de certero consejo, cuando así se le solicita. Por ello, me parece justo y razonable que la revista Ius dedique uno de sus números al derecho notarial, en el que refleje sus actuales derroteros. Esos senderos por los que transita acompañando a los hombres y mujeres en su andar por la vida. Porque, precisamente es ese su principal cometido. Como dijera Carnelutti en su mítica conferencia en el Colegio de Notarios de Madrid, allá por 1950, pero en palabras que mantienen perenne vigencia “Los hombres, frecuentemente, son más locos de lo que la brújula sea ciertas veces porque, mientras no navega, viven sin mirar las estrellas; y no piensan que la vida es un viaje y sería absurdo que al final se encontrasen donde han partido, esto es que venidos de la nada a la nada volviesen. También el Notario, si quiere verdaderamente ayudarlo a negociar, que es a su vez un navegar debe conocer no sólo los caminos de la tierra, sino los del cielo”. Y por esos caminos, por los que andamos los profesionales del derecho notarial, también se hace ciencia, y se aporta al menos un grano en la construcción de ese producto cultural de la humanidad que es el derecho. Se agradece que se haya pensado en el gremio notarial para traducir las claves jurídicas en las que nos conducimos, a fin de cuentas somos cronistas sociales, forjadores de la historia —en ocasiones no contada—, del derecho. Y como dicen los alemanes —sin que les falte razón—, Rechtswahrer, o sea, sus cautelosos guardianes. 5 editorial E D ITO R IAL 6 We live today in such a dynamic way that tomorrow becomes yesterday in a more vertiginous manner than we could imagine. Legal traffic multiplies. Online transactions, verification of websites, regulations for our bodies, even of the germ cell, and the corpse, contracts of the most diverse type and the birth of new legal rights. Not to mention in the field of family law, today we have assisted human reproduction techniques with its very diverse options, surrogacy, the possibility of creating life, even after death of one of the parents, raising the discussion of super-posthumous children, as well as prenuptial agreements. And therefore, the need every day to visualize a more flexible, more elastic law, according to the requirements of the current world in which the focus is on the individual and human rights, provides the experience of being the protagonist for these people, each within different capacities of the law. However, using mathematical terms, there exists a least common multiple in all these institutions: the notary. What would happen to the general public, if they did not have the notary as a pillar, who not only maintains structure or discipline, but also legitimates and gives a semblance of legality to contracts and negotiations that are agreed to every day , permitting a sense of security in the dynamism for both private as well as public law? Notarial law has been traditionally conceived of, in essence, as a law of structure. As the Spanish notary González Palomino would say, providing structure for executing and structure for validation. The notary acts as an architect for proposed plans and the revision of plans. On this level, legal contracts and negotiations acquire dimensions of content and discipline. The notary is a forger of discipline, creator of a structure of cavalier proportion which allows a glimpse of a negotiation or legal act, strengthened by legality, authenticity, legitimacy, veracity on a grand level. This gives the notary a shield to browse through legal traffic, though not against his influence in the validity of the content through his precautionary counsel and accurate advice, whenever it is requested. Therefore, it seems to me that it is just and reasonable that the Ius magazine dedicates one of its editions to notarial law, which reflects its current path. These roads by which the notary travels are those alongside men and women in their walk through life, precisely because it is his main purpose. As Carnelutti said in his conference at the College of Notaries in Madrid, back in 1950, but in words that are forever valid “Men are frequently more crazy than the compass is right; because while they do not navigate, they live without looking at the stars; and don’t think that life is a journey and it would be absurd to be found at the end in the same spot from where they left; that they came from nothing and to nothing they return. Also, the Notary, if he wants to truly help to negotiate, which is also to navigate, he needs to know not only the paths of the earth, but also those of the sky”. And along these roads, that we, the professionals of the notary law walk, also has a science and provides at least a grain in the construction of that cultural product of mankind that is known as law. We thank you for thinking of the notaries’ union for the translation of the legal keys by which we lead; at the end of the day we are social chroniclers, forgers in the history of law —that sometimes it is not told—. And as the Germans say, without any fault in their reasoning we are the “Rechtswahrer”, or in other words, its cautious guardians. R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o i x , n o . 3 6 j u l i o - d i c i e m b r e d e 2 0 15 , pp 7 - 6 0 . Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario* Appearance of a disabled person before the notary Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez** resumen abstract Se analiza la situación de la persona con discapacidad a la luz de la Convención de la onu sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, examinando su recepción en el derecho español y extrayendo conclusiones para la práctica notarial. This is an analysis of the situation of a disabled person in the light of the un Convention on the rights of disabled persons of 2006, examining its reception in Spanish law and extracting conclusions for notarial practice. palabras clave: Discapacitado, integración, complemento, dignidad, notario. key words: Disabled, integration, complement, dignity, notary. * Recibido: 9 de febrero de 2015. Aceptado: 16 de marzo de 2015. ** Notario en Alcalá de Henares, España. ([email protected]) 7 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez sumario 1. Situación jurídica de las personas con discapacidad 2. Documentos notariales en previsión de la propia discapacidad 3. Intervención ante el notario de una persona con discapacidad 1. Situación jurídica de las personas con discapacidad Tratar de la capacidad de la persona constituye un reto y un desafío, pues la persona es lo nuclear del derecho civil y la protección de sus derechos la parte más digna y específica de la actividad notarial. Por ello, no nos debe extrañar que muchos de los negocios jurídicos tendentes a proteger a la persona hayan nacido en los despachos notariales. Vamos a centrar nuestra exposición en la discapacidad de tipo intelectual; pero antes de entrar en el estudio específico de su comparecencia ante el notario, conviene que reflexionemos sobre su situación jurídica. A nuestro juicio, existen dos hitos importante: el primero, el reconocimiento de algunos ordenamientos jurídicos que la capacidad del llamado incapaz debía adaptarse a su capacidad natural; y el segundo, la Convención Internacional del año 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad (en adelante la Convención). 1.1 Primer hito. Graduación de la capacidad 8 Hasta el año 1983, el Código Civil español no hacía matices en la capacidad de la persona. A la persona o se le reconocía plena capacidad, en cuyo caso no se le podía incapacitar, o se la incapacitaba judicialmente, en cuyo caso se le negaba prácticamente la capacidad de obrar. Era más radical que el Código Civil cubano de 1987, cuyo artículo 31 incluye entre las personas carentes de ejercicio de la capacidad jurídica (las consideradas incapaces): a los menores de diez años y a los mayores de edad declarados judicialmente incapacitados. Valdés Díaz,1 al comentar este precepto, afirma: “Se trata de un pronunciamiento legislativo de alcance general, que abarca a todos los actos 1 Citada por Pérez Gallardo, Leonardo. “El notario ante las recientes o posibles reformas a los códigos civiles y de familia latinoamericanos en materia de autoprotección: Crónica de un protagonismo anunciado”, en Revista Jurídica del Notariado, No. 88-89, 2014, pp. 579-655. Pérez Gallardo, Leonardo. “Diez interrogantes sobre el juicio notarial de capacidad: Un intento de posibles s respuestas”, en Revista Jurídica del Perú, No. 143, enero, 2013, pp.179-200. Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario en los cuales pueda involucrarse un sujeto, de manera que toda su actuación queda vetada y corresponderá al representante legal del incapacitado obrar en nombre de aquél”. Sin embargo, con base en el artículo 30 del mismo Código cubano, algunos autores como Pérez Gallardo consideran que la persona, en principio, puede realizar todos los actos jurídicos civiles, salvo aquellos para los cuales la resolución judicial de incapacitación así lo ha previsto. Por ese motivo, ha de verse como lo que es: una excepción al pleno ejercicio de la capacidad de obrar del agente. No obstante, este mismo autor se lamenta de la práctica de declarar judicialmente incapacitada a la persona en supuestos en los cuales no se explora las posibles potencialidades del sujeto.2 Esa era la situación de la legislación española hasta el año 1983, criticada especialmente por las asociaciones de discapacitados, que se lamentaban cómo frente a sus esfuerzos para incorporar lo más posible a quiénes tenían una discapacidad, el derecho les cerrara las puertas, negándole más alternativas que la capacidad plena o la incapacidad absoluta. Recuerdo, por ejemplo, los problemas que se planteaban con el intento de insertar a estas personas en el mundo laboral: si contrataban ellos solos, el contrato podría ser declarado nulo por falta de capacidad del sujeto, pero si lo hacía su representante legal se estaba atentando contra la dignidad de la persona, en el sentido de que era un tercero quien estaba comprometiendo el trabajo ajeno. A pesar de la rigidez del sistema, el ts en sentencia de 5 marzo 1947 entendió que la ley entonces vigente tenía una laguna, pues no permitía regular los efectos de la debilidad o el atraso mental como distintos de los de la demencia o locura, laguna que colmó ajustando la extensión de la tutela al grado de intensidad con que se manifiesta en cada caso la perturbación. Esta sentencia fue seguida por las de 13 mayo, 1960, 25 marzo, 1961, 17 abril, 1965, y 6 febrero, 1968. El Código Civil se reforma en 1983 y después la Ley de Enjuiciamiento Civil o Ley procesal, que al regular el proceso de incapacitación judicial dispone en su artículo 760: “La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado”. Es decir, la extensión de la incapacitación ha de adaptarse a la capacidad natural de la persona incapacitada, por lo que el artículo 267 del Código Civil dispone: “El tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí sólo ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación”. 2 Ibidem. 9 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez Ello supuso, a nuestro juicio, un gran paso tanto en un plano jurídico como en el moral. Moralmente, al suponer el reconocimiento de la propia individualidad de la persona discapacitada. Congruente con ello, el artículo 268 del Código Civil añade: “Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica”. Efectivamente, tenemos la tendencia a clasificar a las personas por género o por especies; se dice: “los españoles o los cubanos son de tal o cuál manera”, como si cada español o cubano no fuera un mundo diferente. Pues bien, esa simplificación es aún mayor y más degradante cuando de personas discapacitadas se trata. Si nos centramos en las personas afectadas por síndrome de Down, es frecuente oír que se trata de personas muy cariñosas, alegres, que se les dan muy bien las manualidades o la música, que tienen mucha paciencia, etcétera. Estos prejuicios indignan a los familiares de estas personas, pues una y otra vez dicen “cada uno es distinto”. Es decir, son personas, y como tales cada cual tiene su propia individualidad, y el derecho tiene la obligación de reconocer esa individualidad. Conozco casos excepcionales que han cursado estudios universitarios; otros que han tenido una formación profesional; los hay aptos para oficios concretos y los hay que no consiguen autonomía alguna. Es del todo injusto dar un tratamiento igual a lo desigual. Más aún, las discapacidades intelectuales que pueden afectar a las personas son de una variedad infinita; por poner algunos ejemplos, una persona Down nada tiene que ver con una persona autista o con otra que tenga un trastorno límite de la personalidad. Los apoyos por razón del tipo concreto de discapacidad, y dentro de ella de su propia individualidad, han de ser muy distintos. 1.2 Segundo hito. Convención de la las personas con discapacidad 10 onu sobre los derechos de La citada Convención fue aprobada en Nueva York el 13 de de diciembre de 2006, firmada el 30 de marzo de 2007, por el Plenipotenciario de España, ratificada por su majestad el rey de España el 23 de noviembre de 2007 y publicada en el boe de 21 de abril de 2008; entró en vigor el 3 de mayo de 2008. Abreviadamente, la llamaremos la Convención. Algunas anécdotas en torno a su elaboración nos pueden ayudar a profundizar en su promulgación:3 Estas anécdotas están copiadas de una interesante conferencia dada en la Fundación amai, por Manuel Lora-Tamayo Villacieros, notario de Madrid y gran estudioso en temas de discapacidad, en torno a los discapacitados Boder Line. 3 Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario • Es la primera Convención de la onu del siglo xxi, y la que se negoció con mayor rapidez en toda su historia, debido, entre otras cosas, a la existencia de internet y las nuevas tecnologías. • Normalmente, en una Convención los grupos de personas afectadas (en este caso las familias y las organizaciones de discapacitados) “hacían pasillo” mientras se negociaba la misma, transmitiendo sus opiniones e ideas a los delegados durante los recesos. Sin embargo, en este caso, la participación de las ong fue muy activa durante toda la negociación, no sólo formando parte de las delegaciones, sino haciendo oír también sus opiniones durante las propias reuniones y negociaciones de la Convención. • En el momento inicial, fue ratificada nada más y nada menos que por 81 países y también por la Unión Europea, como entidad independiente. • La concepción de la discapacidad difería mucho por culturas. Así, en países como China, Rusia y países islámicos, aunque se reconocía la posibilidad de que las personas con discapacidad pudieran tener derechos, no se les reconocía la capacidad para ejercerlos por sí mismos. Fue tan fuerte su oposición que se llegó a una solución de compromiso, con un novedoso sistema de pie de página en ruso, árabe y chino, en el cual se excluía lo que se denomina capacidad de obrar. No obstante, en la redacción final dicha nota fue suprimida. El propósito de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y el respeto de su dignidad inherente (artículo 1). En ella se desarrollan diferentes derechos humanos. Brevemente, enumeramos los contemplados, para centrarnos con detalle en los que afectan a las diferentes esferas del derecho civil, que son objeto de nuestro estudio. El acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales (artículo 9). El derecho a la vida como inherente a todos los seres humanos en igualdad de condiciones con las demás (artículo 10). Libertad y seguridad de la persona discapacitada en igualdad de condiciones con las demás, impidiendo que la existencia de una discapacidad justifique una privación de la libertad (artículo 14). 11 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez 12 Protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Ninguna persona será sometida a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido a experimentos médicos o científicos sin su libre consentimiento (artículo 15). Protección contra la explotación, la violencia y el abuso (artículo 16). Protección de la integridad personal. Toda persona con discapacidad tiene derecho a que se respete su integridad física y mental en igualdad de condiciones que las demás (artículo 17). Libertad de desplazamiento y nacionalidad (artículo 18). Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad (artículo 19). Libertad de expresión y de opinión y acceso a la información (artículo 21). Respeto de la privacidad (artículo 22). Respeto del hogar y de la familia (artículo 23). Derechos y acceso a la educación (artículo 24), salud (artículo 25), trabajo y empleo (artículo 26). Derecho a tener un nivel de vida adecuado y a la protección social (artículo 28). Derecho de participación en la vida política y pública (artículo 29). La Convención no se limita a hacer una enumeración de los derechos anteriores, sino que hace una regulación de ellos, lo cual no es frecuente en las convenciones internacionales. Por ejemplo, en lo relativo a los derechos y acceso a la educación, no sólo recoge los derechos de igualdad en la educación, sino que concreta la necesidad de educación integrada, de que sea gratuita y de calidad, que se hagan los ajustes razonables en los programas educativos, que se facilite el aprendizaje en Braille, sistemas bimodales u otros para disminuciones sensoriales, que se forme al profesorado. Esto es muy importante, porque no deja al completo arbitrio de los Estados el desarrollo de los derechos de la Convención, sino que marca un camino muy concreto. Se dice que la Convención pasa de un modelo médico o rehabilitador a un modelo social o integrador. O sea, de considerar que las personas con discapacidad eran unas personas enfermas a quienes tenía que apartarse de la sociedad y someterse a un tratamiento médico, se pasó a una consideración que tiene presente toda su dimensión humana y personal, que parte de una situación de desventaja social que debe ser compensada mediante la adaptación de la sociedad a sus necesidades, y no al revés, y que está basada en la dimensión universal de los derechos fundamentales de la persona. O sea, el problema lo tendría la sociedad, que debe poner medios necesarios para que la persona con discapacidad pueda integrarse; por tanto, no es el problema del propio discapaz. La integración debe ser a todos los niveles, en pie de igualdad. Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario Ya desde el inicio, la Convención, en el propio concepto de discapacidad, dice: “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. 1.3 La capacidad jurídica en la Convención.4 Planteamiento general En la enumeración de los derechos de la personas con discapacidad, bajo la rúbrica: “Igual reconocimiento como persona ante la ley”, el artículo 12 de la Convención dispone: 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y Es imprescindible en esta materia la obra de Marín Calero, Carlos. El derecho a la propia discapacidad. El régimen de la discapacidad de obrar, Editorial Universitaria Ramón Areces - Fundación Aequitas, Madrid, 2013. 4 13 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria. Destacamos y entrecomillamos el principio general que resulta de esta artículo: “Las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica y tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, sin perjuicio de que los Estados adopten las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”. Observemos, por tanto, que se invierte el planteamiento clásico: • La capacidad la tiene el discapacitado, cuya voluntad y preferencias se han de respetar. Es él quien en principio deberá actuar y no anulando éstas su representante legal. No cabe una sustitución de la persona del discapaz, salvo que no pudieran de ninguna manera expresar su voluntad, y necesitara de un apoyo constante • Sin perjuicio de ello, el discapacitado puede necesitar de medidas de apoyo, pero éstas deben ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. • La incapacidad ya no puede ser un estado civil diferente; las personas con discapacidad también deben tener posibilidad para obrar. Debe existir una integración también en el mundo jurídico. Ya no se trata de incapacitar, sino, como apuntan algunos autores, de “capacitar”, lo que supone ver la cuestión desde el punto de vista positivo, de la capacidad y de las cualidades de la persona con discapacidad. 14 1.3.1 Recepción en el derecho español En teoría, lo correcto es sostener que la Convención, desde su publicación en el boe, es de aplicación directa en nuestro derecho. Ello es lo congruente con el artículo 45 de la Convención que, al tratar de su entrada en vigor, dispone: 1. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el vigésimo instrumento de Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario ratificación o adhesión. 2. Para cada Estado y organización regional de integración que ratifique la Convención, se adhiera a ella o la confirme oficialmente una vez que haya sido depositado el vigésimo instrumento a sus efectos, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado su propio instrumento. Por su parte, el artículo 96-1 de la Constitución Española dispone: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional”. En armonía, el artículo 1 del Código Civil español añade: “5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado”. España ratificó la Convención el 23 de noviembre de 2007, la cual se publicó en el Boletín Oficial del Estado el 21 de abril de 2008, y entró en vigor el 3 de mayo de 2008. Si ello es así, desde esta fecha debería considerarse lo contenido en la Convención como derecho interno español. No olvidemos, además, que el artículo 49 de la Constitución española contiene un mandato de protección de las personas con discapacidad. Establece: “los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”. Algunas sentencias de nuestros Tribunales de Justicia califican a la Convención como norma de derecho interno. Así la sap de Barcelona, Sala 18, de 25 de noviembre de 2014, considera: La Convención de la onu sobre derechos de las personas con discapacidad aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que entró en vigor como parte de nuestro derecho interno el 3 mayo 2008, establece la obligación de respetar en la medida de lo posible la capacidad jurídica y capacidad de obrar de las personas con discapacidad, estableciendo medidas inherentes a la protección de dichas personas en cuanto a su integridad personal, administración de sus bienes, libertad de desplazamiento, derecho a vivir de forma independiente, a la salud, a la 15 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez participación en la vida política y pública, entre otros derechos. Entre las posibilidades legales para la protección de tales personas debe, pues, buscarse la más adecuada al caso concreto. No debe modificarse el estado civil de una persona si hay otros medios menos gravosos para atender a las situaciones y necesidades de la persona que precisa cierta ayuda para su desenvolvimiento autónomo. A tal fin, nuestra legislación regula diversas instituciones para proveer de guarda y protección a la persona y bienes o sólo a la persona o los bienes, mediante constitución de la tutela, como establece el art. 222 ss, curatela art. 223 ss, defensor judicial art. 224 ss, guarda de hecho art. 225 ss, asistencia art 226 ss, patrimonio protegido art. 227 ss, prórroga o rehabilitación de la potestad parental, art. 236-33 y 34, todos ellos del Código Civil de Cataluña, entre otras figuras protectoras. La sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa del 11 de febrero de 2011 aplica de lleno el espíritu y mandato del artículo 12 de la Convención, basado en la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad, al reconocer a un joven con síndrome de Down el derecho a votar, casarse y testar. Esta es la primera vez que en España un tribunal plasma en una resolución el principio general que la Convención consagra en su artículo 12: el reconocimiento de que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en todos los aspectos de su vida, en igualdad de condiciones con las demás. Delimita la capacidad de obrar de la persona con discapacidad y establece los medios de apoyo que necesita para el pleno disfrute y ejercicio de sus derechos. El fallo de la sentencia es el siguiente: 16 1°.-La incapacitación parcial de D. S. alcanzando la misma al aspecto patrimonial de su autogobierno y especialmente a los actos de administración patrimonial extraordinarios entendiendo por tales los enumerados en el artículo 271 del cc. 2°.- La rehabilitación de la patria potestad de sus progenitores mediante la atribución a los mismos de: - La representación del demandado para la realización de los actos de administración extraordinarios de su patrimonio entendiendo por estos los enumerados en el artículo 271 del cc. - La asistencia y apoyo del demandado en la administración ordinaria de su patrimonio, que conservará el demandado, en particular la administración de las rentas que perciba por razón de su trabajo. - La asistencia y apoyo del demandado en las decisiones personales de Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario especial trascendencia que afecten a la fijación de su residencia o a sus relaciones laborales. 3°.- La conservación y no afectación de los siguientes derechos civiles del demandado: - Derecho de sufragio. - Derecho a contraer matrimonio en relación con el cual el otorgamiento del consentimiento válido se regirá por sus normas específicas y sin perjuicio de eventuales medidas de protección de su patrimonio en relación con el régimen económico matrimonial. - Derecho a disponer de sus bienes mortis causa que igualmente se regirá por sus normas específicas en cuanto a la validez de tales disposiciones.5 En la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 4 de marzo de 2013, se subraya el “cambio de paradigma” que ha supuesto primero la aprobación y luego la aplicación, en nuestro país,6 de la Convención, a la hora de abordar en la sede jurisdiccional la problemática de la discapacidad. Se señala, asimismo, que las modificaciones necesarias en el proceso judicial se difieren a un proyecto de ley que debiera haber sido remitido por el gobierno a las cortes generales, en el plazo de un año a partir del 2 de agosto de 2011. En una sentencia de la Audiencia Nacional, del 2 de noviembre de 2009, no se aborda el tema de la capacidad jurídica de la persona. Se refiere al tema de la obtención, por un discapacitado, de una beca de estudio. Pero aplica la Convención sobre la normativa española. Parte de que el artículo 24 establece el derecho de los discapacitados a la educación, en igualdad de oportunidades con los demás; asegura un sistema de educación inclusiva a todos los niveles, así como la enseñanza a lo largo de la vida. Con base en este artículo, el Tribunal estima que no exigir los citados requisitos académicos para la obtención de la beca al recurrente constituye un “ajuste razonable” que debe hacerse sobre la normativa general, en atención a la discapacidad que presentaba el solicitante de la beca. La Fiscalía General del Estado dictó la Instrucción número 3/2010, sobre la necesaria fundamentación individualizada de las medidas de protección o apoyo en los procedimientos sobre determinación de la capacidad de las personas. Insistiremos posteriormente en ello, pero es interesante observar cómo en esta sentencia no se sigue el esquema puro, por así decirlo, de la tutela, en la cual tiene toda la representación el tutor o la curatela, donde combina ambas funciones. 6 Artículo 96, en relación con el artículo 49 de nuestra Constitución y la Ley 26/2011, del 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 5 17 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez 18 La Ley 26/2011, del 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención, realiza esta adaptación a casi todas las materias objeto de la Convención. Así, trata de la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad a las telecomunicaciones y a la sociedad de la información, comercio electrónico, espacios públicos urbanizados, infraestructuras y edificación, transportes, bienes y servicios a disposición del público, relaciones con las administraciones públicas, administración de justicia y patrimonio cultural, el derecho a la sanidad sin que la discapacidad sea causa de discriminación, acceso al mundo laboral. Además, se reconocen las lenguas de signos españolas y se regulan los medios de apoyo a la comunicación de las personas con discapacidad auditiva y ciegas. Sin embargo, esta ley no se atrevió con la adaptación de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad a la Convención. En su disposición adicional séptima, retrasa la adaptación para un momento posterior, concediendo al gobierno el plazo de un año a partir de su entrada en vigor para remitir a las cortes generales un proyecto de ley para dar cumplimiento al artículo 12 de la Convención. Dicho proyecto establecerá la determinación de apoyos para la toma libre de decisiones de las personas con discapacidad. A fecha de hoy, el mandato al gobierno de regular esta materia no se ha hecho. Ello ha merecido críticas de las personas ocupadas y preocupadas por la integración de los discapacitados intelectuales. El órgano encargado del seguimiento de la Convención, en sus observaciones al informe del Estado español, en septiembre de 2011, ha llegado a reprochar directamente al gobierno de nuestro país el retraso en aplicar una nueva legislación que regule el alcance y la interpretación del artículo 12. La Ley 26/2011, del 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención, ha sido desarrollada reglamentariamente por el Real Decreto 1276/2011, del 16 de septiembre. La única referencia con interés en materia de capacidad es la relativa a los testigos en los documentos notariales, tema de escasa trascendencia y que causa una cierta frustración, pues pierde la oportunidad de regular algo mucho más importante, como la comparecencia ante el notario como otorgantes de las personas con discapacidad. Los proyectos legislativos que afectan a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad no parecen adaptarse del todo a la Convención. Recientemente, el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (cermi) criticaba el Anteproyecto de jurisdicción voluntaria, preparado por la Comisión General de Codificación (sección especial para la regulación de la jurisdicción voluntaria) del Ministerio de Justicia, con las siguientes palabras: Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario Es de deplorar que futuras leyes en trámite como la propuesta de Anteproyecto de Jurisdicción Voluntaria de la que hemos tenido conocimiento, también dejen sin solventar esta situación (su Título II, que regula la jurisdicción voluntaria en materia de personas, aún conserva figuras como la tutela y la curatela, que son incompatibles absolutamente con la Convención, por no garantizar los derechos de las personas con discapacidad; asimismo, es de criticar el mantenimiento a lo largo de todo el texto de un vocabulario totalmente irrespetuoso con las personas con discapacidad, al referirse a las mismas como “incapaces”). Se diría que el órgano que ha redactado el borrador no conoce la Convención de la Discapacidad, tratado internacional de derechos humanos, ni ha asumido sus valores, principios y mandatos. No es sostenible tras la entrada en vigor en nuestro país de la Convención, pues burla sus prescripciones. Ni esta futura Ley, ni ninguna otra en adelante, debieran abstraerse a la necesidad de observancia y respeto absoluto a la Convención. Este anteproyecto se convirtió en proyecto de ley aprobado por el gobierno en agosto de 2014. En él se sigue hablando de tutela y curatela, pero no se emplea el término de incapaces, sino el de personas con capacidad modificada judicialmente. Por su parte, en el anteproyecto de modificación del Código Civil, para la integración del artículo12.4 de la Convención en el artículo 216, exige en el ejercicio de las funciones tutelares el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con capacidad modificada judicialmente y evitar que haya conflicto de intereses ni influencia indebida. El artículo 268 introduce en el ejercicio del cargo de tutor la salvaguarda de la capacidad de decisión, preferencia, voluntad e intereses del tutelado. La posición de nuestro Tribunal Supremo queda recogida, entre otras, en la sentencia del 29 de abril de 2009. En las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 y 24 de junio de 2013 se reinterpreta la curatela a la luz de la Convención y se ordena su aplicación, desde un modelo de apoyo y de asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, que, manteniendo la personalidad, requiere un complemento de su capacidad para proteger su personalidad, en palabras de la propia Convención. El Tribunal Supremo considera que nuestro sistema no requiere una reforma profunda en la materia. Debe considerarse que la protección del Código Civil en materia de discapacidad no es incompatible con la Convención; basta adaptarlo a las circunstancias concretas de la persona con discapacidad y que la curatela sea el instrumento más adecuado para, manteniendo su 19 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez personalidad, establecer un complemento de su capacidad para protegerla. La jurisprudencia más avanzada de tribunales inferiores se decanta por esta curatela, entendida como una prestación de apoyo que no suple la voluntad de la afectada, sino que la refuerza, controla y encauza, y complementa su deficiente capacidad. Por lo tanto, su función no es de representación, sino de asistencia y protección, en cuanto presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar la persona cuya capacidad queda modificada y estén especificados en la sentencia, los cuales no tienen que ser precisamente de naturaleza exclusivamente patrimonial. Recientemente, el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de noviembre de 2014, consideró: En aplicación de lo dispuesto por el artículo 1.5 del Código Civil, las normas jurídicas contenidas en la Convención son de aplicación directa, y, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 10 de la Constitución Española, los principios de la Convención deben ser aplicados para resolver los casos referentes a los derechos fundamentales y a las libertades. Esta argumentación le sirve para respetar la voluntad de la incapacitada en cuanto al nombramiento de tutor, pero no va más allá. 2. Documentos notariales en previsión de la propia discapacidad Nos referimos a las posibilidades de que una persona plenamente capaz quiera tomar las previsiones necesarias por si perdiera su capacidad. Tratamos de los poderes preventivos, de la autotutela y de la previsión global de la discapacidad. 2.1 Poderes preventivos 20 Aceptamos definirlos, con gran parte de la doctrina, como “aquellos en que una persona plenamente capaz, en previsión de padecer una futura patología incapacitante, faculta a otra u otras para realizar en su nombre actos y negocios, que produzcan sus efectos en su persona y bienes, dentro de los límites y en la forma establecidos”. Esta figura, actualmente, es conocida y utilizada en la práctica notarial. El artículo 1732 del Código Civil, en su número 2, prevé la extinción del mandato por la incapacitación del mandatario; pero, en su párrafo último, dispone: Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor. Por tanto, la incapacitación o, empleando la terminología del proyecto, la capacidad modificada judicialmente del mandante no siempre producirá la extinción del mandato, como se disponía antes, sino sólo cuando no ha establecido otra cosa el propio mandante: bien porque el mandato se celebra para este supuesto (mandato de protección) o bien porque se establece que subsista el mandato ya otorgado, a pesar de la modificación judicial de la capacidad (mandato prorrogado). Estamos ante dos modalidades de apoderamiento preventivo: a) el apoderamiento normal u ordinario, en el cual se prevé su subsistencia o continuación a pesar de la discapacidad sobrevenida del poderdante (en estos casos, el poder despliega sus efectos desde el momento del otorgamiento —salvo que exista otro tipo de previsión— y, una vez sobrevenida la incapacidad del poderdante, se mantiene su vigencia); y b) el previsto expresamente para el supuesto de modificación de la capacidad judicial del poderdante. La incapacitación referida en el primero de los supuestos, como literalmente dice el Código Civil, es la judicial. Pero si se declara subsistente en caso de incapacitación judicial, podrá dejarse subsistente para caso de discapacidad no declarada judicialmente. En el segundo de los supuestos, se trata de una discapacidad sobrevenida, apreciada conforme con lo dispuesto por el poderdante. Aquí no se habla de incapacitación, sino de incapacidad; es decir, se está contemplando más una discapacidad física o psíquica que no ha producido una modificación judicial de la capacidad y es el poderdante quien determinará los supuestos de esta discapacidad, pues él da el poder para este supuesto. ¿Cómo acreditar que se está ante el supuesto de discapacidad? Normalmente, con un certificado médico o incluso con un certificado administrativo, lo cual puede ser ágil si se obtuvo ya para otras finalidades, como pensiones o prestación de dependencia. La doctrina discute la naturaleza de estos apoderamientos preventivos. Algunos lo consideran como un contrato que se manifiesta en la órbita de la representación voluntaria y al cual debería aplicarse las normas del mandato. Otros estiman que estamos ante unas situaciones cuasi tutelares. Las consecuencias prácticas de una u otra postura son evidentes. Si es un contrato, se 21 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez regirá en principio por la voluntad de las partes. Si se trata de instituciones cuasi tutelares, no se podrá prescindir sin más de las normas reguladoras de los organismos tutelares. Con Parra Lucán,7 creemos que estas dos posturas son complementarias. El problema, como dice esta autora, es concretar en qué medida las funciones que la ley atribuye al juez y al ministerio fiscal en materia de protección de incapaces suponen un límite a la voluntad del interesado. Prueba de que estamos ante situaciones intermedias entre el mandato y las protecciones tutelares, es que el Código Civil introduce estos poderes en sede de mandato, pero con ocasión de la Ley 41/2003, del 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad. En esta misma ley, al tratar de las previsiones tutelares, se dice en el artículo 223 del Código Civil: “cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”. 2.1.1 Poder o mandato prorrogado8 En estos casos, existirá la sentencia judicial de modificación de la capacidad y el poder o mandato prorrogado. El juez, al dictar la sentencia, habrá tenido presente este poder, pues el artículo 46 ter de la Ley del Registro Civil dispone: “En todo caso el notario autorizante notificará al Registro Civil donde constare inscrito el nacimiento del poderdante las escrituras de mandato o de otra relación o situación jurídica de la que se derivara la atribución de apoderamiento a favor de cualquier persona para el caso de incapacidad del poderdante”. Por su parte, aunque no se trate de materia de poder preventivo en sentido estricto, el artículo 223 del Código Civil dispone: 22 Cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor. Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado. En los procedimientos de incapacitación, el 7 Parra Lucan, María Ángeles. En Mariano Yzquierdo Tolsada y Matilde Cuena Casas (Dir.), Tratado de derecho de familia, tomo 6, pp. 254 y ss, Aranzadi, Cizur Menor, 2011. 8 Véase Rueda Díaz de Rábago, Manuel. “Organización de la propia discapacidad. Poderes y mandatos preventivos”, en sic, Colegios Notariales de España, Fundación Aequitas. Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo. Por ello, cuando el apoderado de una persona con capacidad modificada pretenda realizar cualquier acto o negocio jurídico deberá exigirse, además de la copia autorizada de la escritura de poder, testimonio de la sentencia modificativa de la capacidad y examinar si contiene alguna previsión sobre las facultades conferidas en el poder prorrogado. Ciertamente, la sentencia modificativa de la capacidad no produce por sí misma la extinción del poder, pues la intención del poderdante es su subsistencia, no obstante la incapacitación; pero no olvidemos que el juez, al constituir el organismo tutelar, como dice al final el artículo 1732 del Código Civil, puede resolver la terminación del poder otorgado. Creemos que si el juez tiene tal facultad, es lógico pensar que cuando en el poder se otorguen varias facultades o se trate de un poder general, pueda dar por terminada (o incluso limitar) sólo algunas de ellas. Dentro de las limitaciones, estaría la exigencia de la autorización judicial para determinados actos. Esta interpretación puede ayudarnos a salvar las dudas que surgen en relación con el artículo 271 del Código Civil: si cuando el poderdante otorgó al apoderado facultades debe exigirse para su ejercicio autorización judicial.9 A nuestro juicio, si el juez en la sentencia no ha dispuesto otra cosa, el poder debe subsistir en los mismos términos y con idénticas facultades con las cuales el poderdante lo otorgó, pues esta era su voluntad y deberá respetarse, si el juez no hizo un pronunciamiento diferente. Tengamos en cuenta que el artículo 1732 habla de continuación del poder, por voluntad del poderdante, sin restricción alguna. De aquí la importancia de que el juez, al dictar la sentencia, tenga muy presente el poder, y que los notarios, al autorizar cualquier documento, tengan presente y examinen con detenimiento las previsiones de la sentencia y el contenido del poder. El artículo 271 del Código Civil dispone: “El tutor necesita autorización judicial: 1.º Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. 2.º Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. 3.º Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado. 4.º Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades. 5.º Para hacer gastos extraordinarios en los bienes. 6.º Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. 7.º Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años. 8.º Para dar y tomar dinero a préstamo. 9.º Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado. 10. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado”. 9 23 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez Creemos que esta interpretación es la congruente con el artículo 224 del Código Civil, que dice: “Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada”. La sentencia del Tribunal Supremo, del 17 de julio de 2012, Sala Primera, concluye: 24 En los ordenamientos que han previsto la delación voluntaria de la tutela, el juez no está vinculado por ella cuando no sea conveniente para la persona con capacidad restringida, teniendo en cuenta la protección del interés de la persona sometida a este tipo de protección […] En cualquier caso, la alteración del orden establecido en el Art. 234.1 cc debe efectuarse en resolución motivada. De lo anterior se deduce que si por algún motivo el juez no hubiese tenido presente el poder en el expediente de incapacitación, por lo cual no pudo hacer pronunciamiento alguno sobre él, debe ponerse en su conocimiento la existencia del mismo. A nuestro juicio, si se pretendiera otorgar una escritura, con base en este poder, ignorado judicialmente, el notario no debe autorizar la escritura y notificar al juez su existencia. No creo que el poder deba considerarse extinguido, como sostiene Parra Lucán,10 pues en la medida que el juez lo considere subsistente valdrá lo hecho por el apoderado, pero sí que ningún funcionario, como el notario, pueda admitirlo. Es importante tomar en cuenta la instrucción 4/2008, de la Fiscalía General del Estado, que manifiesta que para salvaguardar el patrimonio del incapaz, los fiscales requerirán a los familiares que aporten una copia del poder otorgado por el demandado. Cuando se conozca la existencia de poderes otorgados por el presunto incapaz, los fiscales solicitaran la suspensión de su eficacia, y la notificación de modo fehaciente al apoderado de la medida acordada. Cuando no se conozca la existencia de poderes otorgados por el presunto incapaz, los fiscales solicitarán la suspensión de la eficacia de cuantos poderes hubieren sido otorgados por el demandado, y la notificación de modo fehaciente de la medida acordada al guardador de hecho, o al defensor judicial según los casos. Se deberá solicitar que la medida cautelar se convierta en definitiva para el caso de que la sentencia sea estimatoria, salvo cuando quede evidenciada la conveniencia para el beneficio del tutelado de mantener la vigencia el poder otorgado. 10 Op. cit., p. 257. Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario Se plantea la duda si la persona designada como apoderado puede ostentar el cargo de tutor cuando fuera el llamado legal o voluntariamente a la tutela. ¿Surge un conflicto de intereses? El Código Civil, en el artículo 244, establece que no pueden ser tutores los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado. Creo que, en este caso, no puede hablarse de un conflicto de intereses con el incapacitado, en sentido estricto, pues es probable que la persona en quien concurren ambos cargos no tenga interés personal en el asunto. Existe un conflicto (no sé si de intereses) entre ambos cargos, que, intuyo, los hace incompatibles. El tutor tiene que vigilar la actuación del apoderado, por propia definición y por mandato expreso del artículo 1732. ¿Cómo va a vigilarse a sí mismo? El artículo 1732 le está dando este encargo de vigilancia, y eso nos da también una cierta tranquilidad. Habría, en cierto sentido (recalco las palabras en cierto sentido), una confusión: ¿Puede uno ser apoderado de sí mismo? Si el tutor es el representante legal de la persona con la capacidad modificada: ¿cómo va a ser también su apoderado? Sería además paradójico que, como apoderado, tuviera más facultades que como tutor. Podríamos poner como ejemplo a una persona que como tutor pretende enajenar inmuebles de una persona con la capacidad modificada judicialmente; al pedirle la autorización judicial, nos dirá: “entonces no actúo como tutor sino como apoderado”. Cuando se pretenda un otorgamiento ante notario con base en un poder o mandato prorrogado, creemos que el apoderado debe manifestar si ha variado la capacidad del poderdante, en el sentido de que exista declaración judicial modificativa de la capacidad. En caso afirmativo, el notario deberá solicitar testimonio judicial de la sentencia y obrar en consecuencia, como antes veíamos. El problema surge cuando la manifestación del otorgante no responda a la verdad. Concretamente, el apoderado manifiesta que no ha variado la capacidad del poderdante, cuando en la realidad existe una sentencia modificativa, en la que el juez resolvió dar por terminado el mandato. Surge la pregunta sobre la validez del negocio jurídico que se formalice con base en un poder o mandato prorrogado que el juez declaró extinguido. Para contestar a la pregunta, debemos partir del artículo 1738 del Código Civil, según el cual: “Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe”. Este artículo exige ignorancia en el mandatario de la extinción del mandato y buena fe en el tercero para la validez de la actuación. Respecto a éste, el hecho de conocer que al poderdante le fue modificada judicialmente su capacidad, no supone conocimiento de la extinción del mandato, porque tal modificación no extingue automáticamente el poder. 25 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez 26 Es necesario que tenga conocimiento de que el juez decretó su extinción, para lo cual debería notificársele formalmente. Si el mandatario conoce efectivamente la extinción del poder, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, interpretando el artículo 1738, considera que el tercero que contrató no queda protegido, aunque haya actuado con buena fe, es decir, considerando que el mandato estaba vigente. Pérez Ramos11 sostiene el mismo criterio que la sentencia de 13 de febrero de 2014, pues recoge la tesis defendida por los primeros comentaristas del Código Civil. Considera que debe seguirse una interpretación correctora del artículo 1738 del Código Civil, teniendo en cuenta la protección que merece la apariencia voluntariamente creada por el poderdante; pero añade que, incluso aunque admitiéramos simplemente una interpretación literal del artículo 1738 del Código Civil, podríamos llegar a la misma solución que se desprende de su interpretación corregida, tratándose de poderes notariales, aplicando la regla general de los artículos 1218 y 1219. Conforme al primero, la escritura de poder hace prueba “aún contra tercero”, y por tanto, “incluso a favor de tercero” del “hecho que motivó su otorgamiento”, es decir, que se concedió un poder. En consecuencia, el tercero puede confiar que el poder sigue vigente. En virtud del artículo 1219 del Código Civil, la escritura está hecha “para desvirtuar otra anterior entre los mismos interesados”. En este caso, la escritura de revocación de poder que pretende desvirtuar la anterior sólo producirá efectos contra terceros “cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiese procedido el tercero”. De manera que el tercero puede apoyarse en la escritura de apoderamiento y no le perjudicará la de revocación, en tanto no la conozca (porque entonces sería de mala fe) o pudiera conocerla. Finalmente, es verdad que en el interesante dilema entre seguridad estática y dinámica están en pugna dos intereses igualmente lícitos; pero el titular de uno de ellos —el tercero de buena fe— no tiene más culpa que haber confiado en el instrumento que el ordenamiento crea para contratar con quien no está presente; mientras que el poderdante, igualmente de buena fe, a lo menos es responsable de haber creado la apariencia en la que el segundo ha confiado. A la argumentación de Pérez Ramos, en el caso de los poderes o mandatos prorrogados, objeto de nuestro estudio, debe tenerse en cuenta que el poderdante, cuando tenía plena capacidad, creó una apariencia aún mayor, al disponer su subsistencia, no obstante la incapacitación, y que en el caso 11 Perez Ramos, Carlos. “¿Qué le pasa al Tribunal Supremo con los poderes?”, El notario del siglo abril, 2004. xxi, No. 54, marzo/ Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario de no constar en el Registro Civil la revocación del poder, la protección del tercero debe ser más intensa, conforme con los principios informadores de la publicidad dimanante de la inscripción. En contra de lo que sostiene esta sentencia, Espejo Lerdo de Tejada12 se ha manifestado con estas palabras: No podemos estar de acuerdo con el resultado de este criterio literal de interpretación, que, aunque resulta cómodo, introduce unas desigualdades en la aplicación de nuestro sistema de protección de los terceros de buena fe que, a nuestro juicio, resultan injustificadas. Es decir, que el resultado del litigio llega a una solución que supone dotar de consecuencias jurídicas diversas a supuestos de hecho similares o análogos, lo que introduciría una radical incoherencia en el conjunto del ordenamiento jurídico. 2.1.2 Poder o mandato de protección En estos casos, se otorga el poder previendo la discapacidad futura del poderdante, pero partiendo de que no se modificará judicialmente su capacidad. El procedimiento judicial modificativo de la capacidad produce socialmente rechazo en la mayoría de las ocasiones. Es un procedimiento contencioso en el cual la persona con discapacidad es demandada por sus familiares. Este procedimiento se evita si una persona capaz otorga un poder para que el apoderado actúe en los casos de discapacidad física o psíquica apreciada conforme a lo ordenado por el otorgante. La utilidad práctica de la figura es evidente, pero no olvidemos que las acciones del apoderado obligan al poderdante, aún sufriendo éste una discapacidad y sin que exista control judicial o extrajudicial de su actuación. Esto nos obliga a hacer algunas reflexiones, siguiendo en esta materia a Carlos Marín Calero.13 La existencia de estos poderes, sobre todo cuando se trata de poderes generales, puede suponer una autotutela establecida por la persona en previsión de su discapacidad.14 Tal y como se configuran, el apoderado sustituye al poderdante discapacitado, invirtiendo el paradigma de la Convención, el cual procura que sea el discapacitado quien intervenga, con los apoyos que fuere necesario. En el poder de protección, como regla general, se prescindirá del Espejo Lerdo de Tejada, Manuel. “La interpretación literal del art. 1738 cc y la representación aparente. A propósito de algunas Sentencias recientes del Tribunal Supremo”, en Indret: Revista para el Análisis del Derecho, No. 1, 2015. 13 Op. cit., p. 741. 14 No obstante, algunos autores destacan el carácter contractual de estos poderes. 12 27 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez discapacitado. Podría argumentarse que ello es lo que ocurre en cualquier supuesto de apoderamiento; según el artículo 1727 del Código Civil, “el mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato”. Sin embargo, existe una diferencia importante: si el poderdante no sufre discapacidad, en cualquier momento puede revocar el poder, y en el mandato de protección, al existir la discapacidad en el poderdante, la revocación se dificulta o incluso se imposibilita. Marín Calero15 escribe: 28 En caso de que el poderdante haya perdido la opción real de revocar, por causa de discapacidad, debe entenderse también que ha perdido la capacidad para que se celebre en su nombre nuevos contratos, como serán los que se realicen por el apoderado tras ese cambio en su situación personal, de modo que deberían devenir ineficaces por Ley los poderes otorgados. No debe entenderse esta frase fuera del contexto en que la enuncia el autor, pues daría la sensación de que aboga por la extinción de estos poderes, al devenir una discapacidad profunda en el poderdante, con los peligros que ello supondría para la seguridad del tráfico jurídico. Se trata de una advertencia muy importante que debe tenerse en cuenta en el momento de otorgarse estos poderes y en la dinámica o aplicación de los mismos. Debe tomarse en cuenta que la existencia del poder o mandato de protección no exime a las personas de promover la constitución de la tutela “desde el momento que conocieren el hecho que las motivare”,16 y que, como dice el artículo 230: “cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela”. Ello significa que, si bien es cierto que el discapacitado puede no estar en condiciones de revocar el poder, la ley prevé la posibilidad de que otros promuevan constituir la tutela. Ello da posibilidad al juez de pronunciarse sobre la extinción o subsistencia de estos poderes, conforme dispone el artículo 1732 del Código Civil. Por otro lado, si los obligados a promover la constitución de la tutela, conocedores de la existencia del poder, pudiendo hacerlo, no lo hacen, están permitiendo tácitamente la actuación del apoderado; sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios causados a la persona con Op. cit., p. 745. Artículo 229. “Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados”. 15 16 Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario discapacidad, esta “permisión tácita” podría suponer un venire contra factum propio que les impidiese pedir la nulidad de lo hecho por el apoderado. No parece lógico que los terceros tengan que soportar las consecuencias de la inactividad de los obligados y que estos se beneficien de ella. En algunos casos, este apoderado tendría una situación bastante parecida al guardador de hecho, tomando en cuenta la situación fáctica y jurídica del poder; incluso su guarda es más solida, por así decirlo, que la de cualquier otro, pues se apoya en la voluntad del discapacitado, expresada cuando tenía capacidad. De ser así, como considera la sap de Valladolid, sentencia 3, del 1 de febrero de 2015, con apoyo en el artículo 304 del Código Civil:17 “El legislador acoge la teoría de la eficacia plena de los actos realizados por el guardador de hecho que hubieren redundado en utilidad o beneficio del menor o presunto incapaz [...] Y, como la utilidad es una cuestión de hecho, que habrá de ser objeto de prueba en el proceso y sobre la cual habrá de pronunciarse el juez”. Para nuestra jurisprudencia, esta guarda de hecho tiene semejanza con la situación tutela. Así lo considera la sap de Córdoba, sentencia 2, del 13 de diciembre de 2012: Pero no es menos cierto que comparte este tribunal el criterio de que la guarda de hecho es una institución regulada jurídicamente que contiene un régimen equiparable a la tutela en determinados aspectos, reputándose válidos los actos efectuados por el guardador que redunden en beneficio del incapaz. Es precisamente el principio de protección de éste, en cuanto persona desvalida, lo que propicia una interpretación amplia al referido precepto sustantivo. La sap Vizcaya, sentencia 4, 13 de febrero de 2008, se manifiesta en términos parecidos: “La guarda de hecho, regulada en los arts. 303, 304 y 306 del Código Civil es en gran medida asimilable a la tutela pues, en definitiva, estamos en presencia de una tutela de hecho o no constituida formalmente”.18 Artículo 304 del Código Civil: “Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad”. 18 El respeto al buen guardador de hecho se manifiesta en una sentencia del Tribunal Superior del 27 de octubre de 2010: “cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección”. 17 29 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez 30 Partiendo de las consideraciones anteriores, examinamos a continuación dos fases de este tipo de poder. La primera sería la relativa al otorgamiento del poder. En ella el asesoramiento del notario al poderdante de las consecuencias es capital y, por obvio, no insistimos en ello. Sin embargo, queremos recalcar que debe huirse de la aplicación de poderes estereotipados, como los poderes generales, y procurar hacer un traje a medida, adaptado a las necesidades y circunstancias personales de cada persona. Los notarios deben ser conscientes de la importancia de este tipo de poder, pues puede condicionar el futuro del poderdante y las dificultades que puede tener para controlar al apoderado. Nos permitimos a continuación señalar algunas posibilidades. Es frecuente que estos poderes se otorguen no sólo para el caso de discapacidad, sino también para el supuesto de que la misma no exista, pero que subsistan en caso de que se produzca una discapacidad física o psíquica del poderdante. Creemos que las facultades del apoderado en uno y otro caso no deben coincidir. Mientras la persona está en pleno uso de sus facultades, puede interesarle un poder dinámico, prácticamente para todo, pero cuando esté con una discapacidad física o psíquica seguramente la función del apoderado debe ser más conservadora, tendente a asegurar la decorosa subsistencia del poderdante en términos semejantes a los que tenía, disponiendo de sus bienes sólo para finalidades muy específicas, como la de obtención de liquidez con las que pagar una asistencia médica, salarios a personas que le cuiden, gastos de una residencia, etcétera. Diferenciar cuándo el apoderado tiene plenas facultades o cuando estén disminuidas para determinar si debe usar el poder en uno o en otro sentido puede ser difícil, por lo que no debe afectar a la seguridad jurídica, en orden a la contratación con terceros. Así, quizá la distinción entre una y otra situación debe tener efectos internos en la relación poderdante y apoderado, pero no afectar al tercero que contrate de buena fe, con base en un poder que consta en escritura pública, debidamente acreditado.19 Insistimos en que el notario debe indagar lo que realmente se pretende prevenir y no aceptar la práctica cómoda de un poder general, sino procurar facultades concretas para situaciones determinadas. No es lo mismo las facultades dispositivas respecto a inmuebles que respecto a participaciones en fondos de inversión; las facultades dispositivas respecto a acciones que cotizan en bolsa o derechos de suscripción preferente, que las relativas a participaciones sociales en una sociedad de responsabilidad limitada. 19 Ciertamente, este “traje a medida” debe también hacerse en los supuestos del poder o mandato prorrogado, con la diferencia que en estos casos, al existir una declaración judicial, el juez actuará en consecuencia. Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario Por otro lado, conviene que el apoderado tenga algunos controles e indagar si en algunos casos debe actuar individualmente y en otros en conjunto, con otros apoderados e incluso si en algunas facultades debe contarse con la intervención del propio poderdante, cuando su capacidad lo permita.20 Podría incluso ser interesante prevenir que un tercero pudiera revocar el poder, en todo caso o en algunos supuestos, y la posibilidad de personas ante quienes deban rendirse cuentas. Otorgado el poder, entramos en la fase en que el apoderado pretende ejercitar las facultades que en el mismo se le confirieron. Deberá acreditar que se ha producido la situación prevista por el poderdante para usar el poder. Marín Calero21 estima que si el apoderado llega a la conclusión leal de que el poderdante sigue comprendiendo la situación y mantiene su voluntad de apoderar, debe continuar desempeñando el mandato recibido, pero si considera que el poderdante no comprende lo suficientemente bien el asunto, debe dirigirse a las personas que tienen obligación de instar la tutela, o incluso al Ministerio Fiscal, para que adopte las decisiones pertinentes. Salvo que cause mayores perjuicios con la demora, el apoderado deberá abstenerse de actuar, hasta tanto reciba las instrucciones oportunas. Sin embargo, no creemos que de lege data estos poderes queden revocados cuando la persona tenga un grado de discapacidad que le impida comprender las actuaciones del apoderado y la posibilidad de revocarlos. Ninguna norma establece esta revocación y el artículo 1732 del Código Civil lo admite expresamente. En esta línea, el Real Decreto Legislativo 1/2013, del 29 de noviembre, por el cual se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, establece en su artículo 3, inciso a, como principio de actuación “El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas”. De considerar estos poderes revocados, carecerían de sentido su utilidad y la persona discapacitada quedaría perjudicada, pues nadie se atrevería a contratar con ella en estas circunstancias. Es interesante al respecto la sentencia del Tribunal Supremo del 30 de noviembre de 2014, la cual considera: Inmaculada Espiñeira Soto insiste en estas ideas, al decirnos que el notario debe huir, rotundamente, de las denominadas “cláusulas de estilo”. Por ejemplo, la “auto-contratación” no tiene por qué abarcar todas y cada una de las facultades encomendadas al apoderado, ni sobre todas las facultades encomendadas tiene que ser permitida la sustitución o delegación. 21 Op. cit., p. 747. 20 31 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez 32 Puede subrayarse la improcedencia de desconocer la voluntad de la persona discapacitada. Es cierto que en determinados casos esta voluntad puede estar anulada hasta el extremo de que la persona discapacitada manifieste algo que objetivamente la perjudique. Pero esta conclusión sobre el perjuicio objetivo debe ser el resultado de un estudio muy riguroso sobre lo manifestado por la persona discapacitada y sus consecuencias a fin de evitar que lo dicho por ella se valore automáticamente como perjudicial, y lo contrario, como beneficioso. En este tipo de poder, si la persona, por su discapacidad, ha perdido la comprensión, nos encontramos ante un sistema de autotutela que choca con los principios informadores de la protección a las personas que, según el artículo 200 del Código Civil, por “las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico psíquico” les impidan gobernarse por sí mismos. La Convención señala, en su artículo 12.4 que los Estados parte “asegurarán que todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica […] estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial”. El artículo 232 del Código Civil dispone que “La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado”. Asimismo, el 216 sostiene: “Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial”. Por su parte, en los juicios sobre incapacidad, el artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge el principio de indisponibilidad del objeto del proceso en el cual no surten efecto la renuncia, el allanamiento o la transacción. Por tanto, en sede procesal, la capacidad de la persona, como objeto del proceso de incapacitación, es indisponible.22 Creemos necesario considerar el llamamiento a la prudencia de Marín Calero: hasta que la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal adopten las medidas pertinentes ante una situación de estas características y salvo que cause mayores perjuicios con la demora, el apoderado deberá abstenerse de actuar hasta que reciba las instrucciones oportunas. ¿Pero qué debe hacer el notario si se pretende otorgar una escritura pública ante él con base en un poder en 22 Sap de Ávila, de 14 de mayo de 2009: “Es cierto que la naturaleza y principios rectores de estos procedimientos rige un interés público, por lo que el principio dispositivo se encuentra eclipsado por el de oficialidad”. sap de Cantabria, sentencia 2, del 29 de enero de 2008: “El interés público inherente a los procesos de incapacidad ha determinado la introducción de importantes limitaciones en la vigencia del principio dispositivo y del poder de disposición sobre el proceso mismo, exigiendo el art. 751.2 la conformidad del Fiscal que, en el presente caso, no ha sido prestada, lo que veda toda posibilidad de resolver en el sentido interesado por la parte apelante”. Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario esta situación del poderdante? La situación trasciende al notario, pues el poder se otorgó para el caso de discapacidad que deberá acreditarse. Si la discapacidad resulta de un certificado expedido por un organismo público, éste debería haberlo comunicarlo al Ministerio Fiscal, con base en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero si no resulta de un organismo de esta naturaleza, como por ejemplo de un certificado médico, creemos que deberá acreditarse al notario si se hizo alguna notificación al Ministerio Fiscal y, caso afirmativo, el resultado de la misma. Si tal comunicación no se hizo, creemos que deberá hacerla el notario con base en lo dispuesto en el artículo 757, 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal”. Nos surge la duda de si el notario puede autorizar una escritura con base en un poder de protección, cuando falte un pronunciamiento judicial sobre el mismo. Un criterio excesivamente riguroso en esta materia hará inútiles estos poderes. No olvidemos que no quedan revocados por la discapacidad del poderdante; al contrario, esta discapacidad los hace eficaces, por disposición legal. Además, el Código Civil distingue entre los poderes subsistentes ante la incapacidad judicial declarada y los poderes para el caso de discapacidad, cuando la incapacidad judicial no ha sido declarada. La existencia de estos poderes se apoya en la voluntad del poderdante, cuando tenía plena capacidad, y en la del legislador. Si de los medios que acreditan la discapacidad del poderdante resulta que éste conserva un conocimiento suficiente para entender el acto que el apoderado pretende realizar en su representación, la Convención nos lleva a recomendar al notario que recabe el consentimiento de la persona discapacitada. Si ello no fuera posible, por la situación de la persona discapacitada o por otras causas, creo que no hay inconveniente alguno en que, con base en estos poderes, puedan autorizarse actos de gestión o administración ordinaria, poderes para pleitos, actos debidos, como una escritura de cancelación por haberse pagado la cantidad adeudada, actos dispositivos exigidos por una administración dinámica del patrimonio del poderdante o cuya demora pudiera perjudicarle y también actos dispositivos previstos expresamente por el poderdante, como la venta de la vivienda familiar u otros inmuebles, para la obtención de ingresos que aseguren su decorosa subsistencia. Sin embargo, si se trata de actos dispositivos, no previstos expresamente, para los cuales un tutor necesitaría autorización judicial, creo que el notario debe actuar con gran prudencia. Así, si consideramos que no están revocados 33 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez estos poderes, el negocio jurídico realizado por el apoderado, con base en este poder, debe ser válido y eficaz. Asimismo, el tercer contratante debe quedar protegido no sólo por los principios derivados de la seguridad jurídica, sino porque el incumplimiento de la obligación tutelar obliga a ello: hace responsable a las mismas de los daños y perjuicios causados (artículo 229 del Código Civil), pero en modo alguno a la subsistencia de los poderes que la persona otorgó antes de perder las facultades que la impiden gobernarse por sí mismo. Las reflexiones anteriores nos llevan a insistir una y otra vez en la importancia de configurar adecuadamente el contenido de estos poderes en el momento del otorgamiento para facilitar su ejercicio y lo interesante de enmarcarlos en una escritura comprensiva de la previsión global de la discapacidad. 2.2 Autotutela 2.2.1 Designación del tutor 34 El artículo 223 del Código Civil dispone: “cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”. Si en los supuestos de los poderes preventivos la persona en previsión de una futura discapacidad otorga estos poderes, pretendiendo en muchos casos excluir la modificación judicial de su capacidad, en la autotutela se parte de que al otorgante puede serle modificada judicialmente en un futuro la capacidad. El Código Civil introduce la autotutela en la Ley 41/2003, del 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad. Antes de esta ley, existía ya una cierta demanda de ello. Recuerdo haber resuelto un caso con un acta de manifestaciones en la cual el compareciente refería las razones por las cuales no quería que asumieran su tutela, en caso de ser incapacitado judicialmente, ninguno de los llamados legalmente a ella; expresaba el deseo de que fuera otra persona. Joanna Pereira Pérez,23 en relación con el derecho cubano, señala que aún antes de que vea la luz el Código de Familia, las personas pueden, mediante escritura pública notarial, manifestar su voluntad sobre quién desea que funja como su tutor, lo cual, si bien no obliga al tribunal, sí puede ser tenido en cuenta por el órgano judicial al momento de decidir entre dos personas con Pereira Pérez, Joanna. “Los mecanismos de autoprotección jurídica, la enfermedad de alzheimer y el ejercicio de la autonomía de la voluntad en previsión de la propia incapacidad”, en Pérez Gallardo, Leonardo (Dir.), Discapacidad y Derecho civil, pp. 98 y ss. Ed DyKinson, Madrid 2014. 23 Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario igual grado de parentesco como los hijos o los padres.24 Cita al respecto la sentencia 130, del 30 de septiembre de 2008, de la Sala Segunda de lo Civil y Administrativo del Tribual Provincial de La Habana, que menciona la relevancia de la manifestación de voluntad realizada por la incapaz antes de serlo, que fuera su hija quien le cuidara en caso de no poder hacerlo ella per se, lo cual debe tomarse en cuenta para la designación de tutor. La autora afirma que, a propósito de esta sentencia, Pérez Gallardo publicó un artículo, con el título “La designación voluntaria de tutora por la propia incapacitada. ¿Luz verde en el derecho cubano?”25 El artículo 223 del Código Civil deja un margen de maniobra amplio que, concretado a la autotutela, en su sentido estricto, creemos, debe procurarse la mayor eficacia de lo pretendido por el otorgante, combinado los principios informadores de la Convención con la interpretación de la jurisprudencia, partiendo de nuestro marco legal. Efectivamente, el artículo 215 del Código Civil dispone: “La guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados se realizará, en los casos que proceda, mediante: 1. La tutela. 2. La curatela. 3. El defensor judicial”. En la tutela se sustituye al incapacitado por la representación del tutor; en la curatela, el curador asiste al incapacitado. El curador no suple la voluntad de la persona afectada, sino que complementa sus limitaciones en aquellos actos que haya de realizar la persona cuya capacidad queda modificada y que estén especificados en la sentencia.26 Por lo tanto, su función no es de representación, sino de asistencia y protección, en tanto que presta su apoyo e intervención únicamente en actos concretos y determinados.27 Ibidem, p. 112. Pérez Gallardo, Leonardo. “La designación voluntaria de tutora por la propia incapacitada. ¿Luz verde en el derecho cubano”, en Revista del Instituto de Derecho e Integración, No. 2, 2009, pp. 131-186. 26 Debe tomarse en cuenta que, conforme con lo dispuesto en el artículo 290 del Código Civil: “Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial”. 27 La sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, sección 4, sentencia del 7 de octubre del 2014, parece no haber entendido bien el funcionamiento de la curatela y al nombrar a una persona que se la incapacita judicialmente dice: “Abarcando en el citado curador la responsabilidad de tal administración de los bienes del incapaz, y extendiéndose la curatela también al control de los actos de disposición sobre el patrimonio del incapaz, siendo necesaria la intervención del curador, sin perjuicio de la autorización judicial conforme prevé el art. 290 del Código, para todos los actos en que los tutores necesitan autorización judicial, es decir, los previstos en los arts. 271 a 273 del citado Código”. Por una parte, le hace responsable de la administración de los bienes del incapaz, lo cual podría discutirse, pero lo que no dispone el artículo 290 del Código es que en los actos de disposición de la persona sujeta a curatela, previstos en los artículos 271 a 273, deba obtenerse autorización judicial, quien actúa es la persona a quien se le ha incapacitado judicialmente con la intervención del curador, pero sin necesitarse además de autorización judicial alguna. 24 25 35 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez No cabe duda de que la curatela como institución es mucho más acorde con el sistema de apoyo y asistencia en la toma de decisiones de las personas con discapacidad que proclama la Convención y es, por así decirlo, lo patrocinado por la jurisprudencia. Por ello, aunque el artículo 223 del Código Civil se refiere exclusivamente al nombramiento del tutor, por la persona que prevea su posible incapacitación judicial, nos parece innegable que también podrá nombra un curador; más aún, es lo que debiera hacerse como regla general. Antes de la Convención, el Tribunal Supremo había considerado, en algunas ocasiones, la curatela como la institución más adecuada para proteger a la persona discapacitada. Así se manifiesta la sentencia del 31 de diciembre de 1991: 36 La incapacitación que como estado y situación que puede afectar a doña A no ha de ser reputada con plenitud de efectos, es decir como incapacidad total, sino más bien como de tipo medio o atenuada que impone la necesidad de que la defectuosa personalidad de dicha recurrente en razón al retraso mental discreto que padece y consiguiente graduación de discernimiento se complemente, integre y asista sin necesidad de recurrir a la tutela mediante la institución intermedia de la curatela que la reforma del Código Civil llevada a cabo por Ley de 24 de octubre de 1983, vino en cierto sentido a resucitar y rescatar. En esta vertiente el motivo y la petición integrante del mismo, formulada por los recurrentes, ha de ser acogida, por responder a la solución legal más adecuada y conveniente a la cuestión y teniéndose en cuenta que el verdadero protagonista-objeto de esta clase de procesos es el presunto incapaz, que debe de estar ayudada tuitivamente en la forma más conveniente y útil para que, como persona, bien representada (tutela), bien asistida (curatela), pueda desenvolverse en sociedad y desarrollar su propia personalidad […] El curador no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección en el concurso que presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia, los que no tienen que ser precisamente de naturaleza exclusivamente patrimonial. Es interesante al respecto la instrucción número 3/2010, de la Fiscalía General del Estado, que considera a la curatela como: Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario La institución más acorde con el sistema de apoyo y asistencia en la toma de decisiones de las personas con discapacidad y el nuevo modelo supone que las medidas de apoyo se deben acordar por el órgano judicial en atención a las circunstancias y necesidades concretas de la persona afectada. Así, el juez, dando prevalencia a la autonomía de su voluntad, debe establecer las medidas de apoyo que resulten indicadas conforme al interés de la persona con discapacidad. Subrayamos que la curatela es la institución más acorde para la protección de la persona discapacitada y que el juez, al establecer las medidas de apoyo, debe dar prevalencia a la voluntad manifestada por estas personas. Por ello, insistimos en la conveniencia en el documento notarial de designar curador y no tutor que prevea la posibilidad de que se modifique en el futuro judicialmente su capacidad o, al menos, prever ambas posibilidades. La Instrucción citada considera además: La incapacitación total sólo deberá adoptarse cuando sea necesario para asegurar la adecuada protección de la persona del enfermo mental permanente, pero deberá determinar la extensión y límites de la medida y deberá ser siempre revisable. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 282/2009, del 29 de abril, el sistema de protección establecido en el Código Civil sigue vigente, aunque, para adecuar su interpretación a la Convención, habrá de tenerse siempre en cuenta que las personas con discapacidad siguen siendo titulares de sus derechos fundamentales, que la incapacitación total constituye esencialmente una forma de protección, la cual deberá acordarse únicamente en supuestos excepcionales, cuando resulte estrictamente necesaria […] El cambio de modelo planteado y el consecuente reemplazo de la actual regulación sobre la capacidad de las personas por otro sistema basado en el apoyo en la toma de decisiones, requerirá de cambios graduales e incluso la coexistencia de ambos, situaciones que deberán interpretarse en cada supuesto a la luz de los principios de la Convención, hasta que nuevas soluciones normativas y sociales den cumplimiento en su totalidad a los fines de aquella norma internacional. Mientras tanto, la curatela interpretada a la luz de la Convención, adaptada al principio del superior interés de las personas con discapacidad, constituye el instrumento actual más idóneo para dotar del apoyo y asistencia precisos para complementar las necesidades de aquéllas. La curatela ofrece al Juez un mecanismo eficaz para determinar las medidas de apoyo que permitan a las personas con 37 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez discapacidad ejercer su capacidad jurídica. Esta institución está constituida por un marco graduable y abierto de posibilidades, en función de las necesidades y circunstancias precisas para la toma de decisiones. Ya no se trata de hacer un traje a medida de la persona con discapacidad, sino de hacer los trajes a medida que hagan falta […] Nada impide que […] la sentencia pueda conferir al curador funciones de administración ordinaria de determinados aspectos del patrimonio de la persona asistida, sin perjuicio de sus facultades para realizar los demás actos de esta naturaleza por ella misma. Sin duda, seguirán planteándose situaciones en las que no será posible conocer la voluntad de la persona, y en las cuales resultará necesario tomar una decisión en su nombre, pero la misma habrá de tomarse como consecuencia de la situación concreta, no de la incapacitación genérica. 38 El párrafo apunta algo muy interesante que podría incidir en la organización de una posible incapacitación judicial por el propio otorgante: la coexistencia en una sola persona de la función de asistencia y apoyo, es decir, lo característico de la curatela, con funciones de representación por la misma persona. La jurisprudencia, sin embargo, no es unánime en la posibilidad de combinar ambas funciones. Por último, el artículo 234 del Código Civil, tras establecer la regla que para el nombramiento de tutor se preferirá en primer lugar al designado por el propio tutelado, añade en su último párrafo que, excepcionalmente, el juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo del 17 de julio de 2012 considera que “en los ordenamientos que han previsto la delación voluntaria de la tutela, el juez no está vinculado por ella cuando no sea conveniente para la persona con capacidad restringida, teniendo en cuenta la protección del interés de la persona sometida a este tipo de protección. En cualquier caso, la alteración del orden establecido en el Art. 234.1 cc debe efectuarse en resolución motivada”. Parece lógico que se pueda nombrar sustituto de los llamados a los cargos tutelares, bien para el caso de que no quieran o no puedan aceptar el nombramiento o bien para cuando cesen en él.28 Por otra parte, el artículo 236 del Código Civil establece como regla general que la tutela se ejercerá por un solo tutor, permitiendo como excepciones, entre otras: 28 Lo admite expresamente el Código de Familia de Cataluña en el Artículo 222-7. Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario 1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente. 2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad. En ambos casos, no habrá inconveniente en que en la autotutela se ordene el ejercicio por dos personas conjuntamente. Más discutible sería cuando lo ordenase sin más el otorgante. Efectivamente, el número 4 de este mismo artículo 236, del Código Civil, añade como excepción al ejercicio de la tutela por un solo tutor “cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente”. Es decir, admite como excepción la designación por los padres del tutelado, pero no por éste. Sin embargo, creemos que se puede ordenar el ejercicio conjunto de la autotutela, pues si la designación conjunta la pueden hacer los padres, con mayor razón debe permitirse al propio interesado. La explicación de la falta de previsión legal se encuentra, a nuestro juicio, en que la autotutela se introduce por la Ley 41/2003, y el artículo 236 del Código Civil proviene de la reforma de 1987, sin que este artículo se adaptase a la reforma del 2003. Los artículos 222-4 y 222-25 del Código de Familia de Cataluña lo admiten expresamente. También podrá en la autotutela excluirse a determinadas personas para el ejercicio de los cargos tutelares. Al igual que en el supuesto del artículo 236, el artículo 245 sólo contempla las exclusiones hechas por el padre o la madre del tutelado, pero por las mismas razones antes señaladas debemos considerar este artículo aplicable a la autotutela. Dicho artículo dice: “Tampoco pueden ser tutores los excluidos expresamente por el padre o por la madre en sus disposiciones en testamento o documento notarial, salvo que el Juez en resolución motivada estime otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado”. Siguiendo la misma línea argumental, el otorgante podrá excusar a los llamados a los cargos tutelares de las prohibiciones para ser tutor establecidas en los artículos 243 y 244 del Código Civil,29 incluso con más amplitud que lo 29 Articulo 243. No pueden ser tutores: 1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial. 2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior. 3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena. 39 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez permitido por el artículo 246. Este precepto dispone: “Las causas de inhabilidad contempladas en los artículos 243.4 y 244.4 no se aplicarán a los tutores designados en las disposiciones de última voluntad de los padres cuando fueren conocidas por éstos en el momento de hacer la designación, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado”. Las posibilidades apuntadas anteriormente encuentran además apoyo en la amplitud de la autorización del artículo 223 a la persona con capacidad de obrar suficiente y que prevea pueda ser incapacitada judicialmente de adoptar cualquier disposición relativa a su persona o bienes. Ello nos lleva a plantearnos si podría también designar defensor judicial para el supuesto de conflicto de intereses. 2.2.2 La autotutela y el defensor judicial 40 A la pregunta sobre la posibilidad de nombrar defensor judicial, al regular la autotutela, parece en principio que la contestación debería ser negativa; el mismo adjetivo judicial detrás de la palabra defensor lo confirmaría. El Tribunal Supremo, en sentencia del 17 de enero de 2003, afirma: “Se trata de un cargo judicial porque es necesario una resolución judicial que acuerde su nombramiento. Cuando actúa debe obrar dentro de las facultades precisas y concretas que se le han atribuido y cuando actúa judicialmente debe probar que lo hace así”. Se considera además como un cargo temporal para resolver el conflicto de intereses en un supuesto concreto, como señala la sentencia del Tribunal Supremo del 17 mayo de 2004. No obstante, no estamos convencidos de la imposibilidad de nombrar en la escritura pública de organización de la autotutela a una persona con carácter permanente que sustituya al tutor o al curador en el caso de conflicto de intereses con la persona cuya capacidad haya sido modificada judicialmente. El artículo 223 autoriza al otorgante a adoptar “cualquier disposición relativa a su persona o bienes”. Históricamente, antes de la reforma del Código Civil, llevada a cabo por la Ley 13/83, del 24 de octubre, existía este defensor permanente, ante los intereses 4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela. Artículo 244. Tampoco pueden ser tutores: 1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. 2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. 3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. 4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración. 5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona. Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario opuestos entre el tutor y el pupilo, que era el protutor. Ciertamente esta figura era extraña a nuestro derecho, que ante los referidos conflictos de intereses se nombraba un curador ad hoc. Fue una copia del Código de Napoleón y se daba la circunstancia de que su nombramiento no era judicial; correspondía hacerlo a las personas que tenían derecho a nombrar tutor o al consejo de familia (artículo 233 del Código Civil). Entre las obligaciones del protutor estaba “sustentar los derechos del menor, en juicio y fuera de él, siempre que estén en oposición con los intereses del tutor” (artículo 236 del Código Civil). Frente a lo anterior, se puede objetar que la figura del protutor respondía a la tutela de familia que ha sido sustituida por una tutela de autoridad. Argumento que no consideramos definitivo, pues la designación de una persona con carácter permanente para representar al incapacitado cuando tenga conflicto de intereses con el tutor, no excluye que su actuación, como la de cualquier cargo tutelar, esté bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, como lo ordena el artículo 232 del Código Civil, y no del consejo de familia, como se preveía en el sistema anterior. Si el juez considera que el beneficio del incapacitado exige prescindir del mismo, no quedará vinculado por la previsión hecha (artículo 224 del Código Civil). Dicha vigilancia y las atribuciones del juez son los pilares de la tutela de autoridad. Por otra parte, al permitirse la tutela conjunta, el artículo 237 bis y el 299, 1, del Código Civil, establecen que en el caso de tutela conjunta, si hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos con la persona incapacitada para un acto o contrato, podrá realizarlo el otro tutor. Es decir, por una previsión realizada por quien designó a los tutores conjuntamente no será necesario, ante el conflicto de intereses, acudir al nombramiento del defensor judicial. Por último, la designación de un representante con carácter permanente para los supuestos de conflicto de intereses puede ser muy beneficiosa para la persona incapacitada, que es lo único que debe tomarse en cuenta. Pensemos, por ejemplo, en que la persona incapacitada y el tutor son socios; ante determinados acuerdos necesarios para la sociedad, puede existir conflicto de intereses entre ambos, y suspender cada vez la junta general de la sociedad hasta que judicialmente se nombre un defensor podría ocasionar la paralización de la sociedad. 2.2.3 Disposiciones sobre la tutela El artículo 221 del Código Civil establece varias prohibiciones a quienes desempeñen cargos tutelares. Nos planteamos la duda sobre si podría en el otorgamiento de la autotutela dispensarse o, al menos, modalizarse algunas de 41 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez 42 ellas: “Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar: [...] 2. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses. 3. Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título”. En el primer supuesto, se plantea el conflicto de intereses; en el segundo, las transmisiones y adquisiciones onerosas. Examinemos ambas prohibiciones. Respecto al conflicto de intereses, ocurre algo parecido a lo expuesto anteriormente al tratar del defensor judicial. La protección de los intereses de la persona incapacitada puede hacer conveniente dispensar al tutor o al curador de la prohibición impuesta para situaciones determinadas (por ejemplo en una sociedad, empresa o comunidad) o actos concretos, y nadie mejor que el otorgante de la autotutela para saber si ello es así. Pensemos en la administración dinámica de un patrimonio familiar o de una sociedad, en la cual la persona con la capacidad modificada y su tutor tienen intereses; si el tutor es la persona más competente y de la que más se fía el constituyente de la autotutela, puede ser perjudicial que, con base en dogmatismos o prejuicios, se le prohíba intervenir y paralizar constantemente la administración hasta el nombramiento del defensor judicial. Son obvios los perjuicios que pueden derivarse de la administración de un patrimonio que necesite de agilidad por tener que acudir constantemente al juez para que nombre un defensor judicial por la existencia del conflicto de intereses. El rigor de la jurisprudencia en esta materia es grande en la apreciación del conflicto de intereses, lo cual nos hace pensar en lo oportuno que sería admitir la dispensa por el otorgante del documento. Sobre las transmisiones onerosas entre quien ejerza un cargo tutelar y la persona con la capacidad modificada judicialmente, vemos difícil que se pueda dispensar la adquisición de bienes de su tutor, pero que el otorgante, al regular la autotutela, pueda dispensar al tutor de la prohibición de adquirir bienes suyos, es decir, permitir que en algún caso concreto sea el tutor quien adquiera bienes de su pupilo, me parece que puede ser muy conveniente para quien tenga modificada judicialmente su capacidad, y si fuere muy conveniente para él, creemos que debe ser posible la dispensa. Pensemos en el supuesto de la conveniencia de vender la casa familiar por los elevados costos que supone su mantenimiento para una persona con la capacidad modificada judicialmente. Un padre, al regular su autotutela, considera que esa posibilidad puede darse y desea que el hijo adquiera la casa familiar, a quien nombra tutor. Si no le autoriza expresamente, el hijo no puede realizar esa compra, ni siquiera con autorización judicial y a través del defensor judicial, pues estamos ante una prohibición que se considera de orden público: prohibir que quien mejor conoce sus circunstancias pueda Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario admitir esta venta, perjudicando sus intereses y los de su familia, bajo el prurito de que así es como se le defiende mejor, carece de toda lógica. Hay supuestos de los relacionados en el artículo 271 del Código Civil en los cuales es difícil admitir la dispensa de la autorización judicial: dar y tomar dinero a préstamo, disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado o ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado, incluso los de internarle en un establecimiento de salud mental. Sin embargo, en otros como los de enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción, incluso para hacer gastos extraordinarios en los bienes o entablar demanda en su nombre y ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años, no vemos inconveniente en que pudiera dispensarse de la autorización judicial. En realidad se trata de facultades atribuidas por el constituyente de la autotutela al tutor, a semejanza de los poderes preventivos. Si por medio de estos poderes se pueden otorgar, no vemos inconveniente en que pueda hacerse directamente al tutor. Pero, eso sí, el juez, al constituir la tutela, al igual que en los poderes preventivos, podrá dejar sin efecto o limitar estas facultades conferidas. La dgrn, ante un supuesto en que el testador nombró heredero a un nieto menor de edad y administrador de sus bienes al padre, hasta los 35 años de éste, relevándole de la obligación de obtener autorización judicial para cualquier acto, admite que la administración especial del testador de los bienes del menor dejados en testamento pueda excluir la intervención judicial; sin embargo, considera que dicha administración no puede afectar a la legítima.30 Por tanto, en la medida que no afecte a la legítima, podría admitirse esta dispensa de la autorización judicial. Ello nos sirve de argumento en el caso de la autotutela para cualquier caso, pues aquí no se trata de tema alguno relacionado con la legítima. Sin embargo, en reunión anterior del 1 de abril de 1993, sostuvo el criterio contrario con los siguientes argumentos: La cuestión, en el caso, se reduce a determinar si cuando por acto gratuito se encomiendan las facultades de administración y disposición de los bienes dejados a un menor a determinada persona, estas facultades, La referencia a la legítima era del todo desacertada, pues el nieto, viviendo su padre, que no fue desheredado, no es legitimario. Podría hablarse de que no puede afectar a la mejora por ser legítima, pero en este caso el gravamen se impondría a favor del padre, que sí era legitimario. 30 43 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez que el tercero recibe en lugar de las que por ley corresponden a los padres, tienen, sin especiales determinaciones del testador o donante, un alcance superior al que tienen las que corresponden ordinariamente a los padres. Pues bien, si de la ley se deriva algún criterio es, naturalmente, el de que inspira mayor desconfianza y exige mayores cautelas quien con el menor no tiene una relación paternofilial —la actuación tuitiva del nombrado guarda más analogía con la tutela que con la patria potestad—; pero si no sólo los tutores (art. 271.2 cc) sino los padres mismos están sujetos en la enajenación de los bienes inmuebles a la necesidad de previa autorización judicial (art. 166 cc), habrá que entender que también lo están aquellos que, en la administración de ciertos bienes, hacen las veces de padres o tutores por disposición del testador o donante y que, como los padres o tutores, asumen funciones tuitivas duraderas a las que es inherente un poder representativo que está sujeto a un régimen diferente de la representación voluntaria. 44 La formación del inventario y la constitución de la fianza por el tutor tienen un alcance diferente en la regulación del Código Civil. La primera es obligatoria, pero la constitución de la fianza es una facultad discrecional del juez.31 El artículo 260 dispone: “El Juez podrá exigir al tutor la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma. No obstante, la entidad pública que asuma la tutela de un menor por ministerio de la Ley o la desempeñe por resolución judicial no precisará prestar fianza”. Por su parte, respecto al inventario, el artículo 262 dice: “El tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo”. Nos parece que, con base en estos preceptos, el constituyente de la autotutela podría dispensar de la prestación de la fianza al tutor, lo cual le liberaría de una carga económica que le puede ser gravosa (pues si es simbólica carece de sentido su constitución), pero vemos más difícil liberarle de formalizar el inventario por el carácter imperativo con que el Código Civil se manifiesta y responder a una exigencia lógica de protección a la persona discapacitada. La posibilidad de asignar una retribución al tutor en la constitución de la autotutela nos parece evidente. En algunos casos, cuando se trate de patrimonios complicados de administrar, puede ser muy conveniente. Encuentra ello su apoyo en el artículo 274 del Código Civil: “El tutor tiene derecho a una 31 Así resulta también de los artículos 47 y 48 del Proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria. Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes”. A pesar de los términos imperativos del precepto al decir que es al juez a quien corresponde fijarla, creemos que indirectamente también está permitiendo que puedan fijarla los padres. Así, el artículo 275 dispone: “Sólo los padres, y en sus disposiciones de última voluntad, podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa”. Si pueden fijarla los padres en un caso tan extremo como el contemplado en este precepto, con mayor razón debe permitirse que lo ordene el constituyente de su autotutela, sin perjuicio de las facultades del juez al constituir la tutela. La remuneración creemos que puede ser no sólo en metálico, sino también en especie; por ejemplo, el derecho a vivir en una vivienda de la persona incapacitada judicialmente sin pagar renta. 2.2.4 Control judicial de la autotutela Lo ordenado por el constituyente de la autotutela vincula al juez, pero éste podrá acordar otra cosa si lo exige el beneficio de la persona incapacitada judicialmente. Así lo estipula el artículo 224 del Código Civil: “Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada”. A nuestro juicio, este control judicial da tranquilidad, pues siempre cabrá la última palabra del juez. El Tribunal Supremo considera esencial el respeto a la voluntad de la persona. Así, en sentencia del 30 de noviembre de 2014, dice: “Ninguna duda puede existir de que el interés de la persona con discapacidad es el interés superior, el que está por encima de cualquier otro que pueda concurrir”. Para conocer ese interés, es preciso analizar con rigor y exhaustividad las circunstancias de cada caso, ya que, como se indica en el preámbulo de la Convención, es indiscutible la diversidad de las personas con discapacidad. No obstante, extraída de la Constitución Española, de la Convención mencionada y de la legislación ordinaria, puede subrayarse la improcedencia de desconocer la voluntad de la persona discapacitada. Es cierto que en determinados casos esta voluntad puede estar anulada hasta el extremo de que la persona discapacitada manifieste algo que objetivamente la perjudique. Pero esta conclusión sobre el perjuicio objetivo debe ser el resultado de un estudio 45 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez muy riguroso sobre lo manifestado por la persona discapacitada y sus consecuencias, a fin de evitar que lo dicho por ella se valore automáticamente como perjudicial, y lo contrario, como beneficioso. A tenor de lo establecido en la Convención, la voluntad de la persona discapacitada (en el caso, incapacitada por decisión judicial) debe ser respetada salvo que razones objetivas permitan concluir que ello la perjudicaría”. Debemos, además, tomar en cuenta la fiscalización constante que los órganos judiciales deben ejercer durante la subsistencia de la tutela. Así resulta de los siguientes artículos del Código Civil: • Artículo 232. “La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado. En cualquier momento podrá exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración de la tutela”. • Artículo 233. “El Juez podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo podrá, en cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración”. • Artículo 269. “El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular: [...] A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración”. 2.3 Documento de previsión global de la discapacidad 46 Hemos insistido en la conveniencia y casi necesidad de hacer un “traje a medida” a cada persona que pretenda otorgar previsiones sobre una posible discapacidad. Hay que huir de la idea de que los discapacitados forman un colectivo homogéneo, como si todas las personas que padecen alguna limitación, especialmente intelectual, precisaran del mismo trato. Los notarios deben crear y poner a disposición de estas personas unos marcos jurídicos que se basen en el respeto a su individualidad y a su voluntad, contribuyan al desarrollo de todas sus capacidades y aptitudes y les doten de seguridad. Debe procurarse que, en la medida de lo posible, quien esté discapacitado no quede anulado en su capacidad jurídica, y establecer apoyos de todo tipo para que la propia persona con discapacidad realice la toma de decisiones y el gobierno de sí, de sus derechos e intereses, suministrándole en el ejercicio de esos derechos los ajustes necesarios. Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario En páginas anteriores examinábamos los poderes preventivos, designación de tutor, normas sobre la tutela y la posibilidad de adoptar disposiciones sobre la propia persona y bienes. Normalmente cada uno se otorga separadamente. La idea que queremos transmitir es la posibilidad de incluirlo todo en un solo documento notarial en donde la propia persona establezca el marco concreto en que ha de desenvolverse su situación de discapacidad. De esta forma, se lograría no sólo la unidad documental, sino también la negocial; es decir, estaríamos ante un negocio jurídico con una causa única: la posible discapacidad del otorgante. No cabría, por ejemplo, hacer una interpretación aislada de los poderes o de las facultades de representación que se otorguen a ciertas personas; todo ello debe aplicarse e interpretarse conforme a la causa de este negocio otorgado en previsión de una situación de discapacidad. De Castro32 considera esta causa “como la regla que sirve para medir dicho propósito negocial”; es decir, valora el negocio “atendiendo al resultado que con él se busca o se hayan propuesto quien o quienes hagan las declaraciones negociales”.33 El artículo 223 del Código Civil responde, en cierto sentido, a este tipo de documento. Hace la previsión global de la situación de discapacidad, al disponer: Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor. Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el Notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado. En los procedimientos de incapacitación, el Juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere el presente artículo. Es cierto que se refiere solamente al supuesto de incapacitación judicial, pero no excluye la previsión cuando la misma no exista. Observamos que se refiere a un documento que comprenda la esfera personal (adoptar disposiciones sobre su persona), la patrimonial (adoptar disposiciones sobre sus bienes) y el nombramiento de tutor. No cabe duda que en este documento de previsión global se pretende, aún más que en el caso de los poderes preventivos, sustituir la tutela ordenada por el juez, 32 33 De Castro y Bravo, Federico. El negocio jurídico, Instituto de Estudios Jurídicos del csic, Madrid, pp. 190 y 191. No sería posible encajar estos negocios en el molde rígido de negocio oneroso o gratuito. 47 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez como consecuencia de un proceso de modificación judicial de la capacidad, por una regulación privada. Por ello, insistimos en la vigencia del artículo 229 del Código Civil, que obliga a los parientes llamados a la tutela y a las personas bajo cuya guarda se encuentre la persona con discapacidad a promover la constitución de la tutela, siendo responsables de los daños y perjuicios causados, cuando no lo hicieren. Esta obligación incumbe igualmente al Ministerio Fiscal, conforme el artículo 228 del mismo Código, así como a las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal (así lo afirma el artículo 757, 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por otro lado, consideramos la incongruencia de la legislación española. En algunas de sus disposiciones admite estas regulaciones privadas. El juez podrá no quedar vinculado por lo ordenado si el beneficio del incapacitado exige otra cosa (artículo 224 del Código Civil). Sobre la regulación de los poderes preventivos, el artículo 227 del Código Civil permite a quien disponga de bienes a favor de un incapacitado establecer las reglas de administración de los mismos. La Ley 41/2003 trata de los patrimonios protegidos, al establecer en su artículo 5 que las reglas de administración del patrimonio protegido deberán prever la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme a los artículos 271 y 272 del Código Civil o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de derecho civil, foral o especial, que fueran aplicables. A pesar de lo dispuesto en el párrafo anterior, la autorización no es necesaria cuando el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente. Por tanto, está dando a entender que puede existir una persona sin la capacidad de obrar suficiente cuya capacidad no es necesario modificar judicialmente, y que un tercero podrá administrar los bienes de su patrimonio protegido por importante que sea; eso a pesar de que el artículo 7 ordena: 48 La supervisión de la administración del patrimonio protegido corresponde al Ministerio Fiscal, quien instará del juez lo que proceda en beneficio de la persona con discapacidad, incluso la sustitución del administrador, el cambio de las reglas de administración, el establecimiento de medidas especiales de fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del patrimonio protegido o cualquier otra medida de análoga naturaleza. No le obliga al juez, a pesar de existir una persona sin la capacidad de obrar suficiente a que constituya la tutela. Marín Calero resume esta situación: Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario “La Ley preserva la obligación de incapacitar judicialmente a las personas con discapacidad intelectual, pero se dispone a tolerar lo contrario […] si sus bienes están protegidos”.34 Ante esa incongruencia, consideramos esencial que la previsión global se oriente en el sentido dicho de que la persona discapacitada no quede anulada en su capacidad jurídica, sino que la pueda ejercitar conforme a la situación y compresión en que se encuentre. Esto tiene su base y permisividad en la Convención. La previsión global procura abarcar todas las esferas de la persona y no sólo las patrimoniales, como en definitiva ocurre con los poderes preventivos. Lo patrimonial no es lo único que debe preocupar ante una discapacidad sobrevenida, también (o incluso fundamentalmente) lo personal: la consideración del discapacitado como una persona que se encuentra en una situación nueva y en la cual debe procurarse su integración social, respetando sus preferencias, el entorno por ella querido, sus creencias, sus convicciones ante una muerte digna. Como resulta de lo expuesto, en este documento podrán establecerse disposiciones relativas a la persona o bienes del otorgante, designación de tutor o curador, exclusión de personas para el ejercicio de los cargos tutelares, concesión de poderes, armonización entre las facultades de los apoderados y del tutor, en su caso, órganos de fiscalización de unos y otros y personas que hayan de integrarlos, actos expresamente prohibidos a sus representantes y actos que deban realizar, forma de actuación individual o conjunta, según los casos, supuestos en los cuales necesariamente deba dar su consentimiento la persona discapacitada, conforme a su discapacidad y, si ello no fuera posible, ni el tutor ni los apoderados podrán ostentar su representación, retribución a todos o algunos de los representantes, rendición de cuentas. Entre los actos relativos a su persona, podemos señalar la designación de su lugar de residencia y dónde y con quién vivir y prohibición de verse obligado a vivir con arreglo a un sistema de vida específico, como ingreso en una residencia, ni tener injerencias arbitrarias en su vida privada, familiar, hogar, correspondencia o cualquier otro tipo de comunicación, o de agresiones ilícitas contra su honor y su reputación. Puede dar instrucciones relativas a que se respeten sus convicciones y prácticas religiosas. Debe abordarse la defensa de su derecho a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal. Convendría recoger previsiones e instrucciones en el ámbito de la sanidad, si el otorgante no puede designar a la persona, que lo haga ella en su nombre, negándose incluso a que se le apliquen determinados tratamientos y autorizando igualmente a su representante a obtener de los organismos 34 Op. cit., p. 710. 49 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez pertinentes y facilitar los datos sobre su estado físico o sobre su salud. En esta misma línea, podrá abordarse el testamento vital, de voluntades anticipadas o instrucciones previas. Habida cuenta de que para nuestra jurisprudencia la función tutelar puede abarcar la esfera personal de una persona incapacitada judicialmente, podría ser oportuno que el otorgante manifestase su voluntad sobre actos comprensivos de esta esfera personal, para rechazarlos o admitirlos. Así, en relación con el divorcio o con la separación judicial, el Tribunal Constitucional, en sentencia del 18 de diciembre del 2000, entendió que el tutor tiene legitimación para instar la separación del tutelado, y considera: Los tutores están legitimados para ejercitar la acción de divorcio y para obtener una resolución acorde a sus pretensiones, siempre que concurran los requisitos exigidos por el legislador, de lo contrario se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de igualdad, no sería lógico que el esposo pueda obtener el divorcio en cualquier momento concurriendo las causas objetivas establecidas en el Código Civil, y en cambio, no pueda solicitarlo la esposa a través de sus tutores. En el caso de que el otorgante tuviese hijos menores de edad o incapacitados, podría incluirse en este documento la designación de tutores para los mismos y las previsiones que deban adoptarse para el caso de que su discapacidad le impidiera ocuparse suficientemente de ellos. Entre los actos prohibidos expresamente a sus representantes, sean tutores o apoderados, podrían citarse los actos a título gratuito, salvo aquéllos que regularmente hiciera el otorgante: obtención de préstamos, constitución de garantías (sean reales o personales), la autocontratación, entre otros. Quizá podría ser interesante la constitución de un patrimonio protegido a favor del propio otorgante, en los términos que desarrollamos a continuación. 50 2.4 Patrimonio protegido No podemos entrar a fondo en la problemática de los patrimonios protegidos, introducidos por la Ley 41/2003, del 18 de noviembre de 2003, sobre protección de las personas con discapacidad, pues excede los límites de este trabajo. Sólo nos referiremos a la posibilidad de constituir esta clase de patrimonio en el caso de una persona sin discapacidad en previsión de que pueda afectarle la misma.35 35 Puede encontrarse un estudio pormenorizado de los patrimonios protegidos en Marín Calero, Carlos. La integración Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario La lpp dispone en su artículo 3: “1. Podrán constituir un patrimonio protegido: a) La propia persona con discapacidad beneficiaria del mismo, siempre que tenga capacidad de obrar suficiente”. El artículo 2, al tratar de los beneficiarios, establece: 1. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad tendrá como beneficiario, exclusivamente, a la persona en cuyo interés se constituya, que será su titular. 2. A los efectos de esta ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad: a) Las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 por ciento. b) Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65 por ciento. A la vista de ambos preceptos, es claro que el beneficiario puede constituir un patrimonio protegido a su favor, pero no es tan claro que pueda constituirlo sin tener la discapacidad prevista, que es el supuesto que estamos tratando. La ley habla literalmente de la constitución por la propia persona con discapacidad. Sin embargo, no parece que debiera existir inconveniente en una constitución sometida a la condición suspensiva de producirse discapacidad. Marín Calero36 lo admite con estas palabras: Por exigencia de la ley, la discapacidad debe ser actual. No es posible pues que una persona capaz forme un patrimonio protegido preventivo, para cuando le llegue una eventual discapacidad futura, aunque no creo que haya ningún inconveniente en que la constitución de un patrimonio protegido se haga sujeta a la condición suspensiva de una futura situación de discapacidad. De hecho, tal constitución puede entenderse perfectamente incluible en la referencia a cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, de las previstas, en el marco de la autotutela, en el nuevo artículo 223 del Código Civil.37 Conforme con ello, el patrimonio protegido no nacería al otorgarse la escritura de constitución, sino cuando surgiera la discapacidad a la que se condiciono su nacimiento. El interés práctico de esta preconstitución es evidente, pues jurídica y patrimonial de las personas con discapacidad psíquica o intelectual, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2006. Véase también Lucas Durán, Manuel y Martín Dégano, Isidoro. Los patrimonios protegidos de personas con discapacidad: régimen civil y tributario, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2014. 36 Op. cit., p. 7. 37 En igual sentido, Lucas Durán y Martin Dégano. Op. cit., p. 25. 51 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez es el propio otorgante quien estaría designando unos bienes o derechos, sus frutos, productos y rendimientos, a la satisfacción de las necesidades vitales que en el futuro pudiera tener. La ventaja es que él será quien fije las reglas de administración del patrimonio que deberá cumplirse en todo caso, conforme dispone el artículo 5.1 de la lpp; puede dispensar de las autorizaciones judiciales pertinentes, para el caso de incapacitación judicial, como se desprende del número 2 de este mismo artículo 5: 52 En los demás casos, las reglas de administración, establecidas en el documento público de constitución, deberán prever la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme a los artículos 271 y 272 del Código Civil o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de derecho civil, foral o especial, que fueran aplicables. Ciertamente, la finalidad de los bienes aportados será sólo para la satisfacción de las necesidades vitales, pero estas pueden ser muy grandes, máxime en las atenciones de una persona con un grado de discapacidad intelectual y físico intenso. Lucas Durán y Martin Dégano38 se preguntan si creado este patrimonio protegido, sujeto a la condición suspensiva de la discapacidad, el constituyente puede disponer de los bienes, antes de dicha discapacidad. Llegaron a la conclusión de que ello es posible, aunque al producirse el evento condicional, es decir, la discapacidad, deberán volver al patrimonio protegido o los que le hayan sustituido, en caso de no haberse consumido. Nosotros opinamos que los bienes pueden ser enajenados, pero al ser el constituyente y el beneficiario la misma persona, mientras conserve su capacidad, podrá disponer libremente de los bienes integrantes del patrimonio, sin que los dispuestos ni los subrogados tengan que volver al mismo, a menos que su titular dispusiere otra cosa. Creemos que es libre para constituirlo y para extinguirlo, mientras la condición no se cumpla. Como señala Marín Calero,39 de la adecuada selección de un fin, para el patrimonio protegido, dependerá, en última instancia, su eficacia. La ley establece como finalidad genérica la satisfacción de las necesidades vitales de su titular, pero ningún inconveniente hay, sino todo lo contrario, en que el patrimonio protegido tenga un fin más concreto que, sin superar el marco general, 38 39 Op. cit., p. 25 Ibidem, p. 86. Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario se adecue mejor a las necesidades del beneficiario o, incluso en mayor medida, a los legítimos deseos y propósitos del constituyente. Así, el constituyente podrá crear un patrimonio protegido, por ejemplo, para sufragar una vivienda tutelada o la puesta en marcha de un negocio, con cuyos rendimientos se mantuviese a la persona discapacitada. Tal finalidad deberá constar en el acto constitutivo (si no se expresa ninguna, se deberá entender que los fines son los genéricos de la ley). La finalidad del patrimonio protegido vinculará a su órgano de administración y debe tomarse como importante referencia en la tarea propia de los órganos de supervisión e incluso de la autoridad judicial, cuando, según la ley, deba intervenir. 3. Intervención ante el notario de una persona con discapacidad Nos parece casi obligado comenzar este apartado con dos citas de Marín Calero,40 que enmarcan la actividad de los notarios en relación con las personas discapacitadas: [No es frecuente que los notarios,] en nuestros despachos, veamos a discapacitados y que lleguemos a conocer sus opiniones y sus deseos; aún menos probable es que nos llegue un conocimiento suficiente de su modo de vivir y de su mayor o menor integración social, puesto que el motivo de su presencia (directa o indirecta, a través de la representación de sus padres o familiares), no suele tener que ver con su realidad cotidiana sino todo lo contrario: tiene que ver con acontecimientos absolutamente excepcionales o extraordinarios, como la herencia de sus padres o abuelos o la compraventa de sus bienes inmuebles; es decir que, en definitiva, los notarios, por pura actividad profesional, no tenemos mucho contacto con esa vida ordinaria de los discapacitados psíquicos. En la segunda cita que hacemos, Marín Calero41 afirma: 40 41 Otra fuente de contacto y de conocimiento de la discapacidad intelectual para los notarios es el de su mayor o menor relación con las asociaciones de y para la discapacidad; estos organismos, en tiempos recientes, suelen recabar la colaboración, más o menos frecuente, de Marín Calero, Carlos. La integración jurídica… Op. cit., pp. 77. Ibidem, p. 77. 53 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez los notarios; por un lado, para su vida interna, pues como asociación necesitan cumplir frecuentes formalidades, que les imponen las leyes, y otorgar escrituras de la más diversa índole; de otro lado, porque se reclama su presencia para dar charlas a los padres de los discapacitados, informándoles de cuestiones relacionadas, sobre todo, con testamentaría, incapacitación y tutela. Por último, baste destacar entre las diversas influencias que puede recibir el notario al respecto, la de la realidad social y económica media de la zona donde ejerza su ministerio; sin duda que los hábitos vitales y que las posibilidades de integración, acceso al empleo y vida independiente, de las personas con discapacidad no es la misma en los núcleos urbanos que en las grandes ciudades ni en las zonas de economía industrial, en comparación con la predominantemente agraria, etcétera. Si a todo esto sumamos los diferentes puntos de vista ideológicos o las experiencias no profesionales sino puramente personales de cada notario, se comprenderá que su actitud ante los problemas de la discapacidad sean igualmente diferentes y variados. 54 Partimos lógicamente de la idea de una persona que pueda comparecer al no tener una disminución tal que le impida comunicarse o encontrarse psíquicamente del todo demente. Creo que en estos casos el notario se mueve entre varias coordenadas: procurar y facilitar la intervención del discapacitado en los otorgamientos ante él, controlar la capacidad de su intervención y lograr la seguridad jurídica tanto para la persona discapacitada como para quien contrate con ella. No olvidemos que el notario es un órgano creado por el Estado para garantizar y dar seguridad a las relaciones jurídicas entre los particulares; ejerce una función de seguridad jurídica preventiva, que forma parte de su esencia y de su servicio a la sociedad. En cuanto a la primera, hay un mínimo: escuchar en el otorgamiento al discapacitado, plasmando esta audiencia en el documento, no sólo dando fe de ella el notario, sino dándole intervención, procurando, si supiere hacerlo, que lo firme. Creemos que esto debe hacerse exista o no declaración judicial modificativa de la capacidad. Ello es lo congruente con los principios derivados de la Convención (el discapacitado tiene una capacidad propia, que tiene derecho a ejercer y el notario como funcionario debe respetarla), y también con los esfuerzos de los familiares y educadores de lograr la máxima autonomía y responsabilidad posible de la persona discapacitada. El segundo paso es procurar que sea el propio discapacitado quien otorgue el negocio jurídico que se escritura. Ello requiere de matizaciones y prudencia Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario y nos obliga a distinguir según la persona tenga o no modificada judicialmente su capacidad. Si no la tiene modificada, el notario deberá examinar si por la naturaleza del acto o negocio jurídico de que se trate tiene capacidad natural y en caso afirmativo autorizará sin más el documento. Pérez Gallardo42 destaca cómo el discernimiento o voluntad del sujeto no puede medirse en términos matemáticos, de modo que se es capaz o incapaz. Añade que compete al notario controlar la capacidad natural del sujeto en el momento mismo del otorgamiento, partiendo de que la incapacitación ha de ser excepción, sólo en caso extremos, ante determinadas discapacidades intelectuales profundas o severas que obnubilan toda posibilidad de discernimiento. Esta afirmación está en la línea de lo sostenido por el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Supremo. La capacidad exigida debe ser la suficiente para la normal comprensión del negocio jurídico que se pretenda otorgar y sus naturales consecuencias; exigir un conocimiento profundo sería excesivo. Por ejemplo, entre cónyuges, cuando se quiere legar el usufructo universal, la expresión vulgar es del uno para el otro; con ello sabemos lo que pretende el testador. Exigir el conocimiento de las reglas del usufructo significaría negarse a autorizar un testamento de estas características en noventa por ciento de los casos entre personas plenamente capaces. En el protocolo43 se dice: La calificación que haga el funcionario o profesional jurídico de la comprensión suficiente del acto por parte del titular, deberá tener en cuenta las circunstancias concretas que concurran y, en especial, las siguientes: i. La intensidad de los apoyos recibidos, pudiendo solicitar un incremento de los mismos. ii. La trascendencia económica del acto. iii. La previa consumación de las prestaciones. iv. La constitución de obligaciones futuras a cargo de la persona con discapacidad. v. La opinión de la contraparte, si la hubiera. Con anterioridad al clima actual sobre el respeto a la capacidad de la persona, la legislación notarial predicaba la capacidad del otorgante, para el acto o negocio concreto y no en abstracto. El Reglamento Notarial, en su artículo 167, dispone: “El Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones 42 Pérez Gallardo, Leonardo. “Diez interrogantes sobre el juicio notarial de capacidad: un intento de posibles respuestas. Especial referencia a las personas con discapacidad”, en Leonardo Pérez Gallardo (Dir.), Discapacidad y Derecho civil, Dykinson, Madrid, 2014, p. 63. 43 Se fija este protocolo en el informe de conclusiones de la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y el acceso a la justicia en España, publicado por la fundación Aequitas en su página web. 55 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate”.44 Respecto al juicio de capacidad hecho por el notario en sede testamentaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en señalar: 56 a) Que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento. c) Que la afirmación hecha por el notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial revista especial relevancia de certidumbre; y d) que por ser una cuestión de hecho, la relativa a la sanidad de juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia. No obstante, en algunas sentencias que aprecian la falta de capacidad del testador, sorprende que se apoyen en dictámenes médicos emitidos con posterioridad al otorgamiento del testamento, cuando obviamente el médico no estaba presente. Puede que la persona tenga capacidad, pero necesite de apoyos para ello. Otorgará ella el negocio, pero con los apoyos pertinentes. La dificultad será encontrar esos apoyos. No cabe duda que el primer apoyo debe ser el del notario y nunca deberá negarlo. Transcribo el cometario de Pérez Gallardo:45 El notario tendrá que saberse comunicar con la persona con discapacidad para calar su voluntad, para determinar lo que realmente quiere [...] Hay que ser un verdadero intérprete […] en el sentido carneluttiano, o sea, el notario como nuncio o portavoz de una voluntad, intermediario, que permite traducir los conceptos jurídicos. El notariado debe entonces asumir la responsabilidad que el consejo lleva ante los reclamos de las personas con discapacidad. Estas encontrarán en el notario, el médico del Derecho, pero un médico especializado en una medicina preventiva. Puede verse esta materia en García Pons, Antonio. Las personas con discapacidad en el ordenamiento jurídico español, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2008, p. 121. 45 Pérez Gallardo, Leonardo. “El notario ante las recientes o posibles reformas a los códigos civiles y de familia latinoamericanos en materia de autoprotección: Crónica de un protagonismo anunciado”, en Estudios varios de Derecho Notarial, Editorial Senicasa, Managua, 2015. 44 Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario Sin embargo, la actuación notarial puede no ser suficiente, incluso para salvaguardar la responsabilidad del notario. Habrá que buscar más apoyos. Judicialmente será difícil tenerlos, pues estamos ante una persona a quien no se le modificó la capacidad en el ámbito judicial. El certificado o el dictamen médico ayudan al juicio de capacidad, pero seguramente no es suficiente, pues servirán para reforzar el juicio del notario sobre la capacidad, pero no es el adecuado para formar una voluntad debidamente informada del otorgante. Si la persona discapacitada previó estos apoyos, en la forma que antes veíamos, el problema quedará resuelto, pero si no existe esa previsión creemos que el notario sólo podrá autorizar el documento si conoce suficientemente el entorno familiar o de protección que rodea al discapacitado. Es en ese entorno donde deberá encontrarse a las personas que presten el apoyo evitando la influencia indebida y excluyendo a quien tenga conflicto de intereses. A nuestro juicio, quien preste esos apoyos deberá intervenir en el documento notarial. Debemos recordar que la responsabilidad última del juicio de capacidad corresponde al notario, que no puede quedar vinculado en sentido positivo o negativo, por el juicio de terceros, aunque de peritos se trate, sin olvidar la prudencia que siempre debe informar la actuación del notario. Si a la persona le fue modificada judicialmente su capacidad, evidentemente el notario deberá atenerse a lo que disponga la sentencia de modificación. Si la misma sujeta al discapacitado a curatela, el curador será el apoyo al que nos venimos refiriendo; pero si está sujeto a tutela y se pretende otorgar un negocio el cual, según la sentencia, debe formalizar el tutor, es claro que será este representante legal quien deberá otorgarlo. Pero consideramos que el notario debe tener una inmediación con la persona discapacitada y, si su capacidad natural lo permite, recabar su consentimiento. El tema se complica si el representante legal pretende otorgar en representación de la persona discapacitada un determinado negocio jurídico y ésta, con discernimiento suficiente para ello, no da su consentimiento. Es complicado, a la vista de la Convención, dar una respuesta. El protocolo antes referido parece sostener que, en estos casos, el representante debe actuar sin más: La actuación podrá ser realizada: • Si la persona con discapacidad es mayor de edad, por la persona que haya obtenido previa autorización judicial y con arreglo a los términos de la misma, cuya existencia deberá acreditar. • Las cautelas para evitar injerencias indebidas de un tercero en los asuntos de la persona con discapacidad no deben llegar al extremo de impedir actuaciones a favor de tercero que están permitidas con 57 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez carácter general, legal o consuetudinariamente, como suele ocurrir en la presentación de documentos y otras gestiones de puro trámite. A mi juicio, si consideramos que el ejercicio de la capacidad que tenga el discapacitado es un derecho humano y, por tanto, inherente o fundamental de la persona, el notario no puede autorizar el documento de que se trate, por el tutor de una persona a la que judicialmente se le modificó la capacidad, en contra de la voluntad de ésta. Creo que surgiría un conflicto de intereses sólo resoluble en sede judicial. Esta afirmación quizá no sea contradictoria con la sostenida en el protocolo; solamente sería matizarlo, en el sentido que en la autorización judicial para el acto de que se trate, especialmente si es de trascendencia económica, debe darse audiencia a la persona discapacitada, si su capacidad natural lo permite. Reconocemos que algunas de las posibilidades apuntadas son discutibles y se les puede acusar de arriesgadas, pero creemos que la Convención obliga a dar un tratamiento diferente a la persona con discapacidad del que se ha hecho hasta ahora. El artículo 3 del Código Civil nos induce a ello, al ordenar: Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. 2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.46 58 No obstante, el notario, como garante de la seguridad jurídica, debe autorizar el documento conforme con las leyes (artículo 1 de la ln), adecuándolo al ordenamiento jurídico e informando a los otorgantes del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado (artículo 147 del rn). Por lo tanto, ha de velar por la plena eficacia del negocio jurídico que autorice, sin que asuman riesgo la persona discapacitada y el tercero que con ella contrate. Lo contrario se volvería en contra de la persona discapacitada, al ser peligroso contratar con ella. 46 Nosotros ya tratamos esta materia en Lora-Tamayo Rodríguez, Isidoro. “Aplicación por el Notario de la equidad”, en Revista Jurídica del Notariado, enero-marzo, 2005. Precisamente, abordamos la aplicación de la equidad en relación con personas discapacitadas. Comparecencia de una persona con discapacidad ante el notario En esta línea de apertura o adaptación de los cauces notariales se manifiesta Rueda Díaz Rábago:47 La situación en cuanto a la capacidad de las personas ha cambiado. Tenemos como esquema clásico: quien no tenga capacidad, por haber sido privado de ella (incapacitado) o no superar el juicio de capacidad para cada caso, no puede hacer negocios jurídicos. Este esquema se puede considerar superado por imperativo de la Convención: quien no tenga capacidad debe de ser apoyado, en lo posible, para poder hacer negocios jurídicos. Los documentos notariales ya contienen el germen de estos apoyos: la intervención notarial es determinante en la configuración (a través del análisis de la voluntad manifestada por el testador y el consejo jurídico) y la redacción del documento. Ya hay en el Código algún atisbo de medidas de apoyo que superan lo tradicionalmente permitido (por ejemplo, el testamento del enteramente sordo que no puede leer, en cuyo caso lo hacen los testigos que no sustituyen la voluntad sino que expresan que coincide con lo manifestado, 697.2 del Código). La jurisprudencia ha permitido que, a través de estas ayudas, se superen los estrictos requisitos formales del testamento, pensados para alguien sin ninguna discapacidad. En esta vía, es interesante la intervención de otras personas que ayuden en la comprensión por el testador de lo que se hace, más un juicio de capacidad externo con la posible asistencia de quienes contribuyan a que el Notario pueda analizarla, y que acredite que, así formada, es la voluntad suficiente del testador. Medidas a las que deberán aplicarse las salvaguardias del artículo 12 de la Convención, que “asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona. De parecida forma se expresa Pérez Ramos,48 quien estima que al parecer después de la Convención todo ha cambiado en materia de personas con discapacidad, de manera que debemos superar el binomio capacidad de obrar 47 Rueda Díaz de Rábago, Manuel María, “Capacidad para testar y para otros actos jurídicos”, Aequitas. [Citado: 20. Abril. 2012]. Disponible en: http://aequitas.notariado.org/liferay/c/document_library/get_file?uuid=79c55779-269b-46bf8108-1be6e30e1cc1&groupId=10228 48 Pérez Ramos, Carlos. “El problema de la capacidad de obrar de los discapaces”, en El notario del siglo xxi, No. 42, marzo-abril, 2012. 59 Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez plena-incapacidad. Ahora debemos hablar de un concepto más amplio: el de “capacidad de obrar suficiente”, que será aquella que, sin ser la capacidad de obrar plena (mayor de edad no incapacitado), sea bastante para consentir un acto que claramente beneficia a la persona con discapacidad. Esta será la capacidad natural de entender el significado y querer el resultado del acto. Desde la perspectiva notarial, este cambio de enfoque para algunos supone que el notario no debería limitarse a exigir la capacidad de obrar plena, sino conforme con el artículo 167 rn: “la capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate”. Nos recuerda con acierto este autor que todas estas ideas están presentes en artículo 211-3 del libro I del Código Civil de Cataluña, del cual resulta que “la capacidad de obrar de la persona se fundamenta en su capacidad natural”, y que “las limitaciones a la capacidad de obrar deben interpretarse de forma restrictiva, atendiendo a la capacidad natural”. 60 R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o i x , n o . 3 6 j u l i o - d i c i e m b r e d e 2 0 15 , pp 6 1 - 8 8 . La protección jurídica a las personas en situación de vulnerabilidad y el respeto a la autonomía de la voluntad* Legal protection for the people in vulnerable situations and respect for voluntary autonomy Enrique Jorge Arévalo** resumen abstract El presente trabajo intenta discurrir sobre una noción de vulnerabilidad que trascienda su vinculación con las situaciones de debilidad individual o colectiva sin excluirlas. Propugna una concepción totalizadora del concepto, recordando que todo ser humano es esencialmente vulnerable. Aborda la inveterada exclusión de los sujetos más vulnerables y su lucha pertinaz en pos de su inserción social. Analiza la tutela que el derecho penal argentino ofrece a esas personas a través del análisis de una sentencia que trata la figura de circunvención de incapaces. Particular atención se dispensa a la figura del notario en cuanto a la valoración a su cargo, respecto del discernimiento de los otorgantes y la función preventiva que cumple el autorizante. This work intends to reflect on the concept of vulnerability that transcends its connection with the situation of individual weakness or even collective weakness, without exclusion . It advocates a holistic understanding of the concept, remembering that every human being is essentially vulnerable. It tackles the longstanding exclusion of the most vulnerable subjects and the prolonged struggle in pursuit of their social inclusion. It also analyses the protection that Argentine criminal law offers to these people through the analysis of a judgement that presents the situation of circumvention for incapable persons. Particular attention is given to the position of the notary in respect of the value of his office, with regard to the discernment of licensors and the preventive role that comes with this authorization. palabras clave: Vulnerabilidad, discriminación, igualdad, inclusión social, discernimiento. key words: Vulnerability, discrimination, equality, social inclusion, discernment. * Recibido: 4 de mayo de 2015. Aceptado: 8 de junio de 2015. ** Notario en la Dirección del Archivo de Protocolos Notariales del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe -2da. Circunscripción. República Argentina ([email protected].) E n r i q u e J o r g e Ar é v a l o sumario 1. Algunas ideas introductorias 2. Antecedentes normativos: la larga lucha por la inserción social 3. La tutela penal: el delito de circunvención de incapaces en la jurisprudencia 4. El notario y el discernimiento de los otorgantes. La función preventiva del asesoramiento 5. La tutela de los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad 6. Conclusiones 1. Algunas ideas introductorias 1.1 Sobre la noción de vulnerabilidad 62 El diccionario refiere que la expresión vulnerable se aplica “a la persona, al carácter o al organismo que es débil o que puede ser dañado o afectado fácilmente porque no sabe o no puede defenderse: los niños son vulnerables; tiene un carácter vulnerable; está bajo de defensas y es muy vulnerable a las infecciones”. También indica respecto de vulnerable “que puede ser herido o recibir lesión física o moralmente”.1 El concepto refiere, básicamente, a la aptitud individual psicofísica propia de cada sujeto para prevenir o repeler adecuadamente los efectos de las enfermedades o agresiones físico-morales. Otros detallan los diversos campos y acepciones que pueden asignarse al término; lo definen, por ejemplo, como el grado de preparación de las comunidades o gobiernos para enfrentar desastres naturales; también se aplica a lo inherente a la personalidad de cada individuo (comportamientos ante situaciones extremas), a la informática (violación de confidencialidad del sistema), etcétera. Se trata de ideas parciales. La Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja sostiene: “la vulnerabilidad puede definirse como la capacidad disminuida de una persona o un grupo de personas para anticiparse, hacer frente y resistir a los efectos de un peligro natural o causado por la actividad humana y para recuperarse de los mismos”. Se trata de una mirada que intenta abarcar tanto el punto de vista individual como el social; indica una variante más amplia de causas (naturales o humanas) generadoras. El informe vincula a la vulnerabilidad esencialmente con la pobreza.2 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 1992. Informe de la Federación Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna (organización humanitaria mundial con 189 sociedades miembros). 1 2 L a pr o t e cc i ó n j u r í d i c a a l a s p e r s o n a s e n s i t u a c i ó n d e v u l n e r a b i l i d a d . . . El criterio expuesto anteriormente, más onmicomprensivo que el anterior, puede ampliarse, a su vez, señalando que la situación de vulnerabilidad trasciende la carencia de recursos materiales, a pesar de ser uno de sus factores desencadenantes. Entendemos que la raíz de ese estado de indefensión se encuentra en la situación de marginalidad que soportan personas o grupos de personas que se ven privadas a diario de prestaciones esenciales (salud, educación, seguridad), deberes irrenunciables a cargo del Estado (como afirman los artículos 14 bis, 75 inciso 18, Constitución Nacional, tratados y leyes “dictadas en su consecuencia”). Desde ese punto de vista, el flagelo de la marginación no limita su nefasto accionar a las personas indigentes, sino que impacta sobre diversos núcleos sociales (étnicos, religiosos, políticos), si bien la gravedad que alcanzan sus efectos suele ser diversa. Igualmente, corresponde considerar a la ignorancia como una usina generadora de vulnerabilidad, fundamentalmente porque impide a cada ser humano adquirir plena consciencia de sus propias limitaciones. Esa desventaja (falta de conocimientos) induce a los sujetos a la toma de decisiones perjudiciales para ellos y su entorno social.3 La vulnerabilidad, examinada en su mayor amplitud, es un fenómeno estrechamente vinculado con la muerte; como tal, se exterioriza en infinidad de formas y tiempos, pero golpea de modo implacable a la totalidad de los individuos y estratos sociales. En otras palabras: la vulnerabilidad es la antesala de la muerte y, tarde o temprano, con mayor o menor sufrimiento y permanencia, nos alcanza a todos. Desde esa óptica, se puede afirmar que todos los seres humanos somos vulnerables. Es el estado en que encuentran los seres vivientes, a despecho de la relativa protección que garantizan las organizaciones forjadas por las distintas civilizaciones.4 Si además consideramos que la supervivencia de cada uno, particularmente en las etapas de la infancia y vejez (y en ocasiones soportar cualquier dolencia —transitoria o permanente—), depende en gran medida de los cuidados de otros, debe concluirse que todo ser humano es esencialmente vulnerable. Sin perder de vista esa concepción totalizadora de la vulnerabilidad, centraremos nuestra atención en el examen de algunos principios jurídicos que tutelan los derechos de aquellas personas que a causa de alguna discapacidad, de carácter transitorio o permanente, o por encontrarse atravesando el estado Como claramente lo expresa Gerardo Pascualini, “la ignorancia, cuando se la reconoce es útil; lo malo es cuando no se sabe que no se sabe”. Pascualini, Gerardo. “Ética: la palabra devaluada”, en José, Burucúa, La Ética del Compromiso, gea, Buenos Aires, 2003, p. 131. 4 “El hombre es fundamentalmente vulnerable y la muerte puede entrar por todos los rincones del edificio corporal”. Jankélévich, Vladimir. Pensar la Muerte, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2004, p. 24. 3 63 E n r i q u e J o r g e Ar é v a l o de vejez o minoridad, padecen cotidianamente sus efectos. Abordamos pues, una de las facetas que integran ese amplio espectro abarcado por el término vulnerabilidad. 1.2 La inveterada exclusión de los sujetos más vulnerables 64 Tradicionalmente, el trato para con las personas afectadas por discapacidad mental (capacidades diferentes) se desenvolvió en el marco de un régimen legal que, en su versión más benigna, alentaba su exclusión social. Pero en determinadas épocas y lugares, ese rechazo alcanzó extremos macabros: se propugnaba la eliminación lisa y llana de tales sujetos. Un antecedente remoto pero representativo del grado que puede alcanzar la sevicia humana se encuentra en la antigua Esparta, donde se sacrificaba a todo recién nacido considerado inepto para el servicio del Estado. Se trata de actos repudiables de acuerdo con los valores morales vigentes, pero debe recordarse que se llevaron a la práctica dentro de un contexto histórico determinado: la Antigüedad. En cambio, resulta ominoso para todo el género humano que, en pleno siglo xx, amparándose en los principios de una “nueva ciencia”, cuyo objetivo era el mejoramiento de las aptitudes de la raza humana, se consumara el exterminio de personas que, supuestamente, no respondían a los estándares de excelencia. Se verificó un verdadero retroceso en la moral colectiva de algunas naciones, impropio para la altura de los tiempos.5 Pero, como señalamos al principio, prevaleció el rechazo social hacia las personas con capacidades diferentes, aun más profundo en el caso de los sujetos mentalmente minusválidos. Esa idiosincrasia alcanzó, en la modernidad, un profundo arraigo, particularmente entre las clases altas y media, y determinó el ocultamiento ante el medio social de familiares discapacitados. Esta actitud se complementó con la sustitución total de su voluntad. Acertadamente, se rotuló la situación de los discapacitados psíquicos como “escondidos de la sociedad”.6 5 La “nueva ciencia” a que nos referimos es la eugenesia, designada en esa forma por Sir Francis Galton (1822-1911), quien desarrolló los primeros conceptos ante la Royal Society de Londres. Entre sus cultores, se encuentran el italiano Nicola Pende (1880-1970), considerado el artífice de la eugenesia en la Italia fascista (véase “Futuro”, suplemento de ciencias del diario Página 12, año 26, No. 125, 15 de septiembre, 2014). El concepto “la altura de los tiempos” lo desarrolla José Ortega y Gasset en su ya clásica obra: Ortega y Gasset, José. La Rebelión de las Masas, Planeta De Agostini, Barcelona, 1993, p. 56. 6 Benigno Varela Autrán atribuye esa caracterización a la Secretaria General de Amnistía Internacional, en ocasión de celebrarse el Día Mundial de la Salud Mental. Véase Varela Autrán, Benigno. “La protección jurídica de las personas con discapacidad intelectual límite: curatela, guarda de hecho y otras figuras”, Seminario organizado por el Consejo General del Notariado Español en la uimp, julio-agosto, 2007, p. 76. L a pr o t e cc i ó n j u r í d i c a a l a s p e r s o n a s e n s i t u a c i ó n d e v u l n e r a b i l i d a d . . . Se gestó así un régimen absolutamente segregacionista, legitimado normativamente mediante el diseño y puesta en marcha de sistemas que garantizaran su exclusión social. No resulta casual que “los procedimientos de exclusión de los locos han mostrado y liberado, a partir del siglo xix y una vez más sobre la base de ciertas transformaciones, un beneficio político y también eventualmente una cierta utilidad económica que han solidificado el sistema y lo han hecho funcionar en su conjunto”.7 Abundan los ejemplos sobre maniobras dolosas de sujetos moralmente abominables, tendientes a obtener la declaración de incapacidad de algún familiar con fines de aprovechamiento económico. Las circunstancias señaladas resultaron determinantes en el tratamiento discriminatorio que soportaron los sujetos afectados por capacidades diferentes. Ellos forman parte de la extensa nómina de personas integrantes de grupos raciales, religiosos, sociales, políticos, laborales que resultan víctimas de un marcado menoscabo en sus derechos. Aún hoy, en la segunda década del siglo xxi, deviene indispensable la planificación y puesta en marcha de una política de Estado que haga efectivos los derechos reconocidos a las personas con capacidades diferentes, entre ellas las que conforman las personas con necesidades educativas especiales. Entre otras decisiones, resulta imprescindible la cobertura por parte de las obras sociales estatales y privadas. Los procedimientos discriminatorios alcanzan su variante más extrema en los actos de violencia, tanto de índole física como moral, que soportan muchos sujetos en condiciones de mayor vulnerabilidad, particularmente los ancianos.8 No debe olvidarse la institución de internados en siniestros lugares designados como manicomios, en los cuales el paciente sufría toda clase de degradaciones físico-morales, incluyendo (en épocas más recientes) el macabro comercio de sus propios órganos con fines de trasplante.9 La codicia resultó ser un notable estimulante de la inventiva humana en su variante más perversa. Ese criterio, sintéticamente expuesto, encontró recepción legislativa en el artículo 475 de nuestro viejo Código Civil, que extendió la aplicación de las Foucault, Michel. Microfísica del Poder, Edymión, Madrid, 1992, p. 149. 8 A título de ejemplo, Ana Isabel Berrocal Lanzarot recuerda: “como una realidad más, que afecta a este colectivo de personas mayores […] se constata un aumento de situaciones de maltrato a ancianos de carácter doméstico, en el seno de la propia familia, habitualmente por un miembro de la misma”. Berrocal Lanzarot, Ana Isabel. “La protección jurídica de los mayores en situación de desamparo: ¿Extensión de la guarda y tutela pública a estos supuestos?”, en La defensa jurídica de las personas vulnerables, Seminario organizado por el Consejo Federal del Notariado en la uimp, julio-agosto, 2007, España, Aranzadi, 2008, p. 127. 9 Caló, Emanuele. Bioética. Nuevos derechos y autonomía de la voluntad, La Rocca, Avellaneda, Buenos Aires, 2000, pp. 153-154. “Enigmas de la Crónica Policial. El Misterio de la Colonia Psquiátrica”, en Diario La Capital de Rosario. El informe revela macabros casos de mutilación de pacientes internados con fines de comercialización de órganos con fines de trasplante. 7 65 E n r i q u e J o r g e Ar é v a l o 66 “leyes sobre la tutela de menores […] a la curadoría de los incapaces”. El principio general quedó plasmado en el artículo 377, que definía tutela como “el derecho que confiere la ley para gobernar la persona y bienes del menor de edad que no está sujeto a la patria potestad”, y en el 411, que otorga al tutor amplios poderes de representación, facultándolo a ejecutar todos los actos en nombre del pupilo “prescindiendo de su voluntad”. En el régimen impuesto originariamente por el Código Civil, en su artículo 264, la patria potestad fue concebida como “el conjunto de los derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad”. Ese concepto autoritario se extiende, en los artículos 327 y 328, a los hijos naturales. El vínculo paterno-filial preservaba, fundamentalmente, la autoridad e intereses de los progenitores. De acuerdo con el esquema resumido, los deseos de los representados que reúnen las características indicadas (menores sujetos a patria potestad o tutela o aquellos que se encuentran bajo el régimen de curatela) resultan absolutamente ignorados.10 La doctrina justificó esa posición excluyente relativa a la capacidad de hecho sosteniendo que “la capacidad es una institución que funciona a través de tipos rígidos que introducen una gran seguridad en las relaciones jurídicas, no obstante que en algún supuesto pueda traer aparejado un resultado injusto: es el fin no querido por la ley de que hablara Ihering”.11 En consecuencia, la incapacitación de hecho absoluta implicaba colocar al demente declarado o al menor de edad en una situación de inhabilidad que le cercenaba toda posibilidad de ser parte en cualquier relación jurídica.12 Las restricciones impuestas a toda gestión personal por parte del incapaz abarcaban, conforme lo sostenía la doctrina que aquí recordamos, contenidos patrimoniales y personales. Este último aspecto alcanzaba hasta los actos personalísimos.13 Corresponde señalar que esa generación de tratadistas (Orgaz, por ejemplo), a pesar de que aprobaba el sistema representativo vigente, lo consideraba excesivo en cuanto a los efectos sustitutivos de la voluntad del representado que abarcaban a los incapaces relativos dotados de discernimiento. Ya se reconocía la variante de la “asistencia” y se le conceptuaba como “una adición de voluntades”. La resultante era un acto complejo compuesto por la voluntad del interesado (incapaz) y la conformidad del órgano tutelar (padre, tutor, juez). LLambías, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil, tomo i, Perrot, Buenos Aires, p. 39. Crovi, Luis Daniel. “Capacidad Jurídica de las Personas con Padecimientos Mentales”, en La Ley, No. 203, 25 de octubre, 2011, p. 1. 12 Salvat, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, p. 605. 13 Ibidem, p. 620. 10 11 L a pr o t e cc i ó n j u r í d i c a a l a s p e r s o n a s e n s i t u a c i ó n d e v u l n e r a b i l i d a d . . . La asistencia, prevista originariamente para casos de matrimonios de menores de edad, actos de menores emancipados, obtuvo reconocimiento por medio de la reforma operada mediante la ley nacional 17711, que contempló en el artículo 152 bis los supuestos de inhabilitación judicial.14 2. Antecedentes normativos: la larga lucha por la inserción social El largo camino recorrido en procura del efectivo reconocimiento como sujetos de derecho a todos aquellos que padecen en forma transitoria o permanente los efectos de la situación de vulnerabilidad, encuentra, en nuestro país, un punto de partida en la consagración constitucional de los principios de igualdad (artículos 14 y, específicamente, 16 de nuestra Constitución Nacional). Pero esa proclamada igualdad —de carácter formal— se limita a los derechos al trabajo, comercio, petición, libertad ambulatoria, asociación; a “los empleos sin otra condición que la idoneidad”, y al cumplimiento de obligaciones impositivas. En relación con los derechos políticos, se prohibió al pueblo el ejercicio directo de todo acto de gobierno (artículo 22 de la Constitución Nacional). Fue la resultante del pensamiento burgués que tuvo su origen en el siglo xvii y alcanzó pleno desarrollo en la siguiente centuria: el poder “emanaba” del pueblo pero de ningún modo podía ejercerlo por sí mismo; esa atribución correspondía a sus representantes.15 Como la elección de los representantes se concretó en nuestro medio durante décadas mediante procedimientos fraudulentos, esa desigualdad participativa generó encarnizadas luchas que culminaron en el reconocimiento del “derecho-deber” al sufragio universal (al principio, y durante mucho tiempo, exclusivamente masculino), mediante la sanción de ley nacional 8871, conocida como Ley Saenz Peña, de 1912. La ineficacia de los postulados constitucionales originarios (de neto corte económico-liberal) frente a las abismales desigualdades económico-sociales estimuló iniciativas parlamentarias tendientes a paliar esa grave situación. Lo novedoso de ese instituto fue el rol asignado al curador: la necesaria conformidad de éste a los fines de la celebración de los actos relativos a la disposición de bienes entre vivos y la posibilidad de que los inhabilitados otorguen “por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. Conforme surge del mandato legal, quien realiza los actos jurídicos es el propio inhabilitado, pero se encuentra sujeto al contralor del curador, quien cumple funciones de asistencia. El criterio aquí sintetizado recibió reconocimiento jurisprudencial. cna Civil, Sala L, 30 de mayo, 2000, citado por Código Civil de la República Argentina, Legis, Argentina, 2007, p. 83. 15 El principio consagratorio de la soberanía en cabeza del pueblo se utilizó en la lucha que mantuvo la burguesía europea contra el absolutismo monárquico. Fue una herramienta que resultó idónea para obtener el apoyo de la plebe, pero en modo alguno se pensó en otorgarle a ésta poder de decisión. Un análisis de esa cuestión puede verse en Guérin, Daniel. La lucha de clases en el apogeo de la Revolución francesa, R y R, Buenos Aires, 2011. 14 67 E n r i q u e J o r g e Ar é v a l o 68 Así, a principios del siglo xx, se sancionan las primeras leyes protectoras del trabajo, como la que establece el descanso dominical (número 4661, año 1905) y la reglamentaria del trabajo de mujeres y menores (número 5291, año 1907). Transcurrieron varias décadas para que en nuestra Carta Magna (1956) alcanzara el mayor rango normativo la protección a los derechos individuales y colectivos del trabajo y de la seguridad social (artículo 14 bis), sin olvidar el antecedente plasmado en la reforma operada en el año 1949, derogada en 1955. La modificación de 1956 recogió los principios proclamados por el constitucionalismo social, respuesta doctrinaria-legislativa a las ingentes demandas sociales posteriores a la Primera Guerra Mundial. Las primeras concreciones se observan en la Constitución mexicana de 1917, la soviética y la alemana, ambas de 1919. La largamente anhelada igualdad real de oportunidades obtiene su espaldarazo constitucional en Argentina a través de la reforma de 1994 que la incluye en el artículo 75, inciso 23.16 Asimismo, en las naciones iberoamericanas, se advierte —en épocas recientes— un sostenido movimiento constitucional consagratorio de la protección de los discapacitados.17 La tremenda devastación humana ocasionada por la Segunda Guerra Mundial generó, por parte de organismos internacionales (la onu y la oea, entre otros), un conjunto de declaraciones, tratados, convenciones, leyes y pactos garantistas en materia de derechos humanos que integran nuestro derecho positivo. Debemos reconocer como un valioso antecedente de tales instrumentos a la célebre Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, emanada de la Asamblea Constituyente el 04 de agosto de 1789, todavía reunida en Versalles, que “en menos de doce horas” puso fin a un régimen que había sobrevivido por mil años: la monarquía francesa.18 En una incompleta tarea exegética, seleccionamos preceptos de ese conjunto normativo que consideramos herramientas conducentes a la efectiva protección de los sujetos en situación de mayor vulnerabilidad que, aún en plena centuria posmoderna, sufren las consecuencias de la desigualdad de hecho. La amplitud que actualmente corresponde asignar a la actual formulación jurídica de los derechos humanos, que tutela a las personas contra las violaciones más aberrantes (tortura, genocidio, persecuciones políticas) y a las que sufren el cercenamiento de sus personalísimos (identidad, privacidad, salud, autodeterminación, dignidad), ameritan suficientemente el emprendimiento de esta modesta tarea.19 Davove-Barbero. Op. cit., p. 36. Pérez Gallardo, Leonardo. “La protección social de los discapacitados en Cuba: una visión de lege data y de lege ferenda”, en Revista del Instituto de Derecho e Integración, No. 3, año 2, p. 149. 18 Caló Emanuele. Op. cit., p. 50. 19 Madelin, Louis. Los Hombres de la Revolución Francesa, La Asamblea Constituyente, Javier Vergara, Buenos Aires, 16 17 L a pr o t e cc i ó n j u r í d i c a a l a s p e r s o n a s e n s i t u a c i ó n d e v u l n e r a b i l i d a d . . . 2.1 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, IX Conferencia Internacional Americana. Bogotá, 1948 Artículo 2. Derecho de Igualdad ante la Ley: Consagrado para todas las personas “sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”. Artículo 16. Establece para toda persona el derecho a la seguridad social “que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, vejez e incapacidad”. Artículo 29. Deber de convivencia de toda persona “de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver íntegramente su personalidad”. Artículo 30. Refiere al deber de asistencia por parte de cada persona a sus hijos menores de edad. 2.2 Declaración Universal de los Derechos Humanos. Resolución 217 A. Asamblea General de las Naciones Unidas (1948) Artículo 1. Igualdad. Dignidad y derechos a todos los seres humanos. Artículo 2. Los derechos proclamados por la Declaración se garantizan a toda persona, “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión o de cualquier otra índole”. La declaración apuntada dispone en forma recurrente y sistemática (artículos 1, 2, 4, 7, 10, 16, 25) el tratamiento al derecho de igualdad de las personas, sin diferenciación alguna. A pesar de la meridiana claridad de lo expuesto en instrumentos como el resumido, el persistente estado de discriminación continuó afectando a la mujer durante todo el siglo xx. Esa anacrónica y vejatoria situación fundamentó el dictado de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer por parte de la Asamblea General de la Naciones Unidas, el 17 de julio de 1980. El artículo 16 encomienda a los Estados la adopción de “todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer”. Expresamente, reivindica el derecho por parte de la mujer a la elección del apellido (inciso g). La República Argentina ratificó esa Convención por ley 23179, que fuera incorporada a la Constitución Nacional en la reforma realizada en 1994 (artículo 75, inciso 22). Esa norma se encuentra incluida entre los tratados y 1989, p. 79. 69 E n r i q u e J o r g e Ar é v a l o concordatos con “jerarquía superior a las leyes”. En lo que refiere al apellido de la mujer casada en la República Argentina, se mantuvo la inveterada y vetusta normativa consistente en la agregación a su prenombre de origen el que correspondía a su marido, precedido de la preposición “de” hasta alcanzar las postrimerías del siglo xx. La ley 23515, sancionada el 3 de junio de 1987, reconoce a la mujer casada, con carácter optativo, el derecho de agregar a su apellido el de su marido, precedido de la preposición “de”.20 2.3 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969. Ley 23054, 1984) Artículo 1. Los Estados parte asumen el compromiso de respetar los derechos y libertades reconocidos por la propia convención y “a garantizar su libre ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo o de cualquier otra índole”. Artículo 19. Derecho del niño “a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. 2.4 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Ley 23313 (1986) 70 Artículo 26. Consagra el principio de igualdad de todas las personas ante la ley y su derecho sin discriminación a igual protección ante la ley. Establece que la ley “prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión […] nacimiento o cualquier otra condición social.” 2.5 Convención sobre los Derechos del Niño. Ley 23849/1990 El preámbulo recuerda que las Naciones Unidas, en su Declaración Universal de los Derechos Humanos, “proclamaron que la infancia tiene derechos a cuidados especiales”. Desarrolla principios relativos a la igualdad, garantías 20 La preposición “de” refiere posesión o pertenencia. Es un resabio subsistente a pesar de su anacronismo ontológico, de la consideración de la mujer como objeto. L a pr o t e cc i ó n j u r í d i c a a l a s p e r s o n a s e n s i t u a c i ó n d e v u l n e r a b i l i d a d . . . contra toda forma de discriminación, derecho a la vida, supervivencia, desarrollo, identidad y su preservación (inscripción, nacimiento, nacionalidad, conocimiento, progenitores), integración con núcleo familiar (padres), atención por los Estados de solicitudes de ingreso o salidas de Estados parte, derecho a expresar opinión en asuntos que lo afecten, y a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, libertad de expresión y búsqueda de información, libertad de pensamiento, conciencia y religión, libertad de asociación y reunión, protección ante injerencias arbitrarias de la vida privada, acceso a la información, obligaciones comunes de ambos padres en la crianza y educación; protección contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido, malos tratos, interés superior del niño en los sistemas de adopción (autorizada por autoridades competentes, medio de cuidar al niño, salvaguardas en niños adoptados en otro país, evitar beneficios financieros indebidos por participantes), protección y asistencia para niño refugiado, disfrute de la vida plena y decente al niño mental o físicamente impedido (cuidados especiales, asistencia gratuita, integración social), derecho a la salud, atención sanitaria prenatal y postnatal, atención sanitaria preventiva; derecho a nivel de vida adecuado, derecho a educación (enseñanza primaria obligatoria y gratuita, desarrollo enseñanza secundaria), desarrollo de la personalidad. 2.6 Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Guatemala, 1999 Aprobada por Ley Nacional 25280 (bo 4 de agosto, 2000), puntualiza como objetivos de la Convención, en su artículo 2, “la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración a la sociedad”. En el artículo 1 caracteriza a la discapacidad como “deficiencia física, mental o sensorial […] permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria”. El precepto designa como discriminación a “toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad […] que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de las personas con discapacidad de sus derechos humanos y libertades fundamentales”. Aclara que “no constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad”. 71 E n r i q u e J o r g e Ar é v a l o 2.7 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Naciones Unidas, 2006, aprobada por Ley Nacional 26378 En el punto p del preámbulo, se destaca la preocupación de los Estados parte “por la difícil situación en que se encuentran las personas con discapacidad que son víctimas de múltiples o agravadas formas de discriminación”. En el artículo 1, se vuelca como propósito de la Convención “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad”. Entre los principios generales de la Convención, en el artículo 3, se mencionan: la no discriminación, la igualdad de oportunidades, la accesibilidad, la igualdad entre el hombre y la mujer (incisos b, e, f, g). Las obligaciones generales que asumen los Estados parte incluyen la toma de medidas que modifiquen disposiciones legales, costumbres y prácticas “que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad” (inciso b) y para que “ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad” (inciso e). El artículo 5 ratifica el principio de igualdad ante la ley para todas las personas, el compromiso de los Estados parte relativo a la prohibición de toda discriminación por motivos de discapacidad, garantizando a los sujetos involucrados su protección legal y efectiva contra esa práctica (incisos 1 y 2). El inciso 4 del mismo artículo no considera discriminatorias a “las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”. 2.8 Significaciones atribuidas al término discriminación 72 Puede advertirse que tanto la normativa extraída en el punto anterior como la sancionada por la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación para las Personas con Discapacidad, en sintonía con el sistema normativo vigente, adoptan el sentido disvalioso atribuido al término discriminación. Pero esa palabra contiene significados opuestos. Desde el punto de vista sociológico, se considera a la discriminación como “un fenómeno de poder, un reparto autoritario de sentidos”. No obstante que ambos preceptos analizados reservan esa designación para las acciones excluyentes, debe recordarse que todo acto de gobierno que favorezca a determinados sujetos, tendiente a garantizar su inclusión social y al ejercicio efectivo del derecho de igualdad, también constituye discriminación L a pr o t e cc i ó n j u r í d i c a a l a s p e r s o n a s e n s i t u a c i ó n d e v u l n e r a b i l i d a d . . . (designada como discriminación inversa, incluyente o acción afirmativa) pero que, en este supuesto, merece valoración positiva.21 2.9 Ley 23592. Penalización de actos discriminatorios Penaliza a “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales, reconocidos por la Constitución Nacional”. Entre los actos y omisiones considerados como discriminatorios, se indican: “raza, religión, nacionalidad, ideología […] o caracteres físicos”. Una de las acepciones que corresponde a la palabra caracteres es “el conjunto de cualidades o circunstancias propias […] de una persona”. El precepto legal, en su actual redacción, permite accionar al damnificado que presente capacidades mentales diferentes en tanto exteriorice determinados caracteres físicos. La determinación de la conducta antijurídica —en este caso la discriminación— encuentra su origen exclusivamente en la ley, sancionada teniendo en cuenta valores imperantes en el medio social.22 El proyecto de modificación de esta normativa, ingresado el 19 de mayo del 2010 al Congreso de la Nación, ampliaba el espectro de actos “u omisiones discriminatorios” al incluir a la discapacidad dentro de los supuestos contemplados. La posterior sanción de la Ley Nacional 26657, el 25 de noviembre del 2010 y promulgada el 02 de diciembre del mismo año (Derecho de Protección de la Salud Mental), incluye en los actos discriminatorios —artículo 28—, en los términos de la ley 23592, a cualquier negativa por parte de los centros hospitalarios a la atención de pacientes “por el solo hecho de tratarse de problemática de salud mental”. La doctrina refiere que la responsabilidad civil emergente de los actos discriminatorios se extiende al ámbito contractual y extracontractual, incluso precontractual, presupone un actuar arbitrario y, en determinadas circunstancias, es la consecuencia del ejercicio abusivo del derecho.23 Por ende, contiene los elementos comunes que caracterizan a los referidos regímenes de responsabilidad: antijuricidad, daño, relación de causalidad entre daño y hecho y factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad.24 Davove-Barbero. Op. cit., p. 13. El principio general se encuentra regulado por el artículo 1066 del Código. 23 Kiper, Claudio. “Discriminación y Responsabilidad Civil”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, vol. 3, 2011. En el artículo 1071 del Código Civil se contemplan casos frecuentes en el ejercicio abusivo del derecho. Resultan frecuentes con motivo de la aplicación por parte de propietarios de establecimientos públicos del cuestionado derecho de admisión. 24 Bustamante Alsina, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 106. 21 22 73 E n r i q u e J o r g e Ar é v a l o La antijuricidad de las conductas discriminatorias encuadra en el delito civil (artículo 1072 del Código Civil) si se comprueba que el acto ilícito ha sido “ejecutado a sabiendas y con intención de dañar”, es decir, con dolo. Igualmente, se extiende a las situaciones culposas por cuanto se sancionan las actuaciones arbitrarias (artículo 1, ley 23592). Debe tenerse en cuenta que a los fines de la reparación resulta suficiente la comprobación del daño sufrido por la víctima, independientemente de la reprobación que merezca la conducta del autor, en la medida en que el accionar de este último genere el resultado disvalioso. Resulta innecesaria la existencia de una norma expresa que prohíba ciertas conductas con miras a la existencia de una ilicitud objetiva.25 La armonización de lo normado por el artículo 1 de la ley 23592 con los principios obrantes en la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Guatemala, 8 de junio, 1999), aprobada por ley nacional 25280 (bo 04 de agosto, 2000), permite solucionar el problema de la laguna legislativa indicada al principio, en virtud del criterio interpretativo establecido en el artículo 16 del Código Civil.26 2.10 Convención Internacional de los Derechos del Niño y Ley Nacional 26061 Estos instrumentos normativos han sido caracterizados como un verdadero hito en la historia de los derechos de la infancia; se erigen como el máximo exponente de la doctrina de la protección integral de los derechos del niño.27 El enunciado de su artículo 1 (objeto) resulta suficientemente clarificador: “la protección integral de las niñas, niños y adolescentes”. Descarta posibles controversias sobre la naturaleza de los derechos y garantías que designa como de “orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles” (artículo 2). Se tutela especialmente su condición de sujetos de derecho y 74 25 Kiper, Op. cit., p. 12; C. Nac. A. Sala D, 29-02-1996- “T.C. c/ Municipalidad de Bs. As); C. A. C. y C. Mar del Plata, Sala II, 16-12-2003. Ambos fallos citados en “Código Civil de la República Argentina”, Legis, 2007, notas al artículo 1066. La Cámara Nacional Civil Sala D en fecha 12 de noviembre, 2008, autos “Jhoslen, Eduardo Julián c/Transporte duvi sa”, resolvió que la empresa prestataria del servicio de transporte debía responder por los daños y perjuicios padecidos por una persona a quien se le negó el expendio del boleto gratuito, contrariando la resolución dictada por la Secretaría de Transporte. 26 Este precepto indica que para la resolución de vacios normativos puede acudirse “a los principios de leyes análogas” y, supletoriamente, a “los principios generales del derecho”. La jurisprudencia ha sostenido que “es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el orden jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional”. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dulcamara vs Entel, 23 de marzo, 1990. 27 Rajmil, Alicia Beatriz y Arévalo, E. Jorge. “Capacidad jurídica de los menores de edad y autonomía progresiva en el ejercicio de sus derechos”, en Revista del Instituto de Derecho e Integración, No. 3, año 2, Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, p. 90. L a pr o t e cc i ó n j u r í d i c a a l a s p e r s o n a s e n s i t u a c i ó n d e v u l n e r a b i l i d a d . . . el respeto a sus opiniones —que deben ser objeto de atención—, principios que se desarrollan extensivamente en la totalidad del precepto (artículo 3). El título ii (Principios, derechos y garantías) reconoce el primigenio derecho a la vida (el artículo 9 comprende el disfrute, la protección y obtención de buena calidad de vida), a la vida privada e intimidad (el artículo 10 debe relacionarse con el 16 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño), derecho a la identidad (según el artículo 11, incluye derecho al nombre, nacionalidad, lengua de origen, conocimiento filiatorio, cultura de origen, preservación de identidad), derecho a la identificación (artículo 12; individualización de recién nacidos en forma gratuita, obligatoria, oportuna). Este derecho se vincula con el que garantiza la obtención de la documentación que acredite la identidad de los sujetos (artículo 13). El derecho a la salud, mediante la asistencia integral, rehabilitación e integración, está previsto en el artículo 14, y su aplicación se encuentra a cargo de los organismos estatales. Particular atención corresponde brindar al artículo 15, garante del derecho a la educación pública, gratuita y obligatoria, atendiendo a los objetivos de un desarrollo integral del sujeto, su preparación para el ejercicio de la ciudadanía, formación para la convivencia democrática y el ejercicio del derecho al trabajo (artículo 14 bis de la Constitución Nacional). El artículo 16 ratifica la garantía de la gratuidad de la educación “en todos los servicios estatales, niveles y regímenes especiales de conformidad con lo estatuido en el ordenamiento jurídico vigente”.28 El precepto antes glosado guarda estrecha relación con uno de los puntos que desarrollan el concepto de interés superior en el artículo 3. Se trata del equilibrio necesario entre los derechos y garantías consagrados y “las exigencias del bien común” (inciso e). La adecuada formación de los integrantes de un sistema republicano requiere, ineludiblemente, la enseñanza de sus deberes hacia la comunidad de la cual forman parte. La prohibición de actos discriminatorios es tratada en dos artículos. El 17 otorga esa protección por “estado de embarazo, maternidad y paternidad” ante eventuales tentativas sancionatorias por parte de instituciones. Por su parte, el artículo 28 ordena la aplicación de las disposiciones consagradas “sin discriminación fundada en motivos raciales, color, edad, idioma, capacidades especiales”. El sistema legislativo vigente faculta al niño para ejercer, ante cualquier acto discriminatorio que lo afecte, las acciones previstas en la ley 23592, analizada en el punto anterior. 28 La importancia de la educación en el régimen republicano fue destacada por filósofos y políticos en forma inveterada. La menciona Montesquieu en El Espíritu de las Leyes (libro 3, capítulo v). Para este autor, la educación es una condición previa e indispensable para la existencia de la virtud, cualidad inherente al sistema republicano. 75 E n r i q u e J o r g e Ar é v a l o El derecho de los niños de expresar libremente su opinión en asuntos que les conciernan y sean de su interés, cuyas opiniones deben “ser tenidas en cuenta, conforme su grado de madurez y desarrollo” (artículo 24), se complementa con el de ser oído por la autoridad competente y que su opinión sea tomada en cuenta en decisiones que lo afecten.29 Integra el sistema la posibilidad de contar con asistencia letrada (artículo 27). A ello se suma que la ley 26061 fue dictada en cumplimiento de la obligación asumida por el Estado argentino dentro del marco de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por ley 23849 (bo 22 de octubre, 1990), norma de “jerarquía superior a las leyes” (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional). Garantizan la plena aplicación de los paradigmas estatuidos por la normativa aquí resumida, los preceptos desarrollados a partir del título iii (artículos 32 y siguientes) designado como “Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, que propenden al logro de los objetivos planteados por el legislador.30 3. La tulela penal: el delito de circunvención de incapaces en la jurisprudencia A continuación brindaremos un resumen del fallo. 1. La figura legal de circunvención de incapaces (art. 174, inc. 2º C.P.), supone abusar de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de él o de otro, aún cuando el acto sea civilmente nulo. Se atiende a las menores posibilidades de defensa de quien por sus necesidades, pasiones o inexperiencia, facilita la defraudación. Es una defraudación por abuso de la condición de la víctima. […] 76 El derecho del niño a ser oído ha sido reconocido por la jurisprudencia con anterioridad a la sanción de la ley 26061. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en su Acordada 73814/2000, dijo: “Atento la trascendencia que a la decisión sobre el destino del menor se otorga se exige —bajo pena de nulidad— que quien vaya a resolver sobre él lo conozca”. Citado por González, María Paula y Hernández, Natalia. Participación de los niños y adolescentes en los procesos judiciales de familia, ponencia presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, 2009. 30 Julio A. Martínez Alcorta, en su monografía Responsabilidad de los equipos interdisciplinarios de salud mental, señala que un “paradigma comprende todas las producciones científicas de todas las disciplinas involucradas que son reconocidas universalmente como válidas en un determinado momento histórico. Estas producciones generan reglas y principios para la solución de problemas en una ciencia”. El derecho tutela normativamente paradigmas sociales reconocidos en cada devenir histórico, respondiendo a las particularidades culturales de cada país. Un pormenorizado análisis de la Ley Nacional 26061 puede encontrarse en el trabajo de Mirta Hebe Mangione Muro, Ley 26061 en Cuadros Sinópticos. Comentarios de la Ley. 29 L a pr o t e cc i ó n j u r í d i c a a l a s p e r s o n a s e n s i t u a c i ó n d e v u l n e r a b i l i d a d . . . 2. La figura requiere que el autor explote (abuse) los intereses (necesidades), afectos o apetitos (pasiones) del incapaz o su falta de saber o inadvertencia (inexperiencia). […] 3. Es un delito de daño puramente eventual que se consuma con la firma del documento por el incapaz (insistimos: declarado o no como tal); es doloso y exige además el conocimiento de la incapacidad del otorgante, la intención de aprovecharse de su necesidad, pasión o inexperiencia.31 3.1 Consideraciones El fallo dictado por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba el 28 de septiembre del 2012, bajo número 254, dentro de los autos “Murúa, María del Carmen psa circunvención de incapaces, Recurso de Casación” (expediente M 24/12), constituye la aplicación concreta de principios legales relativos a la función tutelar que el derecho consagra en beneficio de las personas cuya vulnerabilidad adquiere caracteres críticos. Ello no implica negar la sostenida evolución del instituto encaminada a la consagración de los derechos de las personas más desprotegidas, que contemplan el espectro que va desde la igualación de oportunidades, el respecto por la voluntad y la autonomía progresiva del sujeto (leyes nacionales 23849, 26378, 26061, 26657) a la que ya hemos aludido. En realidad, ambos aspectos están ligados indisolublemente entre sí: la protección y el ejercicio efectivo de los derechos de raigambre constitucional por parte de las personas en situación de vulnerabilidad. 3.2 Sobre la figura penal El tipo penal se encuentra, como se dijo, regulado en el artículo 174, inciso 2, del Código Penal (conforme Ley Nacional 11221, de fe de erratas y vigente de acuerdo a la Ley 23077) y contempla la pena de prisión de 2 a 6 años para “El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de él o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo”. La doctrina sostiene que la existencia de la modalidad delictiva aquí reproducida no requiere necesariamente que el autor se sirva del engaño, sino que el hecho punible consiste en que aquellos abusen de la situación de 31 La sentencia que analizamos fue íntegramente reproducida en la Revista del Instituto de Derecho e Integración, No. 9, año 5, p. 227. 77 E n r i q u e J o r g e Ar é v a l o 78 vulnerabilidad de la víctima, induciéndola a la suscripción de un documento portante de efectos jurídicos patrimoniales.32 La vulnerabilidad, considerada en puntos anteriores, la desarrolla el precepto a partir de tres ideas directrices: necesidades, pasiones o inexperiencia. Un abanico de acepciones refiere al significado de la voz necesidad. Así, puede tratarse de un impulso irresistible que determina el sentido de las decisiones, la carencia de cosas inherentes a la subsistencia, los padecimientos generados en riesgos o peligros que requieren inmediata asistencia; incluso, abarca aquellas privaciones de tipo espiritual y afectiva (índole religiosa, por ejemplo). Adviértase que las necesidades contempladas por la norma no se ciñen en modo alguno a las de origen económico. La sentencia comparte el criterio expuesto por calificada doctrina en el sentido de que el abuso se extiende a las carencias de la víctima “de cualquier orden, siempre que sean producto de su padecimiento o edad y alcancen tal intensidad que disminuyan considerablemente su juicio crítico y las funciones volitiva y afectiva”. La sentencia admitió que las necesidades materiales de la víctima, en el caso examinado, no sufrieron menoscabo alguno como consecuencia del acto realizado (donación de nuda propiedad con reserva de usufructo vitalicio). La pasión, vinculada con el delito analizado, puede contemplar casos de desequilibrios emocionales, marcadas inclinaciones personales o apetitos desmedidos de la víctima por alguna cosa, en tanto sea incapaz de dominarlos. La inexperiencia presupone insuficiencia de conocimientos, fundamentalmente de carácter práctico, en diversas cuestiones de la vida diaria. La conjunción disyuntiva o determina que a los fines de la concreción del tipo penal bastará alguna de las debilidades apuntadas: necesidades, pasiones o inexperiencia, complementado con las restantes circunstancias descritas en la norma. La punición de alguno de los hechos abusivos apuntados dependerá de la suscripción del documento por parte de alguno de los sujetos pasivos mencionados en el precepto: menor o incapaz, con independencia de su declaración como tal. El análisis del contenido del documento que otorgue la víctima servirá para develar la aptitud dañosa del acto en perjuicio del autor o de un tercero. Atento a que el bien jurídico objeto de la tutela del legislador es el derecho de propiedad (título vi del Código Penal), el daño deberá ser de índole patrimonial, y será innecesario que el perjuicio se concrete. La peligrosidad del acto resulta suficiente para la consumación del delito.33 Por fin, debe señalarse que el hecho resulta punible con independencia de que el acto celebrado reúna las Fontán Balestra, Carlos. Derecho penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 381; Creus, Carlos. Derecho Peñal, tomo 1, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 510. 33 Creus, Carlos. Op. cit., p. 511; Fontán Balestra, Carlos. Op. cit., p. 582. 32 L a pr o t e cc i ó n j u r í d i c a a l a s p e r s o n a s e n s i t u a c i ó n d e v u l n e r a b i l i d a d . . . condiciones necesarias para producir sus efectos jurídicos. La nulidad (arquetipo de las sanciones civiles) o la anulabilidad del acto jurídico de las partes no enervan el tipo penal analizado. Reviste interés dilucidar si la nulidad que afecte exclusivamente la formación del documento (el acto del notario en ese caso), es susceptible de sustraer a esta maniobra dolosa del tipo penal. Diversas son las causales que invalidan los actos del autorizante de un instrumento público previstas por la legislación sustancial: la falta de competencia material y territorial por parte del autorizante; la destitución, suspensión o reemplazo del oficial público; actuación de aquel en asuntos en los cuales sus parientes se encuentren interesados; incumplimiento de formalidades legales; falta de firma de las partes; redargución de falsedad del documento (artículos 980, 981, 983, 985, 986, 988, 989 del Código Civil; hoy 290, 291, 294 —defectos de forma— del Código Civil y Comercial de la Nación). En lo que refiere a las escrituras públicas, el Código Civil establecía otras causales invalidantes: su redacción en soporte papel diverso al protocolo (artículo 998), incumplimiento de recaudos relativos al idioma y ante la intervención de sordomudos (artículos 999 y 1000); faltas relativas a la data, lugar de otorgamiento, firmas e inobservancia del orden cronológico (artículos 1004 y 1005 del Código Civil). El Código Civil y Comercial de la Nación vigente resume en un artículo las causales que conllevan la sanción de nulidad de las escrituras públicas: omisión de la data y lugar de otorgamiento, el nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego y testigos, en su caso (artículo 309). Esta norma debe interpretarse sistemáticamente con las que tratan sobre la ineficacia de los instrumentos públicos ya citadas, en atención de que los documentos notariales integran esa categoría (artículo 289). La donación de inmueble requiere, para su validez, el cumplimiento de una forma impuesta legalmente: su celebración en escritura pública (artículo 1810, inciso 1 del Código Civil; artículo 1552 del actual Código Civil y Comercial de la Nación), sin que sea aplicable la subsanación acudiendo a la conversión prevista en los artículos 987 y 1185 del derogado Código Civil, instituto ahora previsto por los artículos 384 y 969 del Código Civil y Comercial de la Nación. La expresión final del artículo 174, inciso 2, del Código Penal (“aunque el acto sea civilmente nulo”) veda, en principio, posibles distinciones. La invalidez de los actos privados puede alcanzar tanto al realizado por las partes como al relativo a la formación de los documentos portantes, ya sean públicos o privados.34 Por lo tanto, resulta indiferente que la patología agreda el 34 Las distintas situaciones que provocan la invalidez (nulidad, anulabilidad) de los actos jurídicos se encuentran 79 E n r i q u e J o r g e Ar é v a l o acto de las partes o el que corresponde al autorizante (las llamadas nulidades instrumentales). La signatura de la víctima en el documento y la comprobación de los restantes elementos descriptivos del tipo penal determinan la existencia del delito. En cambio, resultan totalmente ajenos al tipo legal los denominados actos jurídicos inexistentes. Es el caso de la escritura redactada en el protocolo pero que carece de firmas.35 3.3 La valoración del tribunal El Tribunal califica a la escritura de donación como nula atento “el palmario vicio en el consentimiento que conlleva haber sido suscripta por quien se encontraba afectada por una significativa disminución de su capacidad neurocognitiva”. Cita en apoyo de su afirmación los artículos 141, 152 bis, inciso 2, 1042, 954 del Código Civil y menciona calificada doctrina civilista. De ello se infiere que los padecimientos de la víctima al tiempo de la celebración del negocio invalidado enervaron los elementos internos de su voluntad, esto es, el discernimiento, la intención y la libertad, cualidades requeridas conjuntamente para que el acto sea reputado voluntario y generador de obligaciones.36 La ancianidad de la víctima, sumada a su salud físicomental quebrantada, resultaron determinantes para menoscabar su autonomía y aptitudes para comprender adecuadamente las consecuencias del acto otorgado. De allí que el acto jurídico deviene involuntario y su otorgamiento no desencadena consecuencia alguna para el autor que se encuentre en las condiciones de vulnerabilidad apuntadas. Se advierte, de acuerdo con lo expresado en la sentencia, que la “cuidadora” o “guardadora de hecho” ejercía una influencia determinante sobre las decisiones de la persona otorgante del acto invalidado, valiéndose de la intimidación y malos tratos (artículos 937, 1045 del Código Civil).37 80 reguladas dentro del contexto del Código Civil ya con rango de principios generales (artículos 18, 1037, 1038, 1039, 1040, entre otros) y contemplan situaciones específicas (caso de las llamadas “nulidades instrumentales”). 35 A diferencia de los actos nulos o anulables, en los actos jurídicos inexistentes se comprueba la carencia de elementos necesarios para su formación. Su elucubración se debe a la doctrina francesa, la cual ha encontrado recepción en autores nacionales y extranjeros. 36 Artículo 900 del Código Civil. Resulta ilustrativo el primer párrafo de la nota a ese precepto: “El elemento fundamental de todo acto es la voluntad del que lo ejecuta”. Para LLambías, “el autor de un hecho involuntario carece de responsabilidad, no siendo entonces viable imputarle ninguna de las consecuencias de su actividad”. LLambías, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil, tomo 2, Lexis Nexis, Buenos Aires, p. 259. 37 Designamos como “guardadores de hecho” a los sujetos que cumplen en forma transitoria o permanente tareas de asistencia a personas que padecen limitaciones físico-mentales. Por lo general, su función se limita a la atención de necesidades básicas (mandados, pequeñas tareas de mantenimiento, ayuda en tareas domésticas), pero pueden involucrarse en gestiones de mayor trascendencia: internaciones, primeros auxilios, cuidados permanentes, actos de administración, etcétera. Esa función carece de regulación legal en nuestro país. La figura afín parece encontrarse en el mandato tácito L a pr o t e cc i ó n j u r í d i c a a l a s p e r s o n a s e n s i t u a c i ó n d e v u l n e r a b i l i d a d . . . 4. El notario y el discernimiento de los otorgantes. La función preventiva del asesoramiento Todo documento notarial contiene un juicio por parte del autorizante relativo al discernimiento de los comparecientes en el momento de la realización del acto, aunque el texto no lo indique expresamente.38 Bien entendido es que cualquier mención que eventualmente se consigne, relacionada con la capacidad de las partes, no goza del amparo de la fe pública, porque integra la categoría de “juicios” que emite el notario.39 Como es sabido, la fe pública es la veracidad impuesta por el ordenamiento legal a las afirmaciones del oficial público consignadas en el documento de su autoría —escritura pública, acta protocolar o actuaciones extra-protocolares— que refiere a los actos o hechos cumplidos por él mismo o aquellos ocurridos en su presencia.40 Esa creencia de carácter forzoso se limita a lo que el escribano afirma haber realizado por sí mismo (traslado a un determinado lugar, por ejemplo), a los hechos y situaciones percibidos sensorialmente por él (manifestaciones y actos realizados por las partes, descripciones de cosas y de acontecimientos ocurridos en su presencia), incluyéndose la fecha y autoría del instrumento. Cabe recordar, en apretada síntesis, que los efectos de la fe pública alcanzan tanto a las partes otorgantes como a los terceros.41 A diferencia de lo establecido para el notariado español, nuestro derecho positivo no obliga a los escribanos que consignen en los documentos que (artículos 1873 y 1874, del Código Civil), en la representación aparente y el mandato sin representación, figuras previstas en los artículos 367 y 1321 del actual Código Civil y Comercial de la Nación. Esta interesantísima figura ha sido tratada por la doctrina española. Puede consultarse: Frábega Ruíz, Cristóbal Francisco. “La guarda de hecho y la protección de las personas con discapacidad”, Universitarias Ramón, Madrid. 38 Resulta frecuente leer, en escrituras fechadas varias décadas atrás, la expresión “personas hábiles y de mi conocimiento”, consignada con posterioridad a los datos de los otorgantes. Esa afirmación suele constar actualmente en las escrituras de testamento por acto público, donde con mayor claridad se indica respecto al testador un párrafo que puede ser de este tenor: “encontrándose a mi juicio en su perfecta razón” y sirve como elemento probatorio que apoya la presunción de capacidad del otorgante establecida por el artículo 3616 del cc. Trigo Represas sostiene que “el juicio de capacidad integra el contenido intelectual y hace a la autenticidad interna del instrumento por ser presupuesto de su validez”. Agrega que la autorización del documento por el notario “hace presumir que él mismo evaluó los elementos constitutivos de la capacidad de los sujetos intervinientes”. Trigo Represas, Félix. “Responsabilidad civil de los escribanos de registro”, en Revista Notarial, No. 845, pp. 1270-1271. 39 Notas del codificador a los artículos 993 y 3616 del Código Civil. Zinny, Mario Antonio. El acto notarial (dación de fe), Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 36. Pérez Gallardo refiere que algunos autores prefieren la expresión calificación notarial. Distingue esa afirmación de la dación de fe, reproduciendo un párrafo de Giménez Arnau: “un acto o juicio personal que no pertenece al juxta verum dictum de la fe pública, sino más bien, al principio de legalidad; juxta legem actum”. Pérez Gallardo, Leonardo. “Diez Interrogantes sobre el Juicio Notarial de Capacidad: Un Intento de Posibles Respuestas”, en Revista del Instituto de Derecho e Integración, No. 9, año 5, 2013, pp. 38-39. 40 Artículo 993 y concordantes del Código Civil; Cuture, Eduardo. “El Concepto de Fe Pública” en Lecturas Esenciales de Derecho Notarial. Gaceta Notarial, Cuzco, Perú, p. 39. 41 Zinny, Mario Antonio. Op. cit., p. 69. Artículos 993, 994, 996 del Código Civil. 81 E n r i q u e J o r g e Ar é v a l o extienden su juicio sobre la aptitud discerniente de los otorgantes del acto. Esa apreciación integra el conjunto de los deberes que les caben como operarios del derecho o intérpretes jurídicos.42 Se trata de tareas vinculadas con la dación fe, pero que se cumplen con la etapa previa a la formación de los actos jurídicos representados por el documento notarial y que devienen indispensables a los fines de garantizar la eficacia y validez de las actuaciones. Los romanos designaron a esas actividades como respondere; son comunes al defensor (abogado) y al escribano, en tanto incumben a ambos en su calidad de intérpretes jurídicos.43 Entre nosotros se rotula como asesoramiento y es uno de los deberes impuestos al notario, contemplados específicamente en las leyes orgánicas notariales.44 El asesoramiento se concreta a través de las audiencias que mantiene el notario con los requirentes en forma previa a la instrumentación del negocio jurídico o diligencia requeridos. Esas entrevistas permiten al profesional ilustrar a los interesados sobre los aspectos jurídicos de la actuación pretendida y, al mismo tiempo, efectuar la apreciación del nivel de entendimiento de aquellos. De allí que esos contactos personales resulten indispensables a los fines de la individualización de las partes, la prestación del asesoramiento (ya sea en forma oral o escrita) y la detección de eventuales irregularidades. Tales procedimientos permiten llevar a la práctica las acciones tendientes a neutralizar todo posible litigio, ya que una vez advertida la patología jurídica se adoptan las medidas tendientes a su subsanación, particularmente las de carácter preventivo.45 La valoración del estado de lucidez de los otorgantes del acto notarial integra ese conjunto de acciones preventivas, con la particularidad de que principia en la primera audiencia y solamente concluye una vez autorizado el documento. El “Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado” de España establece en su artículo 167: “El notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar, que a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate” (Decreto del 2 de junio de 1944, reproducido por la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Madrid, 1971, p. 130). Concordantemente, el artículo 156 de ese precepto legal ordena: “La comparecencia de toda escritura indicará: […] 8º La afirmación, a juicio del Notario, y no apoyada en el solo dicho de los otorgantes, de que éstos tienen la capacidad legal o civil necesaria para otorgar el acto o contrato a que la escritura se refiera”. Recuerda Pérez Gallardo que “la apreciación de la capacidad del otorgante —según expresa Rodríguez Adrados—, fue considerada históricamente ajena a la función notarial, ello a partir de la concepción puramente sensorial tenida sobre ésta”. Op. cit., p. 39. 43 Carnelutti, Francesco. “La Figura Jurídica del Notario”, en Gaceta Notarial, Cuzco, Perú, 2011, p. 149; Martínez Segovia, Francisco. Función notarial, Ediciones Jurídicas Europa América, 1961, p. 22. 44 La legislación notarial de la Provincia de Mendoza (ley 3058/64, texto ordenado en 2005), prevé en su artículo 2 como actividad notarial “el asesoramiento jurídico notarial en general y la formulación, en su caso, de dictámenes orales o escritos”. 45 Carnelutti destaca la acción preventiva del notario al afirmar: “cuanto más consejo del notario, cuanta más conciencia del notario, cuanta más cultura del notario, menos posibilidad de litis”. Carnelutti, Francesco. Op. cit., p. 147. 42 82 L a pr o t e cc i ó n j u r í d i c a a l a s p e r s o n a s e n s i t u a c i ó n d e v u l n e r a b i l i d a d . . . Si el fedatario, como resultado de sus comprobaciones, arribara a la convicción fundada de que algún otorgante carece de discernimiento, intención y libertad, requeridos para la formación de los actos jurídicos (artículo 900 del Código Civil), deberá negarse a prestar su ministerio. La doctrina notarial española, coincidentemente, puntualiza que el notario debe negarse a prestar su autorización al acto requerido “cuando a su juicio, todos o algunos de los otorgantes carezcan de la capacidad legal necesaria para el otorgamiento del acto que pretendan”.46 La Ley Orgánica del Notariado Bonaerense (número 9020/1978 y modificatoria número 12623) contempla, en su artículo 131, inciso 3, entre las causas que permiten al escribano rehusar la prestación de su ministerio: “Dudas razonables respecto del estado mental del requirente o de su libertad de volición”. Similares ordenamientos vigentes en otras demarcaciones imponen al fedatario la obligación de “intervenir profesionalmente en los casos que sea requerido, no siendo esa intervención contraria a las leyes”.47 La instrumentación de actos a título gratuito amerita un examen particularmente cuidadoso por parte del profesional respecto al estado de discernimiento, intención y libertad del transmitente de los bienes. Nótese la protección especial que el legislador otorga al donante a fin de evitar una posible situación de indigencia, invalidando la donación de todos sus bienes presentes en caso de que no se prevea la reserva de usufructo o una porción suficiente para subvenir a sus necesidades (artículo 1800). El brazo de la tutela legal limita igualmente las atribuciones de los mandatarios de los donantes: el instrumento que faculta la realización de tales actos en nombre de otro debe especificar los bienes objeto de la donación (artículo 1807, inciso 6). Ante esos supuestos (liberalidades), resulta aconsejable que el notario profundice sus contactos con el disponente de los bienes a fin de dilucidar con acierto el grado de comprensión y de autonomía de éste. Sin embargo, como el notario no emite una opinión de carácter técnico, sino —insistimos— un juicio sobre la capacidad de las partes (implícito en el documento autorizado), su responsabilidad se generaría en el caso de que su actuación fuere dolosa o si mediara grave negligencia.48 Así parece haberlo entendido el Tribunal en el caso examinado en el punto anterior. Simo Santoja, Vicente. “El notariado y los derechos fundamentales”, Ponencias del Notariado Español, XXII Congreso Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires, 1998, p. 252. 47 Reproducimos parcialmente el artículo 11, inciso d, de la Ley Orgánica del Notariado Santafesino número 6898 y modificatorias. Similares expresiones se encuentran en otros similares, tales como la Ley 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 29) y la recordada ley 3058 de la Provincia de Mendoza (artículo 9). 48 Llorens, Luis. El Notario ante deficientes mentales. Hacia una revitalización de la capacidad en el derecho civil, p. 142. 46 83 E n r i q u e J o r g e Ar é v a l o Debe recordarse que el fedatario debe ajustar su actuación a un postulado admitido universalmente en el mundo jurídico: “la capacidad de obrar constituye una presunción iuris tantum”.49 En consecuencia, toda negativa a la prestación de su ministerio que se apoye en motivos fútiles genera responsabilidad en cabeza del fedatario renuente (artículos 1074 y concordantes del Código Civil; artículo 1724, 1725 y concordantes del actual Código Civil y Comercial de la Nación, normas que tratan sobre la responsabilidad derivada de conductas omisivas del agente que causen perjuicio). Su estatus de profesional del derecho en ejercicio de una función pública conlleva el deber de prestación del ministerio para el cual fue designado, como regla general. En cuanto a la registración de las sentencias a las limitaciones de la capacidad y a la nulidad otorgados por las personas afectadas con posterioridad a esa toma de razón (artículos 39 y 44 del Código Civil y Comercial de la Nación), a la fecha no se encuentra operativo un procedimiento que garantice el conocimiento de esa situación por parte del autorizante. Ello sin contar con la dificultad de su aplicabilidad en circunstancias de que el nacimiento los otorgantes haya ocurrido en demarcaciones diversas a las del lugar de celebración del acto jurídico o en el extranjero. Le resta al escribano aceptar la declaración de las partes de que no se encuentran en la situación que se comenta. 5. La tutela de los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad 84 A modo de actualización de esta monografía, se indican algunos preceptos incluidos en el Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por Ley 26694, en vigencia desde el 1 de agosto de 2015. Responden a la finalidad tuitiva de los derechos de las personas en situación de mayor vulnerabilidad, y a la realización concreta del principio de igualdad ante la ley e igualdad real de oportunidades (artículos 14 y 75, inciso 23 de la Constitución Nacional). Corolario de lo establecido por el artículo 75, inciso 17, de la Carta Magna (reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos) es el derecho a la posesión y propiedad comunitaria por parte de las comunidades indígenas “de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas aptas y suficientes para el desarrollo humano”, reglado en el artículo 18. La función social del derecho de dominio contemplado por esa normativa le confiere, como características distintivas, inalienabilidad, inembargabilidad 49 Landestoy Méndez, Pedro Luis. “La discapacidad intelectual y la testimentafio activa: una visión desde la convención de los derechos de la personas con discapacidad”, en Revista del Instituto de Derecho e Integración, No. 6, año 3, p. 132. L a pr o t e cc i ó n j u r í d i c a a l a s p e r s o n a s e n s i t u a c i ó n d e v u l n e r a b i l i d a d . . . e inejecutabilidad; tampoco puede ser objeto de la constitución de garantías reales o embargos, salvo en garantía del pago de créditos otorgados por entidades oficiales para la concreción de planes de desarrollo de esas comunidades. Esa interpretación resulta de armonizar lo establecido por el artículo 18, la Constitución Nacional y la ley 23302 y decreto 155/89.50 En materia de capacidad de derecho, rige con carácter excepcional su privación o limitación respecto “de hechos, simples actos o actos jurídicos determinados” (segundo párrafo, artículo 22). De allí resulta que toda limitación a la capacidad y al libre ejercicio de la voluntad deben estar previstas legalmente, no siendo posible su aplicación por vía analógica. El principio expuesto sintéticamente se funda en principios constitucionales (artículo 19), de derecho privado sustancial (artículos 53 y 62 del Código Civil) y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ontológicamente, refiere al expreso reconocimiento al derecho de la personalidad jurídica de cada individuo, preexistente a toda concesión del poder público estatal.51 Las limitaciones a la capacidad del ejercicio de los derechos de la persona humana pueden estar previstas en el mismo Código y en una sentencia judicial (artículo 23). La admisión de las restricciones al ejercicio de los derechos de las personas también resulta de lo previsto por otras leyes especiales y requieren de la fundamentación legal en toda sentencia que las imponga (la omisión de este último requisito podría tipificar delito de prevaricato), prevaleciendo la regla general de la capacidad.52 La interpretación del artículo 24 que refiere a las personas consideradas “incapaces de ejercicio” (persona por nacer, que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y la declarada incapaz en la extensión dispuesta por la sentencia) debe resultar armónica con los postulados sobre la Convención de los Derechos del Niño, incorporados por ley nacional 26061. Estos postulados marginan el viejo principio del Código Civil que otorgaba prevalencia al concepto de incapacidad general de los menores, reemplazándolo por aquel que les garantiza el derecho de expresar sus opiniones en asuntos que les conciernen de acuerdo con su edad y grado de madurez. El criterio se complementa con lo estatuido por el artículo 26, que restringe la aplicación de la regla general relativa a la representación de los menores de edad a las situaciones en que deba suplirse su falta de capacidad de ejercicio. Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado. Eduardo Gabriel Clusellas (Coord.), tomo 1, artículos 1 a 331, Astrea - fen - Editora Notarial, Buenos Aires, abril de 2015, p. 66. 51 Véase el comentario al artículo 22 en la obra citada precedentemente (página 86 y siguientes). 52 Rajmil, Alicia Beatriz y Llorens, Luis Rogelio. Apuntes para la práctica notarial acerca del régimen de capacidad de las personas y de los derechos personalísimos en el Código Civil y Comercial (Ley 26994), pp. 5 y 6. 50 85 E n r i q u e J o r g e Ar é v a l o 86 Esto se advierte en las diversas excepciones previstas al principio general que en su primer párrafo indica: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales”. Los párrafos siguientes autorizan que ejerza por sí mismo los actos permitidos por el ordenamiento jurídico si “cuenta con edad y grado de madurez suficiente”, el derecho “a ser oída en todo proceso judicial que le concierne”, la presunción relativa a la aptitud para decidir por sí respecto de ciertos tratamientos no invasivos, la necesaria prestación del consentimiento con asistencia de sus progenitores a los fines de tratamientos invasivos y su consideración como adulto a partir de los 16 años en “decisiones atinentes a su propio cuerpo”.53 El criterio restrictivo a la limitación de la capacidad jurídica de las personas y tutelar ante situaciones de vulnerabilidad se advierte en el artículo 31, que reconoce la presunción del ejercicio de su capacidad, aún respecto de aquellas internadas en establecimientos asistenciales (inciso a) y establece el carácter excepcional de las limitaciones que “se imponen siempre en beneficio de la persona” (inciso b). El sistema de apoyo, alternativa diversa a la representación que presupone la sustitución de la voluntad, se regula en los artículos 32 (persona con capacidad restringida o incapacidad), 38 (sobre el alcance de la sentencia restrictiva de las funciones y actos de la persona) y el 43 (concepto y función del apoyo). Se trata de funciones de asistencia que acompañan la voluntad de la persona y se adoptan en función del grado de restricción de la capacidad de obrar establecido en la sentencia. La protección a la intimidad personal o familiar, la honra, la reputación, imagen, identidad o a cualquier menoscabo de la dignidad personal (artículo 52), se garantizan mediante el ejercicio de las acciones aplicables a la prevención del daño y su reparación (artículo 1708 y siguientes). La protección del derecho a la imagen (artículo 53) es un corolario de aquel principio rector. Incluimos en esta escueta reseña la glosa relativa a la norma que consagra la inexigibilidad del cumplimiento del “ contrato que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o integridad de las personas” (artículo 54). Entre esas prácticas deleznables, recordamos las tristemente conocidas “picadas” automovilísticas, cuyo riesgo se extiende a los terceros cuando se concretan en lugares inadecuados y sin que se adopten medidas preventivas. Las expresas limitaciones a la disposición de derechos personalísimos (artículo 55) a los actos de disposición sobre el propio cuerpo (artículo 56), que 53 “Cabe afirmar entonces que la representación legal, no es la regla general, sino el medio válido para subsanar la falta de capacidad de ejercicio del niño, niña y adolescente cuando fuere necesario.” Rajmil, Alicia, Llorens, Luis Rogelio. Op. cit., p. 16. L a pr o t e cc i ó n j u r í d i c a a l a s p e r s o n a s e n s i t u a c i ó n d e v u l n e r a b i l i d a d . . . junto con las directivas médicas anticipadas (artículo 60) debieran prever en forma obligatoria su instrumentación en escritura pública, integran la amplia gama de normas tutelares de las personas en situación de vulnerabilidad.54 6. Conclusiones Todo ser humano es esencialmente vulnerable debido a su finitud y habida cuenta de que, en gran medida, su supervivencia (especialmente durante la infancia, enfermedad y vejez) depende de los cuidados de otros. Esa condición “innata” de vulnerabilidad admite numerosos matices que, respondiendo a una infinita variedad de situaciones (pertenencia a determinados grupos sociales o políticos, raza, hábitat), pueden profundizarla o morigerarla hasta reducirla a una mínima expresión. Las desigualdades de hecho existentes entre los seres humanos agravan el estado de vulnerabilidad de numerosas personas. Esa situación se verifica palmariamente en los sujetos afectados por minusvalías mentales. Tradicionalmente, las personas dotadas de capacidades mentales diferentes recibieron por parte de la sociedad un tratamiento favorable a su exclusión. Con acierto, los ha caracterizado como “escondidos de la sociedad”. Bajo el falaz argumento del mejoramiento de la raza humana, se llegó al extremo de promover y llevar adelante su eliminación (momentos aberrantes en la historia de la humanidad). El común denominador aplicó políticas proclives a la discriminación de estos sujetos y las legitimó a través de un aceitado régimen normativo que, autoproclamándose tuitivo y fundándose en principios de seguridad jurídica, colocaba a tales personas (designadas colectivamente como incapaces, incluyendo dentro esa categoría a los menores) en situación de objetos, ignorando absolutamente su voluntad. Nuestro Código Civil receptó ampliamente los principios resumidos en el punto anterior. Un antecedente normativo que atemperó el rígido sistema vigente fue la modificación operada mediante la introducción del artículo 152 bis (en los casos contemplados por esa norma, el curador se limita a cumplir funciones de asistencia, ya no suple la voluntad del pupilo). El largo camino hacia el efectivo ejercicio de los derechos y protección normativa de las personas más vulnerables reconoce un punto de partida en los principios del llamado constitucionalismo social que en nuestra Carta Magna se refleja en el texto de su artículo 14 bis (reforma de 1956). Esa reforma Entendemos que en lo que hace a la forma del otorgamiento de directivas anticipadas en materia de salud, rige lo dispuesto por la ley 26529, con la modificación realizada al artículo 11 por la ley 26742, que impone la forma escrita de “la declaración de voluntad ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá la presencia de dos testigos”. 54 87 E n r i q u e J o r g e Ar é v a l o 88 complementa y trasciende al principio de igualdad formal ante la ley, consagrado en la Constitución originaria (artículos 14 y 16), respuesta ineficaz ante las abismales desigualdades económico-sociales. La igualdad de oportunidades alcanza reconocimiento constitucional en la reforma operada en 1994 (artículo 75, inciso 23). Un conjunto normativo sancionado con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial consistente en tratados dotados de jerarquía superior a las leyes (artículo 22 de la Constitución) y legislación específica, se erige en garante del efectivo ejercicio de los derechos de las personas en situación de mayor vulnerabilidad. Se trata del claro reconocimiento a los derechos humanos, concebidos en su mayor amplitud. De la normativa analizada pueden extractarse, atendiendo a su relevancia, el reconocimiento de principios relativos a la igualdad (entendida desde punto de vista integral), el respeto al derecho de autodeterminación y a la dignidad de las personas en situación de mayor vulnerabilidad, el rechazo a toda forma de discriminación en su sentido negativo y la tutela efectiva de tales derechos a través de regímenes sancionatorios (civiles y penales). Corresponde al notario, profesional del derecho en ejercicio de una función pública y como tal garante de los derechos de las personas, adoptar las medidas preventivas que aseguren la plena validez de los actos jurídicos realizados con su intervención. Entre los numerosos resguardos, adquiere un papel preponderante el juicio que emite el fedatario relativo al grado de discernimiento de los otorgantes, que principia en la etapa correspondiente a las audiencias preliminares y concluye una vez autorizado el documento. La inmediación entre el notario y las partes permite al profesional ponderar el grado de comprensión de cada sujeto. Como principio general, el escribano debe cumplir con la regla que consagra la prestación obligatoria de su ministerio. En lo que refiere a la aptitud de los otorgantes, deberá atender al principio de presunción de capacidad. Atento a que hasta la fecha no se encuentra operativo el registro de las sentencias restrictivas a la realización de determinados actos jurídicos y atendiendo las dificultades de su implementación (artículo 39 del Código Civil y Comercial de la Nación), el notario podrá requerir de las partes la declaración con carácter jurado de que no se encuentran en esa situación. La manifestación integrará el texto del documento notarial que se autorice y se sumará al espectro de medidas que adopta el fedatario, tendientes a resguardar la integridad de los actos representados. El Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por ley 26994, contiene una amplia gama de medidas tutelares para personas en situación de mayor vulnerabilidad. Respondiendo a tratados internacionales de jerarquía constitucional, privilegia la autonomía de la voluntad de esas personas, armonizándola con los principios protectores. R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o i x , n o . 3 6 j u l i o - d i c i e m b r e d e 2 0 15 , pp 8 9 - 117. Apuntes acerca del régimen de capacidad de las personas humanas en el Código Civil y Comercial de la República Argentina (Ley 26.994)* Notes on the system of human capacities in reference to the Civil and Commercial Code of the Republic of Argentina (Law 26,994) Alicia B. Rajmil** / Luis Rogelio Llorens*** resumen abstract El régimen jurídico tradicional de capacidad de las personas regulado en el Código Civil Argentino, obra del Dr. Dalmacio Velez Sarsfield, vigente desde el año 1871, fue modificado por la Constitución Nacional, los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos y las leyes internas que se han sancionado en su consecuencia. Dicho código fue recientemente derogado y el 1° de agosto de 2015 entrará en vigencia en la República Argentina el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que recepta esta normativa en un intento de adecuación a las pautas vigentes en la materia. No siempre dicha adecuación se logra acabadamente y persisten vestigios del régimen derogado. El presente trabajo constituye un resumen de los puntos más novedosos para el notariado que surgen del régimen de capacidad en el nuevo código. The traditional legal system governing the people’s capacity regulated by the Argentine Civil Code, written by Dr. Dalmacio Velez Sarsfield PhD, in force since 1871, was amended in the National Constitution, under the section for International Instruments on Human Rights and domestic laws that have been consequently sanctioned. This code was recently repealed, and on August 1, 2015, a new Civil and Commercial National Code came into force in the Republic of Argentina adopting this regulation as an alignment with current guidelines in the area. This alignment has not been fully achieved with persistent remnants of the repealed code still present. This work constitutes a summary of the most innovative aspects for notaries that arise from the new code for human capacity. palabras clave: Capacidad jurídica, niñez. adolescencia, discapacidad, restricciones a la capacidad. key words: Legal capacity, childhood, adolescence, disability, restraints on ability. * Recibido: 26 de enero de 2015. Aceptado: 2 de febrero de 2015. ** Escribana en la ciudad del Rosario, Argentina. ([email protected]) *** Miembro de la Comisión de Autoprotección del Consejo Federal del Notariado Argentino. ([email protected]) 89 Alicia B. Rajmil / Luis Rogelio Llorens sumario 1. Introducción 2. Capacidad 3. La persona menor de edad en el nuevo Código Civil y Comercial 4. Restricciones a la capacidad de ejercicio de las personas en razón de sus circunstancias personales 5. Colofón 1. Introducción 90 El régimen de capacidad, regulado en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante ccc), importa un cambio trascendente en relación con la normativa del código derogado. Sus principios ya fueron incorporados a nuestro derecho positivo por la Constitución Nacional y los tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por nuestro país. Ellos conforman, junto con la jurisprudencia y la actividad consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y los diferentes documentos emanados del Comité de los Derechos del Niño y del Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad,1 un orden jurídico de efectiva vigencia en nuestro país, que protege y garantiza el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales de todas las personas. El ejercicio de la capacidad jurídica del ser humano, como principio general, adquiere centralidad en todos estos instrumentos. Resulta novedosa, asimismo, la inclusión de los derechos personalísimos en la nueva normativa. La condición jurídica de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad da cuenta de un pasado común atravesado por historias de prejuicios y discriminación. Cabe afirmar hoy que una nueva juridicidad garantiza el ejercicio de sus derechos, inspirada en principios comunes. Bajo esa convicción, analizaremos las nuevas normas.2 1 Órganos de control de la Convención sobre los Derechos del Niño (cdn) y de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (cdpd). 2 Esta convicción dio origen a la creación, en el año 2008, del Instituto de Derecho e Integración del Colegio de Escribanos de la provincia de Santa Fe, 2ª circunscripción. Asimismo, inspiró la realización del Primer Congreso Interdisciplinario sobre Vulnerabilidad y Derecho, que se llevó a cabo en dicho colegio en mayo del año 2014. Ap u n t e s a c e rc a d e l r é g i m e n d e c a p a c i d a d d e l a s p e r s o n a s h u m a n a s . . . 2. Capacidad Una breve reseña de la evolución del tema en nuestro derecho resulta pertinente para ubicarnos en el escenario jurídico a la entrada en vigencia del nuevo código. El Código Civil Argentino, en la redacción de Dalmacio Vélez Sársfield, contenía un régimen de capacidad de las personas naturales o visibles al cual se le puede calificar de rígido. Si bien partía de la regla general de capacidad de todas las personas, los declarados incapaces eran privados en forma absoluta del ejercicio de sus derechos; dicha regla se invertía para los menores de edad. Excluidos así de todo protagonismo en el ámbito jurídico, sólo podían ejercer sus derechos por medio de sus representantes legales (padres, tutores o curadores), quienes los sustituían en los actos de la vida civil, con muy escasas excepciones. Los artículos 274 y 4113 dejaban en claro que la persona menor de edad no tenía injerencia alguna en las cuestiones de su interés; era un “incapaz” hasta los 18 años.4 Los mayores “dementes” se constituían en “incapaces absolutos”, de acuerdo con el artículo 54, sin que hubiera posibilidad de morigeración alguna, aun cuando se tratara de un caso de mera disminución de las facultades intelectuales. Recién el Decreto-Ley 17.711, en el año 1968, introdujo la primera atenuación con la categoría de los inhabilitados, al agregar al Código Civil Argentino el artículo 152 bis, que limita a los casos de embriaguez habitual, uso de estupefacientes, prodigalidad y disminución en las facultades sin llegar a la demencia. Los así declarados podían administrar por sí mismos sus bienes, salvo limitaciones determinadas en la sentencia, y para disponer de ellos requerían la conformidad del curador. Es decir, el juez designaba un curador para asistirlo en esta clase de actos, pero no para para sustituirlo en el ejercicio de sus derechos, como en el caso de los declarados insanos. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño5 incorporó en el derecho argentino el concepto de autonomía progresiva para el ejercicio Artículo 275 cc: “Los padres, sin intervención alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los límites de su administración señalados en este Código. Art. 411 cc: ‘El tutor es el representante legítimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por él y en su nombre, sin el concurso del menor, y prescindiendo de su voluntad’. Estas normas se aplicaban también al régimen de las personas mayores declaradas incapaces a tenor del artículo 475. 4 Originariamente, el Código Civil estableció la edad de 22 años. El Decreto Ley 1771, en el año 1968, bajó la edad a 21 años; la Ley 26579, del año 2009, a 18 años. 5 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre, 1980. La República Argentina lo aprobó a través de la Ley Nacional 23849, sancionada el 27 de septiembre, 1990. Fue incorporada a nuestra Constitución Nacional en su reforma del año 1994 (artículo 75, inciso 22), con jerarquía constitucional. 3 91 Alicia B. Rajmil / Luis Rogelio Llorens de los derechos, de acuerdo con la evolución de las facultades del niño, en oposición al rígido sistema de incapacidad tabulada por la edad (artículo 5). Entre sus principios, resulta relevante el interés superior del niño (artículo 3), y su derecho a expresar su opinión en todos los asuntos de su interés y a que ésta sea tenida en cuenta de acuerdo con su desarrollo y madurez (artículo 12). Esta convención no sólo afectó al régimen de minoridad del Código Civil, sino también el de los mayores incapacitados en virtud de la remisión que efectuaba el artículo 475 del mismo cuerpo. En el año 2005 se sancionó la ley 26.061,6 sobre protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes, que recepta y profundiza los principios de la cidn. Garantiza a las personas menores de edad el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los derechos (artículo 1). Les reconoce el derecho a ser escuchados y “a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta” (artículos 2, 3, 24, 27). En el año 2008, por ley 26.378, nuestro país aprobó la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (cidpd).7 La convención, en su primer artículo, determina que las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo. Entre sus principios, se señala “la autonomía individual incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas” (artículo 3). De gran impacto en el régimen de capacidad resulta el artículo 12, que obliga a los Estados parte a adoptar: 92 las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica […] Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Sancionada el 28 de septiembre, 2005. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo fueron aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006. Fue ratificada por nuestro país el 21 de mayo, 2008, por Ley 26378. La Ley 27.044, sancionada el 19 de noviembre de 2014, le otorgó jerarquía constitucional. 6 7 Ap u n t e s a c e rc a d e l r é g i m e n d e c a p a c i d a d d e l a s p e r s o n a s h u m a n a s . . . En el año 2010, se sancionó en nuestro país la ley 26.657, 8 sobre salud mental. Esta ley parte de la presunción de capacidad de todas las personas (artículo 3); se refiere al derecho del paciente a recibir el tratamiento que menos restrinja sus derechos y libertades, el derecho a ser acompañado por la persona a quien el paciente designe, a recibir o rechazar asistencia espiritual o religiosa, a ser informado de manera adecuada, a tomar decisiones relacionadas con su atención y tratamiento, a ser reconocido siempre como sujeto de derecho (artículo 7). Quizás el artículo 42 representó el avance más trascendente para el ámbito jurídico, al incorporar al Código Civil argentino el artículo 152 ter, que dispuso: “Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible”. Cabe afirmar que esta norma abrió la puerta, en materia de capacidad jurídica, a una joven jurisprudencia más flexible y respetuosa de la real aptitud de discernimiento para cada acto jurídico, a fin de promover su autonomía en la mayor medida posible. Sin restar importancia a la protección del tráfico negocial, se comenzó a priorizar la protección de los intereses y derechos de las personas con discapacidad. Este breve resumen demuestra que, de manera dispersa y contradictoria, el régimen de capacidad de las personas se encontraba ya modificado en nuestro país por un nuevo orden jurídico que, partiendo del principio general de capacidad de todas las personas (que incluye tanto la capacidad de derecho como la de ejercicio) reconoció a todo ser humano, más allá de sus circunstancias, el derecho a participar en la decisiones de su interés en la mayor medida posible y otorgó relevancia a la voluntad de las personas antes ignoradas por el derecho.9 Este es el marco jurídico para la interpretación y aplicación del régimen de capacidad desplegado en el nuevo ccc, cuyos artículos 1 y 2, título preliminar, capítulo 1, remiten a la Constitución Nacional y a los tratados internacionales sobre derechos humanos como fuente e interpretación de sus normas. 2.1 Capacidad en el Código Civil y Comercial El nuevo ccc, en la sección 1 del libro primero, título I, capítulo 2, sienta los principios generales en materia de capacidad. Luego de establecer en el artículo 22 que toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos 8 9 Ley 26.657. Derecho a la Protección de la Salud Mental. Sancionada el 25 de noviembre, 2010. Calò, Emanuele. Bioética, nuevos derecho y autonomía de la voluntad, Buenos Aires, La Roca, p. 55. 93 Alicia B. Rajmil / Luis Rogelio Llorens y deberes jurídicos, en materia de capacidad de ejercicio, el artículo 23 sienta como regla general: “Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”. Más allá de que las limitaciones pueden estar previstas en otras leyes especiales, no sólo en el Código, y de que toda sentencia judicial debe estar fundada en la ley, la regla es la capacidad de ejercicio de todas las personas, y sus limitaciones deben estar expresamente previstas. Ello resulta acorde con los postulados de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, las cuales no admiten, en ningún caso, que la persona menor de edad o sujeta a un régimen de protección sea privada ni de ejercer sus derechos por sí misma, en la medida en que tenga aptitudes suficientes para ello, ni de los derechos a opinar, a ser oído y a que su opinión sea, al menos, tenida en cuenta. Para estas normas superiores ya no existen “incapaces”, pues a todas las personas se les reconocen dichos derechos. Sin embargo, el artículo 24 del mismo código contradice el principio general al catalogar en tres incisos a determinadas personas como “incapaces de ejercicio”.10 2.2 Categorías incluidas 94 Cabe señalar, en primer lugar, que con la entrada en vigencia del nuevo régimen ha desaparecido la categoría de “sordomudo que no sabe leer ni escribir”, que surgía del derogado artículo 469 del Código Civil de Vélez Sársfield. Por tanto, del nuevo régimen resultan las categorías de “Persona menor de edad” (sección 2) y de personas incluidas dentro de un régimen de “Restricciones a la capacidad” (sección 3), esto es, el régimen jurídico de aquellas personas a quienes se les restringe su capacidad de ejercicio en razón de determinadas circunstancias personales. Dentro de esta última categoría, caben las descritas en el artículo 32 (“persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que [...] del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes”) y las descritas en el artículo 48 (pródigos). En aquel sistema velezano se describía en detalle el régimen de minoridad. El artículo 475 disponía: “Los declarados incapaces son considerados como los 10 El artículo 24 dispone que son incapaces de ejercicio: a) La persona por nacer; b) La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la sección 2 de este capítulo; y, c) La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. Ap u n t e s a c e rc a d e l r é g i m e n d e c a p a c i d a d d e l a s p e r s o n a s h u m a n a s . . . menores de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplican a la curaduría de los incapaces”. En cambio, el artículo 138 del actual ccc, de manera mucho más escueta, sólo dispone: “La curatela se rige por las reglas de la tutela no modificadas en esta Sección”. En efecto, la normativa innova al regular de manera detallada ambos regímenes (el de minoridad y el de restricciones a la capacidad) en niveles equivalentes,11 lo cual no impide apreciar sus principios y pilares comunes y que las disposiciones de ambos regímenes puedan ser utilizadas de manera supletoria. 2.3 Principios y pilares comunes del régimen de capacidad El artículo 31, inciso f, del nuevo código dispone, entre las reglas generales a la restricción al ejercicio de la capacidad jurídica, que “deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas a los derechos y libertades”. Este es ejemplo de un principio que ilumina todo el articulado. Es lo que la doctrina ha dado en llamar “la dignidad del riesgo”, que implica “que la vida y la libertad, indefectiblemente, conllevan riesgo por lo que su existencia, la del riesgo, es condición necesaria para evitar la aniquilación de la libertad y de la subjetividad de la persona”.12 Se trata dar cabida a la libertad como esencia de la dignidad humana, según aquella vieja oración: No te di, Adán, ni un puesto determinado ni un aspecto propio ni función alguna que te fuera peculiar, con el fin de que aquel puesto, aquel aspecto, aquella función por los que te decidieras, los obtengas y conserves según tu deseo y designio [...] Podrás degenerar hacia las cosas inferiores que son los brutos; podrás —de acuerdo con la decisión de tu voluntad— regenerarte hacia las cosas superiores que son divinas.13 95 Si prestamos atención a la cantidad de artículos de la sección 2 con los de la sección 3, podríamos concluir que se detalla más el régimen de restricciones a la capacidad de ejercicio que el régimen de minoridad. Sin embargo, a este último habría que adicionarle, por lo pronto, los artículos correspondientes al régimen de “responsabilidad parental” y los artículos relativos a “tutela” que son más extensos que los correspondientes a “curatela”. 12 Sosa, Guillermina Leontina, citada en Gorbacz, Leonardo. “Dinámica de la aplicación de la Ley 26.657 en Argentina en derecho y salud mental”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, No. 1, Buenos Aires, 2013, p. 157. Véase también Villaverde, Tutela Procesal Diferenciada de las Personas con Discapacidad para su Reforma Procesal”. Revista de Derecho Procesal, 2009-I-318. 13 Della Mirandola, Picco, citado por Fromm, Erich. El Miedo a la Libertad, Paidós, Barcelona, 2000, p. 21. 11 Alicia B. Rajmil / Luis Rogelio Llorens 96 La Corte Suprema de Justicia de la Nación, siguiendo anteriores pronunciamientos, ha dicho recientemente “que nuestro sistema jurídico recoge una concepción antropológica que no admite la cosificación del ser humano y, por ende, rechaza su consideración en cualquier otra forma que no sea como persona, lo que presupone su condición de ente capaz de autodeterminación”.14 Este principio en materia de minoridad puede verse reflejado en los verbos utilizados en el nuevo artículo 646, que se refiere a los deberes y derechos de los progenitores. En su inciso a, habla de convivir; en el b, establece como deber de los padres considerar las necesidades; en el c, el de respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos; en el d, prestar orientación y dirección al hijo”; y en el e, respetar y facilitar. Lo dispuesto en estos artículos 31 y 646 son muestra de la incorporación del mencionado principio de la dignidad del riesgo que implica un absoluto cambio de paradigma en la materia. Ese cambio de paradigma se contrapone con la legislación anterior que consideraba a las personas incapaces, más que como tales, como un objeto que custodiar. La introducción del nuevo paradigma no irrumpe de manera inmediata, sino luego de un largo proceso de análisis, comprensión y aceptación gradual. Martínez Alcorta señala que los paradigmas no se suceden unos a otros de manera lineal, sino que suelen coexistir y confrontar en prolongados periodos hasta que uno de ellos se impone al otro, como en el caso que nos ocupa, permitiendo así el avance de la ciencia.15 El fruto de este avance lo constituyen tres principios básicos. Están incorporados expresamente en el artículo 639 del actual código, en su relación con el régimen de responsabilidad parental. También son aplicables a los supuestos de tutela y a las personas incluidas en un régimen de restricción a su capacidad de ejercicio en razón de sus circunstancias personales. a) El interés superior del niño, b) la autonomía progresiva, y c) el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta.16 La cdn establece en su artículo tercero, párrafo primero, que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, como una consideración primordial, se atenderá al interés Con fecha 07 de julio, 2015 autos “D., M. A. s/ declaración de incapacidad”. Martínez Alcorta, en un excelente análisis, sigue en este aspecto los pensamientos de Thomas Kuhn, epistemólogo estadounidense (1922-1996), creador de la noción de paradigma. 16 A ellos remite el artículo 104 en materia de tutela. Martinez Alcorta, Julio. “Responsabilidad Civil de los equipos interdisciplinarios de salud mental”, en Infojus, 2015, p. 129. 14 15 Ap u n t e s a c e rc a d e l r é g i m e n d e c a p a c i d a d d e l a s p e r s o n a s h u m a n a s . . . superior del niño. El Comité de los Derechos del Niño, órgano de interpretación y seguimiento de la convención, ha determinado que el interés superior del niño constituye uno de los cuatro principios generales de la convención.17 Dicho comité, en la observación general 14,18 desarrolla ampliamente el concepto. Sostiene que el interés superior del niño tiene como objetivo garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención y el desarrollo holístico del niño. Cillero Bruñol señala que se trata siempre de la satisfacción de los derechos fundamentales del niño y que debe interpretarse en el sentido de que nunca se puede aducir un interés superior que se ubique por encima de la vigencia efectiva de sus derechos.19 La Ley 26.061, en su artículo 3, define el concepto de interés superior del niño como la máxima satisfacción, integral y simultánea, de sus derechos y garantías. Establece las pautas que deben respetarse en su determinación.20 Posteriormente, la misma norma deja en claro que este principio rige en materia de patria potestad y sus pautas, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada con las anteriores, cualquiera sea el ámbito donde debe desempeñarse. Agrega que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Queda claro que se trata de un concepto objetivo, no sujeto a opiniones discrecionales con respecto a lo que es conveniente para el niño desde el punto de vista del adulto. En materia de restricciones a la capacidad de ejercicio de personas mayores de 13 años de edad (artículo 32), es de aplicación el mismo principio. Así como el artículo 3, primer párrafo, de la cdn, establece el principio del interés superior del niño, es posible hablar del “interés superior de la persona sujeta a un régimen de restricción a la capacidad de ejercicio”.21 Del articulado de la cdpd, de la ley 26.657 de Salud Mental y lo dispuesto en el mismo código, podemos afirmar que resulta un principio semejante. Del artículo 1 de la cdpd resulta que “El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de Junto con el derecho a la no discriminación, a participar en los asuntos de su interés, y el derecho a la vida, supervivencia y desarrollo. Así lo señala el comité en sus observaciones generales; por ejemplo, en la número 12 del año 2009. 18 Aprobada por el Comité en su 62º período de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013). 19 Cillero Bruñol, Miguel. “Infancia, Autonomía y Derechos: Una Cuestión de Principios”. [Citado: 12. Diciembre. 2009]. Disponible en: www.iin.oea.org 20 Entre otras: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. 21 En el caso de los pródigos (artículo 48), correspondería hablar del “interés superior de la familia del pródigo”. 17 97 Alicia B. Rajmil / Luis Rogelio Llorens todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”. De su artículo 4, párrafo 1, también resulta que “Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad”. Del artículo 12, por otro lado, se desprende el reconocimiento de persona ante la ley.22 La mencionada ley de salud mental, en su artículo 1, establece que “tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental”. En lo que atañe al nuevo código, entendemos que la normativa ha intentado amoldarse, sin lograrlo adecuadamente, a los postulados de la convención citada, a la cual se le ha conferido jerarquía constitucional según la Ley 27.044 y ha mantenido la vigencia de la Ley de Salud Mental (26.657).23 Cabe recordar que el proyecto originario, antes de la sanción, a su paso por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, sufrió importantes modificaciones, seguramente originadas en las profundas críticas que la versión original había recibido de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para Mejorar el Conocimiento y la Comprensión de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.24 El texto definitivamente sancionado intenta aproximarse al 98 22 El Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su observación general número 12, afirma que un régimen basado en el apoyo para la adopción de decisiones debe proteger todos los derechos, incluidos los que se refieren a la autonomía y a la protección contra el abuso y el maltrato. Por otro lado, advierte que el apoyo en la adopción de decisiones no debe utilizarse como justificación para limitar otros derechos fundamentales de las personas con discapacidad, como al voto, a contraer matrimonio y fundar una familia, derechos de reproducción, patria potestad, consentimiento para las relaciones íntimas, para tratamientos médicos y el derecho a la libertad. 11° Período de sesiones, 30 de marzo a 11 de abril, 2014. 23 Con excepción de las disposiciones que se abolieron con la derogación del código velezano (artículos 152 ter y 482). Al respecto, cabe acotar que tanto las disposiciones de la Ley 26.657 como las de la Ley 26.061 son materia propia de la legislación civil, y que la sanción de un nuevo código ameritaba su derogación y la incorporación de la totalidad de las normas necesarias en la materia dentro del propio código. El hecho de que no se haya procedido de tal manera importa una desprolijidad de la nueva legislación. Se impone entonces una interpretación armónica de sus normas con la legislación especial vigente, de acuerdo con los artículos 1 y 2 del propio código. 24 Véase Villaverde, María Silvia. “Ejercicio de la Capacidad Jurídica: ¿incapaces o personas con apoyo? El proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación ante la cdpd (onu)”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, No. 8, Ap u n t e s a c e rc a d e l r é g i m e n d e c a p a c i d a d d e l a s p e r s o n a s h u m a n a s . . . postulado del “interés superior”, por ejemplo, a través del “principio de beneficencia”, conforme con el artículo 31, inciso b, que determina que “las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona”. Es necesario ser cuidadosos en este tema. El Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su observación general número 12, advierte que todas las formas de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, aún las más intensas, deben estar basadas en la voluntad y las preferencias de las personas y no en lo que se suponga que es su interés superior objetivo.25 Cabe interpretar entonces el principio del interés superior de la persona con discapacidad como la plena satisfacción de todos sus derechos fundamentales, sin que se pueda aducir un interés superior, objetivo o subjetivo, ubicado por encima de la vigencia efectiva de sus derechos, su voluntad y sus preferencias. El concepto de autonomía progresiva para el ejercicio de derechos configura el mayor impacto de la cdn en el régimen jurídico tradicional de minoridad, pues reconoce a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio de sus derechos conforme a otras pautas más flexibles (no sólo la edad) que se vinculan con su madurez y desarrollo.26 El artículo 5 del tratado reconoce en la “evolución de las facultades del niño” la pauta habilitadora para ejercer derechos. Se trata de un proceso evolutivo que va restringiendo la representación legal de los progenitores a medida de que el hijo adquiere madurez para actuar por sí mismo. Así lo determina el nuevo ccc en el artículo 639, inciso b. En lo que atañe al régimen de personas con restricciones a la capacidad de ejercicio, obviamente no es posible referirse a “autonomía progresiva” pues estas personas no están incluidas en un proceso madurativo. Ellas pueden evolucionar positiva o negativamente o no evolucionar. Sin embargo, el principio, de manera ajustada al caso, se manifiesta por la obligación impuesta al juez y al ministerio público en el artículo 40 de que la sentencia sea revisada “dentro de un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediante la audiencia personal con el interesado”. 2012, p. 155; Villaverde, María Silvia. “Tutela procesal diferenciada de las personas con discapacidad. Claves para su reforma procesal”, en Revista de Derecho Procesal, No. 1, 2009, p. 287. 25 “Los regímenes basados en la sustitución en la adopción de decisiones pueden ser de muchas formas diferentes, entre ellas la tutela plena, la interdicción judicial y la tutela parcial. Sin embargo, todos esos regímenes tienen determinadas características comunes: pueden describirse como sistemas en los que: i) se despoja a la persona de la capacidad jurídica, aunque sólo sea con respecto a una única decisión; ii) puede nombrar al sustituto que tomará las decisiones alguien que no es la persona concernida y ese nombramiento puede hacerse en contra de su voluntad; y iii) toda decisión adoptada por el sustituto en la adopción de decisiones se basa en lo que se considera el ‘interés superior’ objetivo de la persona concernida, en lugar de basarse en su voluntad y preferencias propias.” Observación general número 12. 26 Rajmil, Alicia, Torrens, María. “Comentario a fallo: el interés superior del niño en relación a los derechos del paciente pediátrico. Sus implicancias en los ámbitos privados”, MJ-DOC-6827-AR | MJD6827, 7 de agosto, 2014. 99 Alicia B. Rajmil / Luis Rogelio Llorens Podemos hablar también de un concepto semejante, como la “autonomía adecuada a la real aptitud de discernimiento de la persona para el acto concreto a otorgar”. Lejos de concepciones rígidas y limitativas, las normas se orientan hacia el ejercicio de los derechos de las personas por sí mismas en la mayor medida posible, con los apoyos que se requieran en cada caso, cuando sean necesarios, como afirma el artículo 12 del cdpd). Vinculado con la autonomía progresiva, el artículo 12 de la cdn reconoce al niño el derecho a expresar su opinión y determina que ella deberá tenerse en cuenta en función de su “edad y madurez”.27 Este derecho constituye uno de los principios fundamentales de la convención, insoslayable a la hora de garantizar el efectivo respeto a los derechos de la infancia. El Comité de los Derechos del Niño ha manifestado: “El Comité hace hincapié en que el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan”.28 La ley 26.061 lo recepta en sus artículos 2, 3, 19, 24 y 27, con mayor amplitud aún, con lo cual no cabe duda de que el derecho de la persona menor de edad a participar en los asuntos de su interés se extiende a todos los ámbitos en los cuales se desenvuelve. En materia de personas sujetas a un régimen de restricción a la capacidad de ejercicio, el artículo 12 de la cdpd establece, en su punto 4: 100 Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. El artículo 12 de la cdn establece que los Estados parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten. Dicha opinión deberá tenerse en cuenta en función de su edad y madurez. Este principio se repite en el artículo 7 de la cdpd. 28 Observación general número 12, 2009, párr. 21. 27 Ap u n t e s a c e rc a d e l r é g i m e n d e c a p a c i d a d d e l a s p e r s o n a s h u m a n a s . . . Resulta evidente que respetar la voluntad y las preferencias de la persona implica su previa libertad de expresar su opinión y de que sea tenida en cuenta. Por su parte, la ley 26.657 de Salud Pública, en su artículo 7, inciso k, confiere a la persona con padecimiento mental el “Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades”. Inclusive, el artículo 22 confiere a quien está internado, aún contra su voluntad, el derecho a designar un abogado para que lo defienda.29 En el nuevo código, la persona involucrada en un proceso de restricción a la capacidad de ejercicio tiene el derecho de participar en el proceso (artículo 31, inciso e), solicitar la restricción de sus propias facultades (artículo 33), a ser entrevistado personalmente por el juez (artículo 35), intervenir en el proceso (artículo 36) y, una vez dictada la sentencia, a solicitar su revisión (artículo 40). Quizás en donde más resulta evidente la aplicación del principio es en el sistema de apoyos (artículos 32 y 43). También podemos decir que obedecen a este principio los artículos 60 y 139 en cuanto permiten la escucha de las personas afectadas por un proceso de salud mental o de adicciones mediante sus declaraciones previas a tal situación. 3. La persona menor de edad en el nuevo Código Civil y Comercial El marco jurídico de los derechos de niños, niñas y adolescentes está dado, en primer lugar,30 por nuestra Constitución Nacional y la Convención sobre los Derechos del Niño (cdn), las cuales diseñan, junto con las resoluciones y demás documentos emanados de los comités y los tribunales internacionales de derechos humanos, un sistema de protección de derechos respetuoso del protagonismo del menor de edad en sus propios intereses y del progresivo ejercicio de sus derechos. En consecuencia, se han dictado leyes nacionales que receptan los paradigmas constitucionales y convencionales que el nuevo código mantiene vigentes. Resulta de interés para este trabajo la ley nacional 26061 sobre Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. La autonomía progresiva de la persona menor de edad para el ejercicio de sus derechos, así como su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, parecen ubicarse entre los temas que más impactan, y quizás más dudas y temores generan en el ámbito notarial, ante el profundo cambio jurídico al que asistimos. Persiste en nuestro medio una solapada reticencia a reconocer, 29 Asimismo, lo dispuesto en los incisos e), f) y j) del mismo artículo 7 exige el ejercicio del derecho de la persona a ser oída y el respeto a su opinión. 30 Según la primacía normativa consagrada por la Constitución Nacional, artículos 31 y 75, inciso 22. Véase también los artículos 1 y 2 del Código Civil y de Comercio. 101 Alicia B. Rajmil / Luis Rogelio Llorens 102 sin reparos, la participación del menor de edad en los actos notariales que involucren sus intereses. Sin embargo, si bien estos postulados significan un cambio trascendente en relación con la normativa tradicional del código velezano, cabe insistir en que hace tiempo se encuentran incorporados a nuestro derecho positivo. En efecto, la cdn, instrumento internacional que se erige como portador del cambio más trascendente en la concepción jurídica de la infancia y adolescencia, cumple en el mes de septiembre 25 años de vigencia en nuestro país, y 10 años la ley 26061. Las nuevas normas y su impacto en la legislación vigente no fueron inadvertidas en el ámbito notarial. Ya en la XXXVI Jornada Notarial Bonaerense, celebrada en la ciudad de Necochea, en noviembre del año 2009, se analizó la ley 26061. Se recomendó entonces el estudio y difusión de la nueva normativa legal y se reconoció el derecho de las niñas, niños y adolescentes a opinar y a ser oídos en sede notarial. Sin embargo, su tratamiento en la doctrina especializada fue limitado. Con la sanción del nuevo código, se advierte un renovado interés sobre el tema. El Código Civil derogado, enmarcado en la dogmática jurídica decimonónica, negó a la persona menor de edad todo protagonismo. En el afán de protegerla, se le privó de voz y del ejercicio de sus derechos. La cdn significó un cambio sustancial en la consideración de la condición jurídica de la infancia, ya que reconoció a los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos, no sólo en su titularidad sino también en su ejercicio. La ley 26061 recogió y desarrolló sus postulados. Miguel Cillero Bruñol advierte que la convención es portadora e inspiración de una doctrina que considera al niño como un pleno sujeto de derecho. Deja atrás la imagen de niño objeto de representación, protección y control de los padres o del Estado.31 Los derechos de la persona menor de edad y el ejercicio de su capacidad jurídica encuentran amplio tratamiento en el nuevo ccc de la Nación, el cual se propone encuadrar sus disposiciones en lo normado por la cdn y la ley 26061. El escenario jurídico en el cual se despliegan los derechos de la infancia nos señala hoy un camino sin retorno ni medias tintas. Los actos notariales no son una excepción a las reglas vigentes en materia de derechos de los menores de edad, quienes se deben incorporar en la práctica diaria sin reticencia 31 Cillero Bruñol, Miguel. “Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios”, en Revista Infancia, Boletín del Instituto Interamericano del Niño, núm. 234. Disponible en: www.iin.oea.org/Infancia_autonomia_derechos.pdf Al respecto, cita a Bobbio: “Por igualdad jurídica se entiende habitualmente la igualdad a ese particular atributo que hace a todo miembro del grupo social, también del infante, un sujeto jurídico, es decir, un sujeto dotado de capacidad jurídica”. Bobbio, Norberto. Igualdad y libertad, Barcelona, Paidós, 1993, p. 72. Ap u n t e s a c e rc a d e l r é g i m e n d e c a p a c i d a d d e l a s p e r s o n a s h u m a n a s . . . ni temores. Intentaremos pues, en este espacio acotado, señalar los aspectos más relevantes del tema desde la mirada notarial. 3.1 Menor de edad y adolescente El nuevo código mantiene el criterio vigente32 en cuanto considera menor de edad a la persona que no ha cumplido 18 años, según el artículo 25. Pero deja de lado la clasificación entre menores impúberes y adultos del código velezano, supeditada a la edad de 14 años, para instaurar una nueva categoría: la persona adolescente, que es aquella que ha cumplido 13 años. El artículo 261 del mismo código considera que por debajo de los 13 años las personas carecen de discernimiento para los actos lícitos.33 Sin embargo, esta es una ficción poco feliz de la ley, ya que el discernimiento no está supeditado a una edad determinada, sino a la aptitud de cada uno para comprender el acto del que se trate. Varía en cada caso, tanto por las circunstancias y madurez de la persona como por la naturaleza y características propias del acto ante el cual debe manifestarse. La expresión final de la norma, “sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales”, permite aplicar a cada caso el análisis particular que corresponde, especialmente teniendo en consideración las disposiciones de la cdn y de la ley 26061, que no remiten a una edad determinada para habilitar el derecho del niño a participar en las cuestiones de su interés, sino a su madurez y desarrollo. La categoría de “adolescente” es utilizada en el nuevo código para reconocerle en determinados casos el ejercicio autónomo de sus derechos (v. gr. en los artículos 26, 109, 596, 644, 645, 667, 677, 678, 680 y 682). 3.2 El ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. Representación El artículo 26 resulta una pieza clave en el régimen jurídico que diseña el código en torno al ejercicio de los derechos de las personas menores de edad. De acuerdo con lo ya expuesto, sus disposiciones deben interpretarse de acuerdo con los postulados constitucionales y convencionales que rigen la materia y con las demás normas del propio código (artículos 1 y 2 del ccc). Brevemente lo analizaremos intentando una interpretación armónica. El artículo 26 comienza disponiendo que la representación legal es el medio en virtud del cual los menores de edad ejercen sus derechos. Sin embargo, esta aparente regla general se flexibiliza con variadas excepciones que habilitan Según la ley 26579, sancionada el 02 de diciembre, 2009. El artículo 921 del código derogado, con similar criterio, disponía: ”Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes”. 32 33 103 Alicia B. Rajmil / Luis Rogelio Llorens 104 a la persona menor de edad para ejercer sus derechos en forma autónoma o con asistencia. Cabe afirmar entonces que la representación legal no es la regla general, sino el medio válido para subsanar la falta de capacidad de ejercicio del niño, niña y adolescente cuando fuere necesario. El segundo párrafo de la norma dispone: “No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico”. Se advierte aquí una clara inversión de la regla general de capacidad sostenida en el artículo 23,34 ya que se habilita la utilización de los criterios de edad y madurez suficiente, sólo en los casos autorizados por la ley. Pareciera perdurar, en estas disposiciones, el espíritu del código derogado; es decir, en materia de minoridad, la incapacidad continúa siendo la regla general. Así se refleja en lo dispuesto en el artículo 24, cuando declara a los menores de edad incapaces de ejercicio. Sin embargo, acorde con el principio general del artículo 23, la norma debería reconocer que la persona menor de edad puede ejercer sus derechos por sí misma, con las excepciones previstas en la ley. Cabe tener presente que la interpretación adecuada de la norma nos remite al artículo 5 de la cdn,35 que reconoce al niño el ejercicio progresivo de sus derechos en consonancia con el desarrollo de sus facultades. Se observa entonces, en materia de menores de edad, un permanente propósito de adecuación a las normas convencionales, que no siempre se alcanza cabalmente. La doctrina y la jurisprudencia deberán abordar estas contradicciones. Por otro lado, la representación legal de los menores de edad se encuentra limitada por los principios que rigen la responsabilidad parental según el artículo 639 del código. El tercer párrafo del artículo dispone que la persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona. Entendemos que la norma en comentario no puede limitar la interpretación de disposiciones de superior jerarquía, por lo cual, sin hesitaciones, podemos afirmar que el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta, de acuerdo con su desarrollo y madurez, se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelve su vida, constituyendo en sí mismo un derecho cuyo ejercicio nunca le puede ser vedado. Abarca tanto el ámbito patrimonial como extrapatrimonial. Artículo 23 del ccc: “Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”. 35 Artículo 5, cdn: “Los Estados parte respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”. 34 Ap u n t e s a c e rc a d e l r é g i m e n d e c a p a c i d a d d e l a s p e r s o n a s h u m a n a s . . . Los criterios de la edad y la madurez suficiente se despliegan a lo largo del articulado del código para habilitar la actuación personal del menor de edad. El nuevo código determina los casos en los cuales la edad o la madurez, o ambas, permitirán el ejercicio autónomo de derechos y la escucha del niño. Las edades están fijadas en diversos artículos; sólo es una cuestión de constatación numérica biológica. El código no define la madurez suficiente; por lo tanto, habrá que remitirse a las interpretaciones de los órganos de control de la cdn, como el comité, y los lineamientos de la jurisprudencia internacional, como lo indica el nuevo código en los artículos 1 y 2. Se deberá atender en todos los casos a la real aptitud para comprender el acto del cual se trate. Podemos observar entonces un criterio mixto, como lo señala García Méndez,36 en el cual coexiste la madurez suficiente, cuyo parámetro es el discernimiento del niño, niña o adolescente para el caso concreto que señala la ley, con un sistema de presunciones de capacidad, establecidas a edades prefijadas. A modo de ejemplo, podemos señalar los casos en los cuales la edad es tomada como criterio para habilitar el ejercicio de derechos. a) Competencia bioética. Artículo 26. Entre los 13 y 16 años, el adolescente decide por sí mismo en el caso de tratamientos no invasivos que no comprometan su salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física. En los casos en que así sea, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores. A partir de los 16 años, el adolescente es considerado un adulto para las decisiones sobre su salud. b) Tutela. Artículo 109, incisos a y c. En caso de conflicto de intereses entre representado y representante, o entre diferentes representados por el mismo representante, el adolescente puede actuar por sí mismo, con asistencia letrada. Dada esta situación, el juez puede decidir que no es necesaria la designación de un tutor especial. c) Matrimonio. Artículo 404. A partir de los 16 años, la persona puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, pueden hacerlo previa dispensa judicial. d) Adopción. Artículo 617, inciso d. Reglas en el proceso de adopción: el pretenso adoptado mayor de 10 años debe prestar consentimiento expreso. Artículo 596. El adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a fin de conocer su origen, con asistencia letrada. e) Responsabilidad parental. Artículo 644. Los progenitores adolescentes ejercen la responsabilidad parental de sus hijos. 36 Ponencia por la reforma al Código Civil. Disponible en: http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/ especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/buenosaires/pdfs/001_Emilio_Garcia_Mendez_Libro_l_Capacidad.pdf 105 Alicia B. Rajmil / Luis Rogelio Llorens 106 Artículo 645. Se requiere el consentimiento expreso del hijo adolescente en los actos para los cuales es necesario el consentimiento expreso de ambos progenitores. Artículo 677. El adolescente puede intervenir en un proceso conjuntamente con sus representantes legales o de manera autónoma, con asistencia letrada. Artículo 680. El adolescente puede estar en juicio cuando sea acusado criminalmente y reconocer hijos. Artículo 682. Se titula: “Contratos por servicios del hijo mayor de 16 años”; dispone que los progenitores no pueden hacer contratos por servicios a prestar por el hijo adolescente37 o para que aprenda algún oficio sin su consentimiento. Aunque la prohibición del trabajo infantil se extiende hasta los 16 años,38 las excepciones a la regla ameritan la interpretación extensiva por debajo de esa edad. Los siguientes son casos en los cuales se combina edad y madurez suficiente para habilitar el ejercicio de derechos: a) Nombre. Artículo 64. Permite al interesado con edad y madurez suficiente solicitar la adición del apellido de su otro progenitor. Artículo 66. Permite a la persona con edad y madurez suficiente, cuyo nacimiento no fue inscrito, solicitar la inscripción del apellido que utiliza. b) Matrimonio. Artículo 404. Refiere a la dispensa judicial por falta de edad nupcial para contraer matrimonio. La decisión del juez debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzado referido especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial. c) Adopción. Artículo 596. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen, y puede acceder, cuando lo requiera al expediente judicial y a otra información que conste en los registros judiciales o administrativos. Artículo 608. Se requiere la intervención del niño, niña o adolescente, con carácter de parte y con asistencia letrada, en el proceso para declarar su situación de adoptabilidad. Artículo 617, inciso a. El pretenso adoptado es parte en el proceso de adopción cuando cuenta con edad y grado de madurez suficiente, siempre con asistencia letrada. Artículo 627, inciso d. Adopción simple. El adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente puede solicitar que se mantenga el apellido de origen. 37 38 A partir de los 13 años, según el artículo 25 del Código Civil y Comercial. Ley 26390/2008. Ap u n t e s a c e rc a d e l r é g i m e n d e c a p a c i d a d d e l a s p e r s o n a s h u m a n a s . . . d) Responsabilidad parental. Artículo 661. El hijo con grado de madurez suficiente puede demandar al progenitor que falte a su obligación alimentaria, con asistencia letrada (no se menciona la edad). Artículo 679. El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y con asistencia letrada. Artículo 697. Cuando los progenitores dispongan de las rentas de los bienes del hijo, en los casos permitidos por la norma, el hijo puede pedir rendición de cuentas; si lo hace, se presume su madurez. Cuando los parámetros fijados refieren a la madurez suficiente, existe un control tal como el juez, las autoridades administrativas o los progenitores que deben asistir y asegurar la intervención del menor. Cuando la norma señala la edad junto con la madurez, no se refiere a una edad fija y establecida por el ordenamiento jurídico vigente, sino a una pauta general que se debe considerar con las demás circunstancias del caso, como un criterio de razonabilidad, al cual también refiere el artículo 3 del ccc en cuanto a las decisiones judiciales. Sobre casos en los cuales el nuevo código contempla específicamente el derecho a ser oído, además del artículo 26, de modo enunciativo podemos señalar los siguientes. a) Procesos de familia. Artículo 707. Reconoce a las niñas, niños y adolescentes el derecho a ser oídos en todos los procesos que los afecten directamente, y a que su opinión sea tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso. b) Tutela. Artículo 104. Remite a los principios generales que rigen la responsabilidad parental, entre ellos el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (artículo 639, inciso c). Artículo 113. Para el discernimiento de la tutela y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe: a) oír previamente al niño, niña o adolescente; b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez; c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior. Artículo 117. Reconoce el derecho del menor de edad a ser oído por el tutor, en todas las cuestiones relativas al ejercicio de sus derechos patrimoniales. c) Matrimonio. Artículo 425, inciso a. El matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f del artículo 403 (tener menos de 18 años) adolece de nulidad relativa, en cuyo caso puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su representación podrían haberse opuesto. El juez debe oír al adolescente y, teniendo en cuenta su edad y grado de madurez, hacer lugar o no al pedido de nulidad. 107 Alicia B. Rajmil / Luis Rogelio Llorens 108 d) Adopción. Artículo 595, inciso f. Entre los principios que rigen la adopción se considera el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. Artículo 598. En caso de existir descendientes del adoptante, el juez debe oírlos y valorar su opinión de conformidad con su edad y grado de madurez. Artículo 626, inciso d. Se refiere a la determinación del apellido del adoptado, en caso de adopción plena. Determina que siempre el juez debe valorar especialmente su opinión, si cuenta con edad y grado de madurez suficiente. Artículo 635, inciso c. Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación al derecho del menor de edad de ser oído, cuando la solicite el propio adoptado. Entendemos que sería aplicable, asimismo, si no se ha recabado el consentimiento expreso del adoptado a partir de los 10 años (artículo 617, inciso d). e) Responsabilidad parental. Artículo 639, inciso c. Establece entre los principios que rigen la responsabilidad parental el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. Artículo 646, inciso c. Determina el derecho de los menores de edad a ser oídos, participar en su proceso educativo y en todo lo referente a sus derechos personalísimos, como un deber de los progenitores. Artículo 655. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y sus modificaciones. Artículo 653, inciso c. En el supuesto excepcional en que el cuidado del hijo deba ser unipersonal, el juez ponderará la opinión del hijo. Finalmente, el artículo 26 dedica tres párrafos a la participación de la persona menor de edad, por sí misma o con asistencia, en las decisiones referidas a su salud. El tema se vincula con la llamada competencia bioética, determinada por la real aptitud de comprensión del paciente con respecto al significado, alcances y consecuencias de estas decisiones. Se vincula ciertamente con el consentimiento informado que debe prestar todo paciente ante el acto médico, luego de recibir información suficiente y adecuada. Igualmente, cabe analizar estas pautas en relación con las directivas anticipadas, materia de indudable interés notarial. El derecho del niño, niña y adolescente a participar en las decisiones concernientes a su salud fue reconocido en el año 2009 por la Ley 26529, modificada por la 26742, sobre “Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado”. El Decreto 1089/12 que la reglamenta, se explaya detalladamente en el tema.39 Ley 26.529. Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud. Historia clínica y consentimiento informado. Sancionada: 21 de octubre, 2009. Modificada por ley 26742, sancionada el 09 de mayo, 2012. Decreto Reglamentario 1089 del 5 de julio de 2012. 39 Ap u n t e s a c e rc a d e l r é g i m e n d e c a p a c i d a d d e l a s p e r s o n a s h u m a n a s . . . El artículo 2 de esta ley, en el segundo párrafo de su inciso e, dispone que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud. No cabe duda entonces de que el niño no puede hoy ser ajeno a las decisiones que sobre su salud se adopten. Decidirá por sí mismo, cuando su madurez se lo permita; pero aun cuando no fuere así, su opinión deberá siempre ser ponderada junto con la de sus representantes legales y demás circunstancias del caso, de manera coincidente con lo ya expresado en relación con el derecho del niño a manifestar su opinión y a que ella sea tenida en cuenta en todos los ámbitos de su vida. El artículo establece la presunción de que los adolescentes (entre 13 y 16 años) poseen aptitud para decidir por sí mismos acerca de “aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan riesgo grave en su vida o integridad física”. Tratándose de situaciones de mayor riesgo, el consentimiento informado debe ser prestado con la asistencia (aquí aparece el término como contrapuesto a representación) de sus progenitores. En estos casos, el adolescente conserva una importante competencia bioética, la cual, si bien no es plena, no admite que su voluntad se sustituya por la de sus representantes legales. De existir conflictos, se resolverán sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico, teniendo en cuenta el interés superior del adolescente. En este caso, deberá considerarse igualmente en forma armónica toda la legislación que conserva su vigencia en la materia. A partir de los 16 años, el adolescente es considerado “como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.” 3.3 Tutela El viejo artículo 377 del código velezano definía a la tutela como un derecho que otorgaba la ley para gobernar la persona y los bienes del menor no sometido a patria potestad. En pos de protegerlo, el sujeto que se encontraba en tal situación se convertía en objeto sometido a la potestad omnímoda del tutor que gobernaba su vida. Otras normas ratificaban esta postura, como el artículo 411, cuando disponía que el tutor gestionaba y administraba sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad. Los grandes cambios jurídicos operados en relación con el reconocimiento y protección de los derechos de la infancia tornaron a estos artículos obsoletos e inadecuados. Su derogación tácita fue evidente debido a la vigencia de esta 109 Alicia B. Rajmil / Luis Rogelio Llorens 110 normativa jerárquicamente superior. El nuevo código introduce modificaciones al régimen de tutela en pos de su adecuación a las nuevas normas. Así, el artículo 104 parte de considerar que el objetivo de la tutela es brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente cuando confluyan dos circunstancias: que no haya alcanzado la plenitud de su capacidad civil y que no exista persona que ejerza la responsabilidad parental. Mantiene su carácter de institución subsidiaria. La norma remite a los principios generales que rigen la responsabilidad parental, enumerados en el artículo 639. Es decir, siempre deberá atenderse al interés superior del niño, promover su autonomía progresiva para el ejercicio de sus derechos y respetar su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta. El artículo 105 introduce un cambio sustancial al incorporar la posibilidad de que la tutela sea ejercida por una o más personas, según lo que resulte más beneficioso para el niño, niña o adolescente. El artículo 106 del nuevo código, al igual que el código derogado (en su artículo 383), reconoce el derecho de los padres de nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, por testamento o por escritura pública. Dispone que puede hacerlo cualquiera de los padres que no se encuentre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental.40 Esto plantea la posibilidad, admitida en el último párrafo del artículo, de que coexistan disposiciones separadas de ambos progenitores. En este caso, se aplicarán conjuntamente si fueren compatibles; de lo contrario, decidirá el juez lo más conveniente para el tutelado. Esta decisión, como todas las que se vinculan con la persona menor de edad, deberá atender a su interés superior y tener en cuenta su opinión. La designación siempre deberá ser aprobada judicialmente. El código derogado consideraba el nombramiento de tutor por los padres como un acto de última voluntad, ya sea por testamento o por simple escritura pública sin forma testamentaria. Es decir, lo regulaba únicamente para que tuviere efecto después de la muerte de ambos progenitores.41 El artículo 106 del ccc no contiene esta previsión; por lo tanto, si no se recurre a la forma testamentaria, los progenitores pueden designar tutor para sus hijos menores, en previsión de la pérdida o suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental por otras causas que no sea la propia muerte. Así, podrían otorgarla en previsión de la pérdida del discernimiento o de la capacidad, inclusive juntamente con la designación por caso de muerte de los progenitores, siempre que se otorgue por escritura pública sin forma testamentaria. 40 El artículo 383 del código anterior disponía que podía nombrar tutor para sus hijos menores, el padre mayor o menor de edad y la madre que no hubiera pasado a segundas nupcias, el que “últimamente muera de ambos”. 41 El artículo 383 del Código Civil disponía en su última parte: “Pueden también nombrarlo por escritura pública, para que tenga efecto después de su fallecimiento”. Ap u n t e s a c e rc a d e l r é g i m e n d e c a p a c i d a d d e l a s p e r s o n a s h u m a n a s . . . Existen diversos aspectos que deben tenerse en cuenta cuando la tutela se otorga en sede notarial. a) Cláusulas prohibidas. Modalidades e instrucciones. Cuando se nombra tutor en sede notarial debe considerarse que se tienen por no escritas las cláusulas siguientes: que eximan al tutor de hacer inventario; que lo autoricen a recibir los bienes sin cumplir ese requisito; que lo liberen del deber de rendir cuentas. Al indicar que la cláusula se tiene por no escrita, el texto implica que la inclusión de alguna de estas cláusulas no anula el acto sino sólo la cláusula prohibida. Por lo tanto, si se trata de cláusulas no incluidas en la prohibición transcrita o en otras prohibiciones legales, la designación puede estar sujeta a modalidades e incluir instrucciones, relacionadas tanto con la atención personal del tutelado como con el cuidado de los bienes. Si son varios los tutores designados, conforme con el artículo 105 y ccs del nuevo código, el otorgante podría dejar asentadas sus instrucciones acerca del ejercicio de la tutela plural. También podría designar tutores que reemplacen a los designados en primer lugar en caso de que estén imposibilitados para ejercer el cargo. Asimismo, es necesario tener en cuenta a las personas que no pueden ser tutores según la prohibición del artículo 110 del ccc. Resulta relevante la inclusión, en el último inciso, de las personas que hubieran sido expresamente excluidas por los progenitores para ejercer dicha función. El nuevo código elimina la tutela legal del código anterior.42 El artículo 107 regula la tutela dativa, que es aquella que otorga el juez ante la ausencia de nombramiento efectuada por los padres o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de las personas designadas. Tiene un carácter subsidiario, ya que se privilegia la elección efectuada por los progenitores, en cuyo caso, la función del juez se limita a aprobar dicho nombramiento y sólo por causas debidamente fundamentadas podrá designar a otra persona en el cargo. Diferente es la labor judicial en la tutela dativa, en la cual el juez, con un amplio margen de apreciación, deberá elegir a la persona idónea para ejercer dicha función, si bien deberá fundar razonablemente los motivos que justifican tal designación. Esta elección no está condicionada por lazos de parentesco. Ante el otorgamiento de actos notariales que involucren derechos patrimoniales de un menor sujeto a tutela, debemos considerar que el tutor es su representante legal (de acuerdo con el artículo 117 del ccc), pero el tutelado puede estar autorizado por ley o por el juez a actuar por sí mismo, y que en todos los casos debe ejercer su derecho a ser oído, de acuerdo con su desarrollo y madurez. La tutela legal tenía lugar cuando los padres no hubieran nombrado tutor o cuando éste no pudiere asumir el cargo, en cuyo caso el juez debía designar un pariente del menor, de acuerdo con un orden de prelación establecido por la ley (artículo 389 del Código Civil). 42 111 Alicia B. Rajmil / Luis Rogelio Llorens 4. Restricciones a la capacidad de ejercicio de las personas en razón de sus circunstancias personales43 Lamentablemente, la nueva normativa ha perdido la oportunidad de separar de manera adecuada la situación de aquellas personas que se encuentran dentro de un régimen de restricción de su capacidad de ejercicio dispuesto por sentencia judicial, de aquellas otras que padecen deficiencias intelectuales que afectan su discernimiento, pero que no han sido sometidas a proceso alguno.44 Según Zannoni, “he aquí la fuente inicial de equívocos”.45 Así, por ejemplo, el artículo 31, inciso a, reitera el principio de capacidad que emana del artículo 23 de la nueva normativa (que se halla también en el artículo 3 de la Ley 26.657). Sin embargo, al agregar “aún cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial”, indica que se refiere al discernimiento y no a la capacidad. El mismo artículo 31, a continuación, sienta los principios de excepcionalidad de las restricciones de la capacidad de ejercicio y el de beneficencia (“se imponen siempre en beneficio de la persona”, según el inciso b). El artículo 31, en su inciso c, reitera a la Ley 26.657, en tanto dispone la debida intervención interdisciplinaria en materia de salud mental. En este punto es dable aclarar que interdisciplinario implica mucho más que multidisciplinario. La multidisciplina “consiste en el abordaje del mismo objeto de estudio por diversas disciplinas [...] En cambio, en la interdisciplina, en lugar de yuxtaponerse esas miradas, se intersectan. Vale decir, sus conclusiones se funden en una sola, lo que requiere un nivel de diálogo, discusión y apertura entre los profesionales que permita que dicha parte del trabajo se integre”.46 El inciso d refiere directamente a la dignidad de la persona en cuanto al derecho de recibir todo tipo de información. Esto constituye el soporte necesario para que participe en el proceso con la asistencia letrada que debe facilitarle el Estado, tal como lo dispone el inciso e. 112 43 La nueva norma incluye, luego del régimen de restricciones, a la capacidad de ejercicio a causa de la menor edad, las correspondientes a las personas adolescentes (mayores de 13 años) y mayores de edad (mayores de 18 años) en razón de discapacidad, y —a partir del artículo 48— las restricciones por prodigalidad. 44 “Dado que la capacidad es asunto que maneja la ley, resulta desacertado emplear la expresión ‘incapacidad natural’ o ‘incapacidad accidental’, pues tratándose de sujetos que carecen de aptitudes psíquicas suficientes, ellos seguirán siendo capaces hasta que la ley, y no la naturaleza o el accidente, los declare incapaces.” Llambías, Jorge Joaquín. Citado en Llorens, Luis. “La falta o disminución del discernimiento, ¿constituye una incapacidad?” en La Ley, No. 1, 14 de septiembre, 2007. Disponible en: www.legales.com/tratados/f/llorens.doc 45 Zannoni, Eduardo. Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 243. 46 Martínez Alcorta, Julio. “Responsabilidad Civil de los Equipos Interdisciplinarios de Salud Mental”, en Revista de Derecho Privado, No. 9, año iii, 2015, p. 128. Ap u n t e s a c e rc a d e l r é g i m e n d e c a p a c i d a d d e l a s p e r s o n a s h u m a n a s . . . Finalmente, el inciso f dispone: “deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas a los derechos y libertades”. 4.1 Alcances de la sentencia. Representación y asistencia La redacción final del artículo 32 permite al juez restringir la capacidad de ejercicio de personas determinadas bajo las siguientes reglas: • Debe tratarse de una persona mayor de 13 años. • La persona debe padecer “una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes”. La adicción o la “alteración mental”47 deben ser comprobadas por un equipo interdisciplinario (según los artículos 31 y 37 in fine). El juez debe “garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso, entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna” (artículo 35) y permitir su intervención en el proceso (artículo 36). Las adicciones se asimilan a las deficiencias intelectuales. Por tanto, la categoría de “inhabilitados” sólo incluye a los pródigos (artículos 48, 49 y 50). Así, los demás supuestos previstos en el derogado artículo 152 bis quedan subsumidos dentro del régimen general de restricciones a la capacidad de ejercicio que describe el artículo 32 de la nueva norma. La sentencia, conforme con el artículo 37, debe indicar el diagnóstico y el pronóstico, la época “en que la situación se manifestó”, los recursos de la persona y de su entorno, y el régimen “para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible”. Este régimen, acorde con el artículo 32, debe determinar cuáles son las restricciones a la capacidad de ejercicio que a la persona se le imponen y sólo excepcionalmente el juez puede declarar la “incapacidad”. No estamos de acuerdo con esta última posibilidad, toda vez que, por absoluta que sea la falta de discernimiento de la persona en cuestión, nunca debe perder el derecho a opinar sobre su persona y sus bienes y a que su opinión sea tenida en cuenta. El hecho de que no pueda hacerlo (cuestión de La cdpd, en su artículo 2, habla, a nuestro entender con mayor claridad, de “deficiencias mentales, intelectuales”. Una “alteración”, entendida como “cambiar la esencia o forma de algo” (según el diccionario de la rae) puede provocar que la persona tenga una capacidad intelectual superior a lo común. Esto último, obviamente, no es causal de restricción a la capacidad de ejercicio. 47 113 Alicia B. Rajmil / Luis Rogelio Llorens 114 la naturaleza) no implica la pérdida del derecho a hacerlo (cuestión jurídica) cuando eventualmente pueda. De allí que calificamos incorrecto mantener la categoría de “incapaz”. De la lectura del artículo 32, parece apropiado deducir que ante un régimen de “incapacidad” corresponde nombrar un “curador”; en los casos de restricciones a la capacidad de ejercicio, a un régimen de apoyos, como el que describe el artículo 43. Empero, esta interpretación no es acorde con lo dispuesto en el artículo 101, inciso c. De su lectura resulta la admisión de la posibilidad de que los apoyos tengan “representación”, la cual no excluye un régimen de asistencia (artículo 102). Por ello entendemos —en la búsqueda de una interpretación armónica de los artículos 32, 43 y 101— que la sentencia no necesita “declarar” a una persona “incapaz”, sino establecer los actos que no puede realizar por sí misma y designar los apoyos pertinentes y, también sin declararla incapaz, puede disponer que en algunos actos sea representada por la misma persona que constituye el apoyo o un curador.48 Cabe advertir especialmente que tanto el régimen de apoyo como la curatela pueden estar integrados por distintas personas, con intervención conjunta o indistinta o con intervención en materias diferentes cada uno de ellos. La nueva normativa no ha hecho referencia a que esos cargos puedan estar desempeñados por personas jurídicas.49 La omisión no debería ser interpretada como prohibición. Seguramente, este nuevo régimen exige del notario el análisis detallado de la sentencia para calificar si el otorgante tiene o no la capacidad suficiente para otorgar el acto. Consideramos útil para la determinación de las restricciones a la capacidad de ejercicio la utilización del nomenclador o protocolo diferencial, elaborado y aprobado por la Organización Mundial de la Salud, denominado “Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud” (cif), mediante el cual se otorgan en nuestro país en sede administrativa los llamados “Certificados Únicos de Discapacidad” (cud).50 Creemos que en el futuro cercano será ésta una herramienta imprescindible tanto para el dictado de la sentencia como para entender sus alcances. Véase Olmo, Juan Pablo. “Cuando la gente pide insania y los jueces dicen que no. Nuevas respuestas en materia de salud mental y capacidad”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, 2012, p. 251. 49 Véase Zito Fontán, Otilia del Carmen. “El ejercicio de la tutela por personas jurídicas en el derecho español”, en Revista Notarial, No. 959. 50 Véase Leiva, Norma. “La clasificación internacional del funcionamiento de la discapacidad y de la salud como herramienta de diálogo interdisciplinario para la aplicación del art. 152 del Código Civil”, en Revista Notarial, núm. 968, p. 607. 48 Ap u n t e s a c e rc a d e l r é g i m e n d e c a p a c i d a d d e l a s p e r s o n a s h u m a n a s . . . 4.2 Publicidad y efectos de la sentencia El artículo 39 dispone la inscripción de la sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, que se rige por las disposiciones de la ley 26.413, que sustituyó al decreto de ley 8204/63. La publicidad se explicita mediante “constancia al margen del acta de nacimiento”. Estas últimas normas disponen que “sin perjuicio de lo dispuesto por las leyes de fondo de la Nación, los actos mencionados en este capítulo no producirán efectos contra terceros sino desde la fecha de su inscripción en el Registro” (así lo menciona el artículo 89 de la Ley 26.413). Acorde con estas disposiciones, el artículo 44 del nuevo código sanciona con nulidad “los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a la inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”. No aparece en el nuevo articulado la segunda parte del artículo 473 del Código Civil anterior que, conforme con la Ley 17.711, disponía: “Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título oneroso”. Frente al conflicto de intereses entre el tráfico jurídico y los derechos de la persona con discapacidad, el nuevo código da prevalencia —conforme con los nuevos paradigmas en materia de salud mental—51 a éstos últimos. Cabe reconocer, empero, que dado que ni el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas ni el Registro Nacional de las Personas (que se rige por la Ley Nacional 17.671) poseen una base de datos accesible de manera inmediata para el público en general, se generará una importante fuente de inseguridad jurídica. Resulta imperioso, entonces, la formación de una base de datos accesible. Entretanto, en la práctica, resulta imposible la consulta de la partida de nacimiento de cada persona que otorga un acto jurídico, no sólo en sede notarial, sino también judicial, administrativa y privada.52 El nuevo régimen no innova mayormente en relación con la nulidad por falta de discernimiento de los actos anteriores a la inscripción de la sentencia (artículo 45) ni con relación a los de la persona fallecida (artículo 46). Sólo el inciso c del artículo 45 agrega la posibilidad de anulación de los actos a título 51 Igual opción efectúan, entre otros, los códigos de España (artículos 218, 1261, 1263 y artículo 6 inciso 3); Italia (423 y 427) y Francia (493-2 y 502). 52 Aplicada la norma sin concesiones, debería requerirse la partida de nacimiento actualizada de cada otorgante de cada acto jurídico. Así, no sólo debería solicitarse en sede notarial, sino también para cualquier presentación judicial o bancaria (por ejemplo, cobrar un cheque) o administrativa (cualquier supuesto en el que una persona peticiona a las autoridades). 115 Alicia B. Rajmil / Luis Rogelio Llorens gratuito anteriores al dictado de la sentencia. En otra oportunidad, dijimos que la norma en comentario también facilita la acción en los supuestos de actos a título gratuito, lo cual resulta indiscutible.53 Empero, existen opiniones encontradas, pues se ha dicho que “no se entiende por qué el legislador ha decidido equiparar esas actuaciones negativas a los actos a título gratuito”.54 Entendemos que cuando no se ha obtenido una sentencia posterior de restricción a la capacidad de ejercicio, es necesario probar la falta de discernimiento en el momento de la celebración del acto (artículo 261). El artículo 45 postula que si existe una sentencia posterior de restricción a la capacidad de ejercicio, la acción se facilita y resulta entonces suficiente probar la falta de discernimiento del otorgante a la época de la celebración del acto, tal como indica el inciso a. De allí que el artículo 37, en el inciso b, requiera que la sentencia consigne la “época en que la situación se manifestó”. Dado que los actos a título gratuito presentan una peligrosidad especial,55 no parece descabellado —según entendemos— que el legislador facilite la anulación de éstos si se otorgaron dentro de la “época en que la situación se manifestó”, sin necesidad de probar la falta de discernimiento en el momento de la celebración del acto, sea ostensible o no la deficiencia intelectual de la persona en cuestión. Por otro lado, quien se perjudica por la anulación, deja de tener una ganancia pero no sufre ningún perjuicio con relación a su situación anterior a la donación. 5. Colofón La sanción del nuevo Código Civil y Comercial ha colocado en situación delicada al notariado argentino. Ya antes de su entrada en vigencia debió aplicar sus normas, pues la mayoría de los actos cuya autorización se le requería merecían el asesoramiento conforme con la novedad legislativa. 116 53 Clusellas, Eduardo Gabriel (coord.). Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado, tomo i, Astrea - fen, Argentina, p. 170. 54 Por “actuaciones negativas” la autora se refiere a la ostensibilidad de la enfermedad o la mala fe del cocontrante, esto es, a los incisos a y b. Taiana Brandi, Maritel Mariela. “¿Protección? de las personas con discapacidad y de la legítima en el proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial de la Nación”, en Revista del Instituto de Derecho e Integración, No. 10, p. 30. 55 “El peligro de la facultad de donar no consiste en la elección, acaso irreflexiva, del donatario a cuyo favor se constituye la donación, sino en la determinación misma en virtud de la cual el donante se priva voluntariamente de una parte de sus bienes que debería retener y aplicar a sus necesidades, ese peligro desaparece enteramente cuando se trata de una sucesión por causa de muerte.” Savigny, Friedrich Karl. Sistema de Derecho Romano Actual, libro 2, capítulo 3, Centro Editorial de Góngora, Madrid, s. f., p. 147. Ap u n t e s a c e rc a d e l r é g i m e n d e c a p a c i d a d d e l a s p e r s o n a s h u m a n a s . . . En efecto, ante la consulta por un testamento o una donación, por ejemplo, ha tenido que considerar que el testador o el donante, en su caso, seguramente podían fallecer con posterioridad a la entrada en vigor del nuevo código, atento a lo preceptuado por su artículo 7. En estos casos, el notariado debió actuar sin el tiempo necesario para un estudio detallado del articulado y sin jurisprudencia que determinara los criterios interpretativos correctos. Todo ello implicó un gran esfuerzo que, esperamos, será útil y comprendido por quienes juzguen la tarea. 117 118 l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s e n e l pr o c e s o p e n a l d e m e n o r e s e n e s p a ñ a R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o i x , n o . 3 6 j u l i o - d i c i e m b r e d e 2 0 15 , pp 119 - 13 3 . La capacidad jurídica del menor de edad y el Dictamen No. 4/2014 de la Dirección de Notarías y Registros Civiles* The legal capacity of minors and the Opinion #4/2014 of the Directorate of Notaries and Civil Registers Pedro Luis Landestoy Mendez** resumen abstract El Dictamen 4/2014 de la Dirección de Notarías y Registros Civiles del Ministerio de Justicia permite a un menor de edad otorgar una escritura ante notario. Este hecho nos obliga a releer los artículos que regulan la capacidad jurídica del menor de edad y cuestionarnos el contenido de esta, su naturaleza y sus alcances. The Dictum 4/2014 of the Directorate of Notaries and Civil Registers of the Ministry of Justice allows a minor to execute a deed before a notary. This fact compels us to reread the articles regulating the legal capacity of a minor and to question its content, nature and scope. palabras clave: Capacidad jurídica, me- key words : Legal capacity, minor, care, nor de edad, juicio notarial de capacidad, patria potestad asistencial. notarial judicial capacity, parental authority. * Recibido: 13 de abril de 2015. Aceptado: 25 de mayo de 2015. ** Notario en la ciudad de La Habana, Cuba. ([email protected]) 119 Pedro Luis Landestoy Mendez sumario 1. La novedad del Dictamen No. 4/2014 2. El matrimonio del menor y la emancipación 3. La capacidad restringida y la emancipación 4. La patria potestad asistencial 5. Ámbito de aplicación del dictamen 6. Consideraciones ad finem 1. La novedad del Dictamen No. 4/2014 120 El derecho cubano, puede decirse, tiene una de las regulaciones más avanzadas en materia de capacidad jurídica: reconoce un estatus intermedio llamado capacidad restringida.1 Concede al matrimonio del menor la adquisición de la plena capacidad de obrar,2 reconoce la patria potestad asistencial3 y hasta la figura de la tutela flexible.4 En contraste con esa realidad, la práctica cubana sigue anquilosada en los conceptos más tradicionales y virtualiza todas estas instituciones al no ponerlas en práctica. El ejercicio de la capacidad es hoy, a 26 años de la entrada en vigor del nuevo Código Civil, una cuestión maniquea del todo o nada, realidad común en menores y discapacitados, aunque en estos últimos es aún peor. En este contexto se aprueba el Dictamen No. 4 de 2014, el cual saca a la luz una reflexión totalmente nueva al rescatar de su virtualidad todas las novedosas instituciones. Osa citar artículos que parecían olvidados por la práctica, e incluso por la doctrina, jurídica cubana. Aunque pueda pecar de absoluto, creo que el Código de Familia, al regular el matrimonio del menor de edad, constituye el primer texto normativo5 que permite a un menor de edad soltero realizar per se un acto jurídico6 sin necesidad de una representación legal que anule su voluntad por el principio de heteronomía. Esto en circunscripción de los postulados más avanzados para Cfr. artículo 30 del Código Civil. Cfr. artículo 29 inciso b del Código Civil. 3 Cfr. artículo 85.5 del Código de Familia. 4 Cfr. artículo 151 del Código de Familia. 5 Aunque los dictámenes de la dnrc no tienen carácter de norma jurídica, su obligatoriedad para los notarios (Cfr. art. de la lne) y su carácter programático me inducen a tratarlo como un texto normativo si bien no como una norma jurídica. 6 Si bien la Instrucción No. 187/2007 del Tribunal Supremo Popular abre las purtas a la participación del menor de edad en el proceso, por medio de su escucha o exploración, creo que este acto procesal no puede compararse con la magnitud de una declaración autónoma de voluntad que produce efectos jurídicos. 1 2 La capacidad jurídica del menor de edad y el Dictamen 4/2014... concebir una capacidad progresiva del menor en concordancia con los artículos supracitados y la Convención de los Derechos del Niño. Como era de esperarse, tal pronunciamiento de la dnrc ha sido sumamente comentado por el gremio, no sólo notarial sino jurídico en general; unas veces alabado, otras vituperado o polemizado. Lo cierto es que su sanción obliga a una relectura de los estatus jurídicos por los cuales atraviesa la capacidad jurídica del menor, siempre en sede de capacidad para obrar o de ejercicio, pues la capacidad de derecho o goce es universal e ingraduable. Así, el ordenamiento civil cubano permite que los menores de edad ostenten los tres estatus de capacidad, a saber, ejercicio pleno de la capacidad para los menores casados, divorciados o viudos, ejercicio restringido de la capacidad para los menores con 10 años cumplidos e incapacitación para los que no han arribado a esa edad. 2. El matrimonio del menor y la emancipación El primero de estos estatus, el único selectivo y no generalizado, es la plena capacidad de obrar que puede ser adquirida por el menor de edad cuando contrae matrimonio. Ésta se mantiene incluso cuando el vínculo se disuelve por cualquier causa, excepto por nulidad. Así lo consagra el inciso b del artículo 29.1 del Código Civil, complementado con el apartado 3) del artículo 92 del Código de Familia, el cual establece que el matrimonio del menor es una de las causales de extinción de la patria potestad. La doctrina cubana ha sostenido que estamos en presencia de una emancipación matrimonialis causa, si bien ha apuntado que se trata de una emancipación plena.7 Esta posición de la legislación cubana parece estar en plena concordancia con el derecho histórico y hasta con la naturaleza semántica de la institución de la emancipación, que la concibe como causa de extinción de la patria potestad. El término emancipación procede de la voz latina emancipatio, que significa soltar de la mano, sacar de su poder. Así era considerada en Roma desde los tiempos prejustinianos. Señala Méndez Apenela que “la emancipación es, en época clásica, una forma especial de extinción de la patria potestas sobre alguno de los sometidos a ella, basada en una concesión del pater familias”.8 7 Véase Diaz Magrans, María Milagrosa. “La persona individual”, en Caridad del Carmen Valdés Díaz (Coord.), Derecho Civil. Parte general, Félix Varela, La Habana, 2006, p. 108. Valdés Díaz, Caridad del Carmen: “Comentarios al artículo 32”, en Leonardo B. Pérez Gallardo, Comentarios al Código Civil cubano. Disposiciones preliminares, Libro I - Relación jurídica, Félix Varela, La Habana, 2013, p. 485. 8 Méndez Apenela, Eduardo. “Evolución histórica de la emancipación en el Derecho español”, en Revista de Derecho Notarial, No. 72, 1971, p. 421. 121 Pedro Luis Landestoy Mendez 122 De esta manera, se siguió concibiendo durante todo el derecho romano e intermedio sin más variación que las formas y sujetos en quienes se aplicaba. La emancipación por matrimonio viene, sin embargo, del derecho visigodo. La encontramos en el Código de Eurico, el cual faculta al hijo que contrae matrimonio para reclamar del padre la entrega, en pleno dominio, de dos terceras partes de sus bona materna. La norma de Eurico fue recogida después por el Liber iudiciorum.9 Pero, a contrarii de las conclusiones que se puedan extraer de esta situación, nunca la emancipación concedió al impúber la plena capacidad de obrar. Sostienen Colin y Capitant que la emancipación en Roma “no tenía, por lo tanto, influencia sobre la capacidad de aquel que era objeto de ella más que cuando éste era púber; el impúber emancipado continuaba siendo incapaz y quedaba bajo tutela”.10 Así, se desprende de los autores franceses que la emancipación poco influía en el estatus del menor de edad y sólo se concebía para que los mayores de edad se libraran del poder paterno, considerado como absoluto y eterno. La emancipación nunca ha supuesto la adquisición de la plena capacidad para obrar del menor; siempre las legislaciones le imponen límites a su ejercicio. Al definir la institución, los autores franceses citados sostienen que “es un acto solemne o un beneficio de la ley que produce la consecuencia de libertar al menor de la patria potestad o de la tutela y de conferirle, con el gobierno de su persona, una cierta capacidad, por lo demás limitada a la ‘pura administración’, en cuanto a su patrimonio”.11 De Ruggiero sostiene que en la emancipación “la condición de capacidad es intermedia confiriéndose al emancipado la de obrar sólo para realizar aquellos actos que no excedan de la simple administración, mientras para todos los demás esa capacidad viene integrada por el curador o por el consejo de familia o de tutela”.12 Estas posiciones doctrinales reflejaban lo regulado por sus respectivas leyes civiles, que además son dos de los principales códigos decimonónicos.13 Todo esto me hace concluir que el matrimonio del menor no es concebido por la legislación patria como una causal de emancipación, al menos no como Idem, pp. 428-429. Colin, Ambrosio y H. Capitant. Curso elemental de Derecho Civil, Tomo Segundo, vol. i, Incapacidad civil-personas jurídicas, Reus, Madrid, 1923, p. 226. 11 Ibidem. Señalan los autores (loc. cit.) como fuente de esta concepción más que a la emancipatio romana a la venia ætatis, la cual podía ser concedida a los varones a partir de los 20 años y a las mujeres a partir de los 18 (la mayoría de edad se alcanzaba a los 25 años) y les convertía “plenamente capaces”, salvo que no podían ni enajenar ni hipotecar sus inmuebles. 12 Ruggiero, Roberto. Instituciones de Derecho Civil, vol. i, Introducción y parte general, derecho de las personas, derechos reales y posesión, Reus, Madrid, 1929, p. 345. 13 Cfr. artículo 481 del Code y artículo 317 del Códice de 1865. 9 10 La capacidad jurídica del menor de edad y el Dictamen 4/2014... se concibe en la doctrina y legislación foránea. El menor de edad que ha contraído matrimonio no tiene límites en el ejercicio de su capacidad jurídica. No hay acto que no pueda realizar por sí mismo, ni necesita de un régimen de complemento de su capacidad. Es así que encuentro más propicio considerarla una causal de adquisición de la plena capacidad de obrar junto con la edad. 3. La capacidad restringida y la emancipación Eso no significa que la institución de la emancipación se ausente de nuestra legislación. Creo que tenemos una de las regulaciones más sui generis de la emancipación en el artículo 30 inciso a del Código Civil, el cual restringe el ejercicio de la capacidad jurídica a los menores de edad que hayan cumplido los 10 años. Según Díez-Picazo y Gullón, la emancipación “atribuye al menor de edad un estado civil propio, distinto al de la mayoría de edad”, a lo cual se debería añadir: distinto también al del menor no emancipado. Es decir, la emancipación consiste en un estado de la capacidad de obrar independiente y distinto de los extremos incapacidad/plena capacidad. ¿Corresponde esta concepción con el ejercicio restringido de la capacidad del artículo 30? Valdés Díaz define a la capacidad restringida como: una limitación parcial de la capacidad de obrar, en la que se establece como presunción que la persona tiene aptitud para el ejercicio de ciertos derechos y obligaciones sin intervención de terceros y al mismo tiempo estará imposibilitada de actuar por sí en otros actos jurídicos, para los que requerirá el auxilio de otra persona. La ley otorga a los sujetos en este caso una condición especial, que les permite un ámbito limitado de actuación.14 De esta definición puede desprenderse la visión de la doctrina cubana: la capacidad restringida no es en realidad un estatus diferente del par tradicional capacidad/incapacidad, sino que constituye un tertium genus: el ejercicio restringido de la capacidad consiste, para la autora, en que la persona puede realizar ciertos actos, cual persona plenamente capaz, y está imposibilitada de realizar otros, cual persona incapacitada. Es decir, la capacidad restringida se limita a una cuestión de cuáles negocios sí y cuáles no. 14 Valdés Díaz, Caridad del Carmen. “Comentarios al artículo 30”, en Comentarios…, Op. cit, p. 492. 123 Pedro Luis Landestoy Mendez En esta línea, aunque la metodología explicativa trasluce mejor la postura, Pérez Gallardo perfila su análisis de la institución a través de cuatro notas definitorias: • Condición intermedia que fluctúa entre capacidad e incapacidad, conformando un estatus especial que difiere de los extremos. • Establece una esfera de actuación parcial, que no incluye todas las actuaciones permitidas por el ordenamiento jurídico. • La validez de los actos depende de su inclusión en su esfera de actuación o de si los realiza con el debido complemento a la capacidad. De lo contrario, podrán ser declarados nulos, salvo ratificación posterior de quien ostente su guarda. • Requiere de un régimen especial de protección y complemento de su capacidad.15 124 Aun cuando esta postura parece apartarse de lo esbozado anteriormente, estableciendo que la capacidad restringida constituye un estatus especial diferente de los extremos, mi pregunta es cuán diferente es este “nuevo” estado cuando sigue participando del mismo régimen de los extremos, sólo que híbridamente. En la actualidad, resulta iluso pensar que una persona es plenamente incapaz16 para todos los actos jurídicos; por eso se ha sustentado que la sentencia, o el auto que declare la incapacidad, contenga los actos que el incapacitado puede hacer y cuáles no. Esto no es el estado de capacidad restringida sino el estado de incapacidad, pues esta persona se ve obligada en aquellos actos vedados a actuar por medio de representante legal, quien suple totalmente su voluntad. Así se tipifica claramente la heteronomía propia de la incapacidad. Pero el ejercicio restringido de la capacidad no es tampoco sinónimo de capacidad progresiva. El hecho de que a los menores de edad se les vaya permitiendo, a medida que su edad avanza, la realización de ciertos actos no crea un estatus diferente de la capacidad y la incapacidad, sino que engloba uno de estos estados. Así, que a un menor de 14 años la ley le conceda capacidad Pérez Gallardo, Leonardo B. “La protección legal de los discapacitados en Cuba. Una visión de lege data y de lege ferenda”, en José Pérez de Vargas Muñoz (Coord.), Protección jurídica patrimonial de las personas con discapacidad. La Ley, Madrid, 2006, pp. 309 y 310. 16 Lo cual, si se reflexiona un poco, no es una cuestión reciente, pues menores e incapacitados siempre han realizado pequeños negocios válidamente, como comprar en establecimientos comerciales, usar el transporte público (incluso solos) acudir a funciones de teatro y cine pagando en todos ellos y, por lo tanto, concertando contratos aunque estos sean de poca envergadura patrimonialmente hablando. Apud. Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil Argentino Parte General I, Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 393. 15 La capacidad jurídica del menor de edad y el Dictamen 4/2014... para testar17 significa que éste es plenamente capaz para tal acto, y que puede desplegar el ejercicio de su autonomía volitiva sin injerencias de ningún tipo. Si la capacidad restringida fuese sólo este tertium genus, ¿qué necesidad habría de una nueva institución de guarda? ¿No bastaría con un representante legal, padre o tutor, que supliera sólo en los casos vedados en tanto el hijo o pupilo actuara por sí en los actos permitidos? En este caso, pasando al plano instrumental, el notario debería solamente analizar, del instrumento judicial, los actos que el rogante puede hacer por sí mismo y en cuáles es imprescindible la actuación del representante legal, para prever una comparecencia por sí o por representación. En efecto, el ejercicio restringido de la capacidad ha de verse realmente como un nuevo estado de la capacidad, donde la persona afectada puede realizar por sí los actos jurídicos, pero asistida por, ahora sí, una persona que constituya un régimen especial de protección, la cual no supla su voluntad, no lo represente, sino que complemente su consentimiento. Desde esta perspectiva, en relación con los menores de edad, el artículo 30, inciso a, crea una causal de emancipación legal: el arribo a los 10 años de edad. El estatus jurídico que le concede dicho artículo al menor es definitivamente diferente al que tiene al arribar a la mayoría de edad o al contraer matrimonio y también al que tenía antes de cumplir los 10 años. Puede decirse que, si bien, no se extingue la patria potestad por no tipificarse ninguna de las causales del artículo 92 del Código de Familia, sí modifica su contenido, pues deja de ser institución de representación para convertirse en figura de asistencia. Así lo expresa claramente el cf en su artículo 85.5, el contenido de la patria potestad es: “representar a sus hijos en todos los actos y negocios jurídicos en que tengan interés; completar su personalidad en aquéllos para los que se requiera la plena capacidad de obrar”. Sólo restaría, y esa es más función de la doctrina jurídica y de los operadores del derecho que de la norma, asimilar estas dos funciones a los estatus de la capacidad del menor. 4. La patria potestad asistencial Es así que, si bien la curatela (institución prevista para asistir al menor emancipado y también para el régimen de capacidad restringida) se ausenta en nuestro derecho, el citado artículo 85.5 abre la puerta a ese régimen especial de protección y complemento que requiere el ejercicio restringido de la capacidad en sede de los menores de edad: la patria potestad asistencial. Ahora bien, ¿qué es la patria potestad asistencial, cuál es su contenido? 17 Verbigracia, artículo 663, inciso 1º del Código Civil español. 125 Pedro Luis Landestoy Mendez Tradicionalmente, la patria potestad se ha concebido como una institución de representación legal. Es, dice Bellucio: 126 una representación necesaria y universal. Necesaria porque los padres que ejercen la patria potestad no podrían renunciar a asumirla, y porque el menor está sujeto forzosamente a ella; este carácter importa la aplicación subsidiaria de las normas del mandato. Y universal porque, en principio, se extiende a todos los actos de la vida del hijo, trátese de asuntos judiciales, extrajudiciales o administrativos, y de relaciones patrimoniales o extrapatrimoniales.18 Es precisamente por esa razón que las legislaciones entienden a la emancipación como causa de extinción de la patria potestad, porque al concebirla como figura representativa pierde sentido ante el estatus del emancipado. Desde esta perspectiva, nuestra legislación vuelve a ser muy novedosa al no identificar a la patria potestad con la representación legal y concebirla también como figura de asistencia; así se elimina la necesidad de cambiar el régimen hacia la curatela. La función de la patria potestad asistencial es solamente la que define el verbo utilizado en la legislación familiar: complementar. Su régimen jurídico siempre será de asistencia o vigilancia, de protección ad hoc a cada caso concreto, atendiendo a la intensidad de la deficiencia que afecta la capacidad de obrar. Esta concepción de la patria potestad, en puridad, no permite otra cosa que complementar la capacidad del hijo en actuaciones concretas. En este sentido, no constituye una forma de representación legal pues se concibe para casos en que las personas sometidas al régimen no necesitan alguien que ejercite sus derechos y se subrogue en su esfera jurídica, sino simplemente un medio de control de sus actos. De modo que el hijo actúa per se sin que se le sustituya, pero tiene que contar con la conformidad o asentimiento de los padres, quienes lo prestarán si consideran que el acto no le es dañoso. Esta diferencia entre representación y complemento la esboza Albaladejo de la siguiente manera: 18 La representación legal tiende a suplir la falta de capacidad del representado, pero no debe ser confundida ni con la asistencia a personas parcialmente incapaces, ni con la necesidad de que alguien preste su asentimiento al negocio, celebrado por otro. En estos casos, el Bellucio, Augusto Cesar. Manual de Derecho de Familia, tomo ii, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 377. La capacidad jurídica del menor de edad y el Dictamen 4/2014... negocio lo celebra personalmente el interesado, aunque otro le asista o asienta; en aquél, lo celebra el representante por cuenta y a nombre del dominus.19 5. Ámbito de aplicación del dictamen Ahora bien, me parece que lo más trascendental de este dictamen es su ámbito de aplicación. Fue producto de una consulta relativa a la escritura sobre autorización para que el menor de edad obtenga o actualice su pasaporte y viaje, donde la legitimada para otorgarla era una madre soltera. Partiendo de este problema original, los postulados primero y segundo del dictamen se limitan a un análisis de ese supuesto: la representación de la madre menor de edad y soltera a sus hijos y su realización de actos que lleven implícito el ejercicio de la patria potestad que ostenta sobre su descendencia. El tercero, luego de un primer párrafo donde parece ampliar el diapasón a todos los casos posibles, vuelve a referirse al caso sometido a consulta en el segundo, así arroja la gran interrogante: ¿es aplicable todo lo analizado en los epígrafes anteriores sólo al caso de las escrituras de autorización y otras análogas,20 o puede extenderse a todos los actos y requerimientos que pretendan realizar los menores de edad solteros mayores de 10 años? Para contestar a esa pregunta, creo que el análisis deberá perfilarse en tres aspectos, a saber: los actos que pueden realizar las personas con capacidad restringida, los actos que pueden realizar los menores de edad en Cuba sin lugar a dudas y la posibilidad de que el resto de los actos se incluyan en la letra del dictamen. 5.1 Los actos y requerimientos que pueden realizar las personas con ejercicio restringido de la capacidad Ya fue expuesto que las personas con ejercicio restringido de la capacidad, incluidos los menores emancipados por el imperio del artículo 30 inciso a del Código Civil, pueden realizar per se todos los actos jurídicos y, consecuentemente, todos los requerimientos notariales, sólo que para algunos necesitará la asistencia de sus padres o curador (cuando tengamos dicha institución). 19 Albaladejo, Manuel. “La representación”, en Anuario de Derecho Civil, tomo xi, Instituto de Estudios Jurídicos, Madrid, 1958, fascículo 3, p. 769. 20 Véase Indicaciones metodológicas, No. 1, 2011 e Instrucción No. 1, 2013 de la dnrc. 127 Pedro Luis Landestoy Mendez Según el dictado del artículo 30 del Código Civil, la persona con capacidad restringida no tiene ninguna limitación para realizar los actos necesarios para satisfacer sus necesidades vitales comunes. Esta es una frase muy abstracta que puede englobar desde una esfera muy restringida hasta casi la totalidad de los actos de administración y algunos de disposición. En palabras de Sánchez Bergara: 128 Una aproximación que aclare el contenido de este precepto debe incluir actos tan elementales como la alimentación, la higiene y el vestido que son comunes para todas las personas y de ejecución diaria. Sin embargo, las necesidades no siempre son las mismas para todos los grupos poblacionales, así habrá quien dependa para su manutención de la atención y administración que realice de determinados bienes de los que es titular. Por tal motivo, la interpretación que se haga, no debe excluir actos de administración y/o disposición. Por cuanto de esto dependan los ingresos de quienes figuran bajo este régimen. 21 Se impone entonces determinar cuáles actos concretos puede realizar el menor emancipado solo y cuáles con la asistencia de sus padres. Para el caso particular que nos ocupa, el menor emancipado, el derecho comparado establece la posibilidad de realización de los actos de administración y algunos de disposición que no sean de valor significativo. Resulta particularmente útil el postulado del artículo 323 del Código Civil español, mediante el cual la emancipación habilita al menor “para regir su persona y sus bienes como si fuera mayor”. Pero, a continuación, enumera los negocios que no puede realizar por sí solo hasta que alcance la mayoría de edad, pues necesita el consentimiento “de sus padres y, a falta de ambos, el de su curador”. Estos son los actos: tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor. En otras palabras, se limita la capacidad sólo en sede de actos de disposición y en relación con bienes de valor ostensible. Así, creo, debe interpretarse la esfera concedida por el artículo 30. El ejercicio restringido de la capacidad posibilita a la persona que lo padece realizar por sí solo,22 es decir, sin necesidad de autorización paterna: Cit. pos. Pérez Gallardo, Leonardo. “La protección legal…”, op. cit., p. 323. Nos referiremos a los actos civiles, pues la legislación electoral, procesal, penal, laboral concede la posibilidad de realizar otros actos jurídicos. 21 22 La capacidad jurídica del menor de edad y el Dictamen 4/2014... • Actos de administración que constituyen los actos de uso, conservación y mantenimiento de los bienes. Generalmente se darán fuera del ámbito notarial, pero nada obsta para que se instrumentalice dicho acto (contrato de depósito, acta de rehabilitación, etcétera). • actos de disposición de bienes de poco valor, enajenaciones o gravámenes de bienes muebles, excluyendo los vehículos de motor, las obras de arte y joyas de materiales preciosos. Estas enajenaciones por lo general no tienen que hacerse ante notario, pero podrían hacerse. Dicho esto, se deduce que en casi todos los actos ante notario el menor emancipado necesitará la asistencia de sus padres. 5.2 Actos jurídicos que expresamente pueden realizar los menores de edad ante notario Actualmente, hay dos actos en los cuales la ley (en uno de los casos el referido dictamen) determina expresamente que el menor de edad puede concurrir como compareciente al instrumento notarial, en ambos casos, asistidos por sus padres: el matrimonio y la autorización paterna. Resulta paradigmático que ambos sean de los llamados actos personalísimos,23 lo cual, creo, es perfectamente válido. Las personas con capacidad restringida pueden realizar estos actos con la asistencia de los padres o el curador, sin desvirtuar la esencia intuito personæ de éstos, precisamente por no ser ni la patria potestad asistencial ni la curatela una forma de representación legal. El primer supuesto fue introducido por el segundo párrafo del artículo 3 del Código de Familia, el cual permite contraer matrimonio a la mujer mayor de 14 años y al varón mayor de dieciséis, siempre con autorización de los que ostenten su representación legal o en defecto del tribunal. Este es precisamente un ejemplo de lo que hemos expuesto porque, si bien el matrimonio concede al menor la plena capacidad de obrar, antes de su formalización no la tiene. Por tanto, quien otorga la escritura es justamente una persona con capacidad restringida. La autorización para contraer matrimonio no tiene los efectos extintivos de la patria potestad sino el matrimonio en sí. Es de entender, entonces, que la referida autorización no es más que el contenido de la patria potestad asistencial, autorización que pueden brindar los padres en instrumento notarial independiente o en el mismo acto de celebración notarial del matrimonio. 23 Aunque esta naturaleza se discute en relación con el matrimonio, el cual puede celebrarse por medio de apoderado. 129 Pedro Luis Landestoy Mendez Debo decir que esta no ha sido la posición asumida por la doctrina al explicar la justificación de la autorización. Mesa Castillo sostiene: 130 El fundamento jurídico de esta facultad de autorizar el matrimonio del menor, o de no autorizarlo, no se sustenta en la institución de la patria potestad o de la tutela, sino en las consideraciones expresadas de orientación, protección y prevención que los mayores ofrecen al menor para que éste reflexione, madure, tenga conciencia plena sobre ese acto trascendente de su vida, como lo es el matrimonio y su conveniencia para él de formalizarlo o no, avalado este “consejo” que resulta terminante por la autoridad, madurez y ascendencia de estas personas en relación con el menor.24 La autora fundamenta su tesis en las personas a quienes la ley les permite otorgar la autorización, pues encontramos en la enumeración que hace el Código de Familia a los tutores y los abuelos, cuya naturaleza no tiene nada que ver con la asistencialidad que comporta esta posición. Empero, me parece que la presencia de dichas personas constituye un claro error jurídico y basar la naturaleza de una institución sobre las erratas del legislador no me parece sustentable. Es cierto que la tutela entra en contradicción con el acto, pues, como bien apunta la autora, “no cabe aquí representación legal por la naturaleza misma del acto matrimonial, por ello, la capacidad del menor no va a quedar sustituida por la del tutor”.25 Esta solución es dada por el código ante la ausencia de la institución idónea para asistir a los menores emancipados a falta de los padres: el curador. El tutor sólo puede representar; el curador asiste. Por tanto, concederle la facultad al tutor de autorizar un acto que el menor realizará por sí es desvirtuar su naturaleza. Sin embargo, ante la ausencia de la curatela, no existe otra alternativa que concebir un tutor con naturaleza de curador. En cuanto a los abuelos, el error es insalvable, pues no tienen ninguna potestad sobre la cual autorizar a sus nietos. Me parece que éstos nunca podrán autorizar a sus nietos, independientemente del dictado de la norma. A falta de padres o tutores debería autorizar el fiscal, quien, al amparo del artículo 8 inciso g de la Ley 83 de la Fiscalía General de la República, representa a los menores no sujetos a patria potestad o tutela. Mesa Castillo, Olga. “La formalización del matrimonio ante notario y registrador del estado civil”, en Leonardo B. Pérez Gallardo e Isidoro Lora Tamayo, (Coords.), Derecho Notarial, Tomo iii, Félix Varela, La Habana, 2006. 25 Ibidem. 24 La capacidad jurídica del menor de edad y el Dictamen 4/2014... No dudo que la ratio legislatoris fuera apuntada por la eminente profesora, pero, sin duda, el hecho de que el menor reflexione y madure no constituye una naturaleza jurídica. La realidad es que se trata de un acto jurídico para el cual el contrayente necesita capacidad de obrar y, al tenerla restringida, necesita el complemento de la patria potestad asistencial. El segundo supuesto es el que trae a colación en dictamen, el cual motiva estas páginas. Dispone que: los progenitores deben completar el ejercicio de la capacidad de obrar de su hija menor de edad devenida en madre soltera, y asistirla en el acto notarial de autorización donde se requiere de su plena capacidad, que de hecho está restringida debido a la edad pero no en cuanto al ejercicio del derecho personalísimo derivado de la patria potestad con respecto a su menor hijo. Sin duda, se trata de la asistencia de la que hemos hablado. Pero se le ha criticado principalmente por la supuesta contradicción con el carácter indelegable del ejercicio de la patria potestad, pues sus detractores sostienen que en este supuesto los abuelos estarían ejerciendo conjuntamente con los padres su autoridad paterna. Pero sostener esto significa no comprender la naturaleza de la capacidad restringida y de la patria potestad asistencial. Vuelvo a decir que en el acto otorgado por la persona con capacidad restringida la voluntad que se manifiesta es la de ésta y no es suplida por la de su asistente, quien tiene una labor muy limitada volitivamente. ¿Por qué no admitir la posibilidad de la asistencia para los supuestos de autorización paterna y sí hacerlo para el matrimonio, acto tan personalísimo y tan indelegable? 5.3 Ampliación del diapasón Ahora bien, creo que limitar el dictamen a la autorización paterna constituye una herejía. Repito la pregunta, aunque con otro matiz: ¿Por qué admitir la posibilidad de la asistencia para actos personalísimos como el matrimonio y la autorización paterna y no hacerlo para otros actos como los contratos, adjudicaciones hereditarias o para requerimientos de actas notariales? La limitante mayor para admitir esta posibilidad se encuentra en el artículo 28 de la Ley No. 50 de 1984, rectora de la actividad notarial en Cuba. Según éste, no podrán comparecer ante notario los menores de edad, excepto en los casos que la ley lo autorice. 131 Pedro Luis Landestoy Mendez Es obvio que la ratio legislatoris era suprimir la comparecencia del menor de edad en el acto notarial. Recordemos que se trata de un problema histórico (la ley de las notarías es anterior al Código Civil) y, por lo tanto, la novedad del artículo 30. No obstante, los menores de edad sí podían, al amparo del derogado Código Civil de 1889, testar y una vez emancipados realizar actos jurídicos con la autorización paterna. Desde una interpretación histórica, eran estos actos, y el matrimonio del menor, a los que se refiere el artículo en cuestión, pues el Código de Familia es de 1975. Empero, si se parte del criterio hermenéutico, la propia norma salva que podrán concurrir los menores de edad habilitados por ley para hacerlo. Nada obsta para adecuarlo si se sigue una interpretación literal del precepto a la nueva realidad impuesta por el artículo 30 inciso a. Así, los menores de edad entre 10 y 18 años podrán concurrir ante notario para otorgar las escrituras o requerir las actas que deseen, ya sea por sí mismos en relación con los actos vitales comunes o asesorados por sus padres, al amparo del artículo 30. Así, partiendo de toda la lógica que nuestra legislación introduce, encuentro posible y necesario que se admita la comparecencia del menor de edad en los actos jurídicos que involucren a su patrimonio. Constituye hoy una exigencia no sólo jurídica sino, en primer término, ética que la voluntad negocial del menor de edad no sea anulada por la heteronomía de la representación legal. Es claro que los menores de edad no poseen la madurez psicológica para afrontar solos la realidad negocial, pero recordemos que no concurrirán solos al acto, sino asistidos por aquellos que en la realidad actual los representan. Como apunta Roselló Manzano: 132 Ver al menor de edad como una persona absolutamente incapaz es una concepción totalmente superada: desde el punto de vista filosófico, atendiendo a su dignidad como persona, y desde el punto de vista fáctico, atendiendo a que es una realidad insoslayable que cada vez más los menores, después de una determinada edad, se ven envueltos libremente y por voluntad propia en relaciones jurídicas obligatorias, que aún cuando muchas tengan su fuente en él [contacto social], no dejan de ser tales.26 Roselló Manzano, Rafael. “La unificación de los regímenes contractual y extracontractual de responsabilidad civil en Cuba”, tesis de doctorado en Ciencias Jurídicas, p. 20. 26 La capacidad jurídica del menor de edad y el Dictamen 4/2014... 6. Consideraciones ad finem El Dictamen No. 4 de 2014 constituye en mi opinión un texto revitalizante, pero los operadores del derecho, en primer lugar los notarios, no hemos sabido valorarlo en toda su hondura. Como casi siempre, nos hemos quedado en la hojarasca, en lo accidental, en lo aparente, sin saber desentrañar la esencia de los fenómenos. El dictamen in commento no trata sobre la autorización paterna de los menores de edad solteros para que sus hijos obtengan o actualicen su pasaporte y puedan viajar. Ésa es sólo la causa y el supuesto que se analiza a modo de ejemplo. El dictamen entra en un tema mucho más profundo: la capacidad jurídica del menor de edad. Es un reflejo o, si se quiere, el permiso de la autoridad rectora para que los notarios apliquemos el artículo 30 del Código Civil. Pero, nuevamente, el miedo a la novedad corroe la actividad jurídica cercenando los derechos que emanan de la norma. No dejemos en la virtualidad al Dictamen 4 de 2014; no hay necesidad de que 25 años después otro texto normativo nos venga a explicar que existe y que podemos aplicarlo. Es hora de que la capacidad del menor de edad deje las páginas de artículos y conferencias para instalarse en la realidad jurídica. El Dictamen 4 de 2014 nos da la posibilidad; no la desaprovechemos. 133 134 l a s m e dj iudsatsi cci aa upteenlaalr ec so ne s ne enls u pr ad oa c eys oj upsetni c a ila dpee n mae ln orre es st aeunr east pi vaañ. a .. R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o i x , n o . 3 6 j u l i o - d i c i e m b r e d e 2 0 15 , pp 13 5 - 15 4 . Las voluntades anticipadas en Uruguay: reflexiones sobre la Ley 18473* The advance directives in Uruguay: Reflections on the law 18473 Ramiro Benítez** resumen abstract El artículo describe el tratamiento que a nivel nacional se le ha dado a las Voluntades Anticipadas. Se parte de una visión que vincula a los Derechos Humanos y jerarquiza la expresión de voluntad de una persona ante una eventual enfermedad incurable. Se analiza el texto legal vigente señalando las principales imprecisiones cometidas tanto por el legislador como por quien tuvo a su cargo la reglamentación, para finalizar con una reflexión sobre cuales serían las reformas que se deberían llevar a cabo para dinamizar y hacer efectiva a esta figura jurídica. The article describes the treatment given, at the national level, to Living Wills. It is part of a vision that links Human Rights and respects the expression of free will of a person with an eventually incurable disease. It analyzes the current legal text by indicating the main inaccuracies committed both by the legislator and those in charge of the regulation, concluding with a reflection on what reforms should be brought to each to streamline the law and make this legal structure effective. palabras clave: Derechos humanos, con- key words: Human rights, consent, docu- sentimiento, forma documental, buen morir. mentary form, dying well. 135 * Recibido: 6 de enero de 2015. Aceptado: 2 de marzo de 2015. ** Profesor de alta dedicación del Área de formación profesional en Notariado en la Universidad Católica del Uruguay. ([email protected]) Ramiro Benítez sumario 1. Palabras preliminares 2. El goce de la vida. La ética y el derecho 3. Diferencia entre voluntades anticipadas y otros conceptos 4. Análisis normativo 5. Capacidad 6. Consentimiento 7. La forma documental 8. Inconvenientes que presenta el instituto de la representación 9. Colofón 1. Palabras preliminares 136 Antes de comenzar con el análisis normativo respecto a lo que el derecho uruguayo ha denominado voluntades anticipadas, es necesario enunciar algunas consideraciones previas que ayudarán a mejor comprender este tema en el contexto nacional y, así, señalar lo que el legislador omitió, equivocó, no consideró o desconocía. El reconocimiento de los derechos de las personas ha abierto una nueva perspectiva respecto a las garantías, derechos y deberes de las personas, lo cual se ha verificado como un giro importante en relación con los derechos humanos en estos últimos años. Se ha abandonado la mirada de un Estado asistencialista hacia un modelo basado en lo social. Esto ha permitido una nueva lectura para el reconocimiento de este tipo de derechos, y la puesta en marcha de mecanismos para su dinamización, transparencia y efectivo ejercicio. Cuando entran en juego los derechos fundamentales de los ciudadanos, se deben tener en cuenta dos factores fundamentales para su viabilidad, la seguridad del destinatario y la consideración de quien legisla: • Los valores en los cuales se basan los derechos deben contar con un grado de aceptación social que trascienda la esfera judicial. • Se deben manejar con cierto rigor jurídico-científico por parte del Poder Judicial que permita su incorporación. L a s v o l u n t a d e s a n t i c i p a d a s e n Ur u g u a y : r e f l e x i o n e s s o b r e l a l e y 1 8 4 7 3 La Constitución Nacional1 dispone que los tratados internacionales deberán ser ratificados por el Parlamento Nacional, para que sean norma vigente en el ordenamiento jurídico nacional, por medio de la promulgación de una ley. En relación con los derechos humanos, la Carta Magna hace un reconocimiento amplio, como lo dispone su artículo 72: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”. Esto es completado con el artículo 332: Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas. Lo cual sería suficiente para que proceda la incorporación de determinados derechos no manifestados expresamente, o sea, desde una visión del derecho objetivo (Constitución) como fundamento del derecho subjetivo. Si bien no están textualmente todos los derechos, adquieren visibilidad desde el momento en que el ciudadano los ejerce. Se puede decir, entonces, que se promueve una concepción individualista del derecho. Los reclamos, deben ser fuente jurídica primaria. Este tipo de norma ha contribuido a la aparición de la figura del bloque de constitucionalidad2 aplicado a derechos fundamentales, como manera de obtener la fluidez necesaria del derecho al momento del reclamo. Destaca la efectividad en su ejercicio. Decía Charles De Gaulle que “Una constitución es un espíritu, las instituciones una práctica”.3 El espíritu de la Constitución debe pasar por un contenido estrictamente social, sobrevolar todo el ordenamiento. El intérprete debe lograr, mediante la lectura de su articulado, rescatarlo para su efectiva aplicación. Constitución Nacional, 1996. Risso Ferrand, citando a Nogueira, observa que “en América Latina hay una poderosa corriente cada vez más generalizada que reconoce un bloque de derechos integrado por los derechos asegurados explícitamente en el texto constitucional, los derechos contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos y los derechos implícitos, donde el operador jurídico debe interpretar los derechos buscando preferir aquella fuente que mejor protege y garantiza los derechos de la persona humana”, Risso Ferrand, Martín. Derecho Constitucional, 2006, p. 114). 3 De Gaulle, Charles. Conférence de presse depuis qu’il est à la tête de la Cinquième République. 31 de enero, 1964. 1 2 137 Ramiro Benítez 2. El goce de la vida. La ética y el derecho 138 Ya centrándonos en el derecho a la vida, el artículo 7 de la Constitución establece: “Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida […] Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecen por razones de interés general”. Frente a esta norma, cabe la siguiente pregunta: ¿Qué se entiende como “el goce” de la vida? Si se establece en el orden constitucional la calidad de goce de vida, esta condición responderá a un orden muy personal del individuo. Pasa al ámbito de la valoración personal, dependiendo sólo de una apreciación íntima y subjetiva. Definir “gozar de la vida”, en una interpretación primaria y simplista, sería lo mismo que ser libre de ejercer sus derechos con el sólo límite de la norma de orden público, dictada en custodia de un bien superior, general y común para el resto de los ciudadanos. Muchas veces se ha usado la expresión: “mi derecho termina donde comienza el derecho del otro”, frase que no es del todo acertada. A veces los derechos de los individuos circulan por carriles paralelos. Quizás lo correcto sería decir que “mi derecho termina cuando con mi actuar podría vulnerar el derecho de otros”. Hay que tener presente que la vida de todo individuo se compone de su parte física y espiritual. Gozar de la vida tiene relación con ambos: poder vivir físicamente sano y activo, sustentado por un espíritu que le permita desarrollarse dignamente. Esto responde a la propia condición y elección de la persona como ser individual y autónomo. Éste será el punto de arranque como el presupuesto lógico, donde las premisas permitan concluir con argumentos certeros y sólidos, enmarcados en el derecho, para concluir en la concepción de goce. El Estado debe brindar las mayores garantías y ser solidario para que sus ciudadanos desarrollen las potencialidades que le permitan, a su vez, el avance de otros. O sea, este reconocimiento implica el principio de todos aquellos derechos fundamentales que se vinculan con el respeto, la aceptación y la tolerancia. Tendrá derecho a ser feliz, a tener un nombre, a pertenecer a una familia, a educarse, a estudiar, a profesar la religión que quiera, o ninguna, a tener las mismas oportunidades que otros, a prepararse, a trabajar, a tener una familia; en definitiva, a poder vivir conforme su propia convicción dentro de una concepción humanista. El objetivo de las directivas anticipadas es evitar la dilación de la vida cuando no existen posibilidades concretas de revertir la situación ante un L a s v o l u n t a d e s a n t i c i p a d a s e n Ur u g u a y : r e f l e x i o n e s s o b r e l a l e y 1 8 4 7 3 diagnóstico médico. O sea, cuando esa persona ya no puede gozar de su vida porque el seguir viviendo significa un tormento para sí y para su entorno. Estos son los casos en que deben actuar este tipo de estipulaciones. Penoso es ver cómo un ser querido ya sin ganas, fuerzas, conciencia, ni ninguna posibilidad, permanece en una situación invariable y lo único que se espera es que obtenga descanso y paz. ¿Por qué una persona, en uso de sus facultades y en completa conciencia, no puede prever cuál es el procedimiento que, llegado el momento de un diagnóstico irreversible, le sea aplicado? ¿Por qué no se puede establecer en un acto de amor generoso evitar a su familia una espera que producirá un final anunciado? Previo a la fundamentación jurídica, se hace necesario mencionar la perspectiva social actual. En los últimos años se ha tendido mucho a la reivindicación de la libertad del hombre en un sentido material o corpóreo, como apelando al ámbito de la conciencia y los valores, por lo tanto, al plano de la ética. Al hombre se le considera un ser libre para determinar su propia moral, su propia conducta, responder al orden de sus propios principios. Se acerca a la libertad moral individualista que requiere un continuo ejercicio de la tolerancia y aceptación del otro, lo cual podría definirse como un consenso de la diversidad, donde se dejan fuera los aspectos formales de la búsqueda de la verdad y del bien por ser éstos patrimonio exclusivo e individual del hombre. Se sitúa en una esfera diferente del poder político, pues no se podrá legislar sobre la conciencia de los individuos y no se podrá forzarlos a suscribir normas morales. De otra manera, se estaría violentando el ejercicio de las libertades individuales y atacando la dignidad de las personas. De esa combinación de ética y derecho, con referencia a las directivas anticipadas, es oportuno destacar algunas premisas contemporáneas: • La imposición del concepto “calidad de vida” frente al de “vida como bien santo”. • La intimidad del hombre como el ejercicio autónomo de actos y toma de decisiones propias. • La declaración de voluntad individual debe ser tomada en cuenta en cada instancia, pues su falta de observancia acarrearía una violación a los derechos fundamentales de la persona. • La dignidad pasa por una apreciación personal, individual y depende enteramente de lo que el involucrado entienda por tal. Sólo él puede decidir lo que mejor considere dentro de su esfera personal. 139 Ramiro Benítez 140 Contrariamente a lo dicho, cabría preguntarse también: ¿Qué sucede cuando ese ciudadano ya no puede gozar su vida? Ciertamente, es muy difícil tener respuestas acordes con la dimensión que asumiría su argumentación. Uno nace para ser feliz, no para sufrir, y el morir es la certeza de lo finito del ser humano. Ambos acontecimientos deben ser aceptados como procesos naturales que deben ser vividos de manera digna. Uno tiene derecho a un buen vivir y debería tener derecho a un buen morir de acuerdo con sus convicciones más íntimas, las cuales un extraño podrá inferir pero nunca tener certidumbre. Por lo tanto, en cuanto a conceptos tan subjetivos como el buen vivir o el buen morir, se debe estar atento al sentimiento de la persona hacia el hecho de la propia vida. Mas allá de los componentes cognoscitivos, afectivos o conductuales del individuo, cada uno tiene su propia representación de cómo cumplir con la premisa de tener un buen vivir. Sin embargo, el tema de la muerte, desde un punto de vista cultural, es bastante ajeno al pensamiento racional del individuo y del sentir colectivo. Desde su concepción antropológica, el tema de la muerte es un tema vedado, sobre el cual no se habla, como si por evitar nombrarlo desapareciera o no existiera. Se elude por asociarse al sufrimiento. Más allá de esto, cuando lo fáctico se anuncia o sucede, en la propia intimidad del ser humano surgen cuestiones asociadas a la negación del dolor. Se le da una categoría de valor para la propia vida, lo cual se traduce en una frase: no soportar padecimientos. De esta breve explicación surge la propuesta de llamar a ese momento “buen morir”, con la intencionalidad de prever que ante lo irremediable de esa situación, y de acuerdo con sus propias convicciones y creencias, se quiere que ese momento trascurra en paz y sin sufrimiento, conforme a decisiones personales y, por lo tanto, legítimas por la calidad del emisor. Los cambios científicos y tecnológicos han contribuido a una revisión permanente de los conceptos vida y muerte desde un pluralismo de carácter ético, filosófico, religioso y cultural no puramente clínico, sino vinculadas a las concepciones de la existencia. O sea, desde lo que la persona ha visto, ha aprendido y ha vivido, en definitiva, de su propio mundo. De ahí que el principio de autodeterminación individual ha sido incorporado y reconocido por los Estados democráticos como el derecho al desarrollo de la personalidad propia. El artículo 44 de la Constitución establece: El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y L a s v o l u n t a d e s a n t i c i p a d a s e n Ur u g u a y : r e f l e x i o n e s s o b r e l a l e y 1 8 4 7 3 social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes y carentes de recursos suficientes. Este artículo impone el deber a la persona de prestar atención a su salud, no sólo por la protección propia sino de la comunidad. ¿Qué sucede cuando ese deber no es ejercido? ¿Qué consecuencias tiene? ¿Podrá el Estado imponer a la persona coactivamente la asistencia obligatoria? Sin lugar a dudas, la respuesta a esta última pregunta es afirmativa siempre y cuando se ponga en peligro al resto de la comunidad (casos de pandemia, enfermedades contagiosas). Muy distinto será el caso donde la enfermedad no involucre un peligro social, sino un padecimiento individual que no afecte a los demás ciudadanos. ¿Cómo lograr que el consentimiento del paciente sea suficientemente efectivo para que el cuerpo médico no ejerza sobre él una especie de paternalismo o ensañamiento terapéutico? Decidida una persona a establecer su voluntad de manera anticipada, debe contar con un buen asesoramiento profesional que le brinde no sólo certezas sino que despeje sus dudas sobre situaciones reales y objetivadas en el tiempo, sobre lo que puede pasarle y cuáles serán las consecuencias si se procede de tal o cual forma. Jurídicamente, el consentimiento tiene que ser emitido libremente. De mediar algún tipo de violencia o coacción, éste estaría viciado y, como tal, no tendría valor. Pero vamos por más: ¿Cómo actuar cuando una persona, desde un estado de bienestar físico y espiritual, decide anticipadamente establecer determinados comportamientos clínicos para cuando se configuren los supuestos por él establecidos? Esta pregunta, desde un punto de vista objetivo, coloca a la persona ante la suposición de un hecho incierto sobre el cual decide, en su libre albedrío, las pautas para que, llegado un momento particular de su vida, el cuerpo médico proceda de acuerdo con lo que dejó indicado. La duda que se presenta es si una persona es libre de decidir consciente y de manera responsable ante una noticia que le provoque un estado de conmoción que altere sus emociones, violente su espíritu e incida en sus decisiones de manera no reflexiva. El miedo a sufrir, el miedo a que sufra su familia o sus seres queridos, la toma de conciencia de lo irreversible de una situación, la supresión de todo 141 Ramiro Benítez tratamiento clínico que prolongue artificialmente la vida, o la salvaguarda de la responsabilidad médica, son cuestiones que deben tomarse en cuenta. Muchas veces, desde el punto de vista clínico, estas directivas anticipadas tensionan al profesional médico por una razón legítima: el objetivo de su carrera es salvar vidas. Muchas veces se ven limitados en el ahora por cuestiones resueltas en el pasado que pueden producir dudas fundadas en su pertinencia. Muchas veces, los datos recabados pueden dirigirse a la reconstrucción de la voluntad del paciente. Pero aquí es donde entran en juego conceptos como el riesgo médico y su gestión. Se ha estudiado mucho sobre estos temas, pero su tratamiento excedería el presente trabajo. Por otro lado, las directivas concretas y definidas responden a una posición que el individuo tomó y no alteró, vinculadas a su intimidad y, como tal, debe ser respetada. No se puede subestimar al otorgante de una directiva, pensando por él o reconstruyendo su voluntad. De esa manera se violentaría la dignidad de la persona y el médico debería ser pasible de responsabilidad, cosa que no ocurriría en caso de cumplir con el mandato de su paciente. Cabría plantear que es legítimo legislar sobre cómo vivir así como legislar sobre cómo morir. Esto es una consecuencia de haber nacido y como tal integra el concepto de vida porque toda vida conlleva en sí la potencialidad de la muerte. Nadie vive eternamente. El final de la vida es algo previsible en algunos casos; en otros, no. 3. Diferencia entre voluntades anticipadas y otros conceptos 142 Todo lo vinculado con el tema de la muerte, en relación con las voluntades anticipadas, suele ser tratado de manera confusa, generalmente por su desconocimiento o por convicciones religiosas o filosóficas foráneas, y así se cometen errores desde una perspectiva basada en conceptos incorrectos.4 Por eso, es oportuno realizar una serie de precisiones sobre los términos que pueden ser utilizados de manera equivocada y confundir al lector. A continuación se enunciarán algunos de esos conceptos: • Muerte digna u ortotanasia. Desde el punto de vista clínico, se le define como aquel procedimiento médico que cuenta tanto con proporcionar alivios médicos necesarios, así como el consuelo y el acompañamiento, tanto al paciente, como al entorno familiar. 4 Gómez-Sancho, R. Altisent, J. Bátiz, L. Ciprés, P. Corral, J.L. González-Fernández, J.A. Herranz, J. Rocafort y J.J. RodríguezSendín. Revista de la Sociedad Española del Dolor, No. 3, vol. 17, Narón, La Coruña, 2010. L a s v o l u n t a d e s a n t i c i p a d a s e n Ur u g u a y : r e f l e x i o n e s s o b r e l a l e y 1 8 4 7 3 • Eutanasia. Etimológicamente significa buena muerte, pero en verdad son decisiones médicas que por la acción o la omisión producen directa o intencionalmente la muerte del paciente, con el fin de terminar con su sufrimiento físico. Se puede dividir en dos tipos: Directa. Procede cuando se quiere adelantar el proceso de una persona con una enfermedad incurable, mediante el uso de fármacos letales (activa) o cuando se suspende todo tipo de tratamiento médico (pasiva). Indirecta. Se puede definir como el intento de paliar el dolor y sufrimiento; la consecuencia final es producir la muerte del paciente, aun sin buscar ese desenlace de manera directa. • Suicidio asistido. La diferencia fundamental con el concepto anteriormente analizado es que aquí el sujeto decide poner fin a su vida y solicita que se le proporcionen los elementos necesarios para llevar adelante su cometido. Se diferencia del suicidio porque no se procede con medios violentos, sino con asistencia, de manera cierta y sin dolor. • Testamento vital. Se identifica con las voluntades anticipadas. Una persona plasma en un documento su voluntad sobre las atenciones médicas que desea recibir en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable o terminal que le lleve al impedimento de expresare por sí misma. Se asocia a este tipo de documento otra serie de estipulaciones en anticipación a una posible incapacitación. Tiene que ver con la parte patrimonial o familiar del declarante. • Cuidados paliativos. La Organización Mundial de la Salud (oms) los define como el conjunto coordinado de intervenciones sanitarias dirigidas, desde un enfoque integral, a mejorar la calidad de vida de los pacientes y sus familias. Se trata de medidas de prevención y alivio del sufrimiento por medio de la identificación temprana y el tratamiento del dolor y otros problemas físicos, psicosociales y espirituales. Se realizan tanto en el hogar como en el hospital. Son cuidados activos para cuando la enfermedad no responde al tratamiento. Tienen prioridad el control del dolor, de otros síntomas y problemas de orden psicológico, social y espiritual. Nuestros esfuerzos por ampliar los cuidados paliativos han de centrarse en aliviar el sufrimiento de las personas con menos recursos y hacer posible que estas se beneficien de la asistencia paliativa, ha añadido David Praill, copresidente de wpca. Se necesitarán valentía y creatividad en el proceso de aprendizaje colectivo sobre cómo integrar los cuidados paliativos en los sistemas de atención de salud con muy pocos recursos. 143 Ramiro Benítez De todos estos conceptos, el que se destierra por su propia esencia es el referido a la eutanasia en cualquiera de sus dos sentidos, ya que la muerte sólo puede responder a cuestiones propias de la naturaleza humana y no a la decisión de uno sobre otro. 4. Análisis normativo 144 La ley 184735 postergó su entrada en vigencia hasta la aprobación por parte del Poder Ejecutivo del Decreto reglamentario del 4 de diciembre de 2013. El tiempo transcurrido entre una y otra instancia no fue producto de un espíritu crítico y reflexivo sobre temas tan sensibles. El tiempo no actuó como factor de mejora del texto legal. Basta sólo leer su articulado para comprobar que no hace otra cosa más que ahondar en los errores ya cometidos, agravando en algunos casos su puesta en instrumentación. La voluntad legislativa quedó acotada tan sólo a una parte de la situación que se pretende solucionar, prescindiendo de otras cuestiones jurídicas que se encuentran involucradas. Quizás por ignorancia o por temor no se intentó disponer sobre ellas. El tratamiento que ofrece la ley es muy pobre, mal resuelto y deja una serie de circunstancias indeterminadas sin contemplar. Su lectura no pasa por una teoría especial de aplicación sobre la interpretación de la ley, sino por una pésima técnica legislativa, un desconocimiento sobre la legislación y pérdida de fluidez en el derecho. Si realizamos una breve comparación normativa con otras legislaciones, podremos observar que el tema ha sido mucho más inclusivo, contempla determinadas circunstancias y asume el desafío de cambiar instituciones que han quedado anquilosadas en el tiempo. Temas como la longevidad, el crecimiento en la expectativa de vida, el reconocimiento de los derechos humanos sociales, culturales y económicos, y los avances científicos han provocado cambios en el tipo de propuestas. El legislador uruguayo, tímidamente, hizo un intento que se puede calificar de insuficiente. No se ha recapacitado lo suficiente ni se ha tenido la audacia de proponer debates; no lo ha creído necesario para comprender que el derecho debe acompañar los cambios sociales en atención a sus ciudadanos. Se ha legislado de manera ingrata, sin ahondar en un entendimiento de la realidad. Se ha perdido una buena oportunidad para asumir una discusión madura, que trascendiera lo meramente médico o asistencial y permitiera, en 5 Publicada en el Diario Oficial el 21 de abril de 2009. L a s v o l u n t a d e s a n t i c i p a d a s e n Ur u g u a y : r e f l e x i o n e s s o b r e l a l e y 1 8 4 7 3 primer lugar, trascender el tema; en segundo, reflexionar en la búsqueda de soluciones viables, y por último, lograr plasmarlo en una norma. Este tipo de asuntos se deben enmarcar en contextos que permitan una apreciación transversal. La ausencia de esto se percibe en la lectura de toda la norma. En el análisis legislativo, se propone enfocarlo en tres aspectos: la capacidad relacionada con la expresión del consentimiento, la forma documental y la figura del representante impuesta por la ley. 5. Capacidad Desde su comienzo, el texto crea confusión: Art. 1°.- Toda persona mayor de edad y psíquicamente apta, en forma voluntaria, consciente y libre, tiene derecho a oponerse a la aplicación de tratamientos y procedimientos médicos salvo que con ello afecte o pueda afectar la salud de terceros. Del mismo modo, tiene derecho de expresar anticipadamente su voluntad en el sentido de oponerse a la futura aplicación de tratamientos y procedimientos médicos que prolonguen su vida en detrimento de la calidad de la misma, si se encontrare enferma de una patología terminal, incurable e irreversible. Tal manifestación de voluntad, tendrá plena eficacia aun cuando la persona se encuentre luego en estado de incapacidad legal o natural. No se entenderá que la manifestación anticipada de voluntad implica una oposición a recibir los cuidados paliativos que correspondieren. De igual forma podrá manifestar su voluntad anticipada en contrario a lo establecido en el inciso segundo de este artículo, con lo que no será de aplicación en estos casos lo dispuesto en el artículo 7º de la presente ley. De su lectura se desprenden algunos conceptos cuestionables: “Psíquicamente apta”. Uno de los puntos que más preocupa es precisar el alcance de la expresión de la voluntad ante una disposición anticipada. Si el individuo es plenamente capaz, cuenta con información suficiente a su real saber y entender, comprende los alcances de cada punto que le fue explicado ante profesionales de su confianza, los cuales le permitieron contar con todos los elementos que estime pertinentes para expresar conscientemente su voluntad, esa manifestación es admisible. La manifestación de esa voluntad es libre y deliberada. 145 Ramiro Benítez ¿Quién debe calificar si se encuentra “psíquicamente apto”?, ¿el médico tratante ante quien se realiza la manifestación? Si es ante escribano, ¿éste debe contar con el aval médico? ¿Quién debe juzgar la capacidad de discernimiento del declarante? Son preguntas sin respuesta. O más bien, las respuestas son obvias y por lo tanto innecesarias. Hubiera sido suficiente con enunciar “toda persona plenamente capaz”, refiriéndose a aquel ser que es libre de ejercer el derecho de decidir. El Decreto reglamentario lo señala de manera similar a lo expresado, pero brinda cierta claridad. Parte de un dato objetivo: si la persona tiene 18 años (mayor de edad), no deberá probar su aptitud psíquica, “excepto que el receptor de esa voluntad tenga duda razonable al respecto”. Sin embargo, no establece parámetros para evaluar esa duda razonable. En el literal siguiente, al determinar la causa, se delimitó que se trate de una patología terminal, incurable e irreversible. Una de las principales vacilaciones que aparecen en este artículo es que dada su redacción, literalmente lleva a una ambigüedad al momento de dictar la disposición. El segundo literal del artículo 1 establece un juego de palabras muy contradictorio. Sin duda, la primera parte del artículo refiere al momento de la aplicación del tratamiento; el segundo, a la etapa inmediatamente posterior al diagnóstico. “Del mismo modo, tiene derecho de expresar anticipadamente su voluntad […] si se encontrare enferma de una patología terminal, incurable e irreversible.” Al respecto, se pueden brindar dos lecturas: • Algunos intérpretes sostienen que esa manifestación puede formularse en todo momento, no necesariamente cuando se tiene diagnóstico médico. Se puede anticipar en la incertidumbre se esté o no enfermo.6 • Otros, entre los cuales se encuentra el autor del presente, entienden que ante la vaguedad en la expresión “anticipadamente” cabría la posibilidad de que se interprete que corresponde cuando exista un diagnostico confirmado sobre una patología terminal, incurable e irreversible. 146 Algunos de los argumentos que llevan a sostener esta posición se fundan en el avance de la ciencia, el cual permite que las enfermedades sean consideradas de otra forma con respecto al pasado. La expectativa de vida ha crecido Hormaizteguy, Gabriela. Directivas anticipadas: disposiciones en previsión de la propia incapacidad, Asociación de Escribanos del Uruguay, Montevideo, 2012. 6 L a s v o l u n t a d e s a n t i c i p a d a s e n Ur u g u a y : r e f l e x i o n e s s o b r e l a l e y 1 8 4 7 3 enormemente en los últimos años, producto del progreso científico. Desde el momento de la aprobación de la ley, hasta el día de hoy, ha tenido avances suficientes como para diagnosticar enfermedades anticipadamente, ofrecer tratamientos más eficaces y mayor margen en la expectativa de sobrevivir a determinadas patologías. 6. Consentimiento El dictado de estas directivas entra en la esfera privada de las personas bajo lo que la ciencia jurídica ha denominado el campo de la autonomía de la voluntad. Es prudente y oportuno señalar el momento en que se emite esa manifestación de voluntad. En ocasiones opera después de un largo proceso; en otras, sucede de un momento a otro. Pero, si la persona en uso de plenas facultades estipula previamente las condiciones en las cuales no quiere seguir viviendo por considerarlas lesivas a su integridad, no existe otro camino que el respeto a esa decisión. Salvo que, en uso de plena conciencia, quiera manifestar lo contrario y revoque la primera. También hay que analizar el contexto en que se emite esa voluntad, como la recepción del diagnóstico, el estado del espíritu de la persona en el momento de la noticia, o de la manifestación libre de voluntad y, sobre todo, la apreciación de las consecuencias desde la perspectiva de un informe objetivo por parte del profesional de la salud. Es decir, un buen asesoramiento, acompañado no sólo por información adecuada, sino por “aconsejamiento”, como lo destacaba Hugo Pérez Montero7 cuando hablaba de la nueva visión del asesoramiento notarial. Destacó que la confianza se vuelve indispensable a la hora de decidir. Por lo tanto, antes de la instrumentación documental, se debe tener presente, conforme a lo expresado, cómo será ese consentimiento informado (o información consentida) que luego quedará de manifiesto en el documento, el cual deberá cumplir con lo siguiente:8 • Capacidad. Tal como se analiza más adelante. • Voluntariedad. Es un acto de decisión individual y solitario, no debe pérez montero, Hugo. “50 años de ejercicio y más”, en El notario del siglo xxi, No. 15, 2007, p. 52. Islas-Saucillo, Margarita. y Muñoz, Cuevas Heberto. “El consentimiento informado. Aspectos bioéticos”, en Revista médica del Hospital General de México, No. 63, año iv, 2010, pp. 267-273. 7 8 147 Ramiro Benítez encontrarse viciado o sospechado de dominación, manipulación ni sugestión. • Información. Las alternativas que se ofrezcan ante la patología deben ser entendibles, señalar los beneficios y riesgos potenciales o eventuales y las consecuencias de su aplicación. • Comprensión. El informante debe tener convicción de que el mensaje ha llegado en la dimensión correcta. Si una persona en uso de sus plenas facultades, en un estado emocional que responde a su estándar de vida y dentro de los parámetros de su desarrollo habitual, decide por sí mismo, sin necesidad de mediar ninguna circunstancia que lo dirija en esa elección, o sea, donde prime su libre albedrío, cuenta con un asesoramiento por él mismo calificado como suficiente, habiendo realizado las consultas del caso a los profesionales de su confianza, decide otorgar directivas anticipadas sobre su salud, no debería ser objetada. Diferente es la situación en que la persona se encuentra frente a un imprevisto respecto a su salud, sin tiempo que le permita una reflexión profunda fundada en una consulta acorde. Donde su estado emocional gana sobre el estado racional, es capaz de recibir información, pero su discernimiento se confunde y no le permite razonar claramente, por más información que se le brinde. Las situaciones planteadas son muy diferentes y, como tales, deben contar con un tratamiento especial. El debate permitiría una comprensión, no sólo jurídica, sino interdisciplinaria, ya que es una situación que transversalmente involucra a varias ciencias. Desde el propio ejercicio profesional, muchas veces se solicita el informe del galeno tratante que evalúe desde el punto de vista médico, el estado emocional en que se encuentre, donde con base en elementos cognitivos, permitan llegar a emitir un juicio válido sobre la declaración emitida. 148 7. La forma documental Artículo 2º. La expresión anticipada de la voluntad a que refiere el artículo anterior se realizará por escrito con la firma del titular y dos testigos. En caso de no poder firmar el titular, se hará por firma a ruego por parte de uno de los dos testigos. También podrá manifestarse ante escribano público documentándose en escritura pública o acta notarial. Cualquiera de las formas en que se consagre deberá ser incorporada a la historia clínica del paciente. L a s v o l u n t a d e s a n t i c i p a d a s e n Ur u g u a y : r e f l e x i o n e s s o b r e l a l e y 1 8 4 7 3 Mucho se ha discutido entre el cuerpo médico sobre la necesidad de que la voluntad quede plasmada por escrito e incorporada a la historia clínica. Se ha cuestionado si corresponde que esa voluntad se materialice en un documento público otorgado ante escribano. Se ha sostenido que la forma documental y la suscripción del paciente no constituyen un criterio de validez, sino una prueba de aceptación del acto médico propuesto. Se disiente con lo expresado por los siguientes fundamentos, en consideración de lo expresado por Rodríguez Adrados:9 • La forma escrita y la firma del paciente no constituyen tan sólo una prueba, sino la validez de esa información, contrariamente a lo que sostiene el cuerpo médico. Lo trascendente no pasa por lo corpóreo, sino por lo que representa en los hechos esa documentación de voluntad, esa representación que perdura gracias a elementos que permiten su reproducción, con el valor añadido de la firma como confirmación del consentimiento brindado. • Lo oral es efímero; lo escrito y documentado es perpetuo. • Estas cuestiones sensibles necesitan de cierta humanización y, sobre todo, tiempo del profesional para el asesoramiento y la información. Su documentación actúa como resguardo frente a la fragilidad de la memoria. • La forma documental actúa como un doble aval: por un lado, de que se brindó y se recibió la información adecuada, se comprendió lo que se le trasmitió y, por lo tanto, se consintió libremente. Por otro lado, para la parte médica, que ha cumplido con todos los deberes inherentes a su función. Esa entrevista médica no se puede enmarcar en forma de consulta porque responde a otras cuestiones más íntimas.10 El artículo 3 establece una inhibición con respecto al cuerpo médico y al personal asociado con él o con la institución médica. Se pretende preservar la imparcialidad, rechazando que el médico tratante, sus colaboradores, o funcionarios del centro hospitalario, puedan actuar como testigos. Se extiende la inhibición por vía reglamentaria “a los propietarios, accionistas, directores técnicos y administrativos y empleados a cualquier título de hogares, residencias o instituciones”. Por otro lado, no establece dónde se podrán formular Rodríguez Adrados, Antonio. “El principio de la eficacia formal”, en Revista notario siglo xxi, No. 48, abril de 2013. Carminio Castagno, José Carlos. “Algunas disquisiciones sobre la forma jurídica”, en Revista del Notariado, No. 100, 1997. 9 10 149 Ramiro Benítez 150 este tipo de declaraciones, lo hace de manera muy genérica e imprecisa por vía reglamentaria: “en las oficinas de Atención al Usuario de las Instituciones prestadoras de servicios de salud, así como también en las del Ministerio de Salud Pública”. Por lo tanto, se deduce, en concordancia con la inhibición y el lugar donde el paciente debe formular la declaración, que ésta deberá realizarse en otra institución médica, diferente a la que le presta asistencia. No podría realizar esta declaración, por ejemplo, en la misma institución donde está internado. Sin embargo, queda la salvaguarda del notario, quien puede concurrir libremente. Del mismo modo, se establece que la persona no puede firmar, en el supuesto del documento privado. Lo hará un testigo a su ruego, tal cual lo señala el Código Civil en su artículo 1585.11 Con respecto a la revocación, se deja una puerta muy abierta al permitir que se realice de manera verbal por el paciente ante el médico tratante, sin mención a su constancia en la historia clínica, la cual, se supone, debería estar incluida. Se plantea un absurdo. Se reglamenta (más allá de los errores del legislador) el otorgamiento de la voluntad anticipada, con una serie de requisitos que chocan entre sí, pero se tiende a preservar la voluntad. Sin embargo, dado el caso de querer revocarlo, esta declaración puede ser oral, ante el médico tratante, en la institución a la que pertenece el paciente. Es realmente incomprensible. El Decreto reglamentario establece cómo se expresará la voluntad. Puede ser mediante un prototipo de formulario, sin actuación notarial o con actuación notarial, confundiendo términos que evidencian el desconocimiento de la actividad notarial en su conjunto. La ley menciona que esta voluntad anticipada también se podrá otorgar ante escribano público, por escritura pública o acta notarial, y el decreto también lo recuerda, aunque no tienen muy en claro de qué trata la función notarial, ni su contenido. Dice: “deberá protocolizar el formulario o testimoniarlo, según el procedimiento seguido, sea el de la escritura pública o el del acta notarial”. Ciertamente, confunden una cosa con otra. No se hace una referencia exacta a los registros que lleva el escribano o cuáles son los fines y contenidos. En definitiva, no diferencia ni valora el documento público notarial. 1585. Cuando la parte no sepa o no pueda firmar, lo hará por ella uno de los testigos simultáneamente presentes al acto, los cuales no podrán ser menos de dos y deberán saber firmar. En este caso, tratándose de suma o valor de más de 100 unidades reajustables (artículo 1595) si mediare desconocimiento de la parte (artículo 1583 inciso 2º), servirá el instrumento como principio de prueba por escrito, desde que fuere reconocido por los testigos instrumentales. 11 L a s v o l u n t a d e s a n t i c i p a d a s e n Ur u g u a y : r e f l e x i o n e s s o b r e l a l e y 1 8 4 7 3 ¿Qué se pretendió decir en el Decreto reglamentario sobre la forma notarial? Es incierto. En Uruguay, el notario tiene a cargo dos registros: protocolo, en el cual se extienden escrituras públicas, y protocolizaciones, en las cuales se incorporan documentos y actas notariales. Los documentos derivados de estos registros son las primeras copias y los primeros testimonios de protocolización, respectivamente. La frase transcrita es de una gran incomprensión y, por lo tanto, en un plano de estricta interpretación literal de la norma, sería imposible de implementar. A partir de la firma de la declaración, se establece cuáles son las etapas siguientes: • Se deberá incorporar a la historia clínica del paciente y deberá ser entregado en sobre cerrado, sin indicar quién lo debe abrir. Proceder a su incorporación (para asegurar la confidencialidad), pero a su vez deberá estar en lugar visible y fácilmente ubicable —otro desacierto—. • En cuanto a la revocación, reitera que puede ser oral o escrita. Si es escrita, no tiene que seguir la forma de la primera declaración. Es decir, si fue ante escribano, se puede realizar por documento privado. • Si se formaliza de manera oral, no se establece la valoración del consentimiento. 8. Inconvenientes que presenta el instituto de la representación A lo anterior se suma la representación, un “sustituto de la voluntad del titular”. Necesariamente deberá estar contenida en la declaración, lo cual trae más problemas que soluciones. Artículo 6º.- En el documento de expresión de voluntad anticipada a que se alude en el artículo 2º de la presente ley, se deberá incluir siempre el nombramiento de una persona denominada representante, mayor de edad, para que vele por el cumplimiento de esa voluntad, para el caso que el titular se vuelva incapaz de tomar decisiones por sí mismo. Dicho representante podrá ser sustituido por la voluntad del titular o designarse por éste sustitutos por si el representante no quiere o no puede aceptar una vez que fuera requerido para actuar. No podrán ser representantes quienes estén retribuidos como profesionales para desarrollar actividades sanitarias realizadas a cualquier título con respecto al titular. 151 Ramiro Benítez Este artículo es un gran nudo gordiano. ¿Qué sucede si la persona no nombra sustituto al querer que la única voluntad válida sea la suya?, ¿es nula?, ¿no debe ser tomada en cuenta? La figura del representante resulta innecesaria ante una declaración ya formulada, donde consta una decisión tomada, previamente meditada y evaluada con todas las garantías en la información que se creyó oportuna, referente a procedimientos médicos, presentes o futuros. Muy diferente es el caso que plantea el artículo 7, el cual también es impreciso en cuanto a si el paciente no expresó su voluntad. Establece un orden sobre quienes pueden expresarlo por él: 152 Artículo 7º. En caso que el paciente en estado terminal de una patología incurable e irreversible, certificada de acuerdo con las formalidades previstas en el artículo 5º de la presente ley, no haya expresado su voluntad conforme al artículo 2º de la presente ley y se encuentre incapacitado de expresarla, la suspensión de los tratamientos o procedimientos será una decisión del cónyuge o concubino o, en su defecto, de los familiares en primer grado de consanguinidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8º de la presente ley. Crea dificultades saber quiénes son los que pueden tomar las decisiones en el momento donde el derecho de familia y filiación está reviendo antiguas concepciones frente a modelos impuestos por la realidad, tales como el quiebre de la figura del matrimonio perpetuo, las familias ensambladas, las monoparentales, o el cumplimiento de roles por otros integrantes de la familia. En el derecho vigente uruguayo, la figura del concubino es reconocida a texto expreso y esa unión concubinaria no disuelve el vínculo matrimonial anterior.12 Se puede dar que un enfermo terminal tenga cónyuge y concubino durante el padecimiento. La ley no distingue en este caso cuál es la decisión que debe aplicar. Tampoco indica quién sería la persona que decidiría en caso de que el paciente estuviera casado y, a su vez, viviera en concubinato. El Decreto reglamentario realiza una serie de precisiones con respecto a la forma de probar la calidad de cónyuge o concubino, y establece para este último la exhibición de la sentencia de reconocimiento de la unión concubinaria o, en ambos casos, dos testigos. En el caso del concubino, los testigos deberán declarar que es efectivamente concubino del paciente y que lo ha sido por un lapso de cinco años. 12 Ley 18246. Unión Concubinaria. Publicada D.O. 10 ene/008 - Nº 27402. L a s v o l u n t a d e s a n t i c i p a d a s e n Ur u g u a y : r e f l e x i o n e s s o b r e l a l e y 1 8 4 7 3 Asimismo, se genera un problema en cuanto a los familiares en primer grado, al no establecerse si son ascendientes o descendientes. De estar vivo alguno de los padres del enfermo y a su vez tener hijos mayores de edad, ¿quién deberá decidir? ¿Se requiere conformidad de todos? ¿Cuál es la certeza que puede tener el cuerpo médico en cuanto a la legitimación de quien toma la decisión? ¿Qué responsabilidad corresponde al médico? Los plazos que se manejan son largos para sobrellevar un sufrimiento. 9. Colofón El número de voluntades anticipadas otorgadas en Uruguay es muy pequeño. La mayoría se debe a la actividad notarial, a la confianza que genera en el profesional, al consejo y a la información. Sin embargo, hay poca difusión y eso depende de la actitud de los propios centros de salud, lo cual implica un incumplimiento en los derechos de los usuarios. Para culminar de la mejor forma, queremos reivindicar que las instituciones médicas son responsables del bienestar de los usuarios de su servicios. La letra de ley no se debe convertir en letra de muerte por ineficiencia de un sistema que está condenado al fracaso al no tomar las medidas precisas para su efectiva puesta en marcha. Nada puede funcionar ante tantas incertidumbres y formas procedimentales imposibles de aplicar. La normativa actual merece una revisión mas allá de la interpretación piadosa que uno puede dar conmovido ante el sufrimiento ajeno. Por último, culminaré este artículo con palabras que ilustran de manera certera los derechos del paciente terminal, propuestas por el especialista español en cuidados paliativos, el doctor Gómez Sancho, con motivo de su visita a Uruguay hace unos años:13 • Tengo derecho a ser tratado como un ser humano vivo hasta el momento de mi muerte. • Tengo el derecho de mantener una esperanza, cualquiera que sea. • Tengo el derecho de expresar a mi manera mis sentimientos y mis emociones por lo que respecta al acercamiento de mi muerte. • Tengo el derecho de obtener la atención de médicos y enfermeras, incluso si los objetivos de curación deben ser cambiados por objetivos de confort. 13 Gómez Sancho, Marcos y Ojeda Martín, Manuel. Cuidados paliativos. Control de Síntomas [En línea] 2003, p. 148. Disponible en: /libros/control_sintomas.pdf 153 Ramiro Benítez • Tengo el derecho a no morir solo. • Tengo el derecho a ser liberado del dolor. • Tengo el derecho de obtener una respuesta honesta, cualquiera que sea mi pregunta. • Tengo el derecho a no ser engañado. • Tengo el derecho de recibir ayuda de mi familia y para mi familia en la aceptación de mi muerte. • Tengo el derecho de conservar mi individualidad y de no ser juzgado por mis decisiones, aunque pueden ser contrarias a las creencias de otros. • Tengo el derecho de ser cuidado por personas sensibles y competentes, que van a intentar comprender mis necesidades y serán capaces de encontrar algunas satisfacciones ayudándome a enfrentarme con la muerte. • Tengo el derecho de que mi cuerpo sea respetado después de mi muerte. • Tengo el derecho de morir en paz y con dignidad. 154 l a pr i s i ó n pr e v e n t i v a y l a pr e s u n c i ó n d e i n o c e n c i a . . . R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o i x , n o . 3 6 j u l i o - d i c i e m b r e d e 2 0 15 , pp 15 5 - 17 8 . Autonomía y manifestación de la voluntad en el testamento vital y documento de voluntad anticipada en México* Autonomy and representation of the will in the living and document will advance in Mexico Lucerito Ludmila Flores Salgado** resumen abstract El presente trabajo tiene como finalidad dar a conocer el documento de voluntad anticipada existente en México. Este forma parte de una lucha que se ha dado a lo largo de los últimos años en el mundo por legalizar la llamada muerte asistida, comúnmente conocida como eutanasia. El hecho de dar a conocer los lineamientos legales de la voluntad anticipada a los servidores de la salud y a los pacientes permitirá que la voluntad de los pacientes terminales, con daños irreversibles, sea validada sin sanción penal para el médico. Al existir una regulación vigente es viable que los particulares la lleven a cabo, aunque el desconocimiento es real y su procedimiento es mínimo por parte de los notarios públicos. Para hacer esta investigación, realizamos un estudio de conceptos desde la perspectiva del derecho civil. El documento de voluntad anticipada en otros países lleva el nombre de testamento vital; dicho término se relaciona con el aspecto sucesorio; por lo tanto, se examinarán la manifestación de la voluntad, los conceptos de muerte asistida y su regulación internacional, para analizar posteriormente la Ley de Voluntad Anticipada en el Distrito Federal. This paper aims to introduce the living will currently existing in Mexico. It forms part of a struggle that has been taking place over recent years in the world in order to legalize so-called “assisted suicide”, that is commonly known as euthanasia. The fact of getting to know the legal alignments of a Living Will to health workers and patients will allow the will of terminal patients, with irreversible damages, to be valid, without any criminal sanction to the doctor. With the existence of a regulation in force, it is feasible for individuals to carry it out, even though the ignorance may be real and the procedure is minimal for the public notaries. In order to do this research, we made a study of concepts from the perspective of civil law. The Living Will is known by the name of Testament Vital in other countries; this term is related to the appearance of succession; thus, this paper will examine the manifestation of the will, the concept of assisted death and its international regulation. Thereafter the laws pertaining to the Living Will will be located and assessed in the District Federal of Mexico City. palabras clave: Voluntad anticipada, testamento vital, muerte asistida. key words: Advance directive, Living Will, assisted death. * Recibido: 29 de enero de 2015. Aprobado: 10 de marzo de 2015. ** Profesora investigadora en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemértia Universidad Autónoma de Puebla, México. ([email protected]) 155 Lucerito Ludmila Flores Salgado “Entonces Jehová Dios formó al hombre del polvo de la tierra. Sopló en su nariz aliento de vida, y el hombre llegó a ser un ser viviente” Génesis 2:71 sumario 1. Introducción 2. Elementos básicos del testamento vital 3. La eutanasia, motivo para establecer un documento de voluntad anticipada 4. El impacto ético y moral 5. El testamento vital 6. La voluntad anticipada en México 7. Conclusiones 1. Introducción 156 La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en el artículo 5 que las personas tenemos derecho a vivir dignamente, esto conforme plantea los derechos de trabajo, vivienda y alimentación. Establece, asimismo, que el Estado proveerá lo necesario para mantener este beneficio. Sin embargo, al preguntamos si tenemos derecho a vivir dignamente, surgiría la siguiente pregunta: ¿podemos morir dignamente? Este ha sido un dilema en la vida del ser humano, reflejado en la sociedad, en el derecho, la bioética e incluso la religión. Algunos doctrinarios han establecido que la muerte digna se refiere al deseo expreso de terminar con la vida cuando ésta se ha tornado dolorosa, pues muchas veces las enfermedades van aparejadas de sufrimiento para soportar tratamientos y mantener la vida.2 Reyna Valera. Biblia de estudio, Mundo Hispano, Estados Unidos, 1999, p. 12. Adib Adib, Pedro José. Comentarios a la Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal. [Citado: 16. Octubre. 2015]. Disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/427/42712313.pdf 1 2 Autonomía y manifestación de la voluntad en el testamento vital... 2. Elementos básicos del testamento vital 2.1 Principio de la autonomía de la voluntad La autonomía de la voluntad es el principio jurídico —filosófico— que les atribuye a los individuos un ámbito de libertad, dentro del cual pueden regular sus intereses; les permite crear relaciones obligatorias entre ellos, las cuales deberán ser reconocidas y sancionadas por las normas de derecho.3 Dicha autonomía se desarrolla con base en la libertad que tienen los autores de un acto jurídico para celebrarlo o no y determinar su contenido y alcances. Las personas establecen sus normas para regular sus relaciones privadas; por eso, la autonomía de la voluntad es un principio básico del derecho civil. Cuando externamos nuestra voluntad, estamos en presencia de un acto jurídico, por lo tanto, el testamento, al ser un acto jurídico; manifiesta la voluntad de la persona, sea para darle una muerte digna o terminar su vida de sufrimiento, causado por enfermedad terminal. 2.2 Los actos jurídicos como resultado de la manifestación expresa de la voluntad El acto jurídico es la manifestación de voluntad, de una o más personas, encaminada a producir consecuencias de derecho. Consisten en crear, transmitir, modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones. Para conseguirlo, se fundamenta en la autorización que en tal caso concede el ordenamiento jurídico.4 El testamento vital o el documento de voluntad anticipada, dentro de la clasificación antes mencionada, encuadra en los actos jurídicos mortis causa, unilaterales y de derecho privado. Para algunos autores, el testamento vital es un documento firmado por el paciente en pleno uso de su autonomía para que, en caso de encontrarse en una condición irrecuperable, no se le mantenga con vida por medios extraordinarios, ni se prolongue el proceso de muerte. Es una expresión de autonomía y competencia, en búsqueda de una muerte digna.5 3 Conejo Certucha, Francisco M. Enciclopedia Jurídica Mexicana, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Porrúa - uam, México, 2012, pp. 442-444. 4 Conejo Certucha, Francisco M. Enciclopedia Jurídica Mexicana, Instituto de Investigaciones Jurídicas, op. cit., p.128. 5 Perusqía, María de Lourdes. “Bioética y el paciente terminal. Eutanasia versus voluntades anticipadas”, en Gabriel García Colorado, Normativa en Bioética, Derechos Humanos, salud y vida, Trillas, México, 2009, p. 104. 157 Lucerito Ludmila Flores Salgado 2.3 Conceptos de la sucesión testamentaria como parte del testamento vital 158 En el documento de voluntades anticipadas, conocido como testamento vital, la persona manifiesta expresamente por escrito su voluntad sobre la disposición de cuerpo y órganos después de su muerte total o cerebral. También manifiesta su voluntad para recibir atención terapéutica o no, en caso de padecer una enfermedad irreversible o terminal que le incapacite en un futuro para expresarse por sí mismo.6 En México, la voluntad anticipada no se encuentra regulada por los códigos civiles. A pesar de que dicho documento esté regulado en la Ley de Voluntad Anticipada, prevé que debe hacerse ante notario público; por lo tanto, el concepto del documento de voluntad anticipada suele ser sinónimo del testamento vital. Con base en lo anterior, es necesario conocer que el testamento es un acto jurídico unilateral, personalísimo, libre, revocable. A través de éste, una persona capaz transmite sus bienes, derechos y obligaciones, que no se extinguen por la muerte, a sus herederos o legatarios, o declara y cumple deberes para después de su muerte.7 Aunque existen los lineamientos para las cosas que deben de anotarse en el testamento, nos encontramos ante la disyuntiva de que en los códigos civiles de México aún no se encuentra establecido declarar la voluntad de morir dignamente o decidir sobre el uso de ciertos tratamientos médicos para prologar la vida cuando ya se tienen diagnósticos desfavorables, y los dolores o la misma muerte cerebral impiden expresar la voluntad. Esto se debe a que por muchos años la sociedad le ha temido al concepto de la eutanasia. Actualmente, se tiene la Ley de Voluntad Anticipada, fuera del Código Civil, como un avance para ir resolviendo uno de los problemas sociales latentes en muchas familias. Se prevé que en los testamentos se cuide que la voluntad expresada no tenga vicios por alguna causa,8 ya que, si el testador manifiesta su voluntad sin libertad, es víctima de violencia y, si no la manifiesta con certeza, es víctima de error o dolo. Si se tratara de regular el testamento vital en el Código Civil, se tendría que especificar también que el enfermo no manifieste su consentimiento viciado. Silva Ruíz, Pedro. El derecho a morir con dignidad y el testamento vital. [Citado: 29. Octubre. 2015]. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/23/pr/pr11.pdf 7 Rojina Villegas, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Tomo II, Op. cit. p. 385 8 El error anula el testamento. Dolo. El testamento por dolo o fraude es nulo. Violencia. Ejercida para arrancar un consentimiento que no se quiere dar por vía física o por vía moral, es causa de incapacidad para testar porque esa voluntad está viciada, pues no fue espontánea sino provocada. Rojina Villegas, Rafael. Compendio de Derecho Civil, Tomo II, Op. cit., pp. 400-401. 6 Autonomía y manifestación de la voluntad en el testamento vital... La forma de testamento que tomaría el llamado testamento vital, documento de voluntad anticipada, toma las características de un testamento público abierto, ordinario y formal donde el testador manifiesta claramente su voluntad ante el notario.9 3. La eutanasia, motivo para establecer un documento de voluntad anticipada A la eutanasia, muerte sin dolor, muerte suave, indolora, sin agonía, por medio de agentes adecuados,10 en 1987, la definió la Asociación Médica Mundial, como el “acto deliberado de dar fin a la vida de un paciente”. En términos jurídicos, es un acto que busca provocar la muerte a una persona enferma que conlleva graves consecuencias de tipo familiar, social, jurídicas, éticas, religiosas y políticas; para muchos es considerada como una forma de homicidio o suicidio asistido. En México, tanto testamento vital como documento de voluntad anticipada son términos relativamente nuevos, pero constituyen temas escabrosos por su significación. Es importante señalar que cuando una persona tiene una enfermedad terminal, aun cuando se encuentra con muy mala salud, la familia pugna por mantener su vida. Esto es algo verdaderamente egoísta, pues no consideran la calidad de vida que tendrá la persona al soportar tratamientos dolorosos. 3.1 Conceptualización de la eutanasia El término eutanasia deriva del griego: eu (bien) y thánatos (muerte). Es todo acto u omisión cuya responsabilidad recae en personal médico o en individuos cercanos al enfermo, y que ocasiona la muerte inmediata de éste con el fin de evitarle sufrimientos insoportables o la prolongación artificial de su vida. Para que la eutanasia sea considerada como tal, el enfermo ha de padecer, necesariamente, una enfermedad terminal o incurable, y en segundo lugar, el personal sanitario ha de contar expresamente con el consentimiento del enfermo.11 En testamento público cerrado, el testador hace sus disposiciones en un documento privado que se guarda en un sobre cerrado. Es escrito por el mismo testador o por otra persona a su ruego. En este testamento intervienen el notario y los testigos; todos deberán firmar la cubeta. Cuando el testamento es otorgado por un sordo mudo deberá ser escrito por éste, de otro modo no será válido. Rojina Villegas, Rafael. Compendio de Derecho Civil, Tomo II., Op. cit., pp. 405-441. 10 Diccionario Enciclopédico University de Términos Médicos inglés-español, Interamericana, México, 1986. 11 Gómez Maciá, Ramón. Eutanasia Concepto Legal, [En línea], 2008, p. 2. Disponible en: http://www.eutanasia.ws/ hemeroteca/z14.pdf 9 159 Lucerito Ludmila Flores Salgado Existen diversos tipos de eutanasia, su clasificación depende de conductas y valoraciones jurídicas. Encontramos, por ejemplo: eutanasia voluntaria, se lleva a cabo con consentimiento del paciente; eutanasia involuntaria, llamada eutanasia coactiva, es la practicada contra la voluntad del paciente que manifiesta su deseo de no morir; eutanasia no voluntaria, se practica no constando el consentimiento del paciente cuando no puede manifestar ningún deseo, como sucede en casos de niños y pacientes que no han expresado directamente su consentimiento informado; eutanasia activa, mediante una acción positiva provoca la muerte del paciente. 3.2 Antecedentes en la historia de la eutanasia La eutanasia ha existido desde tiempos remotos: desde que existen la enfermedad y los enfermos. Ha sido un tema recurrente por muchas generaciones. Para algunos, la eutanasia ha pasado por etapas. 160 • Etapa primitiva. Datos históricos muestran que algunos pueblos acostumbraban practicar el abandono o matar ancianos y enfermos. • Etapa antigua. Los celtas daban muerte a los ancianos enfermos. La práctica extendida entre algunas tribus antiguas y grupos salvajes se imponía al hijo, como obligación sagrada, administrar la muerte buena al padre viejo y enfermo.12 Roma actuó de forma similar al pueblo griego, ya que existía un depósito de cicuta a disposición de quien mostrase ante la corte deseos de abandonar la vida. • Etapa medieval. En esta etapa se habló únicamente de la posibilidad de matar por misericordia a los que se encontraban gravemente heridos en el campo de batalla por causa del espíritu religioso, del arte de bien morir; sin embargo, no era bien aceptada. • Modernidad. El filósofo inglés Francisco Bacon, en 1623, fue el primero en retomar el nombre de eutanasia. Diferencia dos tipos: la eutanasia exterior, como término directo de la vida, y la eutanasia interior, como preparación espiritual para la muerte. 12 Nombela Cano, César, López Timoneda, Francisco, Serrano Ruíz-Calderón, José Miguel, postigo Solana, Elena, Abellán Salort, José Carlos, Prensa Sepúlveda, Lucía. La eutanasia: perspectiva ética, jurídica y médica. [En línea], 2008, pp. 3-4. Disponible en: http://eprints.ucm.es/11693/1/La_Eutanasia_perspectiva_etica_juridica_y_medica.pdf Autonomía y manifestación de la voluntad en el testamento vital... 3.3 Diferencia de los términos Muerte digna Se produce con todos los alivios médicos adecuados y los consuelos humanos posibles. También se denomina ortotanasia. No es equivalente a la eutanasia, porque no es una muerte bajo petición ni a demanda. Suicidio asistido Se le proporcionan a una persona, de forma intencionada y con conocimiento, los medios necesarios para suicidarse, incluidos el asesoramiento sobre dosis letales de medicamentos, la prescripción o el suministro de los mismos. Es el paciente, en este caso, el que voluntariamente termina con su vida. Eutanasia “La buena muerte”, la constituyen las actuaciones que producen directa e intencionadamente la muerte de los pacientes. Se realizan en un contexto de sufrimiento debido a una enfermedad incurable que no ha podido ser mitigado por otros medios. Hay diferentes tipos. Sedación paliativa Administración deliberada de fármacos en dosis y combinaciones requeridas para reducir la conciencia de un paciente con enfermedad avanzada o terminal con el fin de aliviar sus síntomas, si no se pueden mitigar de otra forma. Testamento vital Es un documento de voluntades anticipadas en el cual la persona expresa su voluntad sobre las atenciones médicas que desea recibir en caso de padecer una enfermedad irreversible o terminal y ésta le lleve a un estado que le impida expresare por sí misma. Limitación del esfuerzo terapéutico Retirar la terapia o no iniciar medidas terapéuticas porque el sanitario considera que son inútiles en la situación concreta del paciente y sólo consiguen prolongar su vida artificialmente, sin proporcionarle una recuperación funcional. La limitación del esfuerzo terapéutico permite la muerte del enfermo, pero no la produce ni la causa. No es una decisión del paciente, sino de los médicos. Obstinación Tratamiento desproporcionado que prolonga la agonía de enfermos desahuciados o terminales.* * El Mundo. “Eutanasia, muerte digna, suicidio asistido, ¿cuál es la diferencia?”, en El mundo [en línea]. [Citado: 31. Octubre. 2015]. Disponible en: http://www.elmundo.es/sociedad/2015/10/01/560d2c93ca4741da2a8b4579.html 161 Lucerito Ludmila Flores Salgado 3.4 Países en los que la eutanasia no está permitida España No está regulada y el apoyo al suicidio está penado. Sólo se cuenta con el llamado testamento vital. Se trata de un documento que debe presentarse a un notario (en los sitios donde no hay registro oficial específico) en el cual se indica qué tratamientos de prolongación artificial de la vida se utilizan. En ningún caso se contempla la eutanasia activa. Alemania No está permitida la eutanasia, la clase política no parece dispuesta a regularla en tanto recordaría las prácticas del régimen nazi. Los alemanes que así lo desean suelen ir a morir a Suiza. En la Gran Bretaña la eutanasia está prohibida y se castiga con hasta 14 años de prisión. Sólo escapa a esta prohibición la decisión. La eutanasia activa es Reino Unido ilegal. En septiembre de 2015 no se aprobó una ley que pretendía regular el suicidio asistido. La web del Servicio de Salud Británico recoge las opciones disponibles para los ciudadanos británicos en el resto del mundo. Grecia y Rumanía La eutanasia o asistencia al suicidio pueden penarse hasta con 7 años de prisión. Polonia Se castiga con penas de entre 3 y 5 años de cárcel aunque, en casos excepcionales, el tribunal puede aplicar una atenuante a la pena, incluso anularla. Portugal No se permite la eutanasia activa ni la pasiva. Suspender el tratamiento sólo está permitido en casos excepcionales. Irlanda No está regulada en la ley; toda forma de asistencia a la muerte o al suicidio es ilegal. Es condenable hasta con 14 años de prisión. Suecia El país nórdico aprobó la eutanasia pasiva en 2010, aunque mantiene la criminalización de cualquier forma de suicidio asistido. Austria Actualmente, es ilegal, como también el suicidio asistido. Está expresamente prohibido por las leyes, incluso más allá de sus fronteras. México Está penada, aunque en el Código Penal Federal no está definida como tal. Sólo se menciona en el artículo 312 que “quien prestare auxilio o indujere a otro para que se suicide, será castigado, con la pena de 1 a 5 años de prisión; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar el mismo la muerte, la prisión será de 4 a 12 años”.* Australia En 1995 se legalizó la eutanasia voluntaria en el territorio del norte de Australia con la Ley de los Derechos de los Enfermos Terminales. Duró nueve meses y posteriormente fue declarada ilegal por el senado australiano. 162 * Código Penal Federal [Citado: 29. Octubre. 2015]. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ pdf/9_120315.pdf Autonomía y manifestación de la voluntad en el testamento vital... Noruega El artículo 235 del Código Penal noruego establece que quien, con su consentimiento, causa a otro la muerte o una lesión grave o que, por piedad, causa la muerte a un enfermo incurable o le ayuda a suicidarse, podrá ser sancionado con pena menor al mínimo previsto o con la conmutación de la pena por servicio a la comunidad. Dinamarca El Código Penal danés de 1930, en su artículo 239, regula el homicidio consentido sancionándolo con prisión de hasta 3 años pero, si existen motivaciones piadosas, detención con una duración de mínimo 60 días. Si la muerte es consentida y operan los móviles de piedad, equivale al perdón judicial.** 3.5 Países en los que la eutanasia está permitida y reglamentada Francia En marzo de 2015 aprobó una Ley de Consenso para la Sedación Terminal, en la cual se admite algo similar a la eutanasia pasiva: el derecho a realizar tratamientos y contar con sedación paliativa mientras se aguarda la muerte. Reino Unido La eutanasia activa es ilegal en Gran Bretaña. Únicamente se permite la eutanasia pasiva y la sedación paliativa y terminal. Irlanda La eutanasia pasiva está permitida. La eutanasia activa y el suicidio asistido están penados con hasta 14 años de prisión. Dinamarca La eutanasia pasiva es legal, así como los testamentos vitales. La figura del suicidio asistido está en un limbo legal. Finlandia El caso de Finlandia es excepcional. El suicidio asistido es más o menos permitido, siempre que se haga con discreción y en círculos cerrados. En teoría, los médicos no pueden aplicar la eutanasia activa de forma abierta. Alemania El suicidio asistido no está penado en Alemania, aunque ahora mismo hay un debate en el parlamento para regular (a favor o en contra) la práctica. Italia El suicidio activo asistido se considera en la misma categoría que el homicidio involuntario. La eutanasia pasiva se permite en contados casos, con tribunales de por medio. Noruega La eutanasia pasiva es legal. El suicidio asistido no, pero se considera un atenuante para aquellos que presten ayuda a enfermos terminales que den su consentimiento. Suecia Aprobó la eutanasia pasiva en 2010, aunque mantiene la criminalización de cualquier forma de suicidio asistido.*** ** Cámara de Diputados lx Legislatura. Carpeta Informativa: Eutanasia. Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública, 2007. [Citado: 29. Octubre. 2015]. Disponible en: file:///C:/Users/derecho%20pc/Downloads/Eutanasia%20(1).pdf *** Información extraída de http://www.google.com/maps/d/viewer?mid=zr6azcSbmWHQ.kc9jEHo9BA 163 Lucerito Ludmila Flores Salgado 164 Holanda Holanda fue el primer país que permitió, en 1993, la práctica de la eutanasia, además de tener la legislación más clara de todas y la primera, desde el 2000 y desde abril del año 2002, cuando los legisladores holandeses, acostumbrados a la impunidad, decidieron dar un paso más y la aprobaron en el parlamento. Bélgica En mayo de 2002, despenalizó la eutanasia. A diferencia de Holanda, la ley belga no menciona el suicidio asistido que se considera una práctica eutanásica. Es algo más restrictiva que la de Holanda. Debe haber testigos que avalen la situación del enfermo y la comisión que supervisa cada caso está formada por dieciséis personas. Luxemburgo En febrero de 2008 se convirtió en el tercer país del mundo en despenalizar la eutanasia, aprobando la ley sobre el derecho a una muerte digna. Suiza La eutanasia es auxilio al suicidio, no tiene que contar con la asistencia del médico, quien es necesario únicamente para la prescripción del fármaco letal. Así, queda en manos de organizaciones no gubernamentales. Hay dos organizaciones sin ánimo de lucro que lo hacen, Dignitas y Exit. El interesado envía su documentación, la cual revisan un abogado y un médico; tienen una entrevista con el paciente y éste debe acudir a Zúrich para morir. Allí se le ofrece un vaso con un cóctel de medicamentos, pero ha de ser el interesado el que coja el recipiente (o aspire el contenido por una pajita), sin ayuda. España En España el debate social sobre la eutanasia se encuentra en pleno apogeo, habiendo adquirido presencia en los medios de comunicación, difícilmente imaginables hace un par de décadas. Es cierto que, al menos desde comienzos del presente siglo, este debate ha estado de una u otra forma en los foros académicos y científicos, pero nunca había suscitado el interés público de una forma tan generalizada. Oregón, Washington, Montana y Vermont Oregón: en 1994 se aprobó por referéndum, con 51% de los votos. La Oregon Death with Dignity Act (odda), que legalizaba el suicidio asistido, en 1995, fue declarada inconstitucional, pero en 1997 se aprobó nuevamente; esta vez, con 60% de votos. Washington: en 2008, el electorado votó a favor de la Iniciativa 1000 para legalizar el suicidio asistido en el Estado, aprobando la Washington Death with Dignity Act. Estado de Montana: el 5 de diciembre de 2008, un juez dictaminó que los enfermos terminales tienen el derecho a la libre administración de dosis letales de medicamentos recetados por un médico, sin que pueda haber sanción legal contra los profesionales. En mayo de 2013, el estado de Vermont se convirtió en el tercero del país en permitir el suicidio asistido por médicos. Esto habilita a los pacientes terminales para solicitar medicación letal.* * afdmd. Eutanasia y suicidio asistido en el mundo. [Citado: 31. Octubre. 2015] Disponible en: http://www.eutanasia. ws/eutanasia_mundo.html Autonomía y manifestación de la voluntad en el testamento vital... Quebec El 5 de junio de 2014 la Asamblea Nacional de Quebec aprobó la ley de la ayuda médica al final de la vida. El principio fundamental de la ley es “asegurar cuidados a las personas al final de la vida, respetando su dignidad y su autonomía”. Con esta ley, el Estado queda comprometido a prestar o a permitir que se presten estos cuidados finales si lo necesita el enfermo, con respeto a su voluntad. La ley entiende los cuidados del final de la vida como los cuidados paliativos, la sedación paliativa e incluso la ayuda médica para morir. El derecho a morir con dignidad aparece en la ley como la expresión de un derecho fundamental. Argentina Se aprobó la Ley de Muerte Digna en mayo de 2012. Permite a los pacientes con enfermedades terminales rechazar procedimientos para prolongar artificialmente sus vidas, en caso de sufrimiento. Chile El derecho penal chileno no considera la eutanasia; por tanto, cualquiera de sus tipos será considerado como homicidio. Brasil La resolución adoptada por el Consejo Federal de Medicina (cfm) permite a los médicos desconectar los aparatos que mantienen vivos de forma artificial a pacientes sin posibilidad de cura en estado terminal.** Japón El 11 de junio de 1996, la legalización de la eutanasia vuelve a estar en el centro del debate público en Japón, a raíz de la acción ejecutada por un médico que inyectó a un paciente terminal de cáncer una sustancia que le causó una muerte casi instantánea. Colombia El único país del mundo que reconoce a la eutanasia como un derecho fundamental por el Tribunal Constitucional. Una sentencia de 1998 entiende que la eutanasia activa constituye un derecho de los enfermos directamente derivado del reconocimiento constitucional de la dignidad y la libertad individuales. Sin embargo, el nuevo Código Penal de 2000 hace caso omiso del alto tribunal y penaliza la eutanasia; por ende, la situación no es nada clara.*** 4. El impacto ético y moral Con el paso del tiempo, la ciencia ha aumentado sus campos de investigación hasta el punto en que la biomedicina ha logrado intervenir en la reproducción humana y en el mantenimiento de la vida de forma artificial. Pero, la utilización descontrolada de estas técnicas médicas puede provocar el quebrantamiento de los límites impuestos por la propia naturaleza y violar los valores éticos y morales con los que se ha formado la sociedad. ** Cámara de Diputados LX Legislatura. Carpeta Informativa: Eutanasia. Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública, mayo 2007. [Citado 29. Octubre. 2015]. Disponible en: file:///C:/Users/derecho%20pc/Downloads/ Eutanasia%20(1).pdf *** afdmd. Eutanasia y suicidio asistido en el mundo. [Citado: 31. Octubre. 2015] Disponible en: http://www.eutanasia. ws/eutanasia_mundo.html 165 Lucerito Ludmila Flores Salgado 166 El debate sobre si la eutanasia es ilícita, aun cuando se practica con fines piadosos y a solicitud del paciente, justificándose con el inexistente “derecho a la muerte”, es antiguo y ambiguo en la ley. La muerte no es un derecho, sino un hecho jurídico sin la participación del hombre, una consecuencia natural de la vida. Todo ser vivo es mortal; la muerte es la supresión de un ser humano. Quitar la vida es la violación del principio de la defensa de la vida. Los conceptos absolutos establecen que nadie ni nada puede autorizar la muerte de un ser humano, ya que se trata de una violación a la dignidad de la persona humana. Para muchos es un delito contra la vida, un atentado contra la humanidad. El debate ha estado abierto por mucho tiempo, y continúa. En México, el derecho a la vida, a la integridad física y moral desde el momento de la concepción, es garantía constitucional que el Código Civil recoge y el Código Penal protege, otorgándole al concebido el derecho a nacer. Así lo establece el Código Civil, considerando la llamada ficción nasciturus, la cual consiste en que “al infante concebido se le tiene por nacido para los fines que le convenga”. El Código Penal sanciona la muerte deliberada en cualquier etapa de la vida, desde su estado embrionario hasta la adultez. Por dichos motivos, la eutanasia, en cualquiera de sus modalidades, es para muchos una instigación al suicidio, acto punible. Los aspectos relacionados con el final de la vida deben ser objeto de regulación jurídica para evitar inadecuados procederes y garantizar la protección integral que la persona necesita. La ética y la moral son conceptos que constituyen los pilares de la medicina y el derecho. Corresponde a la ética tratar las cuestiones acerca del bien y del mal, estudiando racionalmente el plano del deber ser, lo cual es exigible de acuerdo con la naturaleza humana. Nace de las normas naturales, llamadas así porque están inscritas en la propia naturaleza humana, como exigencias propias de su naturaleza esencial.13 Por su parte, la moral se define como la disciplina que trata el bien en general y las acciones humanas en orden a su bondad o malicia; se puede definir también como la teoría de los deberes interiores o la conducta dirigida o disciplinada por normas.14 El debate sobre si la muerte asistida se encuentra en un marco de lo bueno o lo malo no termina. Por décadas, distintos grupos han puesto en mesa de discusión la validez o invalidez de este tema, los fundamentos son la ciencia y la experimentación, la religión, las buenas costumbres, la ley. Pero, mientras las discusiones continúan, la práctica y la voluntad de los pacientes crece cada día más. Gutiérrez Sáenz, Raúl. Historia de las doctrinas filosóficas, Esfinge, México, 1999, p. 21. Flores Salgado, Lucerito Ludmila. “La maternidad por sustitución y su impacto en el derecho civil”, en Revista del centro de investigaciones del Ici, No. 15, año viii, p. 43. 13 14 Autonomía y manifestación de la voluntad en el testamento vital... Como se ha tratado antes, el derecho es el instrumento idóneo para ofrecer un control a ciertos temas. Sin embargo, los avances científicos han rebasado a la tarea de los juristas y al derecho en general. En este momento se encuentra indefenso ante ciertos temas que amenazan con romper los esquemas morales y éticos que rigen a la sociedad. 4.1 La ética y la moral en el campo médico jurídico. Los códigos de bioética y los comités hospitalarios Actualmente, México cuenta con el Código de Conducta para el personal de salud; es la guía de comportamiento que delimita la actuación del personal en situaciones concretas, atendiendo a las funciones y actividades propias de la institución, junto con el Código de Bioética para el personal de salud. Éste tiene como finalidad establecer los lineamientos para el mejor proceder del personal de salud, profesionales y técnicos.15 El médico también porta valores que deben ser respetados. Si tuviera que proceder fuera de sus principios, tiene el mismo derecho que el paciente para no realizar el acto de quitar la vida a un paciente terminal, en ejercicio de su voluntad.16 La bioética o ética (ethos) de la vida (bios), es, sin lugar a dudas, un término contundente ante los grandes avances científicos; pero tal pareciera que para los juristas y filósofos no tiene cabida, sino sólo para los moralistas, quienes pudieran dialogar con los científicos. Sin embargo, la filosofía y el derecho son indispensables para las cuestiones de bioética, ya que el derecho, al intervenir en la bioética, pretende garantizar la racionalidad humana universal.17 La bioética es una disciplina que ha adquirido gran importancia dados los avances tecnológicos en materia médica. Si bien significa “ética de la vida” y estudia los aspectos éticos relacionados con la vida desde su inicio hasta su fin, tanto juristas como filósofos tienen injerencia en ella. La bioética incluye a la ética. El término nace en los Estados Unidos por Ivan Rosel Potter, quien se cuestiona si una investigación debe realizarse bajo un ámbito ético o jurídico. Podemos considerar como problemas éticos, los del ejercicio de la profesión sanitaria; los de la investigación, concernientes al hombre y a los animales; los problemas éticos sociales de la política sanitaria y los relativos al medio ambiente”;18 la manipulación genética y técnicas de reproducción Ibidem. Perusquía, María de Lourdes. “Bioética y el paciente terminal. Eutanasia versus voluntades anticipadas”, en José Barroso Chaves, Normatividad en Bioética, Derechos Humanos, salud y vida, Trillas, México, 2009, p. 108. 17 Kuthy Porter, José. Op. cit., pp. 23-35. 18 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Op. cit., p. 168. 15 16 167 Lucerito Ludmila Flores Salgado 168 asistida, la eutanasia o muerte asistida y, hoy, el análisis del documento de voluntad anticipada. La ética y la moral son conceptos altamente estimados en el área médica; los expertos de la salud deben fijar en su mente dichos conceptos, para su actuar. Los conceptos éticos que deben respetar los médicos se publicaron en “Las Guías Éticas Internacionales para la experimentación Bioética que utiliza el hombre”. A partir de dicha publicación, se han creado comités encargados de la investigación biomédica, en la mayoría de los hospitales. Los comités tienen como objeto la investigación, la bioseguridad y la ética en la investigación biomédica. Existen también los comités hospitalarios de ética, los cuales son grupos interdisciplinarios que se ocupan de la docencia, investigación y consulta, asociadas con los dilemas éticos que surgen de la práctica hospitalaria. Dichos comités se crearon por sanción de la Ley número 24 742 del 27 de noviembre de 1996, en Argentina. Sus funciones, entre otras, son: de revisar valores éticos sobre la atención de los pacientes, evaluar consultas sobre temas de bioética y analizar pronósticos, asesoramiento de la docencia e investigación respecto a la ética en la práctica hospitalaria. Ejemplo de esto son la tecnología reproductiva, la eugenesia, experimentación en humanos, prolongación artificial de la vida, eutanasia, relación médico-paciente, calidad y valor de la vida, atención a la salud, genética, trasplante de órganos, derecho de los pacientes y secreto profesional.19 Los comités hospitalarios de bioética tienen su antecedente en la formación de la Comisión Nacional de Bioética, la cual se creó el 4 de diciembre de 1992, cuya finalidad principal es el asesoramiento interdisciplinario sobre cuestiones derivadas del avance tecnológico. Éste causa, cada vez con mayor frecuencia, problemas éticos, morales y legales en relación con la práctica de las profesiones de la salud. Los médicos que llevan a cabo la aplicación de sus conocimientos para el mejoramiento de la salud, así como la aplicación de tecnología médica con fines curativos, tienen el compromiso social de considerar los valores esenciales de cada persona, mismos que con el avance científico se llegan a olvidar.20 Ahora bien, si retomamos la pregunta ¿todo lo técnicamente posible es ética y jurídicamente lícito?,21 la participación del derecho en la bioética es determinante, pues toda cuestión de bioética debe ser regulada por normas de derecho justas para todo ser humano. Para llenar estas “lagunas jurídicas y Tullio, Ángel Antonio. Op. cit., pp. 93. Cfr. Kuthy Porter, José. Op. cit., pp. 1-20. 21 Palazzani, Laura. “Bioética y Filosofía del Derecho”, en Kuthy Porter, José, op. cit., p. 23. 19 20 Autonomía y manifestación de la voluntad en el testamento vital... legislativas”, es necesario retomar las normas análogas del derecho nacional y ajustarlas a los nuevos problemas. Por lo tanto, es necesario especificar las normas de carácter general y en las reglamentarias para enfrentar las situaciones jurídicas existentes. 5. El testamento vital El testamento vital tiene una historia fundamentalmente americana. Surgió en Estados Unidos para salir al paso de los problemas que planteaban situaciones muy concretas, de pacientes que, incapaces de manifestar su voluntad, no deseaban que se les prolongase artificialmente.22 En 1967, Estados Unidos reguló el testamento vital, dándole el término de living will. Se deriva cuando una persona deja instrucciones precisas de sus cuidados de salud en caso de enfrentarse a una enfermedad terminal que lo imposibilite. Esta figura también es conocida como: voluntades previas, instrucciones previas, directrices anticipadas, directivas previas, voluntades vitales anticipadas, testamento vital, testamento de vida, entre otros.23 En 1969, Luis Kutner describía un documento mediante el cual un adulto capaz expresaba un conjunto de mandatos en relación con su tratamiento, en caso de que se encontrara inconsciente. La función inicial del testamento vital era evitar, en la medida de lo posible, el uso de medidas que pudieran acabar en un “ensañamiento terapéutico”. En su acepción originaria, se refería concretamente a la declaración formal de la voluntad realizada por un adulto capaz en la cual establece que, si llega a encontrarse mental o físicamente enfermo, en fase terminal, no le sea aplicada ninguna terapia para prolongarle la vida.24 El testamento vital, de acuerdo con Rodríguez Aguilera, es un documento en el que la persona expresa su voluntad de no ser sometida, en caso de enfermedad, daño físico o psíquico grave que cause sufrimientos o incapacite para una existencia racional y autónoma, a tratamientos de prolongación artificial de la vida, solicitando, incluso, que se le administren cuantos fármacos sean necesarios para evitar dolores y sufrimientos y que se utilicen, con tal objeto, todos los procedimientos disponibles, aunque ello pueda adelantar el momento de la muerte total.25 22 Marcos del Cano, Ana. “La toma de decisiones al final de la vida: El testamento vital y sus indicaciones previas”, en Revista Moralia, No. 92, 2001, p. 495. 23 Idem. 24 Marcos del Cano, Ana. “La toma de decisiones al final de la vida: El testamento vital y sus indicaciones previas”, op. cit, p. 495. 25 Dobernig Gago, Mariana. “El testamento vital ¿Una solución para Terri Schiavo?” [Citado: 15. Octubre. 2015]. Disponible en: http://goo.gl/3fPC8n 169 Lucerito Ludmila Flores Salgado México carece de una regulación específica en materia civil, aunque ya existe en el Distrito Federal la Ley de Voluntad Anticipada y en muchos estados se ha regulado de forma similar. La Ley General de Salud permite que a una persona le sean retirados los medios artificiales cuando se diagnostica muerte cerebral y marca un listado de familiares en orden jerárquico que pueden tomar la decisión de retirar esos medios.26 Por su parte, Cano Valle, ex secretario ejecutivo del Centro Nacional de Biotecnología, alertó sobre los riesgos de aprobar la eutanasia en México, donde 40 millones de personas viven en condiciones de pobreza, 10 millones son analfabetas y persiste la desigualdad y la falta de acceso a los servicios de salud, factores directamente relacionados con los diversos grados de autonomía de los individuos. Afirma que deben ampliarse cuidados paliativos a los enfermos terminales y la cobertura universal de los servicios médicos.27 En 2012, los datos del Sistema Epidemiológico de Defunciones en México confirmó que, de los cerca de 495 000 decesos que se registran en México, la tercera parte, 165 000, se debe a enfermedades terminales, entendidas como aquellas que provocan que la esperanza de vida sea menor a seis meses.28 6. La voluntad anticipada en México Podemos definir la voluntad anticipada como el documento mediante el cual una persona declara, por escrito, sus deseos respecto a ciertas intervenciones médicas, dirigido al personal sanitario y a otras personas significativas. Lo realiza una persona llamada otorgante, capacitada para tomar decisiones sobre los cuidados de su salud. Así, tales deseos deben ser respetados y cumplidos por el médico o el equipo sanitario cuando la persona se encuentre imposibilitada de manifestar su voluntad y con la intención de que entren en vigor cuando pierda dicha capacidad.29 Para Fernando Antonio Cárdenas González, la voluntad anticipada es: 170 el pronunciamiento escrito y previo por el cual una persona física capaz da instrucciones respecto al tratamiento médico que desea o no recibir en el supuesto de padecer una enfermedad terminal o Idem. Cruz Martínez, Ángeles. “Arriesgado aprobar la eutanasia en un país de pobres como México”. [Citado: 15. Octubre. 2015]. Disponible en: http://goo.gl/QMhJSz 28 Servín Magaña, Rosalía. “Voluntad anticipada, el derecho a bien morir”, en El Financiero. [Citado: 15. Octubre. 2015]. Disponible en: http://goo.gl/2lBG2O 29 Adib Adib, Pedro José. “Comentarios a la Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal”. [En línea] [Citado: 16. Octubre. 2015]. Disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/427/42712313.pdf 26 27 Autonomía y manifestación de la voluntad en el testamento vital... irreversible que lo ubique en un estado en el que ya no pueda expresarse y gobernarse por sí, a efecto de que se le garantice el derecho a morir humanamente y se evite a su persona el encarnizamiento o distanasia.30 6.1 Antecedentes de la voluntad anticipada Lo que hoy apreciamos en nuestra legislación como voluntad anticipada en el mundo médico inició como el consentimiento informado donde existieron diversos conflictos por no tomar en cuenta la voluntad de un ser humano en un estado de salud terminal o grave. A continuación citamos los principales antecedentes. Para entender el nacimiento de las voluntades anticipadas debemos partir del concepto consentimiento informado en el ámbito médico, el cual arranca, a inicios del siglo xx en los Estados Unidos, en la sentencia del tribunal de Nueva York: caso Scholoendorff vs Society of New York Hospital. En éste, el juez señaló que “todo ser humano en edad adulta y juicio sano tiene el derecho a determinar lo que debe hacerse con su propio cuerpo y por ello un médico que realice un tratamiento sin consentimiento del paciente, comete un ‘asalto’ y una agresión de cuyos daños será responsable”.31 De esta sentencia surgió una abundante jurisprudencia y el Código de Nuremberg (1947) para juzgar los experimentos médicos nazis, exigiendo el consentimiento voluntario del sujeto. El Tribunal de California, en el asunto Sargo vs Leland Stanford University, condenó, en 1957, a un cirujano y un radiólogo, por no informar de las posibles consecuencias de su intervención a un paciente, que derivaron en parálisis irreversible.32 Según Serrano Ruiz Calderón, el origen de la voluntad anticipada puede vincularse a dos causas: al desarrollo del consentimiento informado debido a la idea de autonomía individualista en la medicina; y al temor generado por la obstinación terapéutica y a la prolongación de los sufrimientos. Del mismo modo, Sánchez González considera que la voluntad anticipada ha sido ideada y promovida en el seno de cierta cultura. Ésta es la sociedad pluralista que valora sobre todo la autonomía y los derechos de los individuos y, por ende, ha impuesto un modelo médico autonomista sobre el paternalismo 30 Cárdenas González, Fernando Antonio. Incapacidad. Disposiciones para nuevos horizontes de la Autonomía de Voluntad, Porrúa, México, 2008, p. 73. 31 Díaz Palarea, María Dolores, Santana Vega, Dulce María. Marco Jurídico y social de las personas mayores y de las personas con discapacidad, Reus, Madrid, 2008, p 162. 32 Ibidem, p. 161. 171 Lucerito Ludmila Flores Salgado médico tradicional, al grado de considerarlas como meras condiciones que el paciente impone en un contrato al médico.33 En la voluntad anticipada para decidir sobre el tratamiento o la suspensión del mismo, es importante considerar la manifestación del consentimiento, pues lo que se pretende es evitar el sufrimiento y la obstinación médica para prolongarlos.34 En México, cuando se dio la iniciativa de ley, se fundamentó en principios humanistas que respetan el derecho a la libertad de autodeterminación de los individuos, considerando que esta libertad se dé en forma responsable e informada. El plan pretendió reformar el Código Penal Federal y crear la Ley General de Suspensión de Tratamiento Curativo, también llamada Ley de Derecho a la Muerte Digna. Los requisitos para que la ley se aplique son que el paciente esté en fase terminal, le haya sido diagnosticada una muerte segura en un máximo de seis meses y que él o su familia, en caso de estar inhabilitado, hayan dado su consentimiento.35 6.2 Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal En México, el Distrito Federal fue el primero en legislar sobre la materia en cuestión. La Ley de la Voluntad Anticipada fue publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 7 de enero de 2008 por el entonces jefe de gobierno Marcelo Luis Ebrard Casaubón. Dicha Ley consistía originalmente en 47 artículos, pero fue reformada el 27 de julio de 2012 por el propio Ebrard; quedaron vigentes, únicamente, 30 artículos. En su artículo primero establece: 172 La presente ley es de orden público e interés social, y tiene por objeto establecer las normas para regular el otorgamiento de la voluntad de una persona con capacidad de ejercicio, para que exprese su decisión de ser sometida o no a medios, tratamientos o procedimientos médicos que pretendan prolongar su vida cuando se encuentre en etapa terminal y, por razones médicas, sea imposible mantenerla de manera natural, protegiendo en todo momento la dignidad de la persona.36 Sánchez Barroso, José Antonio. La voluntad anticipada en España y México. Un análisis de derecho comparado en torno a su concepto, definición y contenido, unam, México, 2011, p. 706. 34 Adib Adib, Pedro José. Comentarios a la Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal. [En línea] [Citado: 16. Octubre. 2015]. Disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/427/42712313.pdf 35 El País. “México abre el debate para legalizar la eutanasia pasiva”, en El país [En línea] Disponible en: http://www.elpais.com/articulo/internacional/Mexico/abre/debate/legalizar/eutanasia/pasiva/elpepuint/20070413elpepuint_6/Tes 36 Asamblea Legislativa del Distrito Federal, VI Legislatura, Ley de Voluntad Anticipada Para el Distrito Federal. [Citado: 15. Octubre. 2015]. Disponible en: http://goo.gl/d6wPSy 33 Autonomía y manifestación de la voluntad en el testamento vital... Para lograr lo anterior, la ley en comento, en sus artículos 6 al 22, establece las condiciones que debe tener el documento donde plasme su voluntad el enfermo para hacer valer su derecho a una muerte sin dolor.37 Podríamos pensar que uno de los objetivos de esta ley es brindarle a las personas la opción de morir de manera libre y sin sufrimiento, pero en realidad lo que se pretendió resguardar son las posibles sanciones por responsabilidad civil e incluso delitos en materia penal que incurrían los doctores al atender a los pacientes. Y es que cada vez más los pacientes graves fallecían y culpaban al doctor por negligencia. Asimismo, esta ley, en su artículo 2, señala: la voluntad anticipada de las personas en materia de ortotanasia (muerte correcta) distingue entre curar y cuidar, sin provocar la muerte de manera activa, directa o indirecta, evitando la aplicación de medios, tratamientos o procedimientos médicos obstinados, desproporcionados o inútiles, procurando no menoscabar la dignidad del enfermo en etapa terminal, otorgando los cuidados paliativos, las medidas mínimas ordinarias y tanatológicas (significa tratado o ciencia de la muerte. Consiste en la ayuda médica y psicológica brindada tanto al enfermo en etapa terminal como a los familiares de éste, a fin de comprender la situación y consecuencias de la aplicación de la ortotanasia), y en su caso la sedación controlada), y no permiten ni facultan bajo ninguna circunstancia la realización de conductas que tengan como consecuencia el acortamiento intencional de la vida. De la presente ley consideramos importante citar cuatro definiciones que están contenidas en el artículo tercero, el cual señala que se define y se entiende por documento de voluntad anticipada: El documento público suscrito ante notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y, en pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse a medios, tratamientos o procedimientos médicos, que propicien la obstinación médica.38 Ley de Voluntad Anticipada, 2008. Artículos, 6-22. Asamblea Legislativa del Distrito Federal, iv Legislatura. Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal [Citado: 29. Octubre. 2015]. Disponible en: http://www.aldf.gob.mx/archivo-077346ece61525438e126242a37d313e.pdf 37 38 173 Lucerito Ludmila Flores Salgado Enfermo en etapa terminal: es el que tiene un padecimiento mortal o que por caso fortuito o causas de fuerza mayor tiene una esperanza de vida menor a seis meses, y se encuentra imposibilitado para mantener su vida de manera natural, con base en las siguientes circunstancias: Presenta diagnóstico de enfermedad avanzada, irreversible, incurable, progresiva o degenerativa; b) Imposibilidad de respuesta a tratamiento específico; o c) Presencia de numerosos problemas y síntomas, secundarios o subsecuentes.39 Formato: Documento de Instrucciones de Cuidados Paliativos previamente autorizado por la Secretaría, suscrito por el enfermo terminal, ante el personal de salud correspondiente y dos testigos, en el que se manifiesta la voluntad de seguir con tratamientos que pretendan alargar la vida o bien la suspensión del tratamiento curativo y el inicio de la atención en cuidados paliativos, preservando en todo momento la dignidad de la persona.40 En estas definiciones tenemos el marco de referencia a través del cual se legisla y se aplica la voluntad anticipada, partiendo de lo que debe entenderse por cuidados paliativos. Asimismo, existe el documento de voluntad anticipada, instrumento que da validez; es acompañado con el formato del documento de voluntad anticipada, donde se dan las instrucciones de los cuidados paliativos, ya sea para alargar la vida del paciente o terminar la atención o el periodo curativo. Para tal efecto, podrán suscribir el documento de voluntad anticipada y físicamente acudir ante notario público. Tendrá los siguientes requisitos y formalidades, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal: 174 39 40 Idem. Idem. Artículo 7.- El Documento de Voluntad Anticipada o Formato deberá contar con las siguientes formalidades y requisitos: i. Realizarse de manera personal, libre e inequívoca ante Notario Público o personal de salud según corresponda y ante dos testigos; ii. El nombramiento de un representante y, en su caso, un sustituto, para velar por el cumplimiento de la voluntad del enfermo en etapa terminal en los términos del propio documento, y iii. La manifestación de Autonomía y manifestación de la voluntad en el testamento vital... su voluntad respecto a la disposición de órganos susceptibles de ser donados. iv. Se deroga.41 6.3 Formas por las cuales se puede suscribir la voluntad anticipada Existen dos formas por las cuales se puede suscribir la voluntad anticipada: • Documento público suscrito ante notario; a lo cual la Ley de Voluntad Anticipada para el D.F. nos dice en su artículo 8 fracción i: “Realizarse por escrito de manera personal, libre e inequívoca ante Notario”. Esto en el supuesto de que la persona interesada se encuentre en pleno uso de su capacidad de ejercicio como también mental, manifestando libre de vicios su voluntad, inequívoca de no someterse a medios, tratamientos o procedimientos médicos, que propicien la obstinación terapéutica. • Formato de voluntad anticipada; a lo cual la Ley de Voluntad Anticipada para el D.F. nos dice en su artículo 10: “En caso de que el enfermo en etapa terminal se encuentre imposibilitado para acudir ante notario, podrá suscribir el documento de voluntad anticipada ante el personal de salud correspondiente y dos testigos en los términos del formato que para los efectos legales y conducentes emita la Secretaría, mismo que deberá ser notificado a la Coordinación especializada para los efectos a que haya lugar. En este caso, también es importante que el interesado manifieste su voluntad de no ser sometido a tratamientos, medios o procedimientos médicos que propicien la obstinación terapéutica. 6.4 Estadísticas de los documentos de voluntad anticipada suscritos ante el notario público en el Distrito Federal Del 7 de enero de 2008 al 31 de agosto de 2014, se han suscrito ante notario público 3525 documentos. Durante agosto de 2014, se suscribieron 114 documentos y durante todo el 2014 fueron un total de 1246 documentos.42 En cuanto al sexo, han sido 1249 hombres y 2276 mujeres, de los cuales, 398 son solteros, 840, casados, 1385 solteras y 882 casadas. 41 Asamblea Legislativa del Distrito Federal, iv Legislatura. Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal [Citado: 29. Octubre. 2015]. Disponible en: http://www.aldf.gob.mx/archivo-077346ece61525438e126242a37d313e.pdf 42 Sedesa. Las estadísticas del 2014. [Citado: 25. Octubre. 2015]. Disponible en: http://www.colegiodenotarios.org. mx/?a=101 175 Lucerito Ludmila Flores Salgado 176 Los suscriptores de dicho documento en el Distrito Federal han sido de las delegaciones Álvaro Obregón, 536 documentos; Azcapotzalco, 28; Benito Juárez, 519; Cuajimalpa, 160; Cuauhtémoc, 204; Gustavo A. Madero, 84; Iztacalco, 46; Iztapalapa, 70; Magdalena Contreras, 121; Miguel Hidalgo, 633; Milpa Alta, 1; Tláhuac, 5; Tlalpan, 249; Venustiano Carranza, 28; Xochimilco, 45. No se tienen registradas declaraciones de personas entre 15 y 19 años; de los 20 a 24, hay cinco de hombres y 89 de mujeres; de los 25 a 29 años hay de cinco hombres y diez mujeres; de los 30 a los 35, quince hombres, veintitrés mujeres; de los 35 a 39 años, hay de treinta hombres y 43 mujeres; de los 40 a los 44, 41 hombres y 61 mujeres; de los 45 a 49 años, 57 hombres, 87 mujeres; de los 50 a los 54, 82 hombres y 184 mujeres; de los 55 a 59 años, 11 hombres y 227 mujeres; así, en incremento. Entre 60 y 64 años, hay de 167 hombres y 332 mujeres. Las edades que han suscrito el documento de voluntad anticipada, mayoritariamente, oscilan entre los 65 y los 69 años, con 198 declaraciones de hombres y 405 de mujeres. En segundo lugar, entre los 70 y 74 años, con 192 de hombres y 357 de mujeres. En tercer lugar, entre los 75 y los 79 años, con 104 de hombres y 177 de mujeres; de los 80 a los 84 años, tenemos 104 declaraciones de hombres y 177 de mujeres. En último lugar, de los 85 en adelante, son 77 de hombres y 89 de mujeres. En cuanto a los suscriptores de entidades federativas, inscritos en el Distrito Federal, tenemos en Baja California Sur, 3 documentos; Chihuahua, 2; Coahuila, 2; Distrito Federal, con el mayor número de suscritores, 3 115 habitantes; seguido por Estado de México, con 318; Durango, 2; Guanajuato, 8; Guerrero, 4; Hidalgo,1; Jalisco, 12; Michoacán, 2; Morelos, 29; Nayarit, 2; Puebla, 8, Querétaro, 5; Quintana Roo, 2; San Luis Potosí, 1; Tabasco, 1; Tlaxcala, 1; Veracruz, 1. Los habitantes suscriptores de países inscritos en el Distrito Federal en relación con la Declaración de Voluntad Anticipada, son: de Chile, 1; España, 1; Estados Unidos, 3; Italia, 1.43 A siete años de la puesta en marcha de la Ley de Voluntad Anticipada, esto es al 7 de enero del 2015, 4463 personas se han suscrito. De las voluntades asignadas, 58% se llevaron a cabo durante el último año.44 43 Sedesa. Estadísticas del 2014. [Citado: 29. Octubre. 2015]. Disponible en: http://www.colegiodenotarios.org. mx/?a=101 44 Sedesa. Llama Sedesa de la cdmx a la ciudadanía a sumarse al programa de voluntad anticipada. [Citado: 25. Octubre. 2015]. Disponible en: http://www.salud.df.gob.mx/portal/index.php/comunicados/491-llama-sedesa-de-la-cdmx-ala-ciudadania-a-sumarse-al-programa-de-voluntad-anticipada Autonomía y manifestación de la voluntad en el testamento vital... 6.5 Estados de la república que cuentan con la Ley de Voluntad Anticipada En nuestro país, los siguientes estados han legislado en razón de la voluntad anticipada. Aguascalientes: Ley de Voluntad Anticipada para el estado de Aguascalientes, publicada en el periódico oficial del estado el 6 de abril de 2009, y Reglamento de la Ley de Voluntad Anticipada para el estado de Aguascalientes, publicado en el mismo periódico el 27 de julio de 2009. Coahuila: Ley Protectora de la Dignidad del Enfermo Terminal para el estado de Coahuila (lpdet), publicada en el Periódico Oficial de ese estado el 18 de julio de 2008. Distrito Federal: Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal (lvadf), publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 7 de enero de 2008. Reglamento de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal (rlvadf), publicado en la misma gaceta el 4 de abril de 2008, y Lineamientos para el Cumplimiento de la Ley de Voluntad Anticipada en las Instituciones Privadas de Salud del Distrito Federal, publicados en la misma gaceta el 4 de julio de 2008. Michoacán de Ocampo: Ley de Voluntad Vital Anticipada del Estado de Michoacán de Ocampo (lvvaem), publicada en el Periódico Oficial de ese estado el 21 de septiembre de 2009. San Luis Potosí: Ley Estatal de Derechos de las Personas en Fase Terminal (ledpft), publicada en el Periódico Oficial de ese estado el 7 de julio de 2009.45 7. Conclusiones Un aspecto importante de la Ley de Voluntad Anticipada es la frágil línea que existe entre la eutanasia y el homicidio tipificado en el artículo 302 del Código Penal Federal, el cual establece que “comete el delito de homicidio: el que priva de la vida a otro”, con una penalidad de 12 a 24 años de prisión. Adicionalmente, el artículo 312 consigna que “el que prestare auxilio o indujere a otro para que se suicide, será castigado con la pena de 1 a 5 años de prisión”. Por este motivo, uno de los principales objetivos es especificar los conceptos de manifestación de la voluntad en casos de enfermedad, en materia civil, y considerar que en los códigos penales, la voluntad anticipada no sea penalizada para los médicos. Así, es importante conocer las normas en materia para resolver un problema social tan latente. La enfermedad siempre es un motivo de presión familiar y, cuando la salud se agrava y se convierte en una enfermedad dolorosa con carácter de terminal, llegan a considerarse los conceptos de la voluntad anticipada, mediante 45 Sánchez Barroso, José Antonio. Op. cit., p. 720. 177 la información dada por el médico responsable. Actualmente, el documento de la voluntad anticipada es la opción legal para determinar cómo se tratará a los enfermos terminales, así como a las personas cuadripléjicas cuando el avance de la enfermedad ha dejado estragos graves en su cuerpo. El beneficio implica la muerte sin sufrimientos. Una vez aprobada por el comité de bioética del hospital respectivo, con los requisitos establecidos en la Ley General de salud y en los comités de ética de los servidores de la salud, y el documento de voluntad anticipada o testamento vital, se buscaría brindar una muerte digna y, sobre todo, sin malestares, como un acto de voluntad propia. 178 R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o i x , n o . 3 6 j u l i o - d i c i e m b r e d e 2 0 15 , pp 17 9 - 2 0 2 . Dación de órganos y tejidos humanos entre vivos y función notarial* Human organ and tissue donation from living donors and the notarial function Leonardo B. Pérez Gallardo** resumen abstract La instrumentación por vía notarial del acto de dación de órganos y tejidos humanos con carácter solemne-constitutivo, y su posible revocación, genera una indudable responsabilidad al notario que, en ejercicio de su fe pública, ha de garantizar la libre manifestación de voluntad del dador, ajena a toda compensación de naturaleza económica, precisamente por la naturaleza altruista del acto que protagoniza. Nuevamente resulta el notario la pieza clave en la seguridad jurídica preventiva que reclama un Estado de Derecho. Execution by way of notarial certification the donation of human organs and tissues with its gravely serious nature, and its possible revocation, generates a undoubtable responsibility to the notary who, in the exercise of his competent public authority, has to ensure the free expression of will for the giver, without any economic compensation, precisely because of altruistic nature of this action. The notary is the key piece in the preventive legal security that the State of Law requires. 179 palabras clave : Dación de órganos y key words : Human organs and tissues tejidos humanos, notario, función notarial, escritura pública. donation, notary, notarial function, public document. * Recibido: 17 de marzo de 2015. Aprobado: 20 de abril de 2015. ** Notario y profesor titular de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana, Cuba. ([email protected]) Leonardo B. Pérez Gallardo “El acto de amor, que se expresa con el don de los propios órganos vitales, es un testimonio genuino de caridad […] Debe ser consciente del valor de este gesto quien lo recibe, quien es destinatario de un don que va más allá del beneficio terapéutico. Antes que un órgano, recibe un testimonio de amor que debe suscitar una respuesta igualmente generosa, de manera que se incremente la cultura del don y de la gratuidad.” B enedicto xvi sumario 1. A propósito de la Resolución No. 857/2015, de 31 de agosto, del ministro de Salud Pública. 2. La dación de órganos y tejidos humanos entre vivos. 3. En ocasión de los nuevos derroteros por los que discurre el ejercicio de la función notarial en Cuba. 1. A propósito de la Resolución No. 857/2015, de 31 de agosto, del ministro de Salud Pública 180 Tras tantos años de espera —demasiados, teniendo en cuenta su contenido y fines—, se pronuncia el ministro de salud pública a través de una resolución administrativa, contentiva del “Reglamento para la dación y trasplantes de órganos y tejidos en donantes vivos”.1 Téngase en cuenta que la Ley de Salud Pública, Ley No. 41/1983, de 13 de julio, tan sólo enunció en la sección oncena del capítulo ii, dedicado a la atención médica y social, la donación de órganos y tejidos en sus artículos 41 y 42. Éstos son meramente programáticos y remisores a reglamentaciones del propio ministerio. Algunas de estas reglamentaciones adquirieron forma por conducto del Reglamento de la Ley de Salud Pública, contenido en el Decreto No. 139/1988 del 4 de febrero. A partir de la lectura e interpretación de los artículos del 83 al 85, cabe colegir que la única modalidad de donación de órganos y tejidos humanos admitida en Cuba es la post mortem, pues se supedita este proceder quirúrgicoterapéutico a la expedición del certificado médico de defunción.2 Ergo, hemos Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, extraordinaria, No. 33, de 17 de septiembre de 2015. El artículo 83 deja explícito que “Todo proceder médico en la realización de trasplantes de órganos y tejidos donados estará condicionado a la certificación de la muerte del donante”. 1 2 Dación de órganos y tejidos humanos entre vivos y función notarial convivido durante décadas con el éxito de los trasplantes de órganos, procedentes de dadores vivos, al margen del derecho, dada la laguna legal existente. Prefiero aferrarme a la tesis de la vacuidad normativa, antes de la prohibición implícita. La dación de órganos y tejidos humanos es expresión del derecho a la integridad física, como derecho inherente de la personalidad.3 Al no existir un pronunciamiento prohibitivo expreso en la norma, ha de entenderse permitido tal acto. Esto no desdice la imperiosa necesidad de su cobertura legal. No pretendo en este acercamiento al dictado de esta nueva norma legal ofrecer un estudio exegético de su preceptiva. Por el contrario, pretendo brindar un análisis del perfil notarial que invoca, atribuyendo competencia al notario en la autorización de instrumentos públicos, lo cual se convierte en requisito esencial para el buen discurrir del procedimiento médico-administrativo, ineludible soporte de autenticidad, veracidad y legitimidad en la expresión de voluntad del dador de órganos o tejidos humanos inter vivos. Por ese motivo, el hilo discursivo quedará centrado en la función notarial al servicio de un acto extraordinariamente generoso, expresión de solidaridad por el prójimo, como el dispositivo de órganos y tejidos humanos. 2. La dación de órganos y tejidos humanos entre vivos Precisamente por los innumerables riesgos que puede conllevar en la salud psíquica o física de los seres humanos la ablación de un órgano, o incluso de tejidos, el derecho positivo suele regular de modo excepcional su dación. Lo más común en este orden es la dación post mortem. Una vez diagnosticada y certificada la muerte, según criterio neurológico, se procede a la ablación de los órganos y tejidos, si en vida se había dispuesto de ello a través de las vías de expresión formal que el derecho dispensa para tal fin.4 En esto desempeñan un papel protagónico las campañas de divulgación y concientización sobre el altruismo y valor social y médico que tiene la disposición de órganos y tejidos de procedencia cadavérica. En tales circunstancias, los riesgos del trasplante La doctrina peruana habla del derecho de disposición sobre el propio cuerpo, distinto del derecho a la integridad física, definiéndolo como “una situación jurídica en la que se tutela una manifestación del derecho a la libertad, en el sentido de que la propia persona, entendida en su inescindibilidad psicosomática, está facultada para disponer de sí misma (dentro de la categoría del ser) y no de una entidad diversa a él (el cuerpo entendido erróneamente como objeto de derecho, dentro de la categoría del tener). Ello, evidentemente, dentro de los límites que el propio ordenamiento jurídico establece”. Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las personas, Rhodas, Lima, 2006, p. 242. Por su parte, entre los españoles, Bañegil Espinosa lo ubica entre los derechos a la integridad física y psíquica. Bañeguil Espinosa, Miguel Ángel. “Los derechos de la personalidad”, en Juan Francisco Delgado de Miguel (coord.), Instituciones de Derecho Privado, tomo I – Personas, volumen ii, Thomson - Civitas, Madrid, 2003, pp. 408. 4 En nuestros predios, a través del documento de identidad. 3 181 Leonardo B. Pérez Gallardo 182 son sólo para el receptor, no así para los dadores, a muy lamentar, ya fallecidos. Empero, cuando el acto de disposición del órgano o del tejido humano se hace en vida, los riesgos se multiplican para ambas partes. Además del éxito que pueda o no tener el trasplante, éste podría agravar el precario estado de salud del receptor como consecuencia de la enfermedad crónica que padece y hace necesaria la sustitución del órgano afectado. Por su parte, a pesar de que el dador tuviera un perfecto estado de salud, la ablación de un órgano podría derivar en trastornos postquirúrgicos de gravedad, incluso en resultados fatales para su vida o enfermedades crónicas sobrevinientes, de manera que el dador podría, a posteriori, convertirse en receptor de órganos. De ahí que uno de los principios rectores de la oms sobre trasplantes de células, tejidos y órganos humanos, aprobados por la 63ª Asamblea Mundial de Salud, en mayo de 2010, en su resolución wha. 6322, establezca que “Los donantes vivos deberán ser informados de los riesgos, beneficios y consecuencias probables de la donación de una manera completa y comprensible; deberán ser legalmente competentes y capaces de sopesar la información y actuar voluntariamente, y deberán estar libres de toda coacción o influencia indebida”. En fin, la dación de órganos y tejidos humanos entre vivos es un acto jurídico de tipo negocial, informado de altruismo en cuyo tenor, una persona tenga tal discernimiento que le permita asumir los riesgos inherentes al acto. En ejercicio del derecho a la integridad física del que es titular, dispone a favor de otra, previamente determinada, y que cumple los requerimientos de parentesco o conyugalidad que la norma establece, de órganos (uno o varios, siempre que ello sea compatible con la vida) o de tejidos. Tal acto cumple el cometido previsto en el artículo 49 del Código Civil, o sea, se trata de “una manifesta­ción lícita, de voluntad, expresa o tácita, que produce los efectos dispuestos por la ley, consistentes en la constitu­ción, modificación o extinción de una relación jurídica”. En tal caso, la manifestación de voluntad no sólo es expresa, sino que es solemne, entendida como solemnidad constitutiva, al exigirse por la norma la necesidad de que se instrumente por escritura pública, de modo que la ausencia del instrumento público notarial impediría el proceder quirúrgico de la ablación del órgano.5 5 Algunas normas iberoamericanas también han encogido la forma instrumental notarial para plasmar la declaración de voluntad de disponer de órganos y tejidos humanos. Entre ellas, la Ley 28189/2004 de Perú, en su artículo 10; la Ley ecuatoriana de 2011 en su artículo 35, y en el caso de Bolivia, la Ley 1716/1996 en su artículo 6 y el Decreto Supremo 24671, en su artículo 9. En otros países se declara la voluntad ante otras autoridades judiciales, registrales o administrativas. Así, en Chile lo es ante el director del establecimiento donde haya de efectuar la extracción (artículo 6 de la Ley 19451/1996), en tanto, en España, ante el juez encargado del Registro Civil de la localidad (artículo 4 de la Ley 30/1979 y artículo 9.4 del Decreto 2070/1999). Dación de órganos y tejidos humanos entre vivos y función notarial La dación de órganos y tejidos entre vivos crea una relación jurídica entre el dador y el receptor y habilita al personal médico a proceder a la intervención agresiva sobre el cuerpo del dador, al legitimar tal embate contra su integridad físico-somática para extraer de su cuerpo el tejido u órgano dispuesto. Se trata de un acto jurídico negocial, en tanto la voluntad humana está dirigida a causar efectos jurídicos, provocados o buscados por el dador, a los que acabo de hacer referencia. El acto es perfecto y eficaz con la sola declaración de voluntad del dador o disponente, único titular del derecho a la integridad física sobre su cuerpo, de ahí que se trate de un acto unilateral. Igualmente, es un acto individual, en tanto cada persona puede disponer por sí mismo, según su parecer, sus intenciones y su buena voluntad, de los órganos y tejidos que atañen a su propio cuerpo. Con excepción, el acto puede ser realizado por los representantes legales de los menores de edad, previa escucha de éstos, o por las personas con capacidad modificada o restringida, de no existir disposición judicial prohibitiva al respecto, y en todo caso, con la presencia de la persona que complementa el ejercicio de su capacidad (entiéndase también a los tutores de las personas judicialmente incapacitadas, previa autorización judicial al efecto). No obstante, en el derecho comparado —como apunté—, las normas jurídicas tienden a ser muy cautelosas, y exigen autorización judicial en procedimientos sumarísimos, a instancia de los representantes legales del menor o incapacitado (dígase progenitores o tutores). Por la naturaleza del objeto sobre el cual recae el acto, a saber: órganos y tejidos humanos, y las fluctuaciones del estado anímico de las personas, además del riesgo que pudiera representar para la vida, el disponente puede, en cualquier momento, volver sobre su decisión y revocarla. Por ello, es común que en el derecho comparado se regule la revocabilidad de la disposición de los órganos, en cualquier momento, antes de iniciar la intervención quirúrgica. 2.1 Unilateralidad del acto Por la trascendencia que tiene, desde el perfil notarial, es atinado profundizar en la naturaleza unilateral del acto dispositivo de órganos y tejidos humanos. En efecto, la dación es un acto unilateral, en el cual sólo interviene el dador. Se trata de una declaración de voluntad no recepticia, pues, al igual que el testamento, se perfecciona aun cuando no llegue al destinatario tal declaración de voluntad. El acto dispositivo existe desde el momento en que se instrumenta ante notario por escritura pública (véase artículo 15 del Reglamento). De este modo, aunque el contenido del documento público no sea notificado a cualquiera de 183 Leonardo B. Pérez Gallardo sus destinatarios, si el dador, arrepentido del acto, quiere privarle de los efectos jurídicos que ya tiene, con independencia de que el receptor conozca o no de la instrumentación notarial del acto jurídico, tendría que utilizar el expediente útil de la revocación para aniquilar los efectos del acto jurídico, ya perfecto. Al ser un acto unilateral, en el orden instrumental, será suficiente la concurrencia del dador en el documento público, en calidad de compareciente (artículo 25 de la Ley de las Notarías Estatales, en adelante lne). Sólo es necesaria su presencia para que exteriorice la declaración de voluntad dispositiva de los órganos y tejidos. Por ello se justifica, etimológicamente hablando, que el nomen iuris atribuido al acto sea el de dación, y no el de “donación”. Dación es sinónimo de entrega, traspaso, concesión, transmisión, como realmente acontece con los órganos y tejidos disponibles por su titular. El término donación, por el contrario, se reserva en el derecho civil para aquel tipo contractual, de naturaleza gratuita y con ánimo de liberalidad, en cuyo tenor un sujeto llamado donante dispone de un bien a favor de otro, llamado donatario. Para que exista donación tiene que constituirse un consentimiento contractual con la convergencia de ambas voluntades, la del donante y la del donatario. Como contrato, la donación es un acto jurídico bilateral para su perfección, de lo cual está muy lejos la dación, en tanto que la naturaleza contractual le es extraña.6 2.2 ¿Naturaleza intuitu personæ? Como ya he apuntado, el acto de disposición de órganos o tejidos humanos requiere la presencia del titular de dichos órganos o tejidos, como expresión Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de…, op. cit., p. 247, aboga porque se denomine cesión, y no donación. A su juicio ­ criterio que no comparto—, el término cesión “carece de connotación patrimonial”, lo cual no es exactamente así, — pues la cesión de derechos patrimoniales, v. gr., créditos, que puede ser no sólo gratuita, sino también onerosa, en todo caso tiene naturaleza patrimonial (vid. artículos 256 al 262 del Código Civil). Posición contraria asume Santos Cifuentes, quien insiste en la precisión terminológica, en el sentido de objetar la denominación, tanto de donación como de cesión —criterio que sigo—: “no es donación, negocio éste que importa un contrato por el cual el donante se obliga a transferir gratuitamente la propiedad de un bien al donatario. La característica extra commercium del soma humano no armoniza con las categorías patrimoniales desarrolladas en el derecho. Aun cuando la intención fuera poner de relieve el fin altruista de la disposición corporal, no podría ser identificada con una donación. El argumento es extensible a la cesión de créditos o derechos. De ahí que es más ajustado hablar del dador y receptor”. Cifuentes, Santos. Derechos personalísimos, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 333. El propio autor también hace referencia (pp. 333-334) a que el término dador igualmente ha sido objetado por la doctrina, al equiparar su impropiedad con la del término donante. “No sólo resalta la posibilidad de la retractación libre e incausada, hasta el tiempo de la operación, en que todavía puede expresar la voluntad, por lo que el ofrecimiento carece de fuerza obligatoria, sino que ni siquiera es posible el cumplimiento forzado e indirecto, ni la sustitución del ofrecimiento por el pago de daños y perjuicios. Los deslices terminológicos, sin embargo, frente a la generalización legislativa que no repara en ellos, hace que los autores utilicen esos vocablos indistintamente, pero para mí el más ajustado es el de dador”. 6 184 Dación de órganos y tejidos humanos entre vivos y función notarial íntima del ejercicio del derecho a la integridad física de quien se desprende de un órgano o de tejidos de su cuerpo. Solamente a él compete exteriorizar la voluntad ante notario. No se admite la representación voluntaria. Empero, no acontece lo mismo con la representación legal. La Resolución No. 857/2015 del ministro de Salud Pública, en su artículo 6, y con carácter excepcional, autoriza a los menores de edad a la dación de células hematopoyéticas, no así de órganos, lo cual en principio resulta discutible, si bien es tendencia en el derecho comparado. En primer orden, no es lo mismo minoría de edad que ausencia del pleno ejercicio de la capacidad jurídica. El artículo 6 puede entrar en colisión con el artículo 29 del Código Civil, el cual establece que el pleno ejercicio de la capacidad jurídica se alcanza no sólo por arribar a la mayoría de edad, al cumplir 18 años, sino también por matrimonio del menor. O sea, los menores de 18 años que, con autorización de sus progenitores o de quienes están legitimados para dar dicha autorización, hayan contraído matrimonio, tienen pleno ejercicio de la capacidad jurídica; en consecuencia, pleno ejercicio para disponer de órganos y tejidos. Ergo, el menor de edad casado puede concurrir perfectamente ante notario público y disponer, v. gr., de determinado órgano para su esposo o esposa. En segundo orden, la norma no debió ser tan rígida y permitir, con carácter excepcional y previa autorización judicial en proceso expedito a tal fin, la dación de un órgano de un menor de edad, a otro de los parientes previstos en la norma; muy común a favor de hermanos. Algunas vidas humanas han sido salvadas gracias a la solidaridad sin límites de hermanos, aún menores de edad. Eso sí, después de un estudio no sólo físico o somático del dador, sino también psicológico. Una vez más, las excepciones pueden confirmar la regla. No se olvide que la Convención Internacional de los Derechos del Niño de 1989, ratificada por Cuba, reconoce en el artículo 3 el interés superior del menor y a la vez la capacidad progresiva de los menores. Esto quiere decir que los menores adultos tienen protagonismo en sus vidas. Nada mejor que escuchar su parecer en actos de tanta trascendencia como la disposición de un órgano a favor de un pariente bien cercano. Algo similar, aplicando cuanta cautela resulte necesaria, sucede con las personas con discapacidad, a quienes se restringe o modifica el ejercicio de la capacidad jurídica. Conforme al artículo 12.2 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada en Nueva York en el 2006, ratificada por Cuba, “Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”. Si es así, habrá que tomar en cuenta 185 Leonardo B. Pérez Gallardo la opinión de la persona con discapacidad, complementada a través de sus curadores o apoyadores, previa autorización judicial, si se requiere, para permitirles ser protagonistas de un acto de tanta entrega y solidaridad humana como la dación de órganos y tejidos humanos. Ahora bien, llama la atención que en el artículo 6, en el único supuesto en que se autoriza a los menores de edad para disponer de las células hematopoyéticas, sea suficiente la representación de los padres o tutores, según corresponda, sin más autorización judicial, al menos en su proceso sumarísimo. Tratándose de un acto de tanto calado, no sólo psicológico sino psicosomático, resulta en cierto sentido contraproducente, al menos según el dictado del artículo 3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño que enuncia el principio del interés superior del menor, que sea decisiva y suficiente la representación legal, de modo que la voluntad exteriorizada en el instrumento público sea la de los progenitores o el tutor. Previo, por supuesto, información médica suficiente, pero sin intervención alguna de la fiscalía, como se espera y corresponde en casos donde se cautelan intereses de menores de edad. 2.3 El control notarial sobre la inexistencia de compensación económica 186 Compete al notario indagar en la voluntad del dador, a fin de comprobar la naturaleza verdaderamente altruista del acto que protagoniza y apartar cualquier sospecha de compensación económica por el órgano y tejido humano del cual dispone. El notario, como celoso guarda llaves del derecho, ha de garantizar que la manifestación de voluntad del dador se exteriorice de manera libre, consciente, y por pura generosidad. Por su parte, compete al médico brindar la información necesaria al dador para sopesar los riesgos psíquicos y somáticos que el acto de ablación del órgano o tejido le han de suponer, a corto, mediano y largo alcance; además, las posibilidades de éxito y el mejoramiento de la calidad de vida, dado el restablecimiento de la salud que el trasplante implica, del paciente receptor. Ha de tratarse de una manifestación de voluntad, verdaderamente informada. Lo cual, en la literatura bioética, e incluso en muchas normas legales, se denomina consentimiento informado. En este sentido, ha de quedar claro que el notario garantiza la libertad de manifestación de voluntad del dador, el discernimiento para el acto en cuestión, el conocimiento de los efectos jurídicos del acto de naturaleza negocial que se instrumenta, y da por sentado que, en el centro hospitalario, el personal médico ha ofrecido toda la información necesaria respecto a los riesgos que la ablación puede llevar consigo, desde los quirúrgicos, los postquirúrgicos e incluso los que pueden devenir en el orden Dación de órganos y tejidos humanos entre vivos y función notarial profesional, personal y familiar. El dador, y también el receptor, han de estar plenamente informados de las secuelas, evolución, limitaciones y mejoría. No queda claro en la norma que al notario se le aporte copia del documento suscrito por el dador en el centro hospitalario, relativo al consentimiento informado. De modo que el dador expresaría la voluntad primero,7 a través de ese documento privado, de naturaleza administrativo-hospitalaria, ante dos testigos (que han de ser ajenos al equipo que practicará el trasplante). El documento formará parte de la historia clínica (según artículo 18 de la resolución comentada) y luego, ante notario, interesa la forma legal instrumental (constitutiva) de su declaración negocial de voluntad. El notario autorizante garantizaría las presunciones de autenticidad, legitimidad y veracidad de todo lo contenido en el instrumento, y dotará al acto de capacidad y legitimación en el plano del dictum, de los juicios de identidad. Es dable apuntar que, tratándose de un acto limitado a concertarse entre parientes próximos, la posibilidad de compensación económica clandestina se reduce notoriamente. No obstante, en cualesquiera condiciones, la actuación notarial será un importante filtro para evitar casos de compraventa de órganos y tejidos, pero no puede perderse de vista que el manto de la fe pública sólo cubre lo que se exterioriza en la audiencia notarial. El notario actúa de visu et auditu suis sensibus. El instrumento recoge la manifestación negocial de voluntad tal y como ha sido vertida en ese instante fugaz, la perpetúa en el tiempo. Pero, reitero, el velo protector de la fe pública en sede material o negocial se extiende a la verdad del hecho de la declaración, no del contenido del hecho declarado, ni a las circunstancias previas o posteriores al acto, las cuales se revelan en sede no notarial. 2.4 El dador. Requisitos que ha de cumplir Disponente o dador.8 Lo será toda persona con plena capacidad jurídica (según el dictado del artículo 29 del Código Civil, y no como en el artículo 3 de la comentada resolución se establece, en el sentido de exigirse la mayoría de edad).9 A ello hay que unir el discernimiento del sujeto, su aptitud física Ciertamente, de la lectura de los artículos 15 y 18 de la norma no resulta preciso si la expresión de voluntad ha de plasmarse primero en el documento hospitalario (“consentimiento” informado) o en el documento público notarial. 8 La resolución utiliza como sinónimos, indebidamente, los términos dadores y donantes, lo cual a mi juicio constituye un gazapo. El sentido de la norma es llamarles dadores, pero en el propio título de la disposición normativa se denomina el acto de disposición de órganos y tejidos humanos, dación, y a los sujetos disponentes, donantes. 9 De todas formas resulta atinente apuntar que en el contexto iberoamericano la mayoría de las normas homólogas establecen la mayoría de edad como presupuesto para la dación de órganos y tejidos humanos. Así, artículo 15 de la Ley 24193/1993 de Argentina, artículo 4 de la Ley 19451/1996 de Chile, artículo 16 del Decreto 2493/2004, de Chile, artículo 7 187 Leonardo B. Pérez Gallardo y psíquica para el acto mismo de la ablación del órgano o tejido. Ergo, su declaración negocial de voluntad, vertida ante notario, ha de estar despojada de cualquier vicio que le afecte (ya sea el error, el fraude o la amenaza; vid. artículo 79 del Código Civil). Ha de exteriorizarse de manera convincente. El dador —como he explicado— debe estar claro sobre los efectos jurídicos del acto de la dación y de los riesgos psíquicos y somáticos de la intervención quirúrgica por la cual se ablacionan aquéllos. 2.4.1 Parentalidad (por consaguinidad o por afinidad) o conyugalidad. Modo de acreditarlas en sede notarial La dación de órganos y tejidos queda limitada en el derecho cubano, eso sí, entre parientes consanguíneos o por afinidad, o entre cónyuges,10 siguiendo así los derroteros del derecho comparado.11 188 7 de la Ley 7409/1994 de Costa Rica, artículo 13 del Decreto 91/1996 de Guatemala, artículo 7 del Decreto 131/1982 de Honduras, artículo 133 de la Ley General de Salud, de 1984, de México, artículo 24 de la Ley 3/2010 de Panamá, artículo 13 de la Ley 1246/1998 de Paraguay, artículo 10 de la Ley 28189/2004 de Perú, artículo 10 de la Ley 329/1998 de República Dominicana, artículo 11 de la Ley 14005/1971 de Uruguay, artículo 9 del Real Decreto 2070/1999 de España. Significa que en casi todos los países la mayoría de edad coincide con los 18 años. Como ha sostenido, desde el derecho argentino, Julio C. Riviera al comentar la legislación de su país sobre la ablación e implante de órganos y tejidos humanos, la restricción del trasplante entre vivos, en personas emparentadas por lazos de sangre, se justifica en tanto “existen mayores probabilidades de que no se produzca el rechazo inmunológico”, sin dudas “La ley procura que se eviten sacrificios estériles”. Su extensión a los parientes adoptivos y a los cónyuges se explica “por motivaciones asentadas en sentimientos de solidaridad familiar”. En todo caso, se procura evitar la venta de órganos. Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho civil. Parte general, tomo i, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 741. 10 Santos Cifuentes, quien ha estudiado con especial detenimiento el tema desde el derecho argentino, al analizar la legislación de su país lamenta que la Ley 24193/1993 haya mantenido una directiva limitadora a la dación de órganos in vivos, a pesar de que el texto original del proyecto suprimía tales límites parentales y conyugales. Apoyado en Rabinovich, indica que “muchos médicos consultados se opusieron, por considerar que la liberación fomentaría el comercio de órganos y manifestaron que no creían que el Poder Judicial fuera capaz de descubrirlo y castigarlo”. A su juicio, la excusa resulta poco razonable, en tanto “el comercio de órganos siempre será posible, al margen de este problema, y por cierto no hay que empañar e impedir con la impropia y esquiva idea del fomento de tal comercio, al fomento de la caridad para la salvación del prójimo”. Vid. Cifuentes, Santos. Derechos personalísimos, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 346. 11 El artículo 15 de la Ley 24193/1993 de Argentina extiende la posibilidad de la dación de órganos entre vivos a parientes consanguíneos hasta el cuarto grado de consanguinidad, dejando explícito que también se favorecerían los parientes por adopción. En la misma posición está el cónyuge, o el conviviente del dador, siempre que esta relación o unión convivencial tuviere una duración no inferior a 3 años, o a 2 años siempre que en dicha relación hubiere nacido algún hijo. Esta fórmula legal es reproducida en el derecho paraguayo (artículo 13 de la Ley 1246/1998). Muy similar también es la orientación de Chile (artículo 4 bis de la Ley 19451/1996) y Ecuador (artículo 33 de la Ley de 2011), con la diferencia de no establecer término alguno para acreditar la convivencia en situaciones de uniones de hecho. Igualmente en Brasil (artículo 9 de la Ley 9434/1997) se extiende a los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado y al cónyuge, permitiéndose —por excepción— la dación a favor de cualquier otra persona, siempre que sea autorizado judicialmente y se refiere únicamente a la médula ósea. Empero, nada se dice en relación con las uniones de hecho. En Honduras (artículo 7 del Decreto 131/1982) la norma es mucho más restrictiva: se admite sólo a favor de los progenitores, los hijos, los hermanos del dador, sin que —inexplicablemente— se haga extensivo a su cónyuge. La fórmula mexicana es ambigua: se admite “entre personas que tengan parentesco por consanguinidad, civil o de afinidad” (artículo 333 de la Ley General de Salud de1984. En Panamá (artículo 24 de la Ley 3/2010) la consanguinidad se mantiene en el orden Dación de órganos y tejidos humanos entre vivos y función notarial El artículo 3 del reglamento deja explícito que procede entre los sujetos comprendidos en la norma. Aplicando la máxima inclusio unius est exclusio alterius, los sujetos que no se incluyen en dicho precepto no serán entre sí dadores y receptores de órganos y tejidos humanos.12 Se exceptúa el caso de la dación de sangre, que suele tener un tratamiento independiente en el derecho comparado, si bien no queda dicho en el citado reglamento. De este modo, cabe la dación entre parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, lo mismo en la línea recta descendente, en la línea recta ascendente y en la colateral, pues no se distingue en la norma (en ellos están comprendidos los hijos respecto a los padres o viceversa, los nietos respecto a los abuelos o viceversa y los hermanos entre sí, lo mismo de doble vínculo que de vínculo sencillo).13 En estos supuestos, la genética podría conspirar a favor del éxito del trasplante.14 Cabe también entre cónyuges, y en tal sentido, hay que retomar la regulación del matrimonio en el Código de Familia cubano (vid. artículos 2, 18 y 19), pues para poder acceder al trasplante, será requisito la existencia de un matrimonio, ya sea formalizado o devenido. Luego del éxito en el reconocimiento judicial de la unión matrimonial no formalizada, no sería suficiente la existencia de una unión de hecho, sin más. Si uno de los unidos pretendiere disponer de uno de sus órganos a favor de su pareja, tendría que formalizar matrimonio. La lógica indica que de existir común acuerdo en la pareja, no se recurrirá a la sede judicial cuando, concurriendo ante notario o ante registrador del estado civil, puede perfectamente darse forma legal al matrimonio entre ellos convenido. común del derecho comparado, pero se hace extensiva a los parientes afines hasta el segundo grado, a partir de la existencia no sólo del matrimonio, sino también de la unión libre consensuada válida o mantenida por más de 5 años, según certificación expedida por el alcalde o por un notario. En República Dominicana (artículo 3 de la Ley 329/1998) la parentalidad se extiende a los descendientes y ascendientes, sin límites, y a los colaterales hasta el segundo grado, así como al cónyuge o al conviviente, sin regular término mínimo de la convivencia. En Uruguay (artículo 13 de la Ley 14005/1971) los parientes favorecidos con el acto de dación entre vivos serán los que estén vinculados por consanguinidad o afinidad en línea recta o en la colateral hasta el cuarto grado, y también el cónyuge con una antigüedad de 2 años o la pareja de hecho, supuesto en el cual se requerirá la autorización judicial. Por su parte, en Venezuela (artículos 18-34 de la Ley de 2011), la parentalidad se extiende hasta el quinto grado de consanguinidad, el cónyuge, el miembro de una unión de hecho estable, con un término de duración de al menos 2 años, comprobado por autoridad civil. 12 Posición demasiado hermética, pues no admite excepciones, como acontece en algunos ordenamientos jurídicos de la región. En Argentina (artículo 15 de la Ley 24193/1993), Brasil (artículo 9 de la Ley 9434/1997) y Paraguay (artículo 13 de la Ley 1246/1998), por ejemplo, no se exigen vínculos parentales para la dación de la médula ósea. 13 Inexplicablemente, el artículo incluye en un inciso a los parientes de primer grado de consanguinidad, y en el otro, a los parientes de segundo grado de consanguinidad, cuando, utilizando mejor el idioma español, debió decir: “los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad”, pues con tal expresión quedarían comprendidos, por supuesto, los que distan un solo grado de parentesco entre sí. 14 De ahí que, conforme con lo previsto en el artículo 99 del Código de Familia, han de entenderse comprendidos los parientes adoptivos, dígase hijos, nietos, padres, abuelos y hermanos, en tanto que nuestra adopción es una adopción plena, que extingue “los vínculos jurídicos paterno‑filiales y de parentesco que hayan existido entre el adoptado y sus padres y los parientes consanguíneos de éstos últimos”. 189 Leonardo B. Pérez Gallardo 190 A mi juicio, se desprotege la familia resultante de una unión de hecho, concretamente a los miembros de la pareja. Si quieren ser, respectivamente, dador y receptor de un órgano humano, tendrían necesariamente que abandonar el proyecto de vida que trazaron y tomar el cauce del matrimonio. De este modo, se vería seriamente lesionado el derecho al libre desarrollo de su personalidad y el de autonomía privada y familiar. Están legitimados también para disponer y recibir órganos y tejidos humanos los hijos de un cónyuge con respecto al otro, expresión del reconocimiento de las familias reconstituidas o ensambladas, como nueva forma de constelación familiar. Ésta resulta de un nuevo matrimonio y la convivencia con los hijos del otro. Eso sí, esta familia reconstituida tendría que tener como fuente el matrimonio y no la unión de hecho, pues el dictado de la norma es claro cuando se refiere al hijo de un cónyuge con respecto al otro cónyuge. O sea, ha de probar documentalmente su condición de hijo afín, frente al padre o madre afín y, para ello, será necesaria la previa existencia del matrimonio de su progenitor o progenitora con quien resulte receptor o receptora del órgano. De tratarse de una unión de hecho, habría que formalizar previamente el matrimonio para acreditar la legitimación necesaria para concurrir ante notario en calidad de dador de un órgano o tejido humano, frente a ese determinado receptor. Es loable que la norma haya dado viso normativo a un supuesto en que se fortalecen los lazos entre padre o madre afín e hijo afín, máxime en un país donde el número de familias ensambladas es verdaderamente significativo. Nada mejor que un acto de semejante filantropía para sellar el reconocimiento en sede jurídica de este tipo de familia. En el plano del dictum, el notario exigirá, además del documento de identidad del dador, a los fines de ofrecer un juicio de identidad del compareciente, los documentos que acrediten el parentesco de la persona que resultará receptora del órgano o del tejido. Para ello, se hace imprescindible aportar las certificaciones que justifican el parentesco, a partir de la filiación, o la que acredita el matrimonio, así sea el lazo o vínculo que ata al dador con el receptor (vid. artículos 3, 31, 34, 55 y 72, todos de la Ley del Registro del Estado Civil). Así: • De tratarse de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, habría que aportar la certificación de nacimiento del dador, si el receptor o receptora fuere su madre o su padre, o viceversa, o sea, si fuere el hijo. De ser el abuelo, no sería suficiente aportar la certificación de nacimiento del dador, en la cual se consignan sólo los nombres de los abuelos, pero no los apellidos. Se haría necesario aportar la cer- Dación de órganos y tejidos humanos entre vivos y función notarial tificación de nacimiento del padre o de la madre del dador, según se tratare de los abuelos paternos o de los abuelos maternos. Si el beneficiario fuere un nieto o nieta, el abuelo dador tendría que aportar su certificación de nacimiento, la de su hijo, y la de su nieto. En caso de los hermanos, es suficiente aportar la certificación de nacimiento de ambos (o sea, de dador y de receptor).15 • En el caso de los cónyuges, necesariamente hay que aportar la certificación de matrimonio, prueba ineludible de su existencia.16 Empero, No obstante, en algún fallo judicial se ha admitido la posesión de estado cuando la condición de hermano de vínculo sencillo no es posible de acreditar documentalmente, por no haberse practicado la inscripción por el progenitor que, en el orden fáctico, no así jurídico, es el ascendiente común tanto del dador potencial como del receptor potencial. Se trata de un interesante fallo judicial argentino en el cual el potencial receptor de un riñón promovió acción de amparo en el Departamento Judicial de Mar del Plata con el fin de obtener autorización judicial para que su medio hermano, no reconocido por su padre, pudiera actuar como dador del órgano que por su insuficiencia requería. Desde 1989, el accionante padecía serios problemas de salud de índole hepática. En 1991, le habían diagnosticado una insuficiencia renal crónica terminal, por lo que comenzó a tratarse con sesiones de hemodiálisis y en el año 1993 obtuvo la jubilación anticipada por incapacidad. Desde el año 1992 se encontraba inscrito en lista de espera en el incucai, incoando la acción de amparo 4 años más tarde, o sea, en 1996. Su medio hermano le había manifestado al accionante que si se daban las condiciones médicas, él se ofrecía como dador. Iniciados los trámites, se comprobó prima facie que el potencial dador reunía los requisitos para el trasplante. Pero el futuro receptor se encontró lamentablemente con el obstáculo devenido de la formulación del artículo 15 de la Ley de Trasplantes, es decir, que el trasplante no podía prosperar a raíz de que ambos llevaban distintos apellidos y no podían demostrar su parentesco. Ante tal situación, y frente a previsto en el citado artículo 15 que impedía el trasplante inter vivos entre extraños, no relacionados por los lazos determinados, el potencial receptor solicitó autorización para recibir el órgano de su medio hermano, ratificada en todas sus partes por el futuro dador. En el Juzgado Criminal y Correccional de Mar del Plata, No. 3, el Dr. Pedro Federico Hooft, acogió dicha pretensión, resolviendo in substantia, ante la posesión de estado, hacer lugar a la acción de amparo promovida por el potencial receptor, declarando que no existía impedimento jurídico para la praxis médica, consistente en la ablación de un órgano, riñón, al medio hermano por parte del padre del accionante, en el carácter de dador, para su ulterior implante al actor, paciente receptor, sin perjuicio del cumplimiento de todos los demás recaudos previstos en la Ley 24.193 y normas reglamentarias por parte del equipo médico autorizado y responsable de los actos quirúrgicos pertinentes. En los argumentos del fallo, el magistrado advierte que la afectación sin riesgos graves de la integridad física del dador se legitima en orden al valor solidaridad, que en el caso se traduce en un beneficio terapéutico que tiende a salvar la vida del receptor, unido al primero por sólidos lazos afectivos. Vid. Sagarna, Fernando Alfredo. “Trasplantes de órganos inter vivos entre medio hermanos de un mismo padre no reconocidos por éste”, Nota a Fallo (ed, 173-104), passim. 16 Resulta interesante en tal sentido la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional No. 3, Mar del Plata, de 6 de junio de 1995, en el caso “R., I. B. y otro s./ Amparo”. En efecto, se había promovido formal acción de amparo por parte de la Sra. I.B.R. y el Sr. M.D.B. tendiente a la solicitud de autorización judicial para el trasplante de riñón entre personas, intervención médica en la que la Sra. R. concurriría en su calidad de potencial dadora, y el Sr. B en el carácter de paciente receptor. Es de reseñar que uno y el otro habían estado casados entre sí con una hija en común de 9 años, pero al momento de interesarse la dación del riñón ya tenían disuelto el vínculo matrimonial. A tales fines, se recurre a la tutela judicial, en razón de la certificación expedida por el jefe del servicio de nefrología del Hospital Privado de Comunidad donde se consigna que, atento a las disposiciones de la ley nacional de trasplantes de órganos, “de no mediar una orden judicial”, M.D.B. no podría recibir un riñón de I.B.R. (su ex cónyuge), resultando del contexto de la aludida certificación que el impedimento surge de la interpretación literal de las previsiones del artículo 15 de la Ley 24193, que limita la ablación de órganos con fines de trasplante entre personas en los supuestos de parentesco o vínculos contemplados en dicha norma. La sentencia da una lección a los defensores de una interpretación literalista o apegada a la letra de la ley, con la consecuente conculcación de los valores supremos cautelados por la Constitución y demás normas legales que forman el ordenamiento jurídico y que en temas como 15 191 Leonardo B. Pérez Gallardo no tendrán esta condición los cubanos y cubanas que han formalizado matrimonio con personas del mismo sexo, en países que han regulado el llamado matrimonio igualitario, dado que los efectos jurídicos de dicho matrimonio no podrán hacerse valer en el país, bajo la excepción de orden público (vid. artículo 21 del Código Civil).17 • Para el supuesto de hijos respecto de padres o madres afines, o viceversa, hay que acreditarlo con la certificación del matrimonio entre el progenitor o la progenitora con la madre o padre afín, y la certificación de nacimiento del hijo del cónyuge no receptor. 2.4.2 Dadores menores de edad. Representación. La dación sólo sobre células hematopoyéticas Ya he explicado que los menores de edad, salvo haber formalizado matrimonio, y, así, alcanzado la plena capacidad jurídica (artículo 29.1 b del Código Civil), sólo pueden disponer, sin excepción alguna, de células hematopoyéticas.18 Es decir, no hay posibilidad de la dación de un órgano humano en menores, ni a favor de sus progenitores, ni de sus hermanos, ni excepcionalmente, con autorización judicial.19 Esta posición debía haber sido superada, 192 este tiene un especial significado. En su razonamiento, el juez deja sentado que: “el caso sometido a decisión judicial no se encuentra literalmente contemplado en la ley vigente. Sin embargo y en razón de las múltiples circunstancias jurídicas y éticamente relevantes, […] procede hacer lugar a la acción de amparo, autorizando expresamente la ablación y trasplante de riñón peticionado que encuadra en una situación no prevista expresamente en la normativa vigente”, “Sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la limitación estatuida en el art. 15 de la Ley 24.193, […] una interpretación teleológica o finalista, atenta a los valores constitucionales en juego, la filosofía que informa la Ley 24.193, en armonía con el orden jurídico en su totalidad, con preocupación por las consecuencias valiosas o disvaliosas de la sentencia […] autorizar la ablación y posterior trasplante impetrado en autos deviene como la solución más justa y conforme a derecho”, “La salud, y potencialmente la vida del paciente-receptor, se encuentra afectada a peligros que pueden ser razonablemente mitigados o superados mediante una afectación mínima de la integridad corporal de la donante que, según consideraciones vertidas en la presente resolución, se legitima ética y jurídicamente”, “dentro de un sistema constitucional-democrático, el reconocimiento, protección y promoción de los derechos y libertades fundamentales importa un objetivo prioritario. Es por ello que el principio supremo de justicia que consiste en atribuir a cada individuo una amplia esfera de libertad, que permita su personalización, el desarrollo de su personalidad […], exige el respeto a las decisiones autónomas en la medida que las mismas no afecten la moral, las buenas costumbres, el orden público, y los legítimos derechos de terceros”. 17 Tema hartamente polémico, sobre todo de cara al derecho internacional privado, con posiciones encontradas en la doctrina. 18 Se responde así a uno de los principios aprobados por la oms sobre el trasplante de células, tejidos y órganos humanos, a cuyo tenor la dación en menores (lo cual se hace extensivo a personas incapacitadas), tendrá carácter excepcional. 19 En el derecho comparado iberoamericano el comportamiento es similar, pero con matices. De este modo, en Costa Rica, el artículo 7 de la Ley 7409/1994 dispone que en caso de menores de 18 años, pero si ya han arribado a los 15 años, la autorización la darán los padres, tutores, representantes o, en su caso, los tribunales, si no hay objeción del menor de edad, o sea, cabe la dación de órganos en los llamados menores adultos, con intervención de estos y de sus representantes legales. En Paraguay, el artículo 13 de la Ley 1246/1998 también admite la dación de órganos y tejidos en menores de edad, sin distinción al respecto, previa autorización de sus representantes legales y a favor de los parientes hasta el Dación de órganos y tejidos humanos entre vivos y función notarial pues podría estar la salvación de la vida de un menor de edad en el cuerpo de otro, hermano de éste, con edad de menor adulto (o sea, a partir de los 14 años), el cual, en razón del principio de capacidad progresiva, pudiera tener discernimiento para disponer, a favor de su hermano, de un órgano o de tejido humano regenerable (entre ellos la médula ósea, que suele ser una excepción en algún ordenamiento jurídico.)20 Luego, según el dictado de la Resolución No. 857/2015 del ministro de Salud Pública, un menor será dador inter vivos si la dación versa exclusivamente sobre células hematopoyéticas. Así quedará narrado en la parte dispositiva del documento público que recoja la declaración negocial de voluntad de sus progenitores; de ambos, según lo previsto en el artículo 85 apartado 5 del Código de Familia. A diferencia de otros textos legales, el nuestro no permite concentrar el ejercicio de la patria potestad en uno de los progenitores cuando, dada la perentoriedad del acto, la presencia del otro progenitor lo hiciera irrealizable, con perjuicios irreparables, y a este le resultare imposible asistir a sede notarial, v. gr., por estar recluido en un establecimiento penitenciario, lejano al lugar donde se va a instrumentar el acto, o estar fuera del territorio nacional, sin posibilidad inmediata de regreso al país, por causa debidamente justificada y de carácter excepcional. Téngase en cuenta que en estas circunstancias no tendría lugar un negocio autoritativo del padre o la madre con patria potestad, sobre la disposición de las células hematopoyéticas del hijo menor de edad. El artículo 6 de la Resolución del ministro de Salud Pública, en relación con el comentado artículo 85 apartado 5 del Código de Familia, alude a la representación de los padres, en número plural y con el sentido de representación que implica la contemplatio domini, o sea, la actuación o gestión representativa en atención a una tercera persona. En este caso, del hijo común, actuando de consuno. La representación de los progenitores en el derecho familiar cubano, en razón de la patria potestad que se ejerce sobre ellos, es dual, indelegable, personalísima. Una cuestión es autorizar o habilitar al menor para realizar un acto, v. gr., viajar a un tercer país, y otro es representarlo en un acto jurídico, en el cual el titular (la parte en sentido material o sustancial, en cuarto grado de consanguinidad, cónyuge o conviviente. En Perú también se admite la posibilidad de que los menores de edad sean dadores, siempre que sus receptores sean sus hermanos (artículo 26 del Decreto Supremo 014-2005-SA). En Venezuela, la dación en menores sólo se autorizará a favor de receptores vinculados parentalmente en el orden de los progenitores, los hermanos y descendientes directos, siempre que exista el consentimiento de la madre, padre y la autorización de un tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes y sea escuchada su opinión. 20 En tal sentido, cabe señalar el artículo 15 de la Ley 24193/1993 de Argentina que permite que en los supuestos de implantación de médula ósea “Los menores de 18 años —previa autorización de su representante legal— podrán ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados para la donación entre vivos”. 193 Leonardo B. Pérez Gallardo razón de la titularidad del derecho que se ejerce) es el propio menor de edad. La representación legal de los progenitores es ejercicio de la patria potestad, como tal, personalísimo. Si el menor de edad estuviere sujeto a tutela, corresponderá al tutor su representación legal, según lo dispuesto por el artículo 151 del Código de Familia. Dado que la Resolución No. 857/2015 del ministro de Salud no franquea la posibilidad que establece el citado precepto del Código de Familia, o sea, que el tutelado pueda realizar por sí mismo el acto con independencia de su capacidad progresiva, su madurez psicológica, su desarrollo intelectual, siempre sería representado en el instrumento notarial por su tutor, sin necesidad de autorización judicial, al no tener el acto naturaleza patrimonial, conforme con lo regulado por el artículo 155 del Código de Familia, siendo suficiente y completa la representación del tutor. Para ello, desde el plano instrumental, será necesario aportar copia de la resolución judicial por la cual el tribunal nombra al tutor, con nota de firmeza y certificación de su inscripción en el registro de tutelas que lleva cada tribunal municipal de todas las tutelas constituidas por él.21 Con ello, se justificaría la legitimación del tutor sobre el dador para disponer de las células hematopoyéticas. Tratándose de menores de edad, los notarios velarán por los requerimientos exigidos por el derecho vigente. En tanto, corresponde al personal médico y psicológico que ha atendido al menor de edad la obtención del consentimiento informado, a partir del conocimiento de éste y su representante sobre los riesgos de la extracción de tales células.22 Sin dudas, en dependencia de la edad del menor y demás elementos que apuntan a su capacidad progresiva, ha de ser escuchado para la toma de esta decisión con indudables implicaciones psicosomáticas. En el tenor de lo establecido en el artículo 12.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por Cuba, “Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio 194 21 Se aconseja que el notario exija la actualidad de la certificación de inscripción de la tutela, a los fines de ofrecer el juicio de subsistencia de las facultades de representación que tiene el tutor sobre el pupilo, aun cuando no se haya establecido nada al respecto, en tanto el sentido común y la lógica se impongan. 22 Según el artículo 16 de la Resolución No. 857/2015 del Ministro de Salud Pública “El personal facultativo correspondiente informa al dador potencial vivo sobre los riesgos potenciales de la intervención quirúrgica para la extracción del órgano, las consecuencias previsibles de la dación en el orden somático, psíquico, familiar y profesional, los beneficios esperados en el paciente receptor, así como las alternativas terapéuticas en caso de no realizarse el trasplante o el mismo no tenga éxito”. Empero, no hay un precepto que se refiera expresamente a los supuestos de dadores de células hematopoyéticas, menores de edad, lo cual tendría sus particularidades, por la presencia de los representantes legales y la necesidad de la escucha del menor. En todo caso, la información ha de ser ponderada, conforme a la instrucción y nivel cultural del dador, con lo cual se evitan decisiones intempestivas, poco pensadas, que obedezcan más a impulsos emocionales que a decisiones razonadas, meditadas y reflexivas. Dación de órganos y tejidos humanos entre vivos y función notarial propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. Y ¿qué mejor entonces que escuchar al menor de edad en un acto como la dación de células hematopoyéticas?, en tanto atañe al derecho a su integridad física, habilitante de un acto médico que invade su propio cuerpo. 2.4.3 La omisión respecto a las personas con capacidad restringida, o incapaces Nuevamente se hace mutis en una norma jurídica cubana, de reciente facturación, de al menos un precepto que ofrezca tutela a las personas que con motivo de ciertas discapacidades físico-motoras, intelectuales o sensoriales, les ha sido modificada o restringida la capacidad de ejercicio. Esto en función del artículo 12 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 2006, y del artículo 30 del Código Civil. Al seguir los derroteros de la convención, el reconocimiento al ejercicio de la capacidad jurídica a las personas con discapacidad como derecho humano supone el procurar que éstas puedan ser protagonistas de sus propios actos, con ciertos apoyos y salvaguardias para el efectivo ejercicio de sus derechos y la válida conclusión de los actos y negocios jurídicos en los cuales participe. En consecuencia, es innegable que una persona a la cual se le haya restringido el ejercicio de la capacidad jurídica puede disponer de un órgano o tejido humano, si fuere necesario y esa fuera su voluntad. Libre de cualquier vicio y con plena información médica, según el alcance de su discernimiento y sus potencialidades psicológicas, como persona. No se trata de negarle esta posibilidad por la sola circunstancia de su discapacidad. Un acto de tanta generosidad puede ser realizado por dichas personas con el apoyo o complemento del ejercicio de la capacidad, por el curador o apoyador, determinado judicialmente.23 2.4.4 Dadores extranjeros Dado el alcance internacional, especialmente latinoamericano, que tiene la medicina cubana, en concreto los trasplantes de órganos y tejidos humanos, la Resolución ministerial ha dedicado dos preceptos para regular lo relativo a la presencia del elemento extranjero. Concretamente, a los ciudadanos 23 Al respecto, véase el siguiente artículo y la bibliografía ahí citada. Pérez Gallardo, Leonardo. “El notario ante las recientes o posibles reformas a los Códigos Civiles y de Familia latinoamericanos en materia de autoprotección. Crónica de un protagonismo anunciado”, en Revista jurídica del Notariado, Consejo General del Notariado español, No. 88 y No. 89, 2013 y 2014, pp. 579-655. 195 Leonardo B. Pérez Gallardo 196 extranjeros que no residan permanentemente en el país, pues se equiparan a los ciudadanos cubanos —según el artículo 34 constitucional—, no sólo en la protección de sus personas y bienes, sino también en el disfrute de los derechos y el cumplimiento de los deberes reconocidos en la Constitución, bajo las condiciones y limitaciones que la ley fija. Para los fines notariales, importa que, además de los requerimientos ya estudiados para el acto de dación de extranjeros que no residan permanentemente en el país, según el artículo 22 de la Resolución, se exige la “aprobación de la Organización de Trasplantes de su país de residencia o en defecto del Ministerio de Salud correspondiente; excepto los residentes en los países con los que Cuba tenga convenios de colaboración en esta materia”. Extremo que será necesario acreditar ante las instituciones hospitalarias y, de igual manera, ante el notario, como presupuesto de legitimación del acto mismo de dación. Sin el cumplimiento de este requisito habilitante, no se podría disponer de órgano o tejido alguno en territorio cubano. Tratándose de extranjeros, según los dictados del Código Civil, es de aplicación lo previsto en el artículo 12.1, en cuyo tenor “La capacidad civil de las personas para ejercer sus derechos y realizar actos jurídicos se rige por la legislación del Estado del cual son ciudadanas”. De ahí que el pleno ejercicio de la capacidad jurídica por mayoría de edad tendría que ajustarse a lo que el derecho interno del Estado del cual es ciudadano dispone para este acto concreto, según lo establecido por la legislación especial, salvo situaciones de reenvío a otra ley, o a la propia ley cubana (véase artículo 19 del Código Civil). En consecuencia, el notario exigirá certificación expedida por las autoridades nacionales del Estado del cual es ciudadano el dador. Ésta acredita la capacidad civil para el acto de dación de órganos y tejidos humanos. El documento ha de ser certificado por la autoridad consular cubana en el país en que se expide; después, la firma del funcionario consular debe ser legalizada en la Dirección de Asuntos Consulares y de Cubanos Residentes en el Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores; después, protocolizado por acta ante notario cubano (véase artículos del 96 al 99 del Reglamento de la Ley notarial). Tómese en consideración, sólo a modo de ejemplo, que a diferencia de Cuba, en otros ordenamientos jurídicos la emancipación voluntaria por los progenitores pudiera conllevar la válida y eficaz declaración de voluntad dispositiva de órganos y tejidos humanos. En este supuesto, el emancipado, sin haber formalizado matrimonio, ni haber arribado a la mayoría de edad conforme a su ley personal, pudiera comparecer ante notario cubano en calidad de dador potencial. En atención a la regla locus regit actum (artículo 13.1 del Código Civil), las normas sobre forma serían las cubanas, cualquiera sea la ciudadanía del Dación de órganos y tejidos humanos entre vivos y función notarial compareciente. El notario autorizaría el instrumento público según lo previsto en las normas notariales vigentes en el país. 2.5 El reservorio instrumental: la escritura pública Los artículos 3 y 15 del Reglamento para la Dación y Trasplantes de Órganos y Tejidos en donantes vivos, rectius, dadores vivos, esclarece que la declaración de voluntad del disponente o dador se volcará en la escritura pública, al ser constitutivo de una declaración negocial de voluntad (artículo 13 a de la Ley de las Notarías Estatales). El notario tendrá que dibujar los esquemas de la escritura pública para darle un ropaje instrumental a dicha declaración de voluntad, según las normas reguladoras de este tipo de documento público notarial, con los efectos jurídicos que le son consustanciales. En concreto, la eficacia probatoria y solemne-constitutiva que el documento público reviste para la dación de órganos y tejidos humanos, amén de la eficacia legitimadora para el proceder quirúrgico de la ablación y trasplante del órgano o tejido dado. En dicha escritura pública, ha de quedar bien delimitado de cuál o cuáles órganos o tejidos se dispone. No se trata de una dación sin más, sino de una dación sobre determinados órganos o tejidos humanos. Pudiera ser sobre un solo órgano, o sobre un órgano y un tejido. En todo caso, hay que ajustarse a la voluntad del dador, debidamente informada. El notario debe dejar esclarecida la identidad del receptor, a través de los distintos factores identificativos de la persona. Previa comprobación de la legitimación de ambos sujetos para el acto, por medio de las certificaciones acreditativas del parentesco o del matrimonio, como he explicado. 2.5.1 Notario competente, asesoramiento preescriturario y advertencias reglamentarias Todo notario cubano, cualquiera sea su competencia territorial y su sede notarial, es competente para autorizar la escritura pública que contiene la dación de órganos y tejidos humanos. Sin dudas, se trata de una temática que representa un marcado interés para el notariado cubano, muy poco dado en autorizar instrumentos públicos en los cuales se ejerciten derechos de la personalidad; en el caso, el derecho a la integridad física del sujeto, vinculado a procederes médicos-quirúrgicos. En ese sentido, el notariado deberá abrevar en otras fuentes, esencialmente aquellas relativas a los actos de naturaleza no patrimonial. 197 Leonardo B. Pérez Gallardo El asesoramiento y el consejo se imponen en este nuevo cometido atribuido al notariado cubano. Como labor técnica, el notario debe ofrecer un asesoramiento pre y post escriturario. El dador ha de llegar plenamente informado al instrumento. No es suficiente la información médica, también se requiere la jurídica, que corresponde dar al notario, sobre el acto mismo de la dación, su naturaleza, su revocabilidad, incluso su carácter parcial y los efectos que en derecho provoca. Compete al notario moldear esa declaración negocial de voluntad, darle el acabado que corresponde, ajustarla a los cauces necesarios en pos de la finalidad que se persigue. El notario ha de brindar información sobre la propia naturaleza del acto, haciendo especial hincapié sobre su revocabilidad en cualquier momento y la vía instrumental para ello.24 2.6 La naturaleza esencialmente revocable del acto: su plasmación instrumental 198 La dación de órganos y tejidos humanos es una declaración negocial de voluntad, revocable ad libitum, en razón de la naturaleza del derecho que se ejercita y sobre los bienes que se disponen. El dador ha de estar informado, primero por el equipo médico y psicológico que le atiende (véase artículo 15 in fine del reglamento) y, luego, por el notario ante el cual documenta su declaración de voluntad, sobre la naturaleza revocable del acto. La mayoría de los ordenamientos jurídicos iberoamericanos se pronuncian en este sentido; o sea, el dador puede, en cualquier momento, revocar el acto de dación, antes del instante mismo de la intervención quirúrgica.25 Entiéndase que lo que se revoca es el acto en sí, que contiene la voluntad de disponer de determinados órganos y tejidos humanos. De ahí el gazapo en que incurre el autor de la norma cuando en dicho precepto utiliza la conjunción disyuntiva “o”, al regular la revocación del acto o su decisión, lo cual es tautológico. La decisión de dar el órgano o el tejido está contenida en la declaración de voluntad de naturaleza negocial en que consiste la propia dación. 24 Vid. Cuevas Castaño, José Javier. “Aspectos éticos y jurídicos del deber notarial de asesoramiento”, en Revista de Derecho Notarial, No. 137, No. 138, 1987, pp. 226-245, passim. Rodríguez Adrados, Antonio. “El notario: función privada y función pública. Su inescindibilidad”, en Revista de Derecho Notarial, No. 107, 1980, pp. 311-315. 25 Así, el artículo 15 de la Ley 24193 de Argentina, artículo 16 de la Ley 1716/1996 de Bolivia, artículo 9 de la Ley 9434/1997 y artículo 15 del Decreto 2268/1997 de Brasil, artículo 4 bis – 6 de la Ley 19451/1996 de Chile, artículo 17 del Decreto 2493/2004, artículo 7 de la Ley 7409/1994, artículo 38 de la Ley 2001 de Ecuador, artículo 128 j del Decreto 955 de El Salvador, artículo 9 del Decreto 131/1982 de Honduras, artículo 333 de la Ley General de Salud de 1984 de México, artículo 27 de la Ley 3/2010 de Panamá, artículo 13 de la Ley 1246/1988 de Paraguay, artículo 10 de la Ley 28189/2004 de Perú, artículo 21 de la Ley de 2011 de Venezuela y el artículo 9.5 del Real Decreto 2070/1999 y el artículo 7 del Real Decreto 1301/2006, de España. Dación de órganos y tejidos humanos entre vivos y función notarial No se trata de dos figuras diferentes. En este ámbito, no se revocan decisiones, sino el acto jurídico concreto, ya perfecto desde su instrumentación notarial. Si bien, la norma no lo deja explícitamente regulado, desde una interpretación teleológica de la resolución ministerial, tras una lectura pausada de su artículo 15, podría colegirse que la revocación que per se es otro acto cuya finalidad es destruir los efectos jurídicos de la dación misma; a través del ejercicio de la autonomía privada del sujeto dador, ha de revestir la misma forma solemne-constitutiva que la dación. Si así se interpretara, el acto de revocación tendría idénticas garantías y ventajas a las que ofrece la intervención notarial para el acto mismo de dación de órganos y tejidos humanos. La copia de la escritura pública de revocación se aportaría al personal médico para archivarse en la historia clínica del paciente (véase artículo 20 de la resolución). Una segunda interpretación permitiría sustentar que la revocación, a diferencia de la dación, no requiere de las mismas garantías, pues la posibilidad, aunque remota, de compensación económica aquí no opera. La revocación no afecta la integridad psicosomática del dador. Respecto al receptor, nada puede exigir, pues la dación es un acto enteramente libre y altruista del disponente, quien puede arrepentirse en cualquier momento antes de la intervención quirúrgica. Esto no quiere decir que la revocación misma en un momento previo al proceder quirúrgico pueda representarle una sensación de frustración al receptor, pero ello no trascenderá en el campo del derecho. Ergo, cabría la revocación, ante el personal médico, eso sí, por documento privado,26 debidamente firmado por el revocante. La revocación puede ser total o parcial, y ello depende de lo dispuesto en el acto de dación. Podría disponerse en un mismo acto de la dación de un órgano y de tejidos humanos, y posteriormente revocarse respecto del órgano o de los tejidos. El notario que instrumente tal revocación debe hacer especial énfasis en la parte dispositiva del documento sobre qué versa la revocación, qué se revoca y qué queda subsistente. Lo que nunca sería posible es supeditar condicionalmente ni la dación ni la revocación. De documentarse ante notario, corresponde autorizar escritura pública de revocación de dación de órganos y tejidos humanos, en la cual comparecerá el revocante (antes dador), o sus representantes legales (progenitores o tutor) en el caso que corresponda. Ello, a pesar de que la resolución haga mutis respecto de este particular. A mi juicio, es una omisión imperdonable. Al admitirse la dación de células hematopoyéticas por menores, el mismo ius poenitendi del que es titular 26 Nada priva que en los hospitales se lleve una proforma de la revocación. 199 Leonardo B. Pérez Gallardo 200 el dador, lo serán también los representantes legales, quienes, en cualquier momento antes de la intervención quirúrgica, pueden arrepentirse de la declaración de voluntad exteriorizada ante notario. En tales circunstancias podría suscitarse que uno solo de los progenitores concurra ante notario para revocar el acto. Empero, tratándose de un acto en el cual se actúa como representante de un menor de edad, en ejercicio de la patria potestad que es dual, para que proceda la autorización de la escritura pública de revocación, tendrían que concurrir ambos progenitores; de lo contrario, no cabe su autorización notarial. De la misma manera en que los menores de edad deben ser escuchados y que su decisión cuenta para el acto de dación de células hematopoyéticas, lo han de ser para la revocación (por supuesto, siempre que por su madurez intelectual sea posible). Esto en el supuesto de que pudiera suscitarse un conflicto de intereses entre el menor y los progenitores, ya sea porque aquel insistiera en la dación de las células, o porque a pesar del interés de uno de los progenitores, o de ambos, el menor decidiera desistir. Ante el conflicto jurídico derivado del ejercicio de la patria potestad entre los progenitores con implicaciones igualmente bioéticas, jugarían un papel importante, en primera instancia, los comités de ética hospitalaria, y en todo caso, sería el tribunal municipal el competente para solucionar semejante conflicto, en proceso sumario (véase artículo 358.2 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico). Si la revocación viniera del menor, no habría que recurrir a la vía judicial, pues en razón del artículo 3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la decisión del menor prevalecerá frente a la del progenitor e incluso frente a la de ambos progenitores, imponiéndose la revocación. En consecuencia, no tendría lugar la extracción de las células hematopoyéticas, siendo indiferente que no conste tal revocación en vía instrumental, ante la negativa de los representantes legales del menor de edad de concurrir ante notario. Si irremediablemente se suscitara el conflicto judicial, la procedencia de la revocación se revestiría de la forma de la resolución judicial en la cual el tribunal tomará la decisión del caso. 2.6.1 La puesta en conocimiento de la revocación Si el dador potencial decide ejercitar el ius poenitendi ante notario (de entenderse que la solemnidad notarial no es constitutiva para la revocación), lo podrá hacer ante el notario de su elección. Ahora bien, la copia de la escritura pública de revocación habrá de ser aportada al personal médico para que obre en la historia clínica. Si el notario que autoriza la escritura pública de revocación es Dación de órganos y tejidos humanos entre vivos y función notarial distinto del notario que autorizó la escritura pública de dación de órganos y tejidos humanos, se recomienda, en razón de la seguridad jurídica, que se libre comunicación del segundo al primero, para que este último haga constar en nota al margen de la matriz que obra en su protocolo, la revocación otorgada por el dador potencial. 2.7 El destino de las copias de los referenciados instrumentos notariales Las copias de los documentos públicos que autorice el notario, vinculados con el proceder técnico-quirúrgico de la ablación e implante de órganos y tejidos humanos, en principio, han de ser aportadas al personal médico actuante para que se archive en la historia clínica del paciente, con los efectos que ello tiene, no sólo en el campo de la medicina sino también en los del derecho. A tal fin, el artículo 20 de la Resolución No. 857/2015 responsabiliza a los comités de ética hospitalaria del control sobre la constancia en la historia clínica correspondiente y la copia de la escritura pública de dación (de lo cual también cabría inferir que sólo respecto de ella se exige la forma notarial solemne-constitutiva). 3. En ocasión de los nuevos derroteros por los que discurre el ejercicio de la función notarial en Cuba La atribución al notario, cada día, de nuevas competencias por razón de la materia es viva expresión de la confianza que depositan las instituciones públicas, estatales y gubernamentales en el cometido que le viene dado por ley. El notario es un misionero de la verdad. Su dicho va a “misa”. Se hace infalible, salvo en los escasos y excepcionales supuestos en los que ha tenido éxito la redargución de falsedad documentaria. La Resolución No. 857/2015 del ministro de Salud Pública colma la vacuidad legal que la dación y trasplante de órganos y tejidos humanos entre vivos ha tenido por décadas en el derecho cubano. Esto ofrece cobertura legal a uno de los procederes médico-quirúrgicos de mayor reconocimiento internacional por el acto filantrópico que supone, dada la imposibilidad, hoy día, de cubrir a través de otras vías la sustitución de órganos humanos insanos.27 Además, Como afirmó Benedicto XVI en un discurso dirigido a los participantes en el congreso internacional sobre el tema “Un don para la vida. Consideraciones sobre la donación de órganos”, celebrado del 6 al 8 de noviembre de 2008, en Roma, por iniciativa de la Academia Pontificia para la Vida, en colaboración con la Federación Internacional de las Asociaciones Médicas Católicas y el Centro Nacional Italiano de Trasplantes: “La senda que hay que seguir, hasta que la ciencia descubra nuevas formas posibles y más avanzadas de terapia, tendrá que ser la de la formación y difusión 27 201 Leonardo B. Pérez Gallardo reclama la atención del notario como profesional del derecho ejerciente de una función de autoridad pública. Las autoridades gubernativas recaban la presencia notarial. Confían en la mesura y prudencia de su actuar, en el cavere,28 en ese perfil de la labor del notario, dirigido esencialmente a la prevención, que en buena medida se busca con su autorización de la escritura pública de dación de órganos y tejidos humanos. O sea, evitar cualquier asomo de duda sobre la posible compensación económica que desnaturalice el acto, convirtiéndole en una compraventa. Nuevamente resulta el notario la pieza clave en la seguridad jurídica preventiva que reclama un Estado de derecho. Se acude a él por la confianza que éste deposita, por su solvencia intelectual, por su probidad y por ser baluarte de la legalidad en todo acto jurídico en el que interviene. Los ojos del notario lo ven a él mismo y a los de cada miembro de la sociedad en donde se desenvuelve y por la cual ha nacido la institución que representa. 202 de una cultura de la solidaridad que se abra a todos sin excluir a nadie. Una medicina de los trasplantes coherente con una ética de la donación exige el compromiso de todos por invertir todo esfuerzo posible en la formación y en la información para sensibilizar cada vez más a las conciencias en un problema que afecta diariamente a la vida de muchas personas. Será necesario, por tanto, superar prejuicios y malentendidos, disipar desconfianzas y miedos para sustituirlos con certezas y garantías, permitiendo que crezca en todos una conciencia cada vez más difundida del gran don de la vida”. [Citado: 26. Octubre. 2015] Disponible en: http://www.zenit.org/es/articles/benedicto-xvicriterios-eticos-para-los-trasplantes-de-organos 28 Apunta Juan Vallet de Goytisolo que “Esta tarea del notario, como profesional del derecho, se descompone en diversas funciones inseparablemente concurrentes en la configuración del negocio jurídico; es decir, en la indagación de la voluntad del otorgante u otorgantes y en su interpretación; en su colaboración para que las voluntades de las partes concurrentes sean concordes: en adecuar al derecho esa voluntad, o esas voluntades, y en cada caso, realizar la configuración propiamente dicha del negocio jurídico de que en concreto se trate. En su conjunto, esto constituye la parte nuclear de esa función de cavere, o prevenir”. Vallet de Goytisolo, Juan. “Determinación notarial del Derecho”, en Leonardo B. Pérez Gallardo e Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez (Coords.), Derecho Notarial, tomo i, Félix Varela, La Habana, 2006, p. 142. R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o i x , n o . 3 6 j u l i o - d i c i e m b r e d e 2 0 15 , pp 2 0 3 - 2 3 3 . El ars notariae como alternativa de protección al derecho de disposición sobre el cadáver* The Ars Notariae as an alternative to protect the right of disposition over the dead body Jorge Enriquez Sordo** resumen abstract Con las presentes líneas se busca reflexionar sobre la importancia de la función notarial como alternativa a la deficiente protección del derecho de disposición sobre el cadáver en el ámbito sustantivo y procesal civil en Cuba. Se parte de analizar los aciertos y desaciertos de la regulación de este derecho en los espacios mencionados, para cerrar con la valoración de la importante actividad que puede realizar el notario, mediante sus funciones principales (fedante y de preconstitución de prueba), y sus funciones conexas (asesora, de consejo y de higiene preventiva), en aras de evitar futuros litigios y que el derecho objeto de estudio se pueda realizar de forma más completa, en tanto y en cuanto se modifique la legislación vigente. The aim of this paper is to reflect on the importance of the notarial function as an alternative to the deficient or lack of protection to the right of disposal over the corpse in the substantive scope of due civil process in Cuba. It analyzes the achievements and shortcomings of the current regulations of these rights,, and closes with the valuation of the important activity that can be performed by the notary. It is through his main functions (as confidant and providing pre-constitutional verification), and his related functions (advisor, Council and preventive hygiene), in the interest of avoiding future litigation that civil rights can be somewhat protected. Hopefully the legal topic of study will be undertaken in a more comprehensive manner, insofar as to propose how they can modify the legislation in force. palabras clave : Derecho de disposición sobre el cadáver, protección civil, proceso civil, función notarial, medidas cautelares. key words: Right of disposal over the dead body, civil protection, civil process, notarial function, precautionary measures. * Recibido: 23 de febrero de 2015. Aceptado: 6 de abril de 2015. ** Profesor asistente en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana, Cuba y notario con competencia provincial en la misma ciudad. ([email protected]) 203 Jorge Enriquez Sordo sumario 1. Consideraciones preliminares 2. Cómo reaccionar ante la violación del derecho de disposición sobre el cadáver en el plano sustantivo civil 3. La protección procesal civil del derecho de disposición sobre el cadáver 4. El ars notariae en función del derecho de disposición sobre el cadáver 5. A modo de cierre 1. Consideraciones preliminares 204 La protección de la persona es un hecho cierto que de siempre ha preocupado al ser humano. La necesidad de no ser lesionado en su integridad física, de proteger su vida, expresar sus ideas, tener una identidad, defender su intimidad o disponer de su cadáver o sus partes, ha estado siempre latente a lo largo del proceso civilizatorio. En la medida en que la ciencia del derecho avanzó, se fueron perfilando mejor estos intereses tan valiosos, hasta plasmarse primeramente en los textos constitucionales, en un segundo momento en los códigos penales, y por último en los códigos civiles bajo la denominación de derechos de la personalidad; con un encuadre en la norma sustantiva y, posteriormente, con una instrumentación en la norma procesal. El tema de los derechos personalísimos ha cobrado tal relevancia, que hoy ocupa un lugar obligado en los textos de derecho civil, específicamente en aquellos que abordan la parte general y el derecho de personas.1 Esto demuestra la trascendencia que, tanto en el ámbito social como en el jurídico, han adquirido estos derechos subjetivos. De ahí, entonces, que sea necesario contar con una legislación que proporcione una tutela efectiva y completa, que permita su plena realización dentro de los límites permitidos en cada sociedad. No es suficiente con que las situaciones jurídicas de poder estén enunciadas en la normativa; es necesario que se pueda reaccionar ante su violación y, a través de un medio rápido, recuperar el estado anterior al daño. Entonces sí se puede hablar de verdaderos derechos subjetivos. Empero, esto no siempre ocurre así, por lo que debemos valernos de soluciones creativas y herramientas alternativas, a veces profilácticas y antilitigiosas, que, ante la deficiente 1 V. gr.: Valdés Díaz, Caridad del Carmen. Derecho Civil. Parte General, Félix Varela, La Habana, 2002; Delgado de Miguel, Juan Francisco (Coord.). Instituciones de Derecho Privado, tomo-I, Personas, volumen 2, Thonmson-Civitas, Madrid, 2003; Espinoza Espinoza, Juan. Derechos de las Personas, Hullaza, Lima, 2001; Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1984; Cifuentes, Santos. Derechos Personalísimos, Astrea, Buenos Aires, 1995. E l a r s n o t a r i a e c o m o a l t e r n a t i v a d e pr o t e cc i ó n a l d e r e c h o d e d i s p o s i c i ó n s o b r e . . . tutela sustantiva y procesal, permitan que el derecho se realice y cumpla su cometido, o que las consecuencias dañosas se reduzcan a la mínima expresión, o crear un documento público que sirva de guía y brinde seguridad a la hora de entablar cierto proceso judicial. Queremos dedicar estas líneas a reflexionar sobre el derecho de disposición sobre el cadáver, conscientes de sus particularidades y de la necesidad de que se le brinde tutela ágil y eficaz. Los planteamientos que haremos a lo largo de este artículo se asientan sobre el entendido de que el derecho de disposición sobre el cadáver es un derecho personalísimo (cuando hablamos de su titular originario) y que se ejercita en un momento marcado por el dolor, donde muchas veces no está presente la razón, sino que prima el aspecto emotivo y afectivo, además de estar signado por la urgencia que nace de los procesos biológicos y naturales a los cuales inexorablemente se ve sometido el cuerpo humano muerto y sus partes. Por ello, nos encaminamos a cavilar, en el primer momento, sobre la posibilidad de protegerlo en el orden sustantivo civil; en el segundo, en el ámbito procesal civil, develando las insuficiencias que estos espacios presentan a la hora de tutelarlo en el contexto cubano; y en el tercero, plantear cómo, a través de las funciones principales y conexas del notario y situados en sede de higiene preventiva, podríamos aminorar en alguna medida dichas carencias y brindar mayor seguridad jurídica a la hora de ejercerlo. 2. Cómo reaccionar ante la violación del derecho de disposición sobre el cadáver en el plano sustantivo civil Las posibilidades de actuación ante la violación de los derechos personalísimos en el ámbito sustantivo tienen muy variada configuración, sin importar que sean propias o que pertenezcan a un tipo de derecho particular (como el caso del derecho objeto de análisis). Uno de los aciertos a la hora de elaborar una disposición jurídica está dado por la capacidad de abstracción de sus preceptos, no por su particularización; ello demuestra el empleo de una técnica jurídica de vanguardia, de la cual es claro ejemplo el Código Civil alemán. Empero, ello no obsta la existencia de determinados mandatos particulares más afines a la institución regulada.2 2 De ahí entonces que no necesariamente nos encontremos, en las diferentes legislaciones, con un catálogo de acciones en sentido concreto que correspondan única y exclusivamente a los derechos personalísimos o al derecho de disposición sobre el cadáver. Sino que, por el contrario, podemos observar tres formas de regulación diferentes: la de aquellos ordenamientos jurídicos que establecen un conjunto de acciones en sentido concreto, de carácter general para cualquier tipo de derecho, aquellos otros que sólo establecen acciones particulares para los derechos 205 Jorge Enriquez Sordo Luego, las vías de accionar van a configurarse a partir de la viabilidad de responder ante un peligro inminente, ante una materialización del daño o ante una futura violación. La primera y la última estarán referidas al ámbito preventivo, mientras que la segunda abordará lo atinente a la cuestión resarcitoria de la situación jurídica perturbada, del daño acaecido. Somos del criterio de que tanto unas como otras son de perfecta aplicación al derecho de disposición sobre el cadáver, reforzando con ello su protección.3 Este catálogo de medios o de acciones en sentido concreto, ya sean de carácter general o particular, es el que va a permitir una completa satisfacción del derecho vulnerado. Pasemos a analizar su implementación en el contexto jurídico patrio. El Código Civil cubano es el encargado de regular esta materia. Debemos dirigir nuestra mirada, en primer lugar, a su artículo 38, el único precepto que hace referencia expresa a la protección de los derechos personalísimos (donde ubicamos el derecho de disposición sobre el cadáver), aunque condicionándolos solamente a aquellos reconocidos en la Constitución de la República. Este precepto es del tenor literal siguiente: “La violación de los derechos inherentes a la personalidad consagrados en la Constitución, que afecte al patrimonio o al honor de su titular, confiere a éste o a sus causahabientes la facultad de exigir: a) El cese inmediato de la violación o la eliminación de sus efectos, de ser posible; b) la retractación por parte del ofensor; y c) la reparación de los daños y perjuicios causados”. Lo primero que debemos analizar es la redacción del precepto. El mismo circunscribe ab initio la posibilidad de reaccionar ante el hecho que ha acaecido, y no ante aquel que pudiera acaecer, cerrando las puertas a las acciones preventivas. Esto se aprecia de la utilización del verbo afecte, que indica realización, resultado. De lo contrario, se hubiera empleado la construcción “que afecte o que pueda afectar”. También podemos agregar que se trata de un artículo que abarca las violaciones a los derechos personalísimos que tienen un contenido tanto 206 personalísimos, y aquellos que siguen una postura ecléctica. Somos del criterio de que la fórmula ecléctica es la más atinada, ya que permite conciliar la generalidad y abstracción, con la naturaleza jurídica especial de estos derechos. En este último sentido, se pueden confrontar los códigos civiles de Italia, Perú, Portugal y Brasil. 3 Cifuentes es del mismo sentir y expresa al respecto: “los medios tendentes a sancionar y subsanar el hecho consumado son el resarcimiento, las publicaciones, la respuesta y la retractación hechas públicas”. Y agrega: “claro que indirectamente sirven de contención pero el orden jurídico se estrecharía en marcos pobres e inadecuados si, además, fuera imposible usar otras armas para evitar la consumación del ataque, cuando aquella coacción de los medios sancionatorios pudiera resultar insuficiente”. Hace referencia entonces a la importancia de que existan acciones preventivas que se ejerciten antes de que el daño se materialice, como una manera de reforzar la tutela a estos derechos. Vid. Cifuentes, Santos. Op. cit., p. 648. También Bañegil Espinosa reconoce la posibilidad de que existan acciones de ambas naturaleza. Vid. Bañegil Espinosa, Miguel Ángel, en Juan Francisco Delgado de Miguel (Coord.), op. cit., pp. 342-343. E l a r s n o t a r i a e c o m o a l t e r n a t i v a d e pr o t e cc i ó n a l d e r e c h o d e d i s p o s i c i ó n s o b r e . . . patrimonial como puramente moral. Pues según se establece: “la violación a los derechos de la personalidad puede afectar el patrimonio o al honor de su titular”. Nuestra norma no acoge la categoría de patrimonio moral, cuestión con la que estamos de acuerdo; empero, sí reconoce el daño de tipo moral, el cual recae sobre derechos de esta naturaleza. Por tanto, la categoría honor a que hace referencia el precepto debe entenderse en el sentido de espiritualidad o como daño moral, o atentado a la esfera moral de la persona. Ahora bien, después de haber hecho estas dos reflexiones, corresponde analizar las acciones que en sentido concreto recoge este artículo. Acciones que son conferidas de forma particular para los derechos personalísimos. En el inciso a se encuentran reguladas varias acciones. Es necesario preguntarnos cómo operan; es decir: ¿estamos ante acciones excluyentes? ¿Ante qué tipo de violaciones pueden ser utilizadas? Si seguimos la dicción literal del precepto, cabría la posibilidad de pensar que estamos ante acciones excluyentes, pues la utilización de la conjunción o hace ver que no pueden ejercerse al mismo tiempo. Sin embargo, con una segunda lectura de la norma, podemos percatarnos que más que entrar en contradicción se complementan. Decimos esto porque el precepto admite dos posibilidades de defensa: detener la violación y reparar el daño ocasionado, si es posible. La primera se refiere a detener la lesión que se está realizando, en presente y de forma continuada; la segunda, a restaurar la situación anterior al daño siempre que sea posible, a un daño pasado. Por tanto, debemos decir que ambas se encuentran estrechamente relacionadas, y son perfectamente compatibles. Aunque también pudieran utilizarse por separado. Como se comprende de esto, la primera posibilidad de actuación que se regula en este inciso es la de reaccionar ante una violación que se está desarrollando, que está ocurriendo en tiempo presente, que no ha terminado de producirse.4 Se trata de impedir que continúe realizándose. No obstante, una vez ejercida la acción no sería suficiente, pues con ella no se repara el daño, sólo se detiene la conducta lesiva; por tanto, es necesario ejercer la segunda acción que se regula, consistente en la reparación de los daños causados, de ser posible. En el supuesto de que no fuera viable repararlos, se tendría que hacer uso de la indemnización de daños y perjuicios que prevé el inciso c. Todo esto demuestra la incorrecta utilización de la conjunción o. Por otra parte, si estuviéramos hablando de una lesión ya acaecida, no sería apropiado instar el cese inmediato de la violación, sino la reparación Piénsese en un daño a la imagen de un cadáver mediante una publicación denigrante. Mientras continúe la distribución del periódico o revista, se continuará repitiendo la violación. 4 207 Jorge Enriquez Sordo 208 del daño, siempre que fuera pertinente. Se utiliza entonces la segunda opción, pero con independencia de la primera. Esta segunda posibilidad de actuar ante la violación es lo que la doctrina ha dado en llamar restitución o reparación in natura, y es lo más deseable como medio de restablecimiento de la situación jurídica anterior, lo más acorde en sede de derechos personalísimos.5 No obstante, a pesar de ser lo deseado, resulta en la práctica muy difícil su concreción atendiendo a la naturaleza de la lesión a estos derechos, pues no son comparables los efectos que puede tener la reparación in natura para un daño de tipo moral, eminentemente subjetivo, que para un daño de tipo material.6 Una última precisión que debemos hacer con respecto a este aspecto es la forma en que se encuentra redactada esta situación jurídica de poder en el inciso a del artículo 38. Se refiere a que el perjudicado puede solicitar la cesación de los efectos, de ser posible, lo cual propicia la idea errónea de que es una conducta que se está realizando en el tiempo, cuando en realidad la palabra cesación debe entenderse en el sentido eliminación o reparación. Por ello, debió haber expresado el legislador que el perjudicado podía solicitar “la eliminación o reparación de los efectos”, es decir, la eliminación o reparación del daño causado y su restitución a un estado anterior, como si no hubiera acaecido. Ello, a nuestro modo de ver, constituye el sentir del legislador en esta sede, y el sentido con que debe ser interpretado el precepto en su sistémica. Por otra parte, este artículo recoge una tercera acción en su inciso b, encaminada a pedir la retractación del ofensor. En nuestra opinión, se trata de una modalidad de la restitución in natura, pues la misma persigue la restitución al estado anterior, pero relacionada con particulares violaciones a los derechos personalísimos. Es una acción que no tiene carácter general y regularmente se aplica a violaciones de los derechos personalísimos que tienen una connotación social, ya sea un colectivo reducido o a nivel de toda la sociedad. Normalmente, cuando se afecta el honor, la intimidad o la imagen de una persona y a la imagen de un cadáver y su memoria pretérita, y esa violación trasciende, esta acción resulta ser la que más se acerca a la reparación de la lesión espiritual causada, a la restitución al estado anterior. De ahí que a la hora de configurarse legislativamente se asigne de forma particular a los derechos personalísimos.7 Cifuentes es de este criterio cuando expresa: “para el daño moral y todas las indemnizaciones en que se intenta confortar el espíritu y lo extrapatrimonial lesionado, no es dable dar equivalente, pues en los tiempos actuales resulta imposible evaluar por completo, de compensación plena dineraria, la magnitud de este tipo de lesión”. Vid. Cifuentes, Santos. Op. cit., 1995, p. 615. 6 Lo que se hace más grave en sede de disposición sobre el cadáver, piénsese en el supuesto en que la persona dispuso en vida que su cuerpo fuera inhumado, puesto que esta es la tradición familiar y es acorde con sus creencias religiosas; sin embargo, la mayoría de los hijos, a la hora de ejecutar su voluntad, no estuvieron de acuerdo con lo dispuesto por el finado y lo cremaron. ¿Puede existir reparación in natura? ¿Queda desprotegido este derecho? 7 Otra acción que se encuentra estrechamente relacionada con la anterior y que procura la reparación in natura es la 5 E l a r s n o t a r i a e c o m o a l t e r n a t i v a d e pr o t e cc i ó n a l d e r e c h o d e d i s p o s i c i ó n s o b r e . . . A pesar de su utilidad e importancia, el precepto en cuestión lleva a la reflexión pues no hace referencia al carácter público de la retractación. Por tanto, podemos formular la siguiente incógnita: ¿el hecho de no hacerse referencia al carácter público de la retractación nos circunscribe solamente al marco privado, al ámbito interno del proceso? La respuesta debe ser negativa. A nuestro modo de ver, se trata de un olvido del legislador, pues la interpretación de este artículo debe realizarse de conjunto con la interpretación de los artículos del Código Civil que implementan la responsabilidad jurídica de este tipo, específicamente el 83, inciso ch, y el 88, pues debemos partir de que toda lesión a los derechos personalísimos es una lesión de índole moral. Por tanto, dado que la retractación pública del ofensor es el contenido de la responsabilidad civil por violaciones de este tipo que establece nuestra norma sustantiva, el sentido del inciso b del artículo 38 debe ser el mismo. Empero, este precepto debe interpretarse en el sentido de que procederá la retractación pública del ofensor en aquellos casos en que el daño haya trascendido a la sociedad. Así, el juez debe valorar el caso concreto y decidir si accede o no a la petición del actor, pues con ello se podría estar ocasionando otro daño moral a través de la propia norma, y protegiendo el sentimiento de la venganza, lo cual no es acorde con los valores que defiende nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, si accediéramos a disponer la retractación pública del ofensor en un caso en que la lesión no trascendió a la sociedad, estaríamos lesionando con ello la dignidad humana de la persona, valor que tiene rango constitucional en nuestro país.8 Otra cuestión muy diferente sería que el perjudicado renunciara a la posibilidad de exigir la retractación pública del ofensor en un caso en el que fuera procedente, y que prefiriera una retractación de orden privado. Esta solución debería ser acatada por el juez en virtud del principio dispositivo que impera en esta sede, y atendiendo al principio de impulso procesal a instancia de parte que opera en la rama procesal. Quizá con ese pedimento se esté logrando la reparación integral del daño causado. No debemos perder nunca de vista que nos encontramos en un campo donde el elemento subjetivo es sumamente importante y determinante. En relación con este inciso, debemos hacer una última precisión con respecto a la utilización del término ofensor por la norma. ¿Estamos ante una categoría referente a aquella persona que ofendió a otra en su honor, o a aquélla que transgredió su esfera moral o espiritual? Nos parece más acertada la segunda solicitud de publicación de la sentencia que en su día se dicte. Nuestro Código Civil, lamentablemente, no la recoge. 8 Así se aprecia en el Preámbulo de la Constitución cubana y en su artículo 9 inciso a. 209 Jorge Enriquez Sordo 210 tesis, pues de lo contrario estaríamos ciñendo la acción a la violación de un único derecho personalísimo, cuando en realidad la faceta espiritual o psíquica de estos trasciende al honor y se aplica a otros como el derecho de disposición sobre el cadáver. Por consiguiente, debemos interpretar el vocablo en el sentido de agresor o sujeto productor del daño. Ello, por supuesto, se encuentra en consonancia con el espíritu del artículo 38, que consagra medios de protección de carácter general contra violaciones a los derechos personalísimos, amén del contenido moral de la lesión que a estos derechos se le infrinja. Por último, el artículo 38 establece, en su inciso c, la posibilidad de exigir la reparación de los daños y perjuicios causados, como vía subsidiaria a la reparación in natura. Como hemos dicho antes, lo deseable es la restitución al estado anterior al daño; pero ello no siempre es posible, más aún en esta sede. De ahí que operen los mecanismos indemnizatorios como vía para subsanar el daño acaecido y los perjuicios causados. Esta es una situación de poder que debe analizarse en correspondencia con los artículos que establecen el sistema de responsabilidad jurídica civil derivada de actos ilícitos de esta naturaleza; pues en ellos se encuentra el contenido de la indemnización, así como su naturaleza (pecuniaria, moral o mixta). El Código Civil establece un sistema general de responsabilidad jurídica civil por actos ilícitos, que abarca tanto aquellos que tienen naturaleza contractual como los de naturaleza extracontractual. Al respecto, establece un contenido común. A ello arriba después de realizar una definición de acto ilícito. Las violaciones a los derechos personalísimos son el resultado de la realización de ilícitos civiles, toda vez que causan daño a una persona. El hecho de que estemos hablando de bienes o derechos que no se encuentran en el patrimonio, no es óbice para afirmar que no nos encontramos ante una trasgresión de este tipo. La definición que brinda el artículo 81 va dirigida a cualquier lesión que afecte la esfera jurídica general de la persona, ya sea en su faceta patrimonial o en la extrapatrimonial.9 ¿Hasta qué punto es satisfactorio el contenido de la responsabilidad jurídica civil regulado en el Código en su aplicación ante violaciones de los derechos personalísimos y en específico el derecho de disposición sobre el cadáver? ¿En qué medida quedan satisfechas las lesiones ocasionadas a estas situaciones jurídicas dada su naturaleza no pecuniaria? Ab initio, el contenido de la responsabilidad jurídica civil que establece el Código no resulta ser suficiente, ya que tiene un carácter eminentemente Este precepto expresa: “Los actos ilícitos son hechos que causan daño o perjuicio a otro”. Como se puede observar, en ningún momento los circunscribe a una afectación de tipo patrimonial. 9 E l a r s n o t a r i a e c o m o a l t e r n a t i v a d e pr o t e cc i ó n a l d e r e c h o d e d i s p o s i c i ó n s o b r e . . . patrimonialista. No reconoce la doctrina del daño moral y reduce la protección del derecho de disposición sobre el cadáver, en tanto derecho personalísimo, a la indemnización de los perjuicios causados en los supuestos en que existan consecuencias patrimoniales, así como a la retractación pública del ofensor en los supuestos del daño puramente moral. Esto se puede apreciar de la interpretación en conjunto del artículo 38 en relación con los artículos del 81 al 88 del Código. El artículo 38 reconoce la posibilidad de que acontezcan ambos tipos de daño, el moral puro y el moral con repercusiones patrimoniales, aunque su reparación se encuentra acotada por los artículos referidos al contenido de la responsabilidad jurídica civil. El artículo 83 del Código Civil establece: “el resarcimiento de la responsabilidad jurídica civil comprende: a) La restitución del bien; b) la reparación del daño material; c) la indemnización del perjuicio; y ch) la reparación del daño moral”. Sus tres primeros incisos tienen una naturaleza eminentemente patrimonial, mientras que el inciso ch es el único que se refiere a la reparación del daño moral. De la lectura de los artículos 84 y 85, se aprecia fácilmente el contenido eminentemente patrimonial, tanto del daño como de la reparación. No es posible tutelar el derecho de disposición sobre el cadáver por esta vía.10 En cambio, el artículo 86 pudiera ser utilizado para resarcir el daño que haya ocasionado repercusiones patrimoniales, aunque dentro de límites estrechos y que no van dirigidos directamente a la reparación del derecho personalísimo vulnerado.11 Ahora bien, el artículo 88 cierra por completo la posibilidad de resarcir el daño moral puro con una compensación pecuniaria, pues prescribe: “La reparación del daño moral comprende la satisfacción al ofendido mediante la retractación pública del ofensor”. Lo cual no resulta suficiente, pues el daño al derecho de disposición sobre el cadáver tiene un marcado contenido 10 El 84 prescribe: “La restitución debe hacerse del mismo bien, con abono del deterioro o menoscabo, siempre que sea posible y no haya sido adquirido de buena fe por tercero en establecimiento comercial o subasta pública”. Por su parte, el 85 expresa: “la reparación del daño material comprende el abono del valor del bien cuya restitución no es posible, o del menoscabo sufrido por éste”. 11 Este precepto expresa:“La indemnización de los perjuicios comprende: a) En caso de muerte y en el supuesto de encontrarse la víctima sujeta al pago de una obligación de dar alimentos, una prestación en dinero calculada en función de las necesidades del alimentista durante el tiempo de vigencia de dicha obligación, después de descontar las prestaciones que debe satisfacer la seguridad social; b) en caso de daño a la integridad corporal y en el supuesto de que el lesionado pierda total o parcialmente su capacidad para el trabajo remunerado, o si sus necesidades aumentan o sus perspectivas en el futuro disminuyen, una prestación en dinero que compense la pérdida o la disminución de sus ingresos salariales, después de descontar, también, las prestaciones que debe satisfacer la seguridad social; c) los gastos de curación; ch) el importe del salario correspondiente a los días dejados de trabajar por la víctima del acto ilícito; d) otros ingresos o beneficios dejados de percibir; e) cualquier otro desembolso hecho por la víctima, sus familiares u otra persona, a causa del acto ilícito; y f) en el caso de daños al medio ambiente, los gastos necesarios para su rehabilitación total”. 211 Jorge Enriquez Sordo espiritual12 difícil de reparar in natura, por lo que una compensación económica pudiera aminorar el sufrimiento de los familiares, no como resarcimiento pecuniario, sino como desagravio económico. A esto le podemos agregar la inaplicabilidad de la retractación pública del ofensor a todas las lesiones que puedan acontecer sobre este derecho; contribuyendo ello a su deficiente protección. Así las cosas, nos encontramos con que lo dispuesto en el inciso c del artículo 38 del Código Civil tiene muy poca virtualidad práctica, ya que, a pesar de tener carácter subsidiario, no cumple su objetivo salvo en lo que respecta a la indemnización del perjuicio en los supuestos que exista daño moral con repercusión patrimonial; puesto que la reparación de los daños se ve limitada a la retractación pública del ofensor, lo cual hace a este precepto inoperante en esta sede si tenemos en cuenta que el inciso b del artículo 38 ya lo prevé. Por lo tanto, su utilidad queda reducida a la aplicación directa del artículo 86 en sede de responsabilidad jurídica civil. Lo hasta ahora abordado se encuentra estrechamente vinculado con la doctrina del daño moral, y con la posibilidad de que la compensación pecuniaria tribute a una protección más completa de este derecho. Por ello, es dable reflexionar sobre la incidencia que puede tener la satisfacción pecuniaria del daño moral en la protección efectiva de este derecho y su instrumentación en el proceso civil. 2.1 El no reconocimiento de la reparación pecuniaria del daño moral y su incidencia La doctrina del daño moral se ha ido abriendo paso entre las diferentes legislaciones y tratadistas.13 Cada vez va siendo menos discutida la imposibilidad de reparar el daño puramente moral como obstáculo a la existencia de una compensación de tipo pecuniario. Se defiende la idea de que exista una 212 12 Sobre la naturaleza de la lesión por daño moral, expresa la sentencia número 697 de 9 de noviembre del 2002 del Tribunal Supremo Popular en su primer considerando: “se debe partir del concepto de lo que constituye el daño moral, que no es otra cosa que la lesión de los bienes o derechos que pertenecen al ámbito personal del sujeto de derecho, y que repercute de alguna manera en sus intereses de índole afectiva y emocional, así como que para que este daño sea estimado con relevancia jurídica, debe producir un perjuicio, una pérdida o menoscabo y también debe incidir sobre un bien jurídico de la persona y ser susceptible de resarcimiento en concepto de responsabilidad civil”. Vid. Pérez Gallardo, Leonardo. Código Civil de la República de Cuba, Ley No.59/1987 de 16 de julio. Anotado y Concordado, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2011, p.108. 13 Cifuentes, como exponente de la doctrina argentina, también apoya esta posibilidad y dice sobre ello: “Aun cuando los bienes heridos en sí sean inestimables, y ninguna suma de dinero adecuada para justipreciarlos, de ello no se sigue que la víctima de un agravio a su persona ha de ser privada de toda satisfacción: mejor alguna cosa que nada. Cuanto menos una para mitigar el dolor”. Añade después: “El llamado ‘precio del dolor’ es un medio inevitable, necesario y absolutamente equitativo”. Vid. Cifuentes, Santos. Op. cit., pp. 622-623. E l a r s n o t a r i a e c o m o a l t e r n a t i v a d e pr o t e cc i ó n a l d e r e c h o d e d i s p o s i c i ó n s o b r e . . . satisfacción monetaria, distinta a la indemnización, y que valga de alivio a la víctima, atendiendo a la afectación de su salud psíquica, de sus sentimientos, de su estima social. No es cuestión de mercantilizar los bienes o derechos no patrimoniales, sino una exigencia para su tutela efectiva. El hecho del inconveniente de valuar económicamente las lesiones a estos derechos, así como la dificultad que su reparación encierra, pasan a convertirse en fundamento de la admisión de la doctrina del daño moral y de su plasmación legislativa. Ante los tiempos que corren, el ordenamiento jurídico debe buscar mecanismos que tutelen de forma efectiva los derechos no patrimoniales, que lo protejan de agresiones que atenten contra la dignidad humana, otorgándole mayor o igual importancia que a los derechos patrimoniales, reforzando con ello el respeto a la esfera espiritual de la persona. La reparación pecuniaria del daño moral, si bien no cuenta con una fórmula mágica, podría ser de gran ayuda en su tutela efectiva. Ello, por supuesto, debe estar apoyado en la existencia de una cultura jurídica sobre el tema, entre los ciudadanos y entre los profesionales del derecho. Como analizamos supra, la norma civil cubana no permite esta posibilidad de actuación.14 Correspondería hacernos las siguientes preguntas: ¿Por qué no lo admite? ¿Es que ello atenta contra los fundamentos del sistema sociopolítico cubano? Como respuesta a estas interrogantes, podemos decir que su no regulación se debe a que el legislador del Código de los cubanos no lo tuvo presente, pues no era una materia sobre la que se polemizara en nuestro país por aquel entonces, al menos no con la fuerza con que se hace hoy. Existe una escasa o nula literatura al respecto. A ello se le puede agregar la novedad que representaban los derechos personalísimos, y más aún el derecho de disposición sobre el cadáver, así como lo difícil de su reparación pecuniaria y el hecho de que el legislador hubiera preferido resaltar la naturaleza moral y espiritual de estos. Con respecto a la segunda interrogación, defendemos la idea de que no existe contradicción entre la posibilidad de compensar pecuniariamente a la víctima o familiares y los fundamentos de nuestro sistema sociopolítico, ya que, como expresamos supra, el objetivo que se persigue no es monetarizar estos derechos, ni establecer una tasa de cambio, sino su tutela efectiva. Creemos que nuestro sistema, defensor de la dignidad humana desde el texto Al respecto, se expresa en el Considerando 34 in fine de la Sentencia 110 de 2 de noviembre de 1999, dictada por el Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana, Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo: “en lo que se refiere a la indemnización del daño moral, el Código Civil vigente, tal y como tantas veces se ha mencionado, lo ciñe exclusivamente a condenar al demandado a ofrecer una satisfacción a los ofendidos mediante su retractación pública”. Vid. Pérez Gallardo, Leonardo. Op cit., p. 108. 14 213 Jorge Enriquez Sordo 214 constitucional, y amparado en los principios del marxismo-leninismo, permite perfectamente la tutela de los derechos no patrimoniales y del derecho de disposición sobre el cadáver a través de la compensación pecuniaria al dolor sufrido. Estimamos firmemente que esta es una de las principales causas que inciden en la baja o nula radicación de asuntos de esta naturaleza en los tribunales populares cubanos. El ordenamiento jurídico tutela intereses legítimos de la persona humana, intereses que lo llevan a estimar necesario el ejercicio de sus derechos y su defensa. Empero, si ese interés falta para la persona, la situación jurídica de poder que ampara la norma pierde virtualidad. A modo de argumentación de esta idea, pudiéramos realizar el siguiente análisis. ¿Qué interés persigue una persona en la defensa de un derecho de carácter patrimonial? Que le sea restituido a un estado anterior a la violación, como si ésta no hubiera ocurrido. Para ello, en virtud del principio de reparación integral, la persona insta la restitución in natura; de no ser posible, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pudiendo, en atención al sistema de responsabilidad civil establecido en el Código, alcanzar una satisfacción plena. Sin embargo, cuando la violación recae sobre el derecho de disposición del cadáver, el interés se debilita, pues si bien la persona (dígase familiar o el encargado de ejecutar la última voluntad del finado) también quiere la restitución in natura en primer lugar, la misma no siempre es posible dadas las particularidades del fenómeno muerte: lo irreversible de los procesos naturales de descomposición del cuerpo humano muerto y sus partes, las dificultades de conservación, la urgencia de determinados procederes médico-quirúrgicos (necesidad de determinado lapso breve para que sea viable la donación de órganos y tejidos), el ejercicio de algunos actos de disposición sobre el cadáver que resultan incompatibles entre sí (inhumación-cremación), entre otras situaciones. Ello daría paso a solicitar la indemnización de daños y perjuicios, pero tomando en cuenta que la reparación de los daños se hace difícil, atendiendo a la naturaleza de la lesión y al contenido que nuestro Código establece para ello; en lo que respecta a la indemnización de los perjuicios, se ve limitada a la retractación pública del ofensor, lo cual a nuestro juicio no es suficiente ni aplicable a todos los supuestos. En consecuencia, el interés en la tutela deja de ser tal, para convertirse en una situación normal de impunidad para quienes cometieron el acto ilícito. El dolor que se desencadena con el evento muerte y la única posibilidad indemnizatoria de obtener una disculpa por parte del agresor traen consigo que sea más tortuoso para los familiares la contienda judicial con sus diferentes instancias, que el hecho de asumir una actitud pasiva y de resignación; E l a r s n o t a r i a e c o m o a l t e r n a t i v a d e pr o t e cc i ó n a l d e r e c h o d e d i s p o s i c i ó n s o b r e . . . por tanto, desisten de emprenderla, a pesar de dejar en estado de impunidad al agresor y en ocasiones obrar en contra de la voluntad del finado y dañar su memoria. Esta postura del legislador refuerza injustamente las situaciones de carácter patrimonial en detrimento de las no patrimoniales, cuando en realidad estas últimas son las que más propenden al desarrollo de la dignidad humana y de la personalidad y espiritualidad del individuo. 2.2 La incidencia del artículo 111 del Código Civil cubano en el derecho de disposición sobre el cadáver Nos encontramos ante un artículo de gran valor para el ámbito sustantivo civil. El Código Civil cubano sigue una postura mixta a la hora de abordar las acciones que pueden utilizarse en la protección de los derechos personalísimos. Su técnica consiste en asignarle un conjunto de acciones en específico para la tutela de estos derechos; por otra parte, establece una nómina general para el resguardo de cualquier derecho subjetivo de carácter civil. El precepto en cuestión tiene un alcance general y va encaminado a la tutela de todos los derechos subjetivos de carácter civil; y dado que el derecho de disposición sobre el cadáver es una especie de estos, es perfectamente aplicable. Ergo, habría que meditar sobre la relación que guarda este precepto con el artículo 38 de dicho cuerpo legal, y la posibilidad de incluir en él nuevas acciones que estén en el artículo 111 y que puedan utilizarse para completar el cuadro proteccional que ofrece el 38. Con respecto a la primera cuestión, debemos apuntar que el artículo 38 tiene carácter preferente, en virtud del principio de especialidad; es necesario acudir primeramente a su sustancia antes de pasar la mirada al artículo 111. Este último tendría entonces un cariz supletorio; se utilizaría como complemento a lo dispuesto en el artículo 38, ante sus deficiencias y ante la falta de previsión. Ello nos lleva entonces a abordar la segunda problemática: ¿en qué medida complementa el artículo 111 al 38? En líneas generales, pudiéramos decir que ambos artículos prescriben cuestiones bastante similares en lo que atiende a la protección de estos derechos, salvo en lo que respecta al inciso a, que incluye una figura nueva, al igual que en todo lo que se refiere a una mejor técnica jurídica en su redacción. El inciso a del artículo 111 prescribe como medio de protección la posibilidad de exigir el reconocimiento del derecho. Este constituye un medio de defensa útil a cualquier derecho, y más al derecho de disposición sobre el cadáver, pues puede emplearse en el ámbito preventivo, cuando aún no se ha materializado la violación. Esto se conoce por la doctrina como acción declarativa; persigue que se declare la existencia de determinada situación jurídica 215 Jorge Enriquez Sordo para hallar la certidumbre jurídica. Ello permitiría darle solución a cualquier incertidumbre en torno a éste, máxime cuando estamos ante una situación jurídica de poder cuya ordenación tenga mayor desarrollo en el campo doctrinal que en el positivo, cuya regulación se caracterice por la dispersión normativa y su tratamiento asistémico. Al no hacer el artículo 38 previsión al respecto, pudiera utilizarse el 111, siempre que sea afín a la situación que se pretende proteger. Las otras posibilidades de actuación que regula este precepto y que pueden aplicarse al derecho de disposición sobre el cadáver son las reguladas en los incisos b y d. Ambas coinciden con las previstas en los incisos a y c del artículo 38, aunque debemos señalar que con mejor técnica jurídica, en especial su inciso b: “el restablecimiento de la situación existente antes de la vulneración del derecho y el cese inmediato de los actos que lo perturben”. Se trata de las mismas acciones que se regulan en el artículo 38, pero con mucha más claridad. Por tanto, puede emplearse el artículo 111 para realizar una mejor intelección del precepto principal, dado su carácter supletorio. 2.3 Las acciones preventivas y el derecho de disposición sobre el cadáver 216 Con respecto a este punto, cabe hacer algunas reflexiones. En primer término, defendemos la idea de que siempre es preferible hacerle frente a los fenómenos antes de que se materialicen, y más aún cuando puedan acarrear un posible daño. Ello, por supuesto, sin perjuicio de la obligación de indemnizar, si se demuestra que no existía tal peligro, y que no obraba razón al actor. Ello se potencia mucho más en esta sede, en que se dificulta en grado sumo la reparación integral del derecho lesionado. Estas posibilidades de actuación van a estar encaminadas a prever que el daño no se materialice y a impedir la reiteración futura de una conducta que ya se materializó en un daño, o su agravación. La primera está encaminada a frenar un acto potencialmente lesivo, actual e inminente, digno de la tutela jurídica. La segunda se dirige a prohibir la realización de conductas similares en un futuro, tomando medidas al respecto, o a evitar el empeoramiento de una situación dañosa. El Código Civil cubano no reconoce de forma expresa acciones de esta naturaleza que puedan ser utilizadas en la protección del derecho de disposición sobre el cadáver, salvo la acción declarativa que se encuentra regulada en el inciso a del artículo 111. Con ella se puede instar el reconocimiento de un derecho controvertido, en derredor del cual existe cierta ambigüedad jurídica, y de la cual se pudiera derivar un posible daño. Pero ello, sólo sería eficaz ante E l a r s n o t a r i a e c o m o a l t e r n a t i v a d e pr o t e cc i ó n a l d e r e c h o d e d i s p o s i c i ó n s o b r e . . . este tipo de supuestos, no dando respuesta la norma ante otras situaciones de conflicto que no se hayan materializado en un daño real. La regulación que ofrece el Código Civil es deficiente en este sentido; se inclina por una postura objetiva, caracterizada por la manifestación real del daño. Obviando medios de defensa sumamente útiles para la protección de este derecho en aquello que le sea pertinente.15 Ello se aprecia claramente del espíritu de los artículos 38, inciso a, 111, inciso b y el 82 del Código Civil. También se encuentra en estrecha relación con las medidas cautelares y con las autosatisfactivas, las cuales, en cierta medida conforman el camino que lleva a vías de hecho las acciones de prevención. 3. La protección procesal civil del derecho de disposición sobre el cadáver Como decíamos al inicio de este artículo, la rama procesal y la sustantiva están estrechamente vinculadas; entre ellas existe una interrelación dialéctica. Lo sustantivo dice qué pedir y lo adjetivo dice cómo pedir. El ordenamiento procesal es el responsable de crear los mecanismos a través de los cuáles se materializa en la esfera judicial la protección que brinda la norma sustantiva, y en la medida en que el derecho procesal sea garantista, creativo y ofrezca múltiples variantes, se podrá instrumentar mejor la protección del derecho de disposición sobre el cadáver. En sede procesal, debemos analizar tres cuestiones que inciden en la protección de este derecho: qué procesos establece la norma adjetiva que permiten la tutela del mismo, a quién se le atribuye el conocimiento de estos asuntos, y cuál es el tratamiento cautelar que se les brinda. Al analizar el articulado de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, nos percatamos de la ausencia de pronunciamientos con respecto a los derechos personalísimos o a este derecho en particular, tanto por la falta de un procedimiento especial que los tutele, como por la inexistencia de mención expresa dentro de las materias asignadas a los dos grupos de procesos que recoge la Ley ritual, el sumario y el ordinario. La técnica empleada por las legislaciones foráneas ha sido atribuir de forma expresa la protección de estos derechos a algunos de los procesos modelos o dejar al arbitrio del juez la posibilidad de tutelarlos según la rapidez que requiera la Cifuentes defiende las acciones de carácter preventivo; al respecto, señala tres de ellas que, a su juicio, ofrecen una protección muy eficaz a los derechos personalísimos: la azione inhibitoria, la azione di remozione y la legítima defensa. Vid. Cifuentes, Santos. Op. cit., pp. 648-653. 15 217 Jorge Enriquez Sordo cuestión por alguna de las vías establecidas. No es común encontrarnos con un proceso destinado exclusivamente a la protección de los derechos personalísimos o del derecho de disposición sobre el cadáver.16 3.1 El derecho de disposición sobre el cadáver y la competencia por razón de la materia o la cuantía 218 La Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico establece un proceso modelo de carácter ordinario (con una cognitio judicial amplia) y regula un proceso sumario (con una cognitio judicial reducida), dados sus trámites más abreviados, atendiendo a la naturaleza de los asuntos que en él se ventilan, al cual le sirve de supletorio el proceso ordinario. También establece un repertorio de procedimientos especiales, así como los de jurisdicción voluntaria. Estos dos últimos salen del análisis, pues los procedimientos especiales son numerus clausus, y ninguno de ellos se refiere a la protección de este derecho; y el de jurisdicción voluntaria, al carecer de litis, también se aparta del análisis. Ello nos lleva a circunscribir el examen a los procesos sumarios y ordinarios. Somos incondicionales a la idea de que la protección de este derecho debe ser encauzada con celeridad, buscando una respuesta rápida ante la violación ocurrida, pues se trata de lesiones que revisten un carácter especial, atendiendo a la naturaleza del bien y del derecho lesionado. Por ello, comenzamos el análisis por el proceso sumario. El proceso sumario se encuentra regulado en la Ley Procesal desde el artículo 357 hasta el 367, con trámites relativamente breves. En el artículo 358 se regulan las materias que van a poder ser conocidas a través de él. El precepto presenta cinco apartados, con un criterio numerus clausus, es decir, que sólo podrán ser conocidos por este trámite las materias expresamente previstas. De los cinco apartados, parece ser el primero el único que brinda cierta posibilidad de defensa a este derecho, aunque no de forma expresa. Dispone: “podrán ser conocidas en proceso sumario las demandas de contenido económico en La Ley de Enjuiciamiento Civil española vigente a la sazón hace alusión expresa a los derechos personalísimos, y atribuye su conocimiento al juicio ordinario. Así lo prescribe en el artículo 249. Por su parte, el Código Procesal Civil que estuvo vigente en Colombia implementa, a través del proceso ordinario, la protección de los derechos no patrimoniales. Así se establecía en su artículo 397. Por otra parte, el Código Procesal de Argentina provee la posibilidad al juez de escoger el tipo más adecuado de proceso para la protección de los derechos no valuables económicamente; siempre que no correspondiere juicio especial o proceso sumarísimo. Así lo establece en su artículo 319. La línea seguida por este último código procesal constituye a nuestro juicio una solución de vanguardia, que permite brindar una mejor tutela a los derechos personalísimos dentro de los cuales el derecho de disposición sobre el cadáver es una especie; y que de forma general simplifica la norma procesal. 16 E l a r s n o t a r i a e c o m o a l t e r n a t i v a d e pr o t e cc i ó n a l d e r e c h o d e d i s p o s i c i ó n s o b r e . . . que la cuantía de lo reclamado o el valor de los bienes sobre los que se litigue no exceda de diez mil pesos”. Luego, para que pueda ser tutelado este derecho en este tipo de proceso, se deben cumplir dos requisitos: en primer lugar, que la demanda fuere de contenido económico, y en segundo, que se trate de una lesión que acarree repercusiones patrimoniales. Sobre estos particulares, valoramos como necesario hacer la siguiente acotación. El término demanda de contenido económico no nos parece el más acorde para referirnos a una que verse sobre la protección del derecho de disposición sobre el cadáver, pues hablamos de un derecho y de un bien no conmensurables económicamente. Por lo tanto, el resguardo que pudiera ofrecer este apartado desnaturaliza su esencia al poner el énfasis en el contenido económico de la demanda. Si bien el daño moral con repercusiones patrimoniales tiene algo de carácter económico, ello no debe opacar la naturaleza específica de este derecho, ni debe ser lo determinante; empero, es dable destacar que, a través de esta vía, se pudiera tutelar esta situación jurídica de poder de una forma más rápida. Entonces, sólo cabría al amparo del artículo 5, apartado 1, de la Ley ritual, la posibilidad de presentar demandas por lesiones a este derecho cuando tuvieran consecuencias patrimoniales, bajo el expediente de la responsabilidad jurídica civil, pero teniendo el proceso como pretensión principal la indemnización de los perjuicios causados. Esto, a nuestro modo de ver, atenta contra una protección garantista del mismo, ya que el contenido de la indemnización que prevé el artículo 86 del Código Civil es bastante limitado. Por último, podríamos preguntarnos si cabría la posibilidad de reparar el daño moral en el mismo proceso o sería necesario instar uno nuevo. Como hemos dejado expuesto arriba, toda lesión a este derecho comporta un daño de índole moral, tenga o no consecuencias patrimoniales. Luego, dado que la vía que dispone el apartado en análisis tiene un marcado carácter económico, cabe pensar que sólo se puede exigir la indemnización de los perjuicios, no así la reparación del daño moral que previene el artículo 88 del Código Civil. No somos de la idea de que la cuestión se deba ventilar en otro proceso, pues ello atentaría contra los más elementales principios de justicia y contra la economía procesal, máxime cuando el apartado no prescribe que la demanda deba ser de sustancia puramente económica, sino que tenga contenido de esta naturaleza. En otro orden de cosas, y una vez analizada la competencia por razón de la materia y la cuantía en el proceso sumario, corresponde determinar qué tutela brinda el proceso ordinario a este derecho. Este se encuentra regulado en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, desde el artículo 223 hasta el 356. Se caracteriza por presentar una cognitio judicial 219 Jorge Enriquez Sordo 220 amplia, con una serie de trámites que permiten llegar al fondo del asunto a través de un amplio uso del material probatorio que se establece en la Ley. El artículo 223 fija los asuntos que por razón de la materia deben ser ventilados en este tipo de proceso. Este precepto se compone de tres apartados, pero de ellos sólo dos nos son útiles en aras de la protección del derecho objeto de análisis. El apartado 1 manda: “podrán ser conocidas en proceso ordinario las demandas de contenido económico en que la cuantía de lo reclamado o el valor de los bienes sobre los que se litigue excedan de diez mil pesos o sea indeterminable”. Con respecto a lo que dispone, nos remitimos a lo dicho anteriormente con relación al apartado uno del artículo 358, por ser de aplicación y por ser la única variación en lo concerniente a la cuantía. A contrario sensu, sí amerita analizar detenidamente el apartado 3, en el cual se establece: “podrán ser conocidas en proceso ordinario las demandas para la decisión de las cuales la ley no establezca otro procedimiento”. Esta es una norma residual, que no es exclusiva del ordenamiento cubano, sino que se hace común en muchos de los ordenamientos procesales extranjeros,17 como mecanismo para evitar el casuismo, o la proliferación de procesos especiales en la norma según casos presentados o derechos existan, además de ser una forma abstracta de dar respuesta a la riqueza de la vida jurídica de cualquier sociedad. Este precepto general permite tramitar cualquier asunto que atente contra el derecho de disposición sobre el cadáver; ya que éste, como especie de los derechos personalísimos, carece de trámite especial en la norma. Estamos ante el único precepto que da entrada plena, sin discusión, a las demandas que versen sobre bienes y derechos de naturaleza no pecuniaria. A través de este proceso, se puede encausar el arsenal de acciones en sentido concreto que propone la ley sustantiva como medios de tutela a los derechos no patrimoniales. Esto es importante pues se puede acceder a la contienda judicial y salir de ella con una sentencia favorable. Además, al ser un proceso de cognitio judicial amplia, las partes pueden instrumentar diferentes posibilidades de defensa, y el fallo se acerca más a la verdad material y a la justicia. Empero, como hemos acentuado anteriormente, somos partidarios de que se le otorgue una respuesta ágil a la lesión de esta particular situación jurídica de poder. Al mismo tiempo, tanto reconocemos las ventajas de este proceso como vemos sus principales inconvenientes. Luego, hay una cuestión que a nuestro juicio no hace idóneo este proceso para tutelar este derecho, a la cual vemos como principal debilidad y como 17 V. gr. cfr. Código Procesal de Venezuela, artículo 338; Código Procesal de Colombia, artículo 396. E l a r s n o t a r i a e c o m o a l t e r n a t i v a d e pr o t e cc i ó n a l d e r e c h o d e d i s p o s i c i ó n s o b r e . . . causa que debilita su protección efectiva. Ello se refiere a su excesiva duración y a la imposibilidad de determinar otro proceso acorde con la gravedad de la situación que se presente y la necesidad de otorgarle una respuesta rápida. Nos encontramos ante una debilidad de peso, que no está dada por la simple correspondencia entre dos normas, sino por la necesidad de brindar una respuesta ágil, que ofrezca una tutela eficaz a este derecho. Se trata de un derecho cuya lesión afecta a un bien inestimable económicamente, que tiene un sustrato moral, espiritual, que atiende a los sentimientos, el dolor, la psiquis humana, la memoria pretérita del finado y que acontece en un momento en que su titular ha fallecido. Ergo, el transcurso del tiempo puede agravar, traer consigo consecuencias mucho peores que los beneficios pretendidos con el proceso ordinario, con el perjuicio que ello puede acarrear. Por eso, la respuesta debe ser rauda, pertinente, y eficaz materialmente. El proceso ordinario goza de una cognitio amplia, relacionada con los diferentes trámites que prevé, así como con respecto a su duración. Esta permanencia, en condiciones normales, sería de tres meses, aproximadamente, teniendo en cuenta los términos de contestación, réplica, dúplica, reconvención, presentación y práctica de pruebas, concluso para sentencia, por sólo citar los más importantes. Esto, por supuesto, con independencia de que los recursos interrumpen la ejecución, salvo que se pueda causar un perjuicio irreparable al beneficiado con la sentencia y éste otorgue fianza.18 Por consiguiente, el factor tiempo constituye un peligro innegable. A modo de ilustración, podemos citar los ejemplos siguientes. En torno al ejercicio del derecho de disposición sobre el cadáver, se pueden suscitar diversos conflictos. Ante la muerte de la persona natural y habiendo manifestado su voluntad en vida con respecto a la suerte de su cadáver o sus partes, corresponde al cónyuge o a los familiares, según el vínculo de parentesco, ejecutar esa voluntad. Pero en el cumplimiento de esa voluntad pueden suscitarse discrepancias de mejores derechos; y si la norma no es clara, como en nuestro caso, la posibilidad de solución extrajudicial se hace más difícil. Igual conflicto se puede originar ante la ausencia de manifestación de voluntad en vida del finado. Al ser el proceso ordinario el único que permite la protección de este derecho, nos veríamos obligados a transitar por toda su tramitación para obtener un pronunciamiento que dirima la litis. En lo que atiende al derecho de disposición sobre el cadáver, no parece ser viable, toda vez que el proceso sería inútil, ante conflictos de mejor derecho por determinar el lugar del entierro, 18 Así lo establece el artículo 606 de la Ley Ritual. 221 Jorge Enriquez Sordo 222 la realización o no de exequias, la cremación o la inhumación, la dación de órganos y tejidos para salvar vidas humanas, la práctica o no de autopsia, entre otras posibles situaciones. Aquí, el factor tiempo es implacable, pues se necesitaría de instituciones que brindaran el servicio de conservación con capacidad suficiente para hacer frente a la demanda de la población en lo que se sustancia el proceso. En nuestro país, las funerarias que ofertan este servicio no son muchas, no tienen cabida de conservación para hacer frente a la demanda que se pudiera presentar y, por otro lado, le resultaría en extremo oneroso a la persona pagar por ese servicio durante el tiempo que dure el proceso, dadas las altas tarifas. Ello obligaría a la familia a manifestarse en uno u otro sentido con la correspondiente vulneración del derecho ejercido y del daño que puede encerrar a la memoria pretérita del difunto. Ello demuestra insuficiente protección a este tipo especial de derechos personalísimos y deja sin solución un posible conflicto. En el caso de la dación de órganos y tejidos para salvar vidas humanas, que sería el supuesto más extremo, estaríamos ante un impedimento tanto desde el punto de vista médico como jurídico. Desde el punto de vista médico por el elemento tiempo y lo perentorio de tal proceder; desde el jurídico, porque la sentencia sería ineficaz, toda vez que el impedimento médico es determinante, y porque se mostraría frustrado el derecho personalísimo ejercido por el difunto. Por último, otro elemento que conspira contra la eficacia de la norma procesal en esta sede es su rigidez, pues no da posibilidad al juez de arbitrar y valorar la urgencia de los casos, pudiendo determinar tramitarlos por uno u otro proceso, según sea la premura. La doctrina procesal moderna señala esto como una deficiencia, y algunos códigos procesales lo han regulado. La técnica consiste en establecer diferentes procesos modelos, con diferente amplitud de la cognitio, y permitir al juez determinar cual utilizar ante la urgencia del caso que se presenta. En nuestra opinión, ésta constituye una solución revolucionaria que pudiera coadyuvar, de implementarse en nuestra legislación, a una tutela más efectiva de este derecho. Con ello se buscaría que la sentencia no sea ineficaz, ni provoque un perjuicio mayor que el beneficio que debe propiciar. Con ello, también se procuraría una mayor flexibilidad de la norma, al mismo tiempo que se evitaría la multiplicidad de procesos especiales, manteniendo la abstracción del cuerpo legal. A pesar de que los procesos rápidos, atendiendo a su posibilidad de conocimiento más reducido, puedan atentar contra la verdad material y contra un fallo certero, y ocasionar con ello un perjuicio al demandado inocente, estimamos que es un riesgo que debemos correr en pos de una tutela más E l a r s n o t a r i a e c o m o a l t e r n a t i v a d e pr o t e cc i ó n a l d e r e c h o d e d i s p o s i c i ó n s o b r e . . . efectiva del derecho de disposición sobre el cadáver, y por consiguiente de la dignidad humana. Todo lo referente a la utilización de medidas cautelares en los diferentes procesos, como mecanismo que garantice la ejecución de la sentencia que en su día se dicte, goza de gran aceptación por la doctrina y es regulado en los diferentes cuerpos procesales civiles foráneos.19 Ante la existencia de procesos largos y el peligro de la ineficacia de la sentencia, se instrumentan medidas que, con anterioridad o posterioridad al proceso, y cumpliendo con determinados requisitos, tienden a asegurar su objeto y el fallo que en su día se dicte. Como puede apreciarse, aquí se mezclan varias cuestiones de índole procesal: la existencia de un proceso largo, como el ordinario (que tutela el derecho de disposición sobre el cadáver), la necesidad de respuesta rápida ante violaciones a este derecho, la pertinencia de adoptar medidas cautelares como mecanismo de solución rápida ante la demora y la posibilidad de que la Ley Procesal instrumente esas medidas. Ahora bien, ¿cuál es la percepción del fenómeno desde la óptica del derecho positivo cubano? En el artículo 216 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, se regula lo referente a los actos preparatorios del proceso de conocimiento. Con respecto a ello, debemos dejar apuntado que no constituyen medidas cautelares, sino diligencias de prueba en aras de que la decisión que en su momento se tome sea eficaz.20 Se solicitan antes de iniciado el proceso. Si bien pudieran ser empleadas en la protección del derecho de disposición sobre el cadáver, sería en cuanto al hecho de asegurar la prueba, pero no como medida cautelar. Con la promulgación del Decreto Ley 241 de fecha 27 de septiembre de 2006, que modificó la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, al incorporar el procedimiento económico, se acompañó un catálogo de medidas cautelares basto y flexible, que permitía, antes o durante la sustanciación del proceso, la adopción de alguna de ellas. Empero, si bien resultó muy positivo, era criticable su inclusión en la parte económica, sin posibilidades de irradiar a otras áreas del texto legal. Al no existir un precepto que lo dispusiera, se cercenaba la posibilidad de que el proceso civil se beneficiara de ellas. Hubiera sido más beneficioso para los procesos colocar ese catálogo de medidas cautelares con carácter general, como sucede en muchas 19 V. gr. Cfr. El Código Procesal Civil de Uruguay artículos 311, 312, 316 y 317. También el Código Procesal Civil de Argentina trata este tema en sus artículos 195, 204 y 232. Es dable señalar que ambos cuerpos legales emplean un criterio flexible en esta sede. 20 Éste, en su apartado 5, expresa: “antes de iniciarse el proceso el promovente podrá solicitar cualquier otra diligencia de prueba sin cuya práctica urgente pudiera originarse un perjuicio cierto al que la interese”. 223 Jorge Enriquez Sordo 224 legislaciones. En lo que respectaba al proceso civil, le habría permitido dar respuesta a muchos problemas prácticos, como la protección de los derechos personalísimos y del derecho de disposición sobre el cadáver. La práctica judicial demostró lo acertado y beneficioso que resultaba para los justiciables la aplicación de estas medidas cautelares en sede económica y posteriormente en sede familiar, cobrando fuerza la idea de los beneficios que podría acarrear su implementación en sede civil. Esta necesidad trajo como consecuencia que el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular aprobara la Instrucción número 191, del 14 de abril del 2009, y posteriormente la Instrucción 217, del 17 de julio del 2012, las cuales hacían extensivas las regulaciones contenidas en la cuarta parte, capítulo x, artículos 799 al 810, de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, en lo referido al embargo de bienes y otras medidas cautelares, al ámbito civil en aquello que fuera pertinente y con vistas a asegurar el fallo. Ello sin lugar a dudas tributa a una tutela más efectiva ante lesiones a la situación jurídica de poder que sobre el cadáver ostentan determinadas personas. Es apropiado señalar que hay determinadas medidas de esta naturaleza, que al ser de aplicación al proceso civil son muy útiles en la protección de este derecho. Verbigracia, el artículo 803, en su inciso f, prevé la posibilidad de pedir: “la suspensión o la abstención de actividad o conducta determinada”, para facilitar el ejercicio de acciones preventivas como la de remozione y la inhibitoria,21 que a pesar de que nuestra norma no las recoge en el campo sustantivo, al estar previstas, se pudieran instar desde la propia norma procesal. Por el contrario, si pudiera ser de aplicación la acción prevista en el artículo 38, inciso a, del Código Civil, se lograría una verdadera implementación práctica de ella, y no sería necesario esperar al final del proceso para detener una acción dañosa que se reitera en el tiempo. Por otra parte, tenemos también la medida regulada en el inciso b del artículo 803, que posibilita el secuestro de los bienes en litigio, y que, en nuestra opinión, también podría ser utilizada en la protección del derecho de disposición sobre el cadáver. Ella pudiera ser solicitada en litigios sobre atentados a la imagen del cadáver y daños a la memoria pretérita, cuando existan publicaciones cuya distribución esté causando un daño o sencillamente para impedir que desaparezcan en al momento en que se dicte la sentencia disponiendo su destrucción. Aquí, podemos pensar en una petición encaminada a que no se proceda a realizar una autopsia prevista o se detenga la que se está realizando, cuando el difunto o la familia son contrarios a esta práctica y deciden tutelar la integridad física del cadáver. Debe probarse en el proceso si realmente estamos ante una necropsia catalogada como obligatoria por nuestras normas o debe prevalecer el interés del difunto o los familiares, pero evitando lesionar el derecho o deteniendo su violación. 21 E l a r s n o t a r i a e c o m o a l t e r n a t i v a d e pr o t e cc i ó n a l d e r e c h o d e d i s p o s i c i ó n s o b r e . . . Por último, tenemos la prevista en el inciso g del artículo 803, que en sí misma no es una medida cautelar, sino la posibilidad de instar cualesquier otras medidas cautelares que puedan garantizar la eficacia del proceso, cuestión que permite dar respuesta a la riqueza de la vida de nuestra sociedad y a la variedad de situaciones conflictivas que se presenten. En sede de derecho de disposición sobre el cadáver, resulta de un valor inestimable, pues puede usarse para disponer la conservación del cadáver en tanto y en cuanto se sustancia el proceso por reclamaciones de mejor derecho y dar así solución ante la deficiente capacidad de congelación que existe en las funerarias que brindan el servicio y los altos costos de los mismos. De esta forma, el ciudadano puede acceder a las instituciones de salud, donde la atención médica es gratuita y existe capacidad de congelación, dado que no es posible este acceso de otra forma.22 La presencia de medidas de esta naturaleza en el ámbito civil contribuyen a una mejor tutela del derecho de disposición sobre el cadáver mediante la utilización del proceso ordinario, mitigando en cierta medida su excesiva duración acorde con la naturaleza y particularidades de este derecho. No podemos perder de vista el dolor en que se encuentran inmersos los familiares, lo vulnerables que resultan en este momento, el peligro que representa desde el punto de vista psicológico la prolongación del duelo y cómo afecta ello a la protección del derecho, con vistas a que los dolientes prefieran no optar por la tutela judicial, desistan de ejecutar la última voluntad del finado o renuncien a los derechos que como familiares ostentan. 4. El ars notariae en función del derecho de disposición sobre el cadáver Ahora analizaremos la importancia del ejercicio de la función notarial como medio útil, a fin de lograr una realización más plena del derecho de disposición sobre el cadáver. Ésta servirá de higiene a la dispersión normativa y deficiente regulación y protección que sobre éste existe en nuestro ordenamiento jurídico, tanto en el ámbito sustantivo como en el procesal civil. A la par, tocaremos las principales problemáticas que presenta la actuación notarial en esta sede y propondremos algunas soluciones que, desde la práctica del ars notariae, pueden brindar luz en este laberinto jurídico. 22 También debemos tener presente la realidad que vive nuestro país, pues una parte importante de nuestros ciudadanos residen en el extranjero, ya sea de forma definitiva, por cuestiones de trabajo u otros motivos personales, y tienen derecho a disponer del cadáver de su familiar o ejecutar su última voluntad y defenderla, y se ven imposibilitados de concurrir en el preciso instante de la muerte. Al no existir capacidad de congelación, muchos de estos derechos se verían frustrados o vulnerados si no se hiciera uso de esa medida cautelar. 225 Jorge Enriquez Sordo 4.1 Tipo de instrumento público que autorizaría el notario 226 Corresponde analizar primeramente qué documento puede autorizar el notario ante una solicitud de este tipo. La Ley de las Notarías Estatales deja claro que la escritura pública es el medio idóneo para plasmar actos jurídicos. Acorde con lo establecido en el artículo 49 apartado 1 del código civil cubano, los actos jurídicos son manifestaciones lícitas de voluntad mediante las cuales se constituyen, modifican o extinguen relaciones jurídicas, incluyéndose dentro de esta categoría general a la más específica de negocio jurídico. Cuando la persona ejercita en vida el derecho objeto del presente estudio, está configurando un negocio jurídico, pues manifiesta una voluntad lícita con respecto a la disposición de su cadáver y de sus partes, reglamentando la relación jurídica que va a cobrar virtualidad a causa de su muerte. Configura con ello, dentro de los límites que establece la ley, cuál será su contenido; por lo tanto, el lugar más propicio para acogerla debe ser en una escritura pública. A lo anterior se une entonces la labor calificadora que está obligado a realizar el notario. Debe reflexionarse sobre el nomen iuris que debería llevar el instrumento público, o si estos actos deberían acompañar inexorablemente al negocio testamentario. En aras de ofrecer claridad al asunto, debe quedar acotado, prima facie, que las escrituras públicas, como tipo particular de instrumento público, no tienen una naturaleza especial (inter vivos o mortis causa); sino que sólo constituyen el medio o vehículo formal en el cual, ya sea por su forma de ser o de valer, queda plasmada una u otra voluntad. Por tanto, no es la escritura, sino el negocio jurídico contenido en ella el que le impregna la especial naturaleza y por consiguiente lleva a que tenga una u otra denominación. Precisamos tener claro que el testamento no es el único negocio jurídico mortis causa que existe, si bien es uno de gran relevancia. La categoría de negocios jurídicos mortis causa tiene carácter general; se caracteriza por poseer como elemento causal-funcional o desencadenante de sus efectos jurídicos a la muerte. Dentro del rubro de actos mortis causa, los de última voluntad constituyen un subtipo; se caracterizan por contener la última voluntad de una persona en el momento que se realiza, pero, siendo esta ambulatoria, los impregna de un marcado carácter revocable ad nutum. El derecho de disposición sobre el cadáver se configura como un negocio jurídico mortis causa y de última voluntad, e irradia a la escritura pública que lo acoja de esa especial dualidad. Por lo tanto, no resulta necesario que se acompañe de otro negocio (como es el testamento), pues él se basta por sí solo. Lo anterior nos permite concluir que el ejercicio de este derecho pudiera estar contenido en un testamento, como parte de su contenido atípico (debe- E l a r s n o t a r i a e c o m o a l t e r n a t i v a d e pr o t e cc i ó n a l d e r e c h o d e d i s p o s i c i ó n s o b r e . . . mos recordar que el testamento es el negocio jurídico mortis causa de carácter patrimonial por excelencia),23 o estar circunscrito a una escritura independiente, la cual recibirá el calificativo que más guste al notario, que en definitiva es su autor.24 De igual forma, no se requeriría en el plano formal de los testigos instrumentales, pues ellos constituyen una formalidad propia del acto testamentario, y el que analizamos es un negocio distinto, de carácter personal puro, acorde con una de las particulares relaciones jurídicas objeto del derecho civil. En sede de advertencias legales, si bien ambos negocios compartirían la que se refiere al carácter revocable, se alejarían al ser necesario consignar en sede de derecho de disposición sobre el cadáver aquellas que le son propias y que se relacionan con los límites que establecen la ley, las buenas costumbres, la salud pública y la moral. 4.2 Contenido del instrumento En este momento reflexionaremos sobre cuál debería ser el contenido del instrumento público que recoja este acto, dígase testamento u otro acto. En la escritura pública por utilizar cabría consignar todo aquello relacionado con la disposición del cadáver y de sus partes, quiénes pueden disponer o ejecutar esa voluntad y qué advertencias legales deben quedar consignadas. El notario deberá tener en cuenta, en primer lugar, que la parte dispositiva de la escritura contenga, de forma clara y sin ambigüedades, cuál es el deseo del otorgante con respecto al destino final de su cadáver (piénsese en la inhumación, cremación, dación para fines científicos, renuncia a las exequias, entre otros), pronunciamientos en cuanto a la integridad física del cadáver (si quiere ser embalsamado, si prohíbe la autopsia), al igual que con respecto a la dación de órganos y tejidos, ya sea para salvar vidas humanas o para investigación. Otra cláusula de la escritura y a continuación de las anteriores debe estar destinada a los pronunciamientos con respecto a quiénes van a ser las personas legitimadas para ejecutar esa voluntad y protegerla. Debemos tener en cuenta que las normas en esta materia son dispositivas, al igual que los órdenes de suceder, y dado que no existe precepto ordenador al respecto, y en virtud de la autonomía de la voluntad, debe prevalecer la voluntad de la persona. En consecuencia, la persona podrá determinar quién o quiénes 23 En relación con los caracteres del testamento véase Rivas Martínez, Juan José. Derecho de sucesiones común y foral, tomo I, Dykinson, Madrid, 2009, pp. 90-96. 24 Aquí se manifiesta el principio de autoría y redacción, el cual se encuentra acogido en el artículo 13 de la Ley de las Notarías Estatales y en los artículos 39, 40, 63 y 80 de su reglamento. 227 Jorge Enriquez Sordo 228 pueden ejecutar sus deseos y quiénes van a tutelarlos. Igualmente, puede prohibir que tal o cual familiar sea el que ejecute esa voluntad, o que no esté presente en el lugar de las exequias. También podría dar directrices en cuanto a designar sustitutos ante imposibilidad o negativa de la persona designada o nombrar albacea. Es oportuno dejar claro que en esta sede no necesariamente coinciden los términos herederos, familiares y sujetos legitimados. Ello se debe a distintas razones: en primer lugar, impera la autonomía de la voluntad y las normas dispositivas; en segundo, los herederos no son necesariamente los familiares del finado, pues pueden ser herederos vía testamento personas no familiares (igualmente, el causante puede excluir a los familiares y designar a un amigo). Los llamamientos sucesorios ab intestato podrían ser una guía, pero no necesariamente deben ser iguales, puesto que responden a otros criterios de conformación (piénsese en el primer llamado con los hijos, la viuda y los padres con especial protección). En igual sentido, el derecho que nace en los familiares tiene lugar a falta de pronunciamiento expreso del finado, por lo que un pronunciamiento en contra valdría para excluirlos y no legitimarlos, por tal condición y no por ser llamados y aceptar la herencia. Así, tanto en la herencia testada como en la intestada, el incapaz para suceder por abandono definitivo del país, como el que renuncia, podrían disponer del cadáver de su familiar. Además, pueden existir sujetos legitimados a falta de los familiares, como el Estado a través de sus respectivas instituciones de salud. Por último, cabe referirnos al contenido del instrumento público, al otorgamiento, y en especial a las advertencias legales que deben estar consignadas en él. Una de ellas sería la del carácter revocatorio del acto al ser una manifestación de última voluntad. Otra posible advertencia estaría relacionada con los límites de salud pública, buenas costumbres y moral que inciden en esta sede. Entre ellos, pudiera pensarse en la advertencia de que si en un futuro pensara disponer la cremación y prohíbe en la escritura la práctica de necropsia, en aras de tutelar la integridad física de su cadáver, no siempre será eficaz tal pronunciamiento, pues la norma exige que previo a la cremación se practique el reconocimiento o la necropsia, tutelando con ello un interés superior.25 También se le podría advertir a la persona sobre los límites que para inhumaciones establecen los artículos 60, 61 y 62 del citado reglamento.26 25 En el artículo 43 del Reglamento General sobre Manipulación de Cadáveres y Restos Humanos se estable: “Para autorizar la cremación de un cadáver, se requiere: […] haberse realizado el reconocimiento o la necropsia correspondiente”. 26 Artículo 60. “Las administraciones de los cementerios no podrán autorizar la inhumación de cadáveres sin previa presentación de la licencia de enterramiento por el funcionario del servicio funerario correspondiente.” E l a r s n o t a r i a e c o m o a l t e r n a t i v a d e pr o t e cc i ó n a l d e r e c h o d e d i s p o s i c i ó n s o b r e . . . Siguiendo la línea argumental utilizada hasta el momento, cabría también la advertencia legal de que la persona debe exteriorizar su voluntad amén de contar con un instrumento público, pues si ésta no se conoce oportunamente y los legitimados desconocen que lo son e ignoran la existencia del documento, puede verse dañada la memoria pretérita y el ejercicio eficaz del derecho. Recuérdese que se trata de situaciones perentorias, que prima la libertad de formas y que lo importante es tutelar la memoria pretérita y el desenvolvimiento pleno del derecho. 4.3 Aciertos e importancia de la actuación notarial en sede de derecho de disposición sobre el cadáver Prima facie, y sin lugar a dudas, el notario desempeña un rol de trascendental importancia en el ejercicio de este derecho. El fedatario realiza funciones principales y conexas. Como funciones principales se encuentran la fedante y la de preconstitución de prueba; entre las conexas, las de asesoramiento, consejo e higiene preventiva. El conjunto de estas funciones permite dar una tutela efectiva al ejercicio de este derecho y paliar las deficiencias en el orden sustantivo y procesal; empero, es menester analizar el peso de estas funciones acorde con la naturaleza jurídica de este derecho, los principios que lo rigen y su regulación particular. Recordemos, que en esta sede prima el principio de la libertad de formas, la autonomía de la voluntad y el carácter dispositivo de sus normas. De ahí que la persona busque la escritura pública como forma de valer, a fin de crear una prueba donde quede plasmada esa voluntad y se pueda acreditar frente a terceros y ante posibles conflictos. Empero, al primar el consensualismo, bastaría con el dicho de los familiares para ejecutar y tutelar la voluntad del finado, quedando la escritura en reserva para su probanza ante el funcionario que ponga impedimentos, ante discrepancias entre los legitimados o de guía a los jueces a fin de adoptar una medida cautelar o brindar solución a la contienda acorde con la memoria del fallecido y con su última voluntad. Artículo 61. “Las inhumaciones de los cadáveres se realizarán dentro de las veinticuatro horas posteriores al fallecimiento si se hubiera practicado la necropsia y después a las seis horas y antes de las veinticuatro de ocurrido el fallecimiento si no se hubiere practicado la misma.” Artículo 62. “La autoridad sanitaria correspondiente podrá ordenar al administrador del cementerio la suspensión de la inhumación de un cadáver si sospechara que la causa de muerte es una enfermedad trasmisible o cuarentenable y no se le hubiere realizado la necropsia correspondiente, indicando entonces la misma.” Es importante resaltar que el mínimo de seis horas que se establece en el artículo 61 se encuentra desfasado en relación con el desarrollo de la ciencia y la tecnología aplicado a la medicina; así como en relación con lo que establece la Resolución número 90 de 2001 del ministro de Salud Pública sobre los criterios para el diagnóstico y certificación de la muerte en Cuba. 229 Jorge Enriquez Sordo 230 Este razonamiento nos obliga a detenernos en las funciones conexas y en la importancia que revisten para el ejercicio de este derecho. El notario, como profesor de los que solicitan su ministerio y como asesor imparcial, puede brindarles toda la información que necesitan con respecto a las posibilidades de actuación que éste encierra (qué pueden hacer, quiénes pueden ejecutar esa voluntad, cómo proceder ante conflictos o prevenirlos y qué advertencias legales deben estar presentes). En el mismo sentido, si el otorgante lo solicita, puede aconsejarlo sobre cuál es el camino más adecuado para materializar sus deseos, y qué previsiones puede contener el instrumento para que no sea una voluntad contenida en letra muerta. En este momento previo, el notario es pieza clave. Debe jugar un papel proactivo, pues de ello depende en gran medida que el derecho se desarrolle en la normalidad. A esto se une la función de saneamiento e higiene preventiva que realiza este funcionario y que va a estar dada específicamente por la posibilidad de llenar las lagunas y la deficiente regulación de este derecho en nuestro ordenamiento jurídico, máxime cuando no contamos con preceptos que sirvan de guía para establecer quiénes son los sujetos legitimados para ejercitarlo y cómo proceder ante falta de acuerdo y, por otro lado, el hecho no menos importante de no contar con un proceso expedito para solicitar tutela jurídica, acorde con el carácter perentorio de las situaciones jurídicas que se presentan (dación de órganos, necesidad de conservación hasta que se termine la litis), quedando todo a merced del proceso ordinario que en condiciones normales puede tener una duración aproximada de tres meses. A ello se unen los gastos de sostenimiento de los órganos para el Estado o lo costoso que resulta para la familia mantener congelado el cadáver, salvo que se haga uso de las medidas cautelares analizadas supra. No obstante, siempre es deseable no llegar a ese extremo. Ello obliga a los notarios, en aras de higienizar y evitar que se llegue hasta ese punto, a asesorar a la persona, específicamente en lo que toca a la designación de ejecutores de su voluntad, nombramiento de sustitutos, así como reglas para prevenir posibles conflictos a la hora de cumplir esa última voluntad. Lo expuesto hasta aquí nos permite decir que en el juego de las funciones notariales, al menos en esta sede, prevalecen más las de carácter conexo, principalmente por la misión de higiene preventiva que desarrolla el notario. Ello sin demeritar su función principal, que quedará relegada al momento de la contienda o de los obstáculos y que, al contar con un contenido bien conformado, fruto cabal del ejercicio de las funciones conexas, será un instrumento blindado que coadyuve a llenar las deficiencias que al respecto padece nuestro ordenamiento. E l a r s n o t a r i a e c o m o a l t e r n a t i v a d e pr o t e cc i ó n a l d e r e c h o d e d i s p o s i c i ó n s o b r e . . . Sin lugar a dudas, la importancia de la función notarial en este aspecto particular está dada por la alta labor sociojurídica que está llamado a realizar, por la trascendental función social que desempeña, brindando seguridad jurídica, completando las lagunas del ordenamiento, y permitiendo que el derecho civil se desarrolle en la normalidad. En nuestros días es cada vez más común encontrarnos con la disposición del cadáver vía testamento, en especial lo referente a la cremación y al destino de las cenizas. Ello se debe a razones de distinta índole, unas técnicas y otras personales y sociales. En primer lugar, pudiéramos citar que el testamento es el negocio jurídico mortis causa y de última voluntad por excelencia. En segundo, podemos decir que en el testamento, si bien tiene un marcado carácter patrimonial, también es posible recoger contenidos atípicos y que están caracterizados por ser disposiciones no patrimoniales. En tercero, podemos argumentar que resulta lógico que al otorgar testamento la persona piense en su muerte, en que su existencia es finita y que puede pronunciarse sobre el destino final de su cadáver y sus partes. Ergo, si bien ello aparenta mayor seguridad y garantías en el ejercicio de este derecho, no está exento de inconvenientes. Plasmar la última voluntad con respecto al cadáver y a sus partes vía testamento puede encerrar algunos tropiezos. Entre ellos podemos citar el carácter secreto de las cláusulas testamentarias, cuyo contenido no se conoce hasta después de la muerte del testador, quien es el único legitimado en vida para pedir copias del instrumento. A ello se une la necesidad de contar en Cuba con la certificación de actos de última voluntad a fin de determinar si es el último testamento. También podemos reflexionar hasta qué punto se pudiera ver frustrado el fin contenido en él si existe un testamento posterior que revoca al anterior y no se pronuncia sobre la pervivencia de este particular. Otro problema relacionado con el anterior sería la oportunidad en que se conozca el contenido del testamento y que se pueda ver dañada la memoria pretérita del finado y su última voluntad. Es común que el testador concurra sólo ante el notario; así, el legitimado no tiene medios para conocer si existió o no pronunciamiento al respecto. Igualmente, no resulta común en nuestro país revisar el testamento al momento de fallecer la persona para buscar indicaciones con respecto a este asunto; las personas más bien se guían por la costumbre de inhumar, por la moda de cremar o por la voluntad del causante expresada oralmente a sus familiares. Es importante señalar que en esta sede existe en nuestro país una gran incultura jurídica sobre el tema, tanto en la población como entre los funcionarios que intervienen. Piénsese en lo importante que resulta que no se conozca 231 Jorge Enriquez Sordo oportunamente la última voluntad del finado en una u otra dirección, que si su designio era ser inhumado y su familia lo cremó, por desconocimiento del testamento, constituiría un daño a la memoria pretérita irreversible. Lo anterior no quiere decir que desechemos el testamento como vehículo útil para plasmar esta voluntad; amén de que defendamos que no es una institución conexa al testamento y que por ende tiene vida propia y puede constar en escritura pública distinta. En este momento deben desarrollarse las funciones conexas del notario, pues es el instante propicio para que la persona reflexione sobre su muerte y su cadáver, y ahí el notario tiene que jugar una labor proactiva. Además, podemos esgrimir como paliativo a las deficiencias o flaquezas planteadas, que se utilice como advertencia legal que el testador debe informar a los legitimados para ello cuáles son sus deseos en este sentido, pues, primando la libertad de formas, basta con que los designados manifiesten esa voluntad para que se pueda cumplir. Así, el testamento queda con un valor residual en este ámbito. Valor residual en el sentido de que los legitimados sabrían que cuentan con un documento blindado, tanto por la función principal de dación de fe y preconstitución de prueba, como por las funciones conexas y que podrán utilizar ante estorbos y para prever o solucionar posibles litis y que igualmente podrá servir de guía al juez que conozca el asunto, para así respetar cabalmente la memoria pretérita del finado y cumplir su última voluntad. 5. A modo de cierre 232 El derecho de disposición sobre el cadáver se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico, dado que se reconoce la mayoría de las posibilidades de actuación que contiene. Sin embargo, la deficiente técnica jurídica empleada por el legislador, así como la dispersión normativa imperante, y la insuficiente protección que se le brinda en el orden sustantivo y procesal civil, hacen del notario la figura clave a la hora de contribuir, a partir de la importante misión sociojurídica que realiza en situación de normalidad, a sanear las problemáticas antes de que se puedan presentar, posibilitando una realización más plena del derecho objeto de estudio, en consonancia con el respeto a la última voluntad del finado y a su memoria pretérita. No debemos ver sólo la protección a los derechos como la posibilidad de reclamar ante las violaciones o lesiones a los mismos, sino de que estos se desarrollen en situación de paz y cumplan su cometido. Cuando las legislaciones son débiles en ello, el profesional del derecho, el estudioso y el operador jurídico en general deben ser creativos y buscar los mecanismos que permitan E l a r s n o t a r i a e c o m o a l t e r n a t i v a d e pr o t e cc i ó n a l d e r e c h o d e d i s p o s i c i ó n s o b r e . . . aminorar esas imperfecciones, en tanto no ocurra una modificación legislativa. En la materia que nos ocupa, el ars notariae se erige como un pilar clave, profiláctico, que contribuye a higienizar el derecho y evitar o disminuir los litigios, brindando seguridad jurídica y tutela al ejercicio del derecho de disposición sobre el cadáver. Las anteriores líneas buscan reflexionar sobre estas cuestiones en aras de inquirir posibles modificaciones legislativas, pero sin desconocer que aun cuando la norma sea la ideal, no puede ser suplantada la labor asesora y de higiene preventiva que realiza el notario como maestro y guía de aquellos que solicitan su ministerio en un ámbito de concordia; además de coadyuvar a construir una cultura jurídica en los ciudadanos que solicitan su actuación. 233 234 R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o i x , n o . 3 6 j u l i o - d i c i e m b r e d e 2 0 15 , pp 2 3 5 - 2 4 7. Apuntes sobre el reconocimiento filiatorio a favor del concebido no nacido en sede notarial. Especial referencia al Código de Familia de Nicaragua* Notes on filiatory recognition in favor of the conceived, not born in notary head offices. Special reference to the Family Code in Nicaragua Freddy Andrés Hung Gil** resumen abstract La doctrina tradicional reconoce preferentemente las adquisiciones inter vivos y mortis causa como consagración de la tutela de los eventuales derechos del concebido no nacido en el ámbito patrimonial; pero nada indica que sean las únicas manifestaciones de tal protección. La posibilidad de reconocer a un ser meramente concebido, a pesar del carácter sui generis que presenta por las propias condiciones en que se encuentra, ha sido admitida con notable generalidad como efecto favorable a su condición jurídica. El reconocimiento de la filiación de un hijo concebido puede estar contenido en testamento —con independencia de que sea común o especial— o en otro documento público. Las particularidades del reconocimiento filiatorio del concebido no nacido marcan las vicisitudes de la figura en el ámbito notarial. Traditional doctrine preferably recognizes the acquisitions inter vivos and mortis causa as a consecration of the tutelage of possible rights of the conceived not born in family law; but there is no evidence that indicates they are the only manifestations of such protection. The possibility to recognize a being as conceived, in spite of the sui generis nature that it presents by the conditions in which it is located, has been accepted with remarkable generality as favorable effect to its legal status. The parentage of a child conceived can be contained in testament —regardless of whether it is common or special— or in other public document. The particularities of filiatory recognition in the case of those conceived-not born mark the vicissitudes of the responsibilities in the notarial field. palabras clave: Reconocimiento filiatorio, key words: Filiatory recognition, conceived- concebido no nacido, nasciturus. not born, unborn child. * Recibido: 13 de abril de 2015. Aprobado: 19 de mayo de 2015. ** Notario y profesor auxiliar a tiempo parcial en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, Cuba. ([email protected]) Fr e d d y A n d r é s H u n g G i l “Hominum causa omne ius constitutum est.” D.1, 5, 2. sumario 1. Introito 2. El reconocimiento filiatorio a favor del nasciturus 3. Perfil notarial de la figura 1. Introito 236 La máxima latina nasciturus pro iam nato habetur quotiens de comodis eius agitur es reconocida actualmente por un sector nada desdeñable de la doctrina jurídica romanista y civilista como uno de los pilares sobre los cuales descansó la protección jurídica del concebido en el derecho romano y, además, como consagración del principio de su tutela legal, acogido por numerosos ordenamientos del sistema romano-francés, a partir de una fictio iuris, a todos los efectos que le sean favorables (principio del commodum).1 Una visión preliminar de la protección jurídica del concebido no nacido puede restringir tal tutela a los límites de este adagio. No obstante, la protección del nasciturus desborda este postulado y encuentra apoyo en diversas facetas o efectos favorables que conducen a una tutela efectiva de sus intereses y derechos eventuales. El estatus jurídico del concebido es uno de los temas más polémicos en cuanto a la tutela que el derecho le dispensa; pese a ello, es abordado con extrema parquedad por un sector nada desdeñable de la doctrina civilista tradicional. En última instancia, su solución responde a las preguntas: ¿cómo definir jurídicamente al concebido? ¿Qué es de cara al derecho? En un nivel mucho más profundo, el debate gira en torno a la posibilidad de que el concebido ostente ciertas titularidades y a la admisión de mecanismos protectores de los derechos que gozará al adquirir la personalidad jurídica.2 La máxima nasciturus pro iam nato… aunque según comunis opinio proviene de las fuentes romanas del periodo clásico y por su raigambre latina ha pasado a las Siete Partidas (P. iii, T. xxii, L. vii) y a numerosas legislaciones modernas, no es sino una adecuación posterior de algunos principios protectores de los intereses del concebido que se materializa, en forma de adagio vulgar, en la época justiniana. Cfr. Iglesias, Juan. Derecho Romano, Ariel, Barcelona, 1999, p. 73; Arroyo I Amayuelas, Esther. La protección al concebido en el Código Civil, Civitas, Madrid, 1992, p. 148. García Garrido va más allá; afirma que la máxima en cuestión surge de una generalización hecha por los juristas medievales de la regla de protección del concebido contenida en D. 1, 5, 7 y de la Constitución de Justiniano C.I. 5, 22, 11. Cfr. García Garrido, Manuel Jesús. Derecho Privado Romano. Acciones, casos, instituciones, Dykinson, Madrid, 2000, p. 69. 2 Vid. Hung Gil, Freddy Andrés. “El estatuto jurídico del concebido no nacido”, en Revista Jurídica del Perú. Derecho Privado y Público, No. 110, abril de 2010. 1 Ap u n t e s s o b r e e l r e c o n o c i m i e n t o f i l i a t o r i o a f a v o r d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o . . . Los efectos favorables como base para la tutela de los intereses del concebido son admitidos por la doctrina y por numerosas legislaciones como la vía más adecuada y eficaz, pues se llega a considerar a aquél por nacido sólo en cuanto pudiera aprovecharle.3 Los efectos favorables, que podrían ser catalogados como un concepto jurídico indeterminado, pues las legislaciones no especifican su contenido, dejando al casuismo la futura solución, han sido interpretados generalmente como operantes, casi de forma absoluta, en el ámbito patrimonial (donaciones y sucesión mortis causa, principalmente). Pese a su carácter precautorio, y por ello justo, su principal limitación estriba en la falta de concreción, lo cual puede convertir a este adagio en una fórmula vacía de contenido, o cuyo contenido se encuentra a merced de la interpretación que de la misma el juzgador y la doctrina puedan hacer.4 La doctrina civilista tradicional ha privilegiado, en lo tocante a la protección jurídica del ser humano concebido, el amparo de ciertos intereses patrimoniales (especialmente en el ámbito del derecho de sucesiones).5 La marcada patrimonialización de la tutela jurídica del nasciturus ha conducido a considerar que el punto álgido se encuentra únicamente en el terreno de la sucesión por causa de muerte y, circunstancialmente, gira en torno a otros aspectos, como las donaciones inter vivos. El debate en torno a los mecanismos técnico-jurídicos por medio de los cuales se dispensa una protección al nasciturus muestra la diversidad de criterios y posturas que, sobre la base de las construcciones tradicionales, intentan fundamentar tal tuición a favor de un “ente” al que no se le reconoce, strictu sensu, Espinoza explica al respecto: “El concepto de efectos favorables debe ser entendido, de tal manera que, frente a los derechos y deberes que se han de contraer, sean más predominantes los resultados que beneficien, que sean positivos para el concebido, en vez de aquellos que han de ser negativos”. Cfr. Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las personas, Rodhas sac, Lima, 2006, p. 81. En la doctrina cubana, Valdés Díaz expresa: “Ante el resurgimiento de la connotación que el derecho civil ofrece a los aspectos personales de su contenido, la máxima protectora del concebido adquiere singular significación y debe extenderse no sólo a los efectos que inciden en el ámbito económico, sino también a aquellos otros, previstos ya por el derecho romano, que tienden a la protección de la vida y demás atributos de la persona humana. Debe considerarse como efecto favorable al concebido todo aquello que resulte beneficioso para él, no sólo en el orden patrimonial, como las adquisiciones basadas en títulos no onerosos, sino también en la esfera no patrimonial, en cuanto al respeto a su integridad y a sus atributos como futura persona”. Vid. Valdés Díaz, Caridad. Comentarios al Código Civil cubano, artículo 25, en Leonardo B. Pérez Gallardo (Dir.), Félix Varela, La Habana, 2014. 4 Por la razón anteriormente aducida, debe afirmarse que toda la protección concedida al nasciturus no puede descansar únicamente en el principio del commodum. Incluso este principio, interpretado en toda su amplitud y carácter tuitivo, resultaría impreciso si no está precedido de una determinación coherente del estatuto jurídico del concebido y no se canaliza la propia tutela a partir de mecanismos legales adecuados que impidan que el mismo quede como un postulado vacuo. 5 Díez-Picazo y Gullón no dudan en afirmar: “Históricamente ha sido el problema de los derechos del hijo póstumo en la herencia paterna el núcleo en torno al que se ha formulado la regla general de protección al concebido y no nacido”. Cfr. Díez-Picazo, Luis, Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil, tomo I, Tecnos, Madrid, 1992, p. 227. Una precisión similar realiza Castiella Rodríguez, José Javier. Instituciones de Derecho Privado, tomo I - Personas, vol. 2, Juan F. Delgado de Miguel (Coord.), Thomson–Civitas, 2003, p. 57. 3 237 Fr e d d y A n d r é s H u n g G i l personalidad jurídica. La admisión de la subjetividad del nasciturus es un punto de partida sólido para, desde una nueva perspectiva y no únicamente a partir de las categorías dogmáticas tradicionales, explicar coherentemente la existencia de ciertas titularidades y de una protección eficaz de un sujeto particular que irrumpe en el tráfico jurídico. No obstante, la teoría de la subjetividad requiere el replanteamiento de la protección jurídica del concebido no nacido, pues tanto la doctrina civilista tradicional como numerosas legislaciones enfocan esta tutela legal a partir de determinados mecanismos técnico-jurídicos que no siempre develan plenamente su esencia. La protección jurídica del concebido, como asevera Arroyo I. Amayuelas, puede ser abordada a partir de diversas fórmulas, que denomina casuistas y globalistas.6 Las fórmulas casuistas han sido acogidas por la mayoría de las legislaciones civiles europeas que siguen sobre este particular al Code Napoleon. Según el modelo casuista, la protección al concebido no descansa en un principio general que puede resultar de aplicación a supuestos no comprendidos en la norma pero que son congruentes con su espíritu, sino en ciertos ámbitos especificados.7 Las fórmulas globalistas, en cambio, acogen el principio del commodum de modo amplio y abierto a nuevas situaciones no previstas expresamente por el legislador, lo cual es, desde el punto de vista técnico, más acertado. A la fórmula globalista, sin embargo, se le puede objetar cierta tendencia a la ambigüedad en su contenido si no está precedida de postulados técnicamente precisos sobre el estatuto jurídico del concebido. La doctrina tradicional reconoce preferentemente las adquisiciones inter vivos y mortis causa como consagración de la tutela de los eventuales derechos del nasciturus en el ámbito patrimonial; pero nada indica que sean las únicas manifestaciones de tal protección normativa. Para las legislaciones que admiten el principio del commodum, serán efectos favorables todas las esferas de patrocinio legal del concebido que respondan a los valores consagrados en el ordenamiento jurídico. Incluso en los ordenamientos que acogen fórmulas casuistas de 238 Arroyo I Amayuelas, Esther. La protección al concebido…, Op. cit., pp. 145-161. El Code Napoleon admite que el concebido pueda suceder mortis causa (artículos 725.1 y 906.2) y por actos inter vivos (artículo 906.1) si nace vivo y viable. El Código Civil alemán no regula la protección global sino que preceptúa diversas situaciones fácticas en las cuales se debe tener por nacido al concebido (§ 844, 1912,1923). El Codice Civile italiano de 1942 sigue esta pauta al preceptuar en su primer numeral: “La capacidad jurídica se adquiere desde el momento del nacimiento. Los derechos que la ley reconoce a favor del concebido están subordinados al evento de su nacimiento”. El Proyecto de Código Civil español de 1851 tampoco acogió la regla de protección al concebido con un carácter general, sino que la aplica al derecho de sucesiones. La primera edición del Código Civil español no abandona el casuismo al preceptuar: “El nacimiento determina la personalidad, sin perjuicio de los casos en que la ley retrotrae a una fecha anterior los derechos del nacido”. Sobre este último caso, Vid. Díez-Picazo, Luis, Gullón, Antonio. Sistema… I, Op. cit., p. 227. 6 7 Ap u n t e s s o b r e e l r e c o n o c i m i e n t o f i l i a t o r i o a f a v o r d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o . . . protección, no debe hacerse una interpretación restrictiva que conlleve admitir que, más allá del elenco establecido, no es posible fundamentar una defensa de qui in utero est.8 2. El reconocimiento filiatorio a favor del nasciturus La posibilidad de reconocer a un ser meramente concebido, a pesar de su carácter sui generis por las propias condiciones en las cuales se encuentra el nasciturus, ha sido admitida con notable generalidad como efecto favorable a la condición jurídica de aquél.9 La doctrina jurídica tradicional es propicia a la admisión del reconocimiento del concebido y a la concesión de acciones de Estado para la determinación de la filiación materna y paterna. Algunas legislaciones se refieren de manera directa al reconocimiento —de modo particular de la filiación paterna ante la certeza casi indiscutida de la maternidad— del concebido, pero rodean tal acto de ciertas previsiones.10 El reconocimiento del hijo concebido por un hombre y una mujer que no se encuentran unidos en matrimonio no resulta particularmente complejo si se realiza simultáneamente por ambos o la manifestación de voluntad del padre, que configura dicho acto jurídico familiar, está precedida de la realizada por la madre. No ocurre lo mismo en los casos en que al reconocimiento realizado por el padre no antecede el materno, pues algunas legislaciones, como expresión 8 Vid. Llambías, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil, tomo I, Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 255. Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil, tomo I, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1999, pp. 476-477. 9 El reconocimiento es un acto voluntario que presenta como elemento necesario, y de hecho suficiente, la manifestación de voluntad por medio de la cual una persona reconoce a otra como hijo biológico. Cfr. Albaladejo, M., Curso de Derecho… IV, Op. cit., p. 130. La doctrina admite tradicionalmente la irrevocabilidad del reconocimiento, así como su carácter de acto puro (no puede ser sometido a término, condición o modo) y solemne. A los citados caracteres, Pérez Gallardo agrega su carácter individual, unilateral, personalísimo y expreso, así como que el mismo despliega sus efectos retroactivamente. Pérez Gallardo, Leonardo. “Luces y sombras en torno a la regulación jurídica de la filiación en Cuba”, Revista Jurídica del Perú, No. 115, septiembre 2010, pp. 13-15 10 El artículo 322 del Código Civil argentino de Vélez Sársfield, actualmente derogado, autorizaba implícitamente al reconocimiento por parte del padre del hijo concebido. No obstante, como advierte LLambías, la letra de los artículos 254 al 257 del citado cuerpo legal y, de manera particular el artículo 258 que consagraba la impugnación preventiva de la paternidad del hijo por nacer, conducía a la admisión de tal figura en ese ordenamiento jurídico. Cfr. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho… I, op. cit., p. 256. Por su parte, el artículo 574 del nuevo Código Civil argentino, vigente a partir del 1 de agosto de 2015, con mayor precisión preceptúa: “Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida”. Establece el artículo 392 del Código Civil peruano: “Cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda indicación al respecto se tiene por no puesta. Este artículo no rige respecto del padre que reconoce al hijo simplemente concebido”. Afirma el procesalista español Aliste Santos que el artículo 6.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000 permite inferir como una de las posibilidades de actuación del concebido en el proceso civil, la demanda sobre reconocimiento de la filiación. Cfr. Aliste Santos, Tomás Javier. “De la legitimación del concebido no nacido y la adopción de medidas cautelares a su favor”, en Justicia. Revista de Derecho Procesal, No. 1-2, Madrid, 2007, p. 208. 239 Fr e d d y A n d r é s H u n g G i l de la tutela a la dignidad de la mujer, impiden que se revele la identidad del otro progenitor cuando no esté determinada legalmente y —como acertadamente apunta Callejo Rodríguez— no es posible el reconocimiento del concebido sin la identificación de la madre.11 El reconocimiento de la filiación de un hijo concebido, en principio, puede estar contenido en testamento —con independencia de que sea común o especial— o en otro documento público.12 Por razones obvias, esta manifestación de voluntad no puede ser vertida en el asiento registral del nacimiento, pues ese acontecimiento natural aún no ha acaecido.13 La consagración normativa del reconocimiento filiatorio del concebido ha sido plasmada en algunos cuerpos legales de manera específica;14 en otros, la ausencia de regulación conduce a su admisión como efecto favorable. En el sentido apuntado, y ante el silencio que sobre el particular ofrecen como respuesta en el ordenamiento jurídico cubano el Código Civil, la Ley del Registro del Estado Civil y su Reglamento, nada obsta para admitir como concreción directa del principio protector de los intereses del concebido, consagrado en el artículo 25 del Código Civil, que éste pueda ser reconocido por quien se considere verdadero padre biológico, en testamento o escritura pública de reconocimiento, autorizada por notario competente.15 240 11 Cfr. Callejo Rodríguez, Carmen. Aspectos civiles de la protección del concebido no nacido, McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 40. Establece sobre este particular el artículo 122 del Código Civil español: “Cuando un progenitor hiciere el reconocimiento separadamente, no podrá manifestar en él la identidad del otro a no ser que esté ya determinada legalmente”. 12 Cfr. artículo 120.1 del Código Civil español. El artículo 571 del Código Civil argentino, vigente a partir del 1 de agosto de 2015, preceptúa: “La paternidad por reconocimiento del hijo resulta: a) de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; b) de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido; c) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental”. Como puede apreciarse, el legislador argentino amplía el margen de posibilidades al admitir que el reconocimiento filiatorio pueda estar contenido en documento privado, debidamente reconocido. El artículo 203 del Código de Familia nicaragüense preceptúa: “El reconocimiento voluntario del hijo o hija podrá hacerse: a) Ante la o el funcionario del Registro del Estado Civil de las Personas; b) En escritura pública; c) En testamento”. 13 Cfr. artículos 40, 41, 52 de la Ley del Registro del Estado Civil cubana y 84 al 86 de su reglamento. En los citados preceptos no se alude directamente al reconocimiento de un concebido y no resulta acertado admitir la analogía en este caso, en ausencia de una previsión legislativa específica. 14 En tal sentido, preceptúa el artículo 209 del Código de Familia nicaragüense: “El reconocimiento del hijo o hija concebido puede hacerse en instrumento público por el padre o madre de éste, dicho reconocimiento deberá ser inscrito en el Registro del Estado Civil de las Personas competente, una vez producido el nacimiento”. 15 Sobre el particular, Pérez Gallardo afirma: “En efecto, el artículo 25 del Código Civil cubano regula la protección jurídica del nasciturus, supeditada a la conditio iuris del nacimiento, lo cual, a mi juicio, no quiere decir, que durante dicho estadio, cuando aún es un ser humano in fieri le esté impedido al padre reconocer por escritura pública notarial o por testamento, su paternidad. Precisamente si al concebido se le tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables, ese reconocimiento filiatorio, cuya eficacia se supedita al nacimiento con vida del nasciturus, es uno de los efectos a los que alude el precepto. Por supuesto, el efecto del reconocimiento se supeditará al cumplimiento de la mencionada conditio iuris impuesta por el legislador. Aun cuando al momento del nacimiento del hijo, el padre Ap u n t e s s o b r e e l r e c o n o c i m i e n t o f i l i a t o r i o a f a v o r d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o . . . 3. Perfil notarial de la figura La forma, diríamos tradicional, en que se verifica el reconocimiento de la filiación es siguiendo las formalidades que cada legislación nacional preceptúa para tan importante acto jurídico y en presencia del encargado del Registro del estado civil. Sin embargo —y haciendo abstracción de las peculiaridades que cada ordenamiento jurídico impone a la figura en estudio—, existe consenso doctrinal y normativo sobre el hecho de que el reconocimiento podría, además, estar contenido en testamento u otro documento público. De este modo, se privilegia la forma documental pública y, con ello, la actuación notarial como depositaria del encargo del asesoramiento al sujeto recognoscente, así como la autoría y redacción del instrumento que reconoce la paternidad o la maternidad. Con excepción de la novísima redacción del artículo 571 del Código Civil argentino, en su inciso b, que da paso a la redacción de documento privado como reservorio del reconocimiento, aunque precisa que este debe ser “debidamente reconocido”, la mayoría de la doctrina y las legislaciones admiten como único continente a la forma documental pública; de manera específica, la escritura pública. La doctrina civilista admite como reservorio del reconocimiento de un hijo —concebido o nacido— al testamento. En el testamento pueden incluirse ciertas disposiciones, que la doctrina denomina contenido atípico, tales como las relativas al reconocimiento de la filiación, el reconocimiento de deudas, disposiciones sobre el cadáver, entre un vasto elenco admitido tradicionalmente.16 El valor del reconocimiento realizado en testamento, e incluso su posible supervivencia más allá de la ineficacia sobrevenida del mismo, debe ser expresamente previsto por el legislador, en aras de una protección eficaz de los menores de edad de cara a las relaciones paterno-filiales.17 ya haya fallecido, la filiación se habrá determinado a través del reconocimiento voluntario del padre, instrumentado ante notario”. Pérez Gallardo, Leonardo. Op. cit., pp. 17-18. Concuerda con el criterio anteriormente expuesto Ojeda Rodríguez, Nancy de la Caridad. “El reconocimiento de hijos y la función notarial”, Conferencia dictada en la VII Jornada Internacional del Notariado cubano, celebrada en La Habana, del 29 al 31 de mayo del 2008 (inédita). 16 Apud. Giampiccolo, Giorgio. Il contenuto atípico del testamento. Contributo ad una teoría dell’atto di ultima volontá, Giuffré Editore, Milano, 1954; Vid., Pérez Gallardo, Leonardo. (Coord.), Derecho… II, Op. cit., pp. 233-235. 17 Algunos códigos civiles admiten de manera expresa la existencia de disposiciones de contenido no patrimonial incluidas en el testamento por voluntad del testador. Así, el Codice Civile, en su artículo 587 in fine, expresa: “Le disposizioni di carattere non patrimoniale, che la legge consente siano contenute in un testamento, hanno efficacia, se contenute in un atto che ha la forma del testamento, anche se manchino disposizioni di carattere patrimoniale”. El Código Civil portugués, en su artículo 2179, apartado 2, preceptúa: “As disposições de carácter não patrimonial que a lei permite inserir no testamento são válidas se fizerem parte de um acto revestido de forma testamentária, ainda que nele não figurem disposições de carácter patrimonial. Consúltense además los artículos 1112. II y 686, segundo párrafo, de los códigos civiles de Bolivia y Perú, respectivamente. 241 Fr e d d y A n d r é s H u n g G i l 242 Una primera aproximación al reconocimiento del nasciturus contenido en testamento plantea dos interrogantes que vienen a situarse en el punto álgido de la cuestión: la posible eficacia ante mortem del reconocimiento y el eventual alcance de la revocación del testamento al reconocimiento filiatorio contenido en éste. La posible eficacia ante mortem del reconocimiento de la filiación despliega una polémica que hunde sus raíces en la naturaleza misma del acto de última voluntad, cuya eficacia, para la esfera jurídica de terceras personas, está supeditada a la muerte del testador. De este modo, aunque no existe consenso absoluto en la doctrina18 sobre el particular, puede afirmarse que el reconocimiento contenido en testamento despliega su eficacia sólo después de la muerte del autor de la sucesión. Esta aseveración viene reforzada no sólo por la naturaleza misma del testamento sino, además, por el hecho de que la elección de la forma testamentaria del sujeto recognoscente presupone, en cierta medida, su decisión de que los efectos de tal reconocimiento sólo se desplieguen tras su fallecimiento, pues, de lo contrario, lo más lógico sería manifestar su voluntad directamente frente al encargado del Registro Civil cuando proceda, o bien, verterla en un documento público distinto al testamento. Un aspecto aparentemente incidental pero que resulta igualmente polémico es el relativo a la clase o tipo testamentario en que ha de estar contenido el reconocimiento. Un sector significativo de la doctrina y algunas legislaciones —tal como hace el ya citado artículo 120.1 del Código Civil español— acogen el reconocimiento contenido en testamento o en otro documento público, de lo cual puede colegirse que la referencia al testamento notarial resulta casi obligada. A pesar del valor de las opiniones contrarias, parece arbitrario restringir la figura al ámbito estricto del testamento notarial (aunque no es ocioso remarcar el valor del documento público frente a otras formas documentales). De este modo, puede afirmarse que, con independencia de la forma testamentaria elegida y siempre que se sigan las pautas expresamente previstas por el legislador para la validez y eficacia del acto de última voluntad, el reconocimiento filiatorio, tras el óbito del testador, puede cobrar virtualidad.19 Desde una perspectiva interna, otro aspecto relevante guarda relación con la existencia o no de disposiciones testamentarias de diversa índole que forman parte, conjuntamente con el reconocimiento filiatorio, del acto de última voluntad. Si se sigue la visión eminentemente patrimonialista que ha presidido la comprensión del fenómeno sucesorio por causa de muerte, la 18 Álvarez Lata, Natalia. Algunas cuestiones sobre el contenido atípico del testamento, pp. 118-119. Disponible en: http://www.buenastareas.com/ensayos/Contenido-De-Las-Disposiciones Testamentarias /39 57 86.html, pp. 118-119. 19 Idem. Ap u n t e s s o b r e e l r e c o n o c i m i e n t o f i l i a t o r i o a f a v o r d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o . . . inserción de cláusulas de contenido no patrimonial —y por ello atípicas— es un complemento a las disposiciones de cariz económico pero no un sustituto de las mismas. Sin embargo, puede afirmarse hoy, sin lugar a dudas, que tales disposiciones atípicas no sólo forman parte del testamento, sino que, incluso, podrían configurar el acto de última voluntad en ausencia de otras disposiciones típicas.20 El reconocimiento contenido en testamento deberá configurarse según los caracteres anteriormente enunciados para tal acto jurídico.21 Se trata, en todo caso, de una manifestación de voluntad indubitada por medio de la cual el sujeto recognoscente patentiza de manera expresa y solemne ser padre o madre biológico de una persona. Las particularidades de la situación del concebido no nacido imponen la referencia a la mujer grávida, sin la cual no es posible, antes del parto, individualizar al nasciturus. Sin embargo, no es este el único reto que se ha de afrontar, pues tratándose de un testamento uno de los problemas más delicados que se pueden suscitar está relacionado con la hermenéutica o exégesis de la voluntad del testador. Aunque el tema es harto espinoso, parecería que la solución sólo puede encontrarse cuando se está en presencia de una manifestación de voluntad que reúna los requisitos tradicionales para ser considerada como reconocimiento de la filiación. Pero, una vez más, la realidad puede superar a las previsiones: ¿qué hacer si se realiza una disposición —patrimonial o no— a favor de una persona a quien se le confiere un tratamiento filial sin que exista un reconocimiento previo? Una visión formalista conduciría a afirmar que sólo habrá reconocimiento cuando se manifiesten al unísono los caracteres configuradores del instituto. Sin embargo, la exégesis de la voluntad del testador puede llevarnos por derroteros diversos. Si bien es cierto que la hermenéutica testamentaria no debe ser flexible hasta el extremo de poner en boca del testador aquello que no quiso expresar, tampoco debe ser tan rígida que recuerde las fórmulas rituales romanas del arcaico derecho, sin las cuales no había testamento válido. La redacción del artículo 571, inciso c in fine, del Código Civil argentino vigente refuerza esta idea cuando; sorprendentemente, preceptúa: “La paternidad por reconocimiento del hijo resulta, de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental.” El Tribunal Supremo de España, en sentencia del 22 de diciembre de 1964, RJ 5906, ratifica la tesis anteriormente expuesta, al admitir validez y eficacia de un testamento donde la única disposición era el reconocimiento de hijo extramatrimonial. Vid. Artículo 741 del citado Código civil español. 21 Vid. Artículos 203 y ss del Código de Familia nicaragüense. 20 243 Fr e d d y A n d r é s H u n g G i l El otro aspecto notablemente polémico en cuanto a la admisión del reconocimiento filiatorio como contenido atípico del testamento gira en torno a la posible ineficacia sobrevenida de aquel. Siendo el testamento un acto esencialmente revocable, todas las disposiciones contenidas en él deberían seguir, en principio, tal suerte tras la manifestación del autor de la sucesión de declarar su ineficacia. De igual forma, cabría preguntarse si las restantes manifestaciones de la ineficacia del testamento —nulidad y caducidad— afectan al reconocimiento de la filiación contenido en éste. La doctrina mayoritaria es conteste en afirmar que la ineficacia del testamento no afecta al reconocimiento de la filiación contenido en éste,22 toda vez que el acto de reconocimiento es, por propia naturaleza, irrevocable.23 Pese a la ausencia de consagración normativa específica del particular, nada obsta, por tanto, para admitir la posibilidad de reconocer a un hijo en testamento en el derecho cubano.24 De igual forma, el reconocimiento puede estar contenido en otro documento público, en todo caso en una escritura, por tratarse de un acto jurídico. En este último supuesto, la eficacia del reconocimiento no depende de la muerte del sujeto recognoscente, sino que, tras el nacimiento con vida del concebido, el otro progenitor podrá presentar al registrador del estado civil la copia de la escritura pública en cuestión, la cual surtirá plenos efectos para la constitución de la relación paterno-filial entre el recognoscente y el neonato. Aunque la figura puede tener otras tantas aristas no contempladas por el autor de este breve comentario, aportaré algunas ideas que pueden resultar de utilidad en la instrumentación del reconocimiento filiatorio en documento público notarial. En primer lugar, creo necesario que el compareciente acredite la certeza de la gestación. Sin que esto comporte una vuelta a las previsiones que el derecho romano tomaba cuando la viuda quedaba encinta y que el moderno derecho ha soslayado, la certeza de la existencia del concebido resulta 244 22 El artículo 741 del Código Civil español preceptúa: “El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere”. El artículo 212 del Código de Familia de Nicaragua establece al respecto: “Cuando el reconocimiento del hijo o hija se hiciere en testamento, se procederá a su inscripción en el Registro del Estado Civil de las Personas, presentando el documento testamentario. Este reconocimiento es válido, aunque se reforme el testamento en que se hizo o se declararen nulas las demás disposiciones testamentarias”. 23 Vid., Álvarez Lata, N. Algunas cuestiones…, Op. cit., p. 120. 24 Pérez Gallardo afirma: “Las normas reguladoras del testamento en el Código Civil no mencionan en absoluto la posibilidad de un reconocimiento filiatorio como contenido del testamento, lo cual no priva de que ello pudiera acontecer, pues el contenido de tal acto no puede quedar reducido al dispositivo patrimonial del testador. Al ser el testamento el reservorio de las más disímiles manifestaciones de voluntad nada priva que en él puedan estar contenidas declaraciones de voluntad que no sean típicamente testamentarias como el reconocimiento de un hijo que en nuestro caso, ni tan siquiera se prevé en normas jurídicas distintas al Código de Familia”. Cfr. Pérez Gallardo, Leonardo. “Luces y sombras…”, Op. cit., p. 20. Ap u n t e s s o b r e e l r e c o n o c i m i e n t o f i l i a t o r i o a f a v o r d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o . . . un prius para la autorización de la escritura pública de reconocimiento. Tal previsión puede atenuarse sustancialmente en el testamento, sobre todo cuando se otorgue en circunstancias especiales. Otro particular por tomar en cuenta es la aportación de datos necesarios para la correcta inscripción del nacido y que habitualmente no se consignan en la comparecencia de los instrumentos públicos. Así, los particulares relativos a los nombres completos de los padres del compareciente, lugar de nacimiento, entre otros, deberán consignarse tomando en cuenta los requerimientos que se exigirán a la hora de practicar la inscripción. Por último, la posibilidad de que se verifiquen partos múltiples o el error en la apreciación por medios técnicos (imagenología) del sexo del concebido, aconsejan que el reconocimiento se realice especificando que el mismo se extiende a todos los nacidos con vida, con independencia del número y sexo. El Código de Familia nicaragüense —Ley 870, del 24 de junio de 2014— admite de forma expresa el reconocimiento filiatorio del concebido no nacido, pues el artículo 209 del citado cuerpo normativo preceptúa: “El reconocimiento del hijo o hija concebido puede hacerse en instrumento público por el padre o madre de éste, dicho reconocimiento deberá ser inscrito en el Registro del Estado Civil de las Personas competente, una vez producido el nacimiento”. La norma bajo comentario regula expresamente el reconocimiento a favor del nasciturus, de modo que se excluye toda posible duda sobre la admisión como esfera de tutela legal en el derecho nicaragüense. Sin embargo, la formulación normativa se realiza en ocasión de regular el reconocimiento en instrumento público, rubro con el cual encabeza dicho precepto. Podría objetarse, desde el punto de vista estrictamente formal, que el legislador se refiera de modo casi tangencial al reconocimiento y se ocupe del continente de la declaración —el instrumento público—, alusión que resulta ociosa si se atiende a lo dispuesto en el artículo 203 del propio cuerpo legal, que regula el modo en que procede el reconocimiento voluntario del hijo o hija. La regulación del reconocimiento filiatorio a favor del concebido en el derecho nicaragüense sigue la tendencia predominante en la doctrina y las legislaciones en relación con el reservorio de tal manifestación de voluntad. En este orden de cosas, el artículo 209 del Código de Familia circunscribe, en el plano documental, al del instrumento público y, con mayor precisión, puede colegirse, del artículo 203 del mismo cuerpo legal, que el reconocimiento voluntario estaría contenido en escritura pública o en testamento. El reconocimiento sólo surtirá plenos efectos jurídicos —y consecuentemente será objeto de inscripción en el Registro del Estado Civil de las Personas competente— tras 245 Fr e d d y A n d r é s H u n g G i l 246 el nacimiento con vida del nasciturus, supuesto que resulta congruente con la regulación que sobre la persona por nacer establece el Código Civil.25 La forma documental pública adoptada —testamento o escritura— dota a la manifestación de voluntad de la eficacia que se deriva del instrumento notarial y se exige en la legislación nicaragüense ad solemnitatem, toda vez que el documento privado no podría desplegar per se la eficacia del reconocimiento de la paternidad o la maternidad. Las pautas instrumentales deberán vertebrarse de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 22 y siguientes de la Ley del Notariado. Se exceptúa lo relativo a la posibilidad de la representación voluntaria, no admitida en el negocio jurídico testamentario26 ni en el reconocimiento filiatorio, arquetipos de los actos personalísimos. Respecto al contenido de la escritura pública reservorio del reconocimiento filiatorio, se atenderá a lo dispuesto el artículo 26 de la Ley del Notariado. En ausencia de una consagración expresa en el Código de Familia de los caracteres que presiden el reconocimiento de la filiación, se ha de guardar especial atención a la letra del artículo 205 del citado cuerpo normativo, según el cual el reconocimiento de la paternidad no podrá estar sujeto a condición o plazo alguno. En cuanto a las advertencias legales, que la Ley del Notariado parece circunscribir a las “las renuncias que en concreto hagan o las cláusulas que envuelvan renuncias o estipulaciones implícitas” ex artículo 28, la más importante versa sobre la eficacia del reconocimiento, la cual se encuentra diferida hasta que se verifique el nacimiento con vida del sujeto reconocido. De este modo, sólo después que se patentice el fin exitoso de la gestación procedería la incripción del nacido con la correspondiente constitución de la relación paterno-filial. El reconocimiento de la filiación contenido en testamento, más allá de la visión eminentemente patrimonialista que se desprende de la lectura atenta del artículo 945 del Código Civil, resulta una aplicación directa del espíritu y de la letra de los artículos 203, inciso c, y 209, ambos del Código de Familia. El Código de Familia, ex artículo 212, se refiere al reconocimiento filiatorio27 Establece el artículo 5 del Código Civil: “La existencia legal de toda persona principia al nacer”. Véanse, además, los artículos 20 y 21 del citado Código, para mayor abundamiento. 26 Preceptúa el artículo 946, en su primer párrafo, del Código Civil: “El testamento es un acto personal que no puede hacerse por procurador o delegado, ni dejarse al arbitrio de otra persona ni por lo que toca a la institución de herederos y legatarios, ni al objeto de la herencia, ni, finalmente, al cumplimiento del testamento”. 27 Dice textualmente el citado precepto: “Cuando el reconocimiento del hijo o hija se hiciere en testamento, se procederá a su inscripción en el Registro del Estado Civil de las Personas, presentando el documento testamentario. Este reconocimiento es válido, aunque se reforme el testamento en que se hizo o se declararen nulas las demás disposiciones testamentarias”. 25 Ap u n t e s s o b r e e l r e c o n o c i m i e n t o f i l i a t o r i o a f a v o r d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o . . . contenido en testamento, aunque de la interpretación de la norma se colige que se trata de una reglamentación general no referida, de modo particular, al concebido. Una de las virtudes evidentes en la redacción de ese precepto es la concreta alusión a la eficacia del reconocimiento, a pesar de que sobrevenga una causal de ineficacia del acto de última voluntad. Sin embargo, una de las flaquezas advertidas en la redacción del precepto es la aparente eficacia ante mortem que podría inferirse de postulados imprecisos como la presentación del documento en el registro correspondiente, a los efectos de la inscripción. En el sentido apuntado, tal particular sólo podría verificarse tras la muerte del autor de la sucesión.28 La figura del concebido —clásica y a veces entrañable para el estudioso o el investigador—, por la fugacidad de la gestación, pareciera estar destinada a vivir eternamente en los manuales, junto con otras instituciones de muy difícil verificación práctica. Pero la realidad nos despierta, en ocasiones, de nuestro cómodo sueño para decirnos que toda previsión es poca y que basta la existencia de un pequeño espacio carente de tutela para que deba desplegarse todo el andamiaje conceptual y técnico de la ciencia del derecho, ars boni et æqui. Esa es, en definitiva, nuestra vocación de juristas. 247 28 Cfr. Artículo 934 del Código Civil. 248 R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o i x , n o . 3 6 j u l i o - d i c i e m b r e d e 2 0 15 , pp 2 4 9 - 2 7 3 . Tecnología y seguridad jurídica en las modificaciones recientes de la ley peruana del notariado* Technology and legal security in the recent changes to Peruvian notary law Gunther Hernán Gonzales Barrón** resumen abstract El fraude inmobiliario es uno de los más graves problemas que sufre el Perú en perjuicio de los propietarios de vivienda, en tanto las falsificaciones logran que los bienes sean traspasados a terceros de buena fe, lo que, en la práctica, hace irrecuperable el inmueble. Por tal motivo, el legislador se ha visto en la necesidad de afrontar la difícil situación mediante una reforma urgente de la ley del notariado, concretada con la aprobación del Decreto Legislativo N° 1232, que entre varias reformas positivas, introduce rigurosas obligaciones del notario en orden a la identificación de personas en los instrumentos públicos y permite la emisión de traslados o copias virtuales mediante firma electrónica, con lo cual se interconecta el oficio notarial y el registro público, sin necesidad de intermediarios. No obstante, la norma también presenta serias omisiones, pues no soluciona los casos de fraude que se originan desde el arbitraje y desde el propio registro. Real estate fraud is one of the most serious problems affecting Peru to the detriment of the homeowners, as both the counterfeits and falsifications achieved while goods are transferred to third parties acting in good faith, in practice, make the property unrecoverable. For this reason, the legislators have seen the need to confront the difficult situation through an urgent reform of notary law, concluded with the adoption of the Legislative Decree N° 1232, which among several positive reforms, introduces stringent obligations of the notary in order to verify the identification of persons in the public documents and allow the issue of transfers or virtual copies by means of electronic signature; in this way the office of notary and the public register are interconnected, without the need for intermediaries. However, the standard also presents serious omissions, and therefore does not solve the cases of fraud that originate from the arbitration and from the public record itself. palabras clave: Fraude inmobiliario, falsifi- key words: Real estate fraud, document cación documental, función notarial, instrumento público notarial, tecnología en identificación de personas, tecnología y seguridad jurídica. falsification, notarial function, public notarial instrument, technology in identification of persons, technology and legal security. * Recibido: 7 de mayo de 2015. Aprobado: 8 de junio de 2015. ** Magistrado titular del Poder Judicial del Perú. ([email protected]) 249 G u n t h e r H e r n á n G o n z a l e s B a rr ó n sumario 1. El drama social del fraude inmobiliario 2. Modificaciones de la Ley del Notariado 3. Instrumento público notarial 4. Clasificación de los instrumentos públicos notariales 5. Escritura pública 6. Acta de protocolización 7. Traslados de los instrumentos protocolares 8. Conclusiones 1. El drama social del fraude inmobiliario 250 El Perú vive, desde hace más de una década, un boom inmobiliario motivado por el crecimiento económico que empuja a la clase media a adquirir inmuebles para vivienda. Esto constituye un relevante incentivo para la industria de la construcción, que muchas veces tiene el edificio completamente vendido cuando aún se encuentra en proyecto. Por esta razón, los precios de los inmuebles se han triplicado en los últimos ocho años. Así, “un informe elaborado por el Banco Central de Reserva del Perú (bcr) revela que en los últimos años el precio por metro cuadrado de las viviendas en las áreas urbanas de Lima se ha elevado alrededor de 300%. Así, detalla que ha subido de us$521 el metro cuadrado, en el año 2006, a us$1,828 durante este año en promedio. Esto significa, agrega el ente emisor, un alza pronunciada anual”.1 La especulación del suelo ha crecido de modo vertiginoso, en la misma escala que el aumento de su precio, originado por la necesidad de las constructoras e inmobiliarias de adquirir terrenos con el fin de iniciar nuevos proyectos de edificación. Por tanto, la altísima rentabilidad inmobiliaria es un incentivo para el despojo de terrenos por distintos medios, incluyendo la falsificación de títulos de los legítimos propietarios, lo cual en la actualidad constituye un problema social por la gran cantidad de fraudes inmobiliarios producidos en los últimos años. Las mafias pretenden un resultado concreto: apropiarse de los bienes ajenos para luego transferirlos a buen precio, a favor de terceros, cuartos o quintos de buena fe. Para tal efecto, se utilizan una serie de modalidades ilícitas, que aprovechan las debilidades del sistema notarial, registral, fiscal y judicial, 1 “Metro cuadrado en Lima ha subido 300%”, en Diario Perú 21, Lima, 27 de mayo, 2014, p. 10. Tecnología y seguridad jurídica en las modificaciones recientes de la ley... cuyas deficiencias coadyuvan a la criminalidad organizada, sin perjuicio de las normas legales que avalan el fraude. La falsificación de documentos se ha incrementado en el Perú por el ingreso de organizaciones dedicadas a esta ilícita actividad, cuya finalidad es apropiarse de bienes inmuebles,2 para lo cual se emplean diversas modalidades delictivas. Sin embargo, siempre existe cierto nivel de negligencia de algunos operadores jurídicos, cuya función es, precisamente, autenticar contratos e impedir la inscripción de actos irregulares. El resultado es que los delitos por esta causa se encuentran en aumento incesante, pues el análisis costo-beneficio que realizan los falsarios les hace concluir que la altísima rentabilidad de estos delitos no se neutraliza por el costo de una sanción reducida, muchas veces simbólica.3 La alarma social creada por este tipo de fraude ha motivado que, en junio de 2014, el Congreso de la República conformara una específica comisión parlamentaria destinada a investigar los alcances del fraude inmobiliario, que hasta el momento no concluye su trabajo. Esta situación pone en peligro las inversiones, nacionales y extranjeras, así como la vivienda legítimamente adquirida. 2. Modificaciones de la Ley del Notariado El Decreto Legislativo 1049, de junio de 2008, aprobó la vigente ley peruana del notariado (en adelante ln), misma que, en ese momento, no advirtió el grave problema de fraude inmobiliario que ya se vivía en nuestro país y se ha acentuado en los últimos años. Por tanto, no es de extrañar que el legislador haya visto la necesidad de enfrentar la situación mediante una ley de urgencia, por lo cual se acaba de dictar el Decreto Legislativo 1232, publicado el 26 de septiembre de 2015, que modifica de manera sustancial la ley del notariado, bajo la premisa de introducir reformas de orden tecnológico con el fin de aumentar la seguridad jurídica de los instrumentos notariales, especialmente en la identificación de personas y en la emisión de traslados o copias virtuales que impidan la presentación de títulos falsos en el registro. El problema viene desde antiguo, pues basta mencionar la memoria del entonces decano del Colegio de Notarios de Lima, Carlos Augusto Sotomayor Bernós, en enero de 1993, expresada al concluir su gestión de 1991-1992, en la cual menciona como uno de los mayores problemas del notariado la falsificación de sellos, firmas y documentos notariales. El texto puede verse en: Notarius, Revista del Colegio de Notarios de Lima, No. 3, Lima 1992/1993, pp. 55-56. 3 El recientemente fallecido economista Gary Becker (1930-2014) ya había realizado estudios sobre el comportamiento económico de los criminales, en el sentido que la pena prevista por la ley, multiplicada por la posibilidad de detección, constituyen elementos que se toman en cuenta para infringir la ley. En el caso peruano, los falsificadores confían en la reducida (o ínfima) posibilidad de sanción, por lo que el delito se incrementa de manera geométrica. 2 251 G u n t h e r H e r n á n G o n z a l e s B a rr ó n 3. Instrumento público notarial Los instrumentos notariales son aquellos en los cuales el notario, a solicitud de parte requirente o por mandato legal, extiende o autoriza, en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley (artículo 23 de la ln),4 un instrumento cuya característica fundamental es la dotación de fe pública. Es decir, la narración del notario sobre un hecho se impone como verdad, se le reputa cierta. Tal consecuencia sólo puede ocurrir cuando el hecho es observado y presenciado, sobre todo por actos de vista y oído.5 Una vez percibido el hecho o acto (actum), se documenta con presunción de verdad (dictum). Como dice Vallet de Goytisolo: “ante el hecho, el notario tiene como misión la autenticación, es decir, la de dar fe de lo que ve, oye o percibe con sus sentidos”. Sin embargo, la intervención del notario en un instrumento no implica que todo él se encuentre dotado de fe pública, pues ello dependerá del tipo de instrumento y de la posición que ha tenido el notario con respecto al acto que documenta (como afirma Carnelutti). Por tanto, es necesario estar prevenido de la creencia vulgar de que toda certificación notarial conlleva dotar de fe pública a la integridad del documento, de principio a fin, e incluso en su contenido intrínseco.6 Por tal razón, y haciendo un nuevo esfuerzo interpretativo, será necesario entender que la intervención del notario convierte en público exclusivamente el ámbito sobre el cual recae la fe pública, pero no todo el instrumento. Por ejemplo, la certificación de firmas que se realiza en un contrato privado no lo convierte en instrumento público (artículo 236 cpc), pero si es pública (goza de fe) la atestación del notario referida a que las firmas corresponden a determinadas personas. Por lo demás, esa es la interpretación que se deduce de una adecuada lectura de nuestro ordenamiento. Así, el artículo 26 ln dice: “Son instrumentos públicos extraprotocolares las actas y demás certificaciones notariales que se 252 En palabras del civilista español José Castán Tobeñas, “los efectos de la función notarial se sintetizan y resumen en la producción del instrumento público”. 5 Gattari, Carlos Nicolás. Manual de derecho notarial, Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 305. 6 La ley peruana tiene una visión equívoca de la intervención notarial, en tanto pareciera suponer que toda certificación del notario le atribuye al instrumento la cualidad de público (artículos 25 y 26 ln). Esta conclusión no puede admitirse según la doctrina reiteradamente expuesta aquí, y además resulta incoherente con el artículo 236 cpc, en el cual se sostiene que la mera certificación sobrepuesta en un documento privado no lo convierte en público. Las meras legitimaciones o certificaciones no tienen la consideración de instrumentos públicos, y la razón de ello es muy simple: el notario no intervino en el origen, redacción, ni contenido del documento, en tanto los únicos autores del instrumento privado son sus autores, aunque posteriormente se le sobreponga una atestación notarial. Así puede leerse en: Ibidem, p. 310. 4 Tecnología y seguridad jurídica en las modificaciones recientes de la ley... refieren a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función”. Nótese que esta norma no dice que el documento privado se convierta en público, sino que se reputa instrumentos públicos a las certificaciones, lo cual indica que el documento en sí mantiene su propia naturaleza jurídica. Por otro lado, el instrumento notarial por excelencia (escritura pública) no se agota en la fe pública. También debe agregarse la labor de consejo notarial; por lo tanto, no es correcto suponer que se trata de certificar cualquier hecho, en material en bruto, sin tamiz jurídico, pues se supone que el notario es un jurista especialmente cualificado que, antes de recibir la declaración de voluntad de las partes, explora con diligencia la intención de los contratantes, los asesora y expresa el propósito en la forma más acorde con la legalidad y a los fines lícitos. En consecuencia, el instrumento notarial expresa la doble actividad del notario, que se resume en “dar forma” (asesorar y colaborar en la correcta expresión de la voluntad) y “dar fe” (certificar exactamente el hecho acaecido). 4. Clasificación de los instrumentos públicos notariales Una primera clasificación de los instrumentos, muy importante para efectos del derecho notarial, es aquella que los divide en protocolares y extraprotocolares. Los primeros son aquellos que se documentan en el protocolo del notario, esto es, en su archivo cronológico, numerado y foliado de instrumentos, los cuales son objeto de conservación y custodia por parte del notario. Para la mejor doctrina, sólo estos son instrumentos públicos.7 Los segundos, por el contrario, son aquellos redactados y de autoría de particulares (instrumentos privados), sobre los cuales se atesta una certificación notarial determinada respecto a cierto ámbito de la fe pública (legitimación de una fotocopia o de una firma). Estos últimos, por su propia naturaleza —resultado de la acción de los particulares— no se documentan en el protocolo del notario, ni este los custodia o conserva. El artículo 25 ln señala que son instrumentos protocolares las escrituras públicas (típico instrumento protocolar) y las demás actas que el notario incorpora al protocolo y que se encuentra obligado a conservar. El artículo 26 de la misma ley agrega que son instrumentos extraprotocolares las actas y demás certificaciones que se sobreponen al documento, y que no se conservan en el protocolo. 7 Chico Ortiz, José María y Ramírez Ramírez, Catalino. Temas de derecho notarial y calificación registral del instrumento público, Montecorvo, Madrid, 1972, pp. 42-43. 253 G u n t h e r H e r n á n G o n z a l e s B a rr ó n Una segunda clasificación de los instrumentos notariales distingue entre escrituras públicas y actas. Para tal efecto, debe considerarse que la intervención notarial puede referirse sólo a la comprobación de un hecho de la realidad material o fenomenológica (por ejemplo: el estado de una cosa), en cuyo caso el instrumento que lo contiene es típicamente un acta que narra o relata una circunstancia que es objeto de apreciación sensorial por el notario; en cambio, si la intervención notarial implica la recepción de una declaración de voluntad, en la cual las partes consienten sobre un determinado acto jurídico y disponen de sus intereses, entonces el instrumento que lo contiene será una escritura pública, en cuyo caso deberá identificarse a las partes, verificarse que estas actúen con capacidad, libertad y conocimiento; recibir su declaración de voluntad, y, por último, comprobar su conformidad. La ley admite esta fundamental diferencia. El artículo 51 ln define la escritura pública como todo instrumento notarial protocolar que contiene uno o más actos jurídicos. A contrario sensu, y en principio, las actas —que son mera comprobación de hechos— no se documentan a través de escrituras públicas; por ende, son instrumentos extraprotocolares. Sin embargo, esta armonía lógica no se sigue al pie de la letra, pues existen otras consideraciones que el legislador a veces toma en cuenta, privilegiando los fines prácticos. 5. Escritura pública La escritura pública es el instrumento notarial por excelencia. En él se conjugan todas las ventajas de la actividad notarial. El Decreto de Ley 1232 ha introducido diversas modificaciones en aras de prevenir las suplantaciones de identidad. 5.1 Definición y caracteres 254 El artículo 51 ln señala que la escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por notario, y que contiene uno o más actos jurídicos. La sencilla definición legal reúne todas las características que normalmente se reconoce a la escritura en doctrina: • Instrumento típicamente notarial • Carácter protocolar • Los otorgantes expresan una declaración de voluntad, por la cual disponen de sus propios intereses Tecnología y seguridad jurídica en las modificaciones recientes de la ley... La escritura pública permite la coexistencia de dos planos, teóricamente separables: el plano del negocio, que pertenece al derecho sustantivo; y el plano del instrumento, que pertenece al derecho notarial. En palabras de Nuñez Lagos, la escritura presenta una recíproca interferencia entre el negocio y el instrumento. Así, pues, una cosa es el objeto y otra la representación de ese objeto.8 Por ejemplo, supongamos un lienzo que busca reproducir algún paisaje o panorama, en donde el primero es objeto representativo y el segundo es objeto representado. En tal sentido, el notario fabrica un instrumento que representa el negocio jurídico o contrato, que sirve para hacer perdurable ese hecho. El actum comprende las situaciones, hechos, actos o contratos de la vida jurídica; mientras que el dictum es el documento representativo que puede contener la simple narración de un hecho o ser expresivo de un negocio jurídico. En el actum, el notario interviene para recibir las declaraciones de voluntad, pero con una previa labor de consejero y previsor de las consecuencias jurídicas del negocio. En lo que se refiere al dictum, el notario es el protagonista por ser el narrador del actum; es decir, en el dictum, el notario asume la autoría del documento, con las siguientes reglas: a) En la esfera de los hechos, el notario narra fielmente lo que oye y percibe por sus sentidos; b) En la esfera negocial o contractual, el notario recoge con autenticidad las declaraciones de voluntad de los otorgantes. 5.2 Sujetos del instrumento La ley no define los sujetos de la escritura pública; sin embargo, hace una distinción que no puede obviarse. En efecto, el artículo 54-c ln establece que la introducción expresará el nombre del compareciente y sus datos personales; en cambio, los incisos f y g de ese mismo artículo se refieren a la intervención de un intérprete o de otra persona para los casos en que el compareciente no pueda firmar. Esta distinción permite inferir que el término compareciente denomina a las personas que formulan las declaraciones de voluntad en la escritura pública, con fines de vincularse jurídicamente. En cambio, las personas que no declaran ni estipulan, pero intervienen con miras de auxilio o apoyo, son llamados “intérprete”, “otra persona” o “intervinientes”, y normalmente emiten “declaraciones de ciencia”, pues comprueban un hecho o prestan asistencia técnica para la configuración del instrumento (testigos a ruego, testigos de identidad, traductores, peritos, etcétera).9 8 9 Vallet de Goytisolo, Juan. “La función notarial”, en Revista de Derecho Notarial, Madrid 1984, pp. 313. Gattari, Carlos Nicolás. Manual de derecho notarial, op. cit., p. 96. 255 G u n t h e r H e r n á n G o n z a l e s B a rr ó n Desde el ámbito instrumental, las personas que declaran su voluntad ante el notario son “comparecientes”, sea en nombre propio, sea como apoderados. Desde el ámbito sustantivo, por el contrario, la “parte” es el elemento personal del acto o contrato, es decir, el sujeto que dispone y reglamenta los intereses contenidos en el acto o negocio. Ambas cualidades (compareciente y parte) pueden coincidir, como ocurre cuando el vendedor actúa en nombre propio; por tanto es el que comparece directamente ante el notario como parte sustancial del contrato. Por el contrario, ambas cualidades se separan en el fenómeno de la representación, pues el compareciente es el apoderado, mientras la parte es el poderdante. En consecuencia, la escritura, en su doble calidad de negocio documentado, también se ve influida por esta dual perspectiva, tanto desde el punto de vista instrumental como desde el civil. Por tal motivo, el otorgante directo de la escritura es el “compareciente”, mientras que la persona sobre la que recaen los efectos jurídicos del negocio es la “parte”. El notario extiende la escritura, no sólo desde el punto de vista instrumental, sino, también, desde el sustantivo, pues deberá verificar que el compareciente en la escritura tenga la autorización o los poderes necesarios para obligar a la parte; en caso contrario, el negocio nacería mal formado. El notario no es sujeto del instrumento, pues no participa en el acto, pero es el autor del instrumento, en cuanto la narración de los hechos le pertenece a él y se encuentra cubierto por la fe pública.10 5.3 Identificación de los comparecientes 256 El notario identifica a los comparecientes mediante dos mecanismos reconocidos por la ley: la fe de identidad y la fe de conocimiento (artículo 55, 1 párrafo, ln, modificado por Decreto de Ley 1232). Por el primero, el notario puede identificar a un sujeto mediante la verificación del documento nacional (dni). Se trata de una certificación por obra de cédula oficial y auténtica. Por el segundo, el notario declara que conoce al sujeto por trato o fama, y, en tal condición, no requiere del documento nacional (así, en forma correcta, lo establece el reglamento de la ley). “La autoría de la redacción que asume el notario, incluye: ante todo, la narración de los hechos que, ante él, ocurren y que percibe visu et auditu sui sensibus, tales como: que comparecen ciertas personas a quienes identifica, y que asumen las declaraciones (de voluntad, normalmente, pero que también pueden serlo sólo de verdad en caso de ser meramente confesorias), con la adición de una afirmación del notario, esencial en todos los documentos notariales, expresiva de que el documento público nace a la vida jurídica como instrumento público, y consistente en la aseveración plasmada en la frase sacramental ‘doy fe’, de que la narración a que se refieren sus declaraciones es exacta y veraz”. Vallet de Goytisolo, Juan. “Documentos privados, legitimación de firmas y documentos públicos”, en La función notarial de tipo latino, Gaceta Notarial, Lima, 2012, p. 88. 10 Tecnología y seguridad jurídica en las modificaciones recientes de la ley... La fe de conocimiento estuvo generalizada con la Ley 1511, vigente durante ochenta años, desde 1911 a 1992, cuando entró en vigor el Decreto Ley 26002. En ese momento, ya resultaba impensable que un notario conociera a los varios millones de habitantes de la capital. No obstante, es importante que se mantenga la fe de conocimiento para salvaguardar ciertos casos de notoriedad o trato con el compareciente, lo cual hace innecesario portar el documento formal. De esa manera se logra resguardar los derechos constitucionales de las personas, en cuanto se permite acceder al notario aun a las personas indocumentadas, que por eso no dejan de tener derechos humanos, siempre que el notario, de alguna u otra forma, pueda emitir fe de conocimiento o, en todo caso, auxiliarse con los testigos de identidad. La correcta identificación de los comparecientes evita la suplantación. Lo contrario implicaría, desde una perspectiva individual, que el acto sea inútil para producir efectos entre las partes;11 pero, desde una perspectiva social, traería como consecuencia el desprestigio del sistema jurídico por falta de seguridad jurídica. Por tal motivo, se justifica ampliamente que la ley imponga al notario el deber de verificar la identidad de los otorgantes. La identificación personal se atribuye legalmente como deber del notario al momento de extender la escritura, lo cual debe realizar en forma personal y con la máxima diligencia. La fe notarial genera una presunción de verdad que se impone de manera enérgica, en tanto el hecho se supone cierto. Por tanto, quien pretenda negar la presunción deberá anular el acto mediante la querella nullitatis, es decir, un proceso autónomo, especialmente dirigido a desvirtuar la verdad manifestada por el notario, razón por la cual debe emplazársele en juicio.12 Este efecto necesita presupuestos de justificación, como la existencia de funcionario cualificado, sometido a responsabilidad, sujeto a estrictas obligaciones de forma, y, especialmente, presenciar directamente el hecho, bajo consecuencia de incurrir en delito contra la fe pública. 11 “El instrumento público no puede cumplir sus fines sin que se acredite su legítima procedencia de la persona a quien se atribuye, la intervención real en el mismo de la persona que en él figura como interviniente, o dicho de otro modo: que no ha habido suplantación de personalidad en la creación del instrumento. Pero el tráfico jurídico exige que no haya que acreditar a posteriori, una y otra vez, que no hubo suplantación sino que pueda establecerse para siempre la presunción de aquella legítima procedencia. Y esa presunción sólo cabe si en el momento del otorgamiento el Notario se cerciora, llega al convencimiento por su ciencia propia (identificación inmediata), por la afirmación de otras personas o por los documentos que presente el compareciente (identificación mediata u objetiva) de que éste es la persona que dice ser.” Avila Alvarez, Pedro. Derecho Notarial, Bosch, Barcelona, 1990, pp. 52-53. 12 La querella nullitatis está imperfectamente prevista en el artículo 124 de la Ley del Notariado. Sobre el tema se dice que: “la técnica jurídica en cuanto al modo de impugnación que, a mi juicio, simboliza una mayor protección del valor probatorio legal, es la vigente en Derecho italiano, que impone instar una declaración específica de la falsedad del documento para eliminar su valor probatorio legal, declaración que puede obtenerse en un proceso civil autónomo o en un debate incidental específico inserto en el proceso civil en el que se aportó el documento”. Ortells Ramos, Manuel. “Objeto, eficacia jurídica e impugnación del documento notarial (reflexiones sobre el art. 17 bis, apartado 2, de la Ley del Notariado”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No. 684, Madrid, julio-agosto, 2004, p. 1937. 257 G u n t h e r H e r n á n G o n z a l e s B a rr ó n El presupuesto de la fe notarial se encuentra en que el sujeto con potestad fedataria ha conocido directamente de los hechos por haberlos visto, oído y percibido con sus sentidos. En este caso, hay una especie de intermediación por cuanto el notario debe identificar al compareciente a través del documento de identidad; sin embargo, la doctrina, en forma abrumadora, considera que en este ámbito también juega la fe pública, pues al notario no le basta atestar que concurrió “una persona ante él”, en cuyo caso el tráfico contractual no obtendría seguridad alguna, sino que “concurrió una persona cuya identidad es X”. Por tanto, como la escritura pública documenta un acto o negocio jurídico, entonces es necesario tener certeza de los otorgantes e intervinientes, con el fin de evitar que el negocio nazca defectuoso por falta de consentimiento de aquellos que hablan y declaran a través de la escritura.13 En tal sentido, el Decreto Ley 1232, al modificar el artículo 55 ln, ha introducido diversas exigencias sobre la identificación de los comparecientes, como medida para prevenir el fraude inmobiliario. Por lo tanto, se generaliza el indicado deber en todas las escrituras mediante una norma con rango de ley, por lo que el ds 006-2013-JUS debe entenderse derogado por una disposición que regula en forma íntegra su contenido (artículo 1 tp-cc).14 El nuevo artículo 55 ln, con la modificatoria del Decreto Ley 1232, establece las siguientes reglas concretas para lograr la adecuada identificación de las personas en sede notarial: “El instrumento público no puede cumplir sus fines sin que se acredite su legítima procedencia de la persona a quien se atribuye, la intervención real en el mismo de la persona que en él figura como interviniente, o dicho de otro modo: que no ha habido suplantación de personalidad en la creación del instrumento. Pero el tráfico jurídico exige que no haya que acreditar a posteriori, una y otra vez, que no hubo suplantación sino que pueda establecerse para siempre la presunción de aquella legítima procedencia. Y esa presunción sólo cabe si en el momento del otorgamiento el Notario se cerciora, llega al convencimiento por su ciencia propia (identificación inmediata), por la afirmación de otras personas o por los documentos que presente el compareciente (identificación mediata u objetiva) de que éste es la persona que dice ser”. Avila Alvarez, Pedro. Derecho Notarial, op. cit., pp. 52-53. 14 Sin embargo, los cuatro primeros artículos del ds deben reputarse vigentes, pues se refieren a materia distinta del control de identidad, como es el caso del límite de uso de efectivo que pueden hacer los particulares en la contratación ante notario, cuyo origen se encuentra en el lamentable crimen de una persona, y que se produjo en el interior del oficio notarial. Éste portaba una importante cantidad de dinero en efectivo. Para prevenir tal situación, se dictó la norma, que algunos consideran atentatoria de la libertad de contratación, específicamente la siguiente: Artículo 2, primer párrafo, ds 006-2013-JUS: “Las transacciones, pago de contratos u otras obligaciones que se celebren al interior de los oficios notariales, así como cualquier otro tipo de servicio que tengan que pagar los usuarios en dichas sedes, por montos superiores a los S/. 3,500.00 (Tres Mil Quinientos Nuevos Soles) o su equivalente en moneda extranjera, deben ser realizados necesariamente a través de empresas del sistema financiero, utilizando cualquiera de los medios de pago establecidos en el artículo 5º del texto único ordenado de la Ley para la Lucha contra la Evasión y para la Formalización de la Economía, aprobado mediante Decreto Supremo N° 150-2007-EF”. 13 258 Tecnología y seguridad jurídica en las modificaciones recientes de la ley... • Cuando el distrito donde se ubica el notario tenga acceso a internet, entonces el notario exigirá el documento de identidad de los otorgantes o intervinientes, pero también efectuará la comparación biométrica de las huellas dactilares mediante el servicio brindado por el Reniec. • Cuando no se tenga acceso a internet, por causa extraña al notario, este exigirá el documento de identidad y la consulta en línea para la verificación de datos e imágenes con el Reniec, para lo cual podrá requerir la colaboración de su Colegio. Adicionalmente, el notario podrá recurrir a otros documentos o a los testigos de identidad. • En caso de extranjeros, residentes en el país o no, podrá exigir carnet de extranjería o pasaporte. Además accederá a la base de datos del registro de la Superintendencia Nacional de Migraciones. Pero tal posibilidad aún no está implementada;15 por tanto, el notario deberá requerir otros documentos o la intervención de testigos de identidad. • Excepcionalmente, y por razones justificadas (ejemplo: pérdida de documentos, huellas dactilares ilegibles, etcétera),16 el notario podrá dar fe de conocimiento17 o de identidad, sin necesidad del control biométrico o de la revisión de datos en Reniec. En estos casos, cuando no haya concordancia con la realidad, el notario es automáticamente responsable cuando exista suplantación de identidad. Por su parte, la versión original de artículo 55 in fine ln señalaba despreocupadamente que el notario no incurría en responsabilidad cuando erróneamente diese fe de identidad inducido por la actuación maliciosa de los comparecientes. La exoneración de responsabilidad era demasiado general, por lo que alentaba la impunidad del notariado; en tanto, los perjudicados no recibían siquiera una indemnización. 15 10 dctf-ln, incorporada por el Decreto Ley 1232: “Para la identificación de los extranjeros residentes o no en el país a que se refiere el artículo 55 de la presente ley, la Superintendencia Nacional de Migraciones deberá poner a disposición de los notarios el acceso a la información de la base de datos del registro de carnés de extranjería, pasaportes y control migratorio de ingreso de extranjeros, en el plazo de ciento ochenta (180) días calendario, contados desde la vigencia del presente Decreto Legislativo”. Es decir, a fines de marzo de 2016, en teoría, el sistema debería estar operativo. 16 La obligación de verificación biométrica quedaba exceptuada, para fines particulares, cuando la identidad del compareciente ya había sido comprobada en anteriores instrumentos notariales extendidos ante el mismo notario (artículo 7-1º Decreto Supremo 006-2013-JUS). No obstante, si bien esta norma debe entenderse derogada por la nueva regulación del Decreto Ley 1232, tal caso calza perfectamente entre aquellas “razones justificadas” que exoneran del deber de comparación biométrica. 17 La fe de conocimiento requiere “el conocimiento directo y personal por el notario de los otorgantes, consistente en la convicción racional de que el otorgante es la persona que por sus nombres y apellidos se expresa en el instrumento”. Jaurrieta Alegría, Ana Isabel. “Identificación de los comparecientes”, en Gómez-Ferrer Sapiña, Rafael (Coord.), Jornadas de estudio sobre el nuevo reglamento notarial, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2008, p. 35. 259 G u n t h e r H e r n á n G o n z a l e s B a rr ó n Sin embargo, la nueva redacción del artículo 55 ln, modificado por Decreto Ley 1232, cambia la situación anterior, en cuanto establece que el notario sólo quedará liberado de responsabilidad cuando en forma estricta cumpla los deberes legales de identificación en las diferentes hipótesis (peruanos o extranjeros, sea que se trate de oficios notariales en lugares con acceso a internet, o cuando no haya ese acceso, lo que podría exigir la presentación de otros documentos18 o de testigos de identidad), y además cuando haya actuación maliciosa de los comparecientes o de otras personas. Por tanto, si el notario ejecuta los deberes de control biométrico y de comprobación de datos en línea, entonces difícilmente podría haber problemas de identidad, máxime cuando también se le impone obligaciones de diligencia para atajar la malicia del tercero. La conclusión es que la perspectiva ha quedado modificada, pese a mantenerse buena parte del texto primigenio: el notario, hoy, es responsable por las suplantaciones, salvo que hubiese cumplido los estrictos deberes legales con plena diligencia. En cambio, cuando el notario inobserva alguna de las reglas de su profesión respecto a la identificación de los sujetos (lex artis), entonces el daño se produce por culpa de él, al margen que el tercero también ha contribuido al resultado, por lo que es responsable civil. 5.4 Estructura del instrumento 260 La técnica documental tiene como principal contenido el estudio de la estructura interna de los documentos, lo cual significa la distribución y combinación de las distintas partes que integran su composición o texto. El manejo fluido de la estructura interna pone de manifiesto la habilidad para combinar los distintos elementos que plantea cada documento en su individualidad. Esta división en secciones o partes posibilita estudiar en forma separada cada una de ellas, con lo cual se logra mayor precisión y detalle en el análisis,19 así como la fácil lectura para los interesados. En doctrina, se sugiere que la estructura de la escritura pública se divida en dos partes sustanciales: el texto negocial y las constancias notariales. En efecto, una cosa es la voluntad de las partes y otra muy distinta las menciones del notario (afirmaciones de verdad, juicios o menciones). Es de suma importancia 18 Un documento de identidad supletorio, adicional al dni, es aquel “documento oficial expedido por autoridad competente de su país de origen que sirva a efectos de identificación […] en todo caso, el documento utilizado deberá contener fotografía y firma del otorgante”. Ibidem, p. 37. 19 Etchegaray, Natalio Pedro. Técnica y práctica documental. Escrituras y actas notariales, Astrea, Buenos Aires, 2003, pp. 69-70. Tecnología y seguridad jurídica en las modificaciones recientes de la ley... establecer el sujeto de quien emana una determinada aseveración, pues así se tendrá en claro al responsable de ello. Por ejemplo, la declaración de titularidad de un inmueble o la ausencia de cargas al dominio son siempre manifestaciones del transmitente, y nunca del notario; por lo tanto, este último no tiene responsabilidad por la veracidad o no de esa afirmación.20 Por otra parte, Etchegaray21 propone la siguiente estructura interna: • Comparecencia: donde se expresa lugar, fecha, nombre del notario, personas que comparecen, datos personales; el juicio de capacidad notarial y la fe de conocimiento o identidad. • Intervención: el notario deja constancia de que los comparecientes actúan por sí (en nombre propio) o en representación de otros. • Exposición-estipulación: las partes exponen el negocio, mediante cláusulas numeradas que deben ir de lo esencial a lo accesorio. • Constancias notariales: se incluyen las constancias de tipo fiscal y administrativo que las leyes impongan. El instrumento cierra con la mención de que ha sido leído, y el consiguiente otorgamiento y firma de las partes ante el notario. La ley peruana establece que la estructura interna de la escritura pública se divida en tres partes: introducción, cuerpo y conclusión (artículo 52 ln). La introducción permite expresar la comparecencia de los otorgantes y sus datos personales y de identificación; en el cuerpo se contiene la declaración de voluntad de las partes y los comprobantes de representación u otros que sean necesarios; por último, la conclusión contiene la mención de que el instrumento ha sido leído, la ratificación del consentimiento por los otorgantes, y la firma consiguiente. La introducción expresará lo siguiente, según el artículo 54 ln: • Lugar y fecha del instrumento • Nombre del notario • Comparecencia de los sujetos, con sus respectivos datos de identificación y personales; así como la constancia de actuar en nombre propio o en representación, con indicación del documento que lo autoriza • Intervención de intérprete cuando uno de los comparecientes ignore el idioma en que se redacta el instrumento 20 21 Ibidem. Ibidem, pp. 70-71. 261 G u n t h e r H e r n á n G o n z a l e s B a rr ó n • Intervención de una persona (testigo a ruego), en el caso que el compareciente sea iletrado, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio de que el compareciente imprima su huella digital • Juicio del notario sobre capacidad, libertad y conocimiento con el que actúan los comparecientes • Fe de conocimiento o de identificación • La mención de que la declaración de voluntad se materializa con minuta, o sin ella La redacción del artículo 54 ln no ha sido formalmente modificada. Sin embargo, el Decreto Ley 1232 introduce un nuevo párrafo (final) en el artículo 55 ln, por el cual se establece que el notario deberá dejar constancia en el mismo instrumento de las distintas verificaciones o constataciones a las cuales está obligado, o, en caso contrario, la justificación por no haber seguido el procedimiento impuesto. Por tanto, el notario tendrá que dejar alguna de las siguientes menciones en la introducción de la escritura: 262 • “El notario verificó la identidad de los comparecientes mediante la presentación de su documento nacional de identidad y la comprobación de huellas dactilares por control biométrico del Reniec, cuyo resultado se inserta escaneado en el instrumento” • “El notario verificó la identidad de los comparecientes mediante la presentación de su documento nacional de identidad y la comprobación con la base de datos del Reniec, cuyo resultado se inserta escaneado en el instrumento, y que es consistente con los datos físicos de la persona que se presentó ante mi oficio” • “El notario verificó la identidad de los comparecientes mediante la presentación de su carné de extranjería (o pasaporte), y la comprobación con la base de datos de la Superintendencia de Migraciones, cuyo resultado se inserta escaneado en el instrumento, y que es consistente con los datos físicos de la persona que se presentó ante mi oficio” • “El notario verificó la identidad de los comparecientes mediante la presentación de su carné de extranjería (o pasaporte), y con la presentación de otros documentos consistentes con su identidad (licencia de conducir o carné universitario, por ejemplo) o la declaración de testigos (indicación de nombres) que comprueban la identidad de los otorgantes del acto jurídico, ante la ausencia de información de la Superintendencia de Migraciones” Tecnología y seguridad jurídica en las modificaciones recientes de la ley... • “El notario da fe de conocimiento del otorgante del acto jurídico, pues declara conocerlo por trato en los últimos años; en consecuencia, es superflua cualquier otra comprobación, bajo responsabilidad” • “El notario da fe de identidad del otorgante del acto jurídico, pues en anteriores escrituras públicas (fechas) se comprobó tal hecho con el control biométrico de huellas dactilares, por lo que es superfluo cualquier otra constatación, bajo responsabilidad” El cuerpo contiene fundamentalmente la declaración de voluntad de las partes expresada en minuta previa, o sin ella cuando la ley lo permita. Ello fija el conjunto de derechos y obligaciones asumidas por las partes. Además, se insertará el comprobante que acredita la representación, si fuera el caso, o se cualquier otro documento exigible o conveniente para conformar o completar la citada declaración de voluntad (artículo 57 ln). El cuerpo de la escritura se corresponde con el texto del negocio, por lo que sus autores directos son las mismas partes,22 sin perjuicio de que el notario pueda ejercer el deber de consejo, con la finalidad de apoyar a los interesados en la adecuación del negocio a la legalidad. Pero en cualquier caso esa participación es propia a la de un asesor cualificado,23 pero no lo convierte en declarante o creador de la declaración. El contenido del cuerpo, expresado en los derechos y obligaciones de las partes, servirá para que el notario pueda calificar el acto o negocio, con el fin de titular la escritura pública,24 pero con la salvedad de que el nomen iuris es señalado normalmente por los interesados. Sin embargo, el notario puede rectificarlo cuando exista error patente. Etchegaray, Natalio Pedro y Capurro, Vanina Leila. Derecho notarial aplicado, Astrea, Buenos Aires, 2011, p. 285. “El notario debe velar por el cumplimiento de la legalidad vigente. La moderna doctrina notarialista ha venido a poner de manifiesto la importante labor que realiza el notario como controlador de la legalidad del acto o del negocio jurídico y los importantes efectos positivos que produce dicho control en el sistema económico. Este control de legalidad que realiza el notario tiene, pues, fundamentalmente, dos aspectos: uno activo, procurando adaptar la voluntad de las partes al ordenamiento jurídico, y otro negativo, expulsando de la garantía de la fe pública a aquellos que no quieren adecuarse al mismo. La dialéctica entre estos dos principios representa el caballo de batalla del quehacer notarial”. Garrido Melero, Martín. “El estatuto del notario en el XXIV Congreso Internacional del Notariado Latino (México, 2004)”, en VV.AA. El notariado y la reforma de la fe pública, Colegio Notarial de Cataluña - Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 75. 24 “Uno de los principios que informa la actuación notarial es el de calificación, que se manifiesta entre otras expresiones, en la determinación del tipo instrumental y del tipo negocial o del hecho que se ha de cobijar en el documento público. Para poder calificar se exige que el notario sea un profesional del Derecho. Sólo alguien, experto en temas jurídicos, puede determinar el negocio, acto o hecho jurídico que se pretenda instrumentar por los sujetos que requieren de la actuación notarial. Se trata de una operación jurídica que engarza las voluntades de las partes con el fin práctico que ellas persiguen”. Pérez Gallardo, Leonardo. “El nomen iuris del acto o negocio jurídico, hecho o circunstancia, contenidos en los documentos públicos notariales”, en Anuario Iberoamericano de Derecho Notarial, Segunda Época, No. 2-3, Madrid, 2013-2014, p. 535, constituye uno de los escasos trabajos sobre tan importante materia. 22 23 263 G u n t h e r H e r n á n G o n z a l e s B a rr ó n Por último, según el artículo 59 ln, modificado por Decreto Ley 1232, en la conclusión se expresará lo siguiente: 264 • La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o por los comparecientes, a elección de estos • La ratificación, modificación o indicaciones de los comparecientes, que también serán leídas • La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico, si fuese el caso • La transcripción literal de normas legales cuando en el cuerpo de la escritura se le citen, y se refieran a actos de disposición u otorgamiento de facultades • La transcripción de cualquier documento o declaración que sea necesario y que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura • La intervención de personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencia de la ley, siendo que estas anotaciones podrán constar al margen del instrumento. • Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los otorgantes no hayan advertido • La corrección de algún error u omisión que el notario o los otorgantes adviertan en el instrumento • La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y de la foja donde concluye el instrumento • La impresión dactilar y suscripción de todos los otorgantes así como la suscripción del notario, con indicación de la fecha en que firma cada uno de los otorgantes, así como cuándo concluye el proceso de firmas del instrumento • La constancia de haber efectuado las mínimas acciones de control y debida diligencia en materia de prevención del lavado de activos, especialmente vinculado a la minería ilegal u otras formas de crimen organizado, respecto a todas las partes intervinientes en la transacción, específicamente con relación al origen de los fondos, bienes u otros activos involucrados en dicha transacción, así como con los medios de pago utilizados (novedad: Decreto Ley 1232). El último inciso del artículo 59 ln, introducido por el Decreto Ley 1232, presenta falencias de orden formal y sustantivo. Por lo primero (formal), nótese que el inciso final se ha agregado en forma apresurada, pues la escritura concluye siempre con las firmas de los otorgantes; sin embargo, ahora la constancia de Tecnología y seguridad jurídica en las modificaciones recientes de la ley... control y diligencia podría aparecer teóricamente luego de las firmas, lo que obviamente es incoherente. Es más, véase el inciso i, que termina con la letra y que conecta el penúltimo párrafo con el último, pero si bien ello era cierto en la versión original del artículo 59, luego de la modificación del Decreto Ley 1232, el inciso i ya no era el penúltimo párrafo, pero el conector y se mantuvo como fiel testigo de la forma en la que se redactan las normas en nuestro país. Por lo segundo (sustantivo), parece inaudito que el notariado pretenda ser convertido en sucursal de la “policía”, por lo que se le impone la obligación de realizar “acciones de control” para descubrir si los contratantes, o alguno de ellos, se encuentran involucrados en minería ilegal, crimen organizado o lavado de activos con origen ilícito. Es paradójico que la ineficiencia del Estado, que tiene funcionarios, policías, presupuesto, servicio de inteligencia, etcétera, trate de ser compensado mediante el traslado de sus funciones a los notarios, que no cuentan con los medios para el logro de tal finalidad. Con la presente reforma, todo el cuerpo policial y todo el servicio de inteligencia pueden fallar; los notarios, no. Por otro lado, llama la atención la incongruencia que sufre el propio legislador, cuando el artículo 5 de la Ley 30313 estableció hace pocos meses que el tercero de buena fe se queda con el producto de una falsificación, lo cual normalmente se origina en el crimen organizado y lavado de activos; pero en ese punto el notario no es responsable. Sin embargo, en el Decreto Ley 1232 la solución es distinta, pues el notario debe realizar una indagación para descubrir esas lacras. Un mínimo de coherencia exigiría que el notario también debiera evitar que surjan “terceros de buena fe” nacidos del crimen organizado, pero obviamente en ese ámbito pesó más el interés de entidades financieras, inmobiliarias y constructoras, a quienes no les apetece demasiado la idea de fomentar un tráfico jurídico serio, honesto y ordenado. La manera más sencilla de dar por cumplidas las “mínimas acciones de control y debida diligencia” que impone la norma, es formular una declaración jurada en que las partes “declaren, bajo responsabilidad, que los fondos, activos y recursos que son materia del presente acto jurídico, han sido obtenidos por mecanismos jurídicos lícitos, previstos por las leyes, por tanto, no se encuentran incursos en actividades de minería ilegal, evasión o defraudación tributaria, crimen organizado en sus diversas modalidades o lavado de activos en general”. Que la declaración del compareciente discrepe con las señales de alarma normalmente aceptadas (traslado de gran cantidad de dinero en efectivo, sucesivas operaciones realizadas muy rápidamente, insolvencia de los contratantes, personas jurídicas sin movimiento, personas jurídicas constituidas en paraísos fiscales, etcétera), no impide que el notario preste el servicio requerido, al cual 265 G u n t h e r H e r n á n G o n z a l e s B a rr ó n se encuentra legalmente obligado, incluso sujeto a responsabilidad penal (artículo 423 cp); pero deberá reportar la operación como sospechosa a la autoridad encargada de contrarrestar el lavado de activos. Por último, la conclusión de la escritura deberá mencionar también el medio formal de pago utilizado para cancelar la obligación, o que no se ha utilizado ninguno, de conformidad con el artículo 5 del texto único ordenado de la Ley 28294, para la Lucha contra la Evasión y para la Formalización de la Economía, aprobado por Decreto Supremo 150-2007-EF,25 sin perjuicio de las excepciones previstas en el artículo 6. No obstante, el artículo 2 del Decreto Supremo 006-2013-JUS establece la obligatoriedad de realizar pagos a través del sistema financiero cuando el monto sea superior a S/.$3,500.00 (tres mil quinientos) nuevos soles, pero siempre que “tengan que pagar los usuarios en dichas sedes”, es decir, dentro de las oficinas notariales. Por tanto, el deber legal quedará excluido cuando el pago haya sido efectuado con anterioridad al acto notarial.26 6. Acta de protocolización 266 El registro (protocolo) notarial de escrituras públicas no sólo permite extender el instrumento homólogo, sino también las llamadas “actas de protocolización”, que son la constancia del notario, que se documenta mediante acta, por la cual se incorpora a su protocolo documentos, normalmente privados, cuando la ley así lo permita. El objetivo de tales actas es proporcionar fecha cierta a los documentos privados, conservarlos con la seguridad que implica el protocolo notarial y tener la posibilidad de contar con traslados o reproducciones. El acta de protocolización es un instrumento autorizado exclusivamente por el notario, sin otro partícipe. En este caso no se reciben declaraciones de voluntad de los autores de algún acto o negocio jurídico, sino que se limita a dejar constancia escrita, pública y con fe notarial de la incorporación de documentos al final del tomo del protocolo correspondiente. Según el artículo 65 ln, modificado por Decreto Ley 1232, el acta contendrá lo siguiente: La colaboración de los notarios con la administración pública, “se acentúa en los últimos años, especialmente con la legislación de prevención de blanqueo de capitales”. De Mota Salvador, Juan. “Constancia de medios de pago en escrituras”, en Gómez-Ferrer Sapiña, Rafael (Coord.), Op. cit., p. 90. 26 La parte considerativa del Decreto Supremo 006-2013-JUS señala: “el presente Decreto Supremo determina la necesidad de generar mecanismos para conseguir mayor seguridad personal y jurídica a través de la limitación del uso de dinero en efectivo en las transacciones y operaciones contractuales, económicas u otras que se realicen en los oficios notariales, supliéndolas con otras formas o medios de pago”. 25 Tecnología y seguridad jurídica en las modificaciones recientes de la ley... • Lugar, fecha y nombre del notario • Materia del documento • Los nombres de los intervinientes del documento protocolizado, pero con la atingencia de que ellos no comparecieron ante el notario • El número de fojas de que conste • Nombre del juez que ordena la protocolización y del secretario, con la mención de la resolución e indicación de encontrarse consentida o ejecutoriada, o la denominación de la entidad que lo solicita • Tratándose de la protocolización de laudos arbitrales, deberá requerirse la comparecencia del árbitro o uno de ellos designados por el tribunal arbitral para su identificación (novedad: Decreto Ley 1232). Por tanto, en este caso específico, el acta se convierte, en la práctica, en una escritura pública en la cual se produce la declaración ratificatoria de uno de los interesados, que no es otro que el árbitro. La modificatoria del Decreto Ley 1232 se origina en los casos de fraude inmobiliario llevado a cabo por medio de los laudos arbitrales. Otro tema será evaluar la pertinencia, o no, de la medida adoptada. Sobre los antecedentes de esta historia, cabe recordar que la flexibilización de la ley de arbitraje, con el fin de “promoverlo”, ha dado lugar a que las organizaciones delictivas se aprovechen de tal circunstancia, para lo cual se contó con la indolencia e inacción de los centros arbitrales —en algunos de los cuales hubo infiltrados—, del registro y del propio órgano jurisdiccional, que ha terminado por validar los fraudes.27 La modalidad delictiva se inicia con un convenio arbitral falso, que da lugar a un arbitraje amañado en el cual se discute la propiedad o la posesión de un bien inmueble. Ello concluye con el laudo obviamente favorable al falsario, que no tiene dificultades en inscribirse en el registro, gracias, además, a las normas reglamentarias sospechosas que le abrieron las puertas de par en par; por lo cual, de la noche a la mañana, un propietario con título inscrito terminaba despojado. Por supuesto, la trama continúa con la venta inmediata al “tercero de buena fe”, que en tal condición exigía la entrega del bien, por lo que el propietario, recién en este momento, se enteraba de que se había convertido en invasor de lo que es suyo. En este punto hay que reconocer varias causas. La ley de arbitraje, en su afán de ampliar su eficacia, permite que el árbitro ejecute por sí mismo el Véase Gonzáles Barrón, Gunther. “La falsificación: nuevo modo de adquirir la propiedad”, en Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 195-205. 27 267 G u n t h e r H e r n á n G o n z a l e s B a rr ó n 268 laudo, lo cual ha constituido una carta blanca para que pida la inscripción, aperciba al registrador y logre inscripciones claramente irregulares. Este un claro ejemplo de una ley privatista al extremo, que, además, ha sido interpretada en forma exagerada. En efecto, si bien es cierto que la norma autoriza la ejecución, ello debe entenderse en el sentido de que el árbitro sólo puede llevar a cabo los actos declarativos de ejecución con eficacia inter partes (por ejemplo: orden de cumplimiento, homologación de la ejecución voluntaria),28 pero no los actos de ejecución forzosa, propia o impropia, o que impongan obligaciones o deberes a los terceros, o que requieran el auxilio de la fuerza pública. El arbitraje presupone el sometimiento voluntario de dos partes a la decisión de un tercero. Entonces, ¿cómo va a ser posible que una institución estatal, como el registro público, se sienta vinculada a ejecutar un laudo entre dos particulares? El arbitraje no pasa de ser un contrato, y un contrato sólo tiene eficacia entre sus partes, pero no frente a los terceros extraños. Por tanto, el laudo no los obliga, y ni siquiera tiene carácter de instrumento público (cuya fecha se opone a terceros). Así, imperativamente se requiere que el laudo pase por un proceso de ejecución judicial previo a la inscripción, pues se considera un “acto de ejecución impropio”.29 Por tal motivo, el órgano judicial no puede desentenderse del arbitraje cuando, por mandato de la Constitución, el juez tiene la obligación de velar por la tutela de los derechos y resguardar el debido proceso, el derecho de defensa de la parte ejecutada y la pluralidad de instancias. En suma, el gran responsable de un arbitraje omnipresente, sin límites, facilitador del fraude inmobiliario, no es otro que el diseño legal-institucional que facilita a ciertos árbitros que decidan cualquier cosa, hasta el robo de lo ajeno en forma impune, así como el propio registro, cuyas normas reglamentarias, sin sustento alguno, han permitido que los laudos puedan inscribirse sin problemas, para el beneplácito de los falsarios. El Poder Ejecutivo tenía la posibilidad de enfrentar decididamente el tema. Lamentablemente, el Decreto Ley 1232 no presenta soluciones a las múltiples causas. En efecto, la reforma persigue que el notario certifique la identidad del árbitro que emitió la decisión, sin considerar que nunca se han presentado 28 “Los árbitros tienen competencia para administrar el proceso de ejecución, pero carecen del poder de ejecución, para lo cual derivaban a la jurisdicción los mandatos de ejecución ya dictados en sede arbitral”. Ledesma Narvaéz, Marianella. Jurisdicción y Arbitraje, pucp, Lima 2009, p. 199. 29 Tal vez puedan excluirse de esta conclusión los casos en que el propio Estado, como tal, se ha sometido al arbitraje, especialmente en el ámbito de protección de inversiones, por lo que sus órganos se encontrarían obligados al cumplimiento. Tecnología y seguridad jurídica en las modificaciones recientes de la ley... problemas en ese punto. Es decir, el remedio no tiene relación alguna con la enfermedad. Por el contrario, la nueva ley debió atacar el secreto con el que actúan los árbitros, la impunidad de la que gozan sin importar el sentido de las decisiones, la dificultad para impugnar el laudo y la posibilidad de afectar a terceros ajenos al arbitraje, sin que nadie haga o diga algo. Sin duda, el lobby arbitral ha realizado un buen trabajo para lograr que la reforma legal sea edulcorada hasta el grado de que no surta efecto alguno, por lo que el drama de los propietarios, en este ámbito, sigue sin respuesta.30 7. Traslados de los instrumentos protocolares Los traslados son copias certificadas de los instrumentos protocolares que el notario ha autorizado en el ejercicio de su función. Si tenemos en cuenta que la escritura pública original queda definitivamente incorporada al protocolo notarial, entonces se hace necesaria su reproducción literal autenticada, a efecto de que los interesados puedan hacer valer sus derechos con un documento que tenga el mismo valor jurídico que el original. Este es uno de los principios del notariado latino: las copias autenticadas tienen idéntico valor probatorio que la escritura, con el fin de invocarlas en sede judicial o extrajudicial. Los traslados reconocidos por la ley son el testimonio, los partes y la boleta. La práctica de extender “copias simples” no está sustentada en norma alguna, por lo que, en la actualidad, existe la propensión de rechazar tal uso. En todo caso, las copias simples carecen de valor probatorio. El testimonio contiene la transcripción íntegra del instrumento protocolar, con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de la fecha y foja donde corre la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con sello, signo y firma, con la mención de la fecha en que se expide (artículo 83 ln). Este traslado también puede emitirse en formato 30 No cabe reducir el problema, como hacen algunos árbitros en defensa de sí mismos, al hecho de “meter presos a los delincuentes”, pues según el análisis costo-beneficio, al cual, curiosamente, algunos de esos defensores son tan adeptos, la persona queda incentivada a cometer delitos cuando el beneficio es extraordinario, y el costo, mínimo, como ocurre en los casos del fraude inmobiliario. Por tanto, la justicia penal no es suficiente para atajar el problema, pues ello no le devuelve a los propietarios sus viviendas robadas. En realidad, lo que se necesita son medidas preventivas para que la propiedad sea realmente inviolable, como dice el artículo 70 constitucional, lo cual exige evitar la inscripción de los despojos, mediante la adecuada publicidad de los procesos arbitrales y los laudos, la imposibilidad de inscribir en agravio de terceros, el control judicial de las ejecuciones, la impertinencia de los laudos para lograr la posesión cuando haya oposición de tercero, así como la responsabilidad penal cuando el árbitro emita decisión insustentable, según la ley, o invocando hechos falsos. Es curioso que los árbitros pretendan defender su fuero mediante la cláusula constitucional que los considera “jurisdicción”, pero sólo aceptan los beneficios, no las cargas (escrutinio público, imparcialidad absoluta y estricta, responsabilidades). Un típico ejemplo de ley del embudo. 269 G u n t h e r H e r n á n G o n z a l e s B a rr ó n 270 digital cuando se cumpla la ley de la materia (artículo 86 ln, modificado por Decreto Ley 1232). El parte es también una transcripción íntegra del instrumento protocolar, pero con la particularidad de que va dirigido al registro para su inscripción. Aquí también el notario da fe de la identidad con la matriz, la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas, expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que se le expide (artículo 85, primer párrafo, ln). Cuando se trata de formato papel, el Decreto Ley 1232 agrega un último párrafo en el artículo 85: “el parte debe constar en papel notarial de seguridad que incorpore características especiales que eviten la falsificación o alteración de su contenido”. Aún se desconoce cómo esto podrá cumplirse, en tanto el único papel con características de infalsificable es el de los billetes que sirven como papel moneda, que se produce en una fábrica especial ubicada en la ciudad de Londres. En tal caso, el alto costo del papel se compensa con la inmensa cantidad de billetes que circulan en la economía; pero eso no sucede con los partes notariales. Por lo demás, parece curioso que se dé más importancia al papel, que sería inmodificable, antes que a la firma del notario, que sería falsificable. En todo caso, la norma ha quedado en suspenso hasta el 1 de abril de 2016, pero su efectividad no parece asegurada, desde que el tipo de papel lo determinan los propios notarios mediante la Junta de Decanos.31 Por último, la boleta es un resumen del instrumento protocolar, o la transcripción de las cláusulas o términos que el interesado solicita, con la designación de los otorgantes, naturaleza del acto jurídico, fecha y foja donde corre, y la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes, con la respectiva autorización por el notario, rubricado en cada una de sus fojas, expedida con sello y firma, con la mención de la fecha en que se expide. El notario, cuando lo considere necesario, agregará cualquier referencia que dé sentido o complete la transcripción solicitada (artículo 84 ln). Este traslado también puede emitirse en formato digital cuando se cumpla la ley de la materia (artículo 86 ln, modificado por Decreto Ley 1232). La antigua ley del notariado (de 1911) señalaba la obligación de numerar los testimonios que se iban entregando, lo cual exigía que el notario hiciera las atestaciones respectivas en la escritura matriz respecto a cada testimonio 31 14 DCTF-LN, incorporada por el Decreto Ley 1232: “El papel notarial de seguridad para la expedición del parte, a que se refiere el artículo 85º de la presente ley, deberá ser de uso uniforme a nivel nacional y de aplicación a partir del 1 de abril de 2016. La Junta de Decanos del Colegios [sic] de Notarios del Perú determinará las características especiales del papel notarial de seguridad y demás acciones necesarias destinadas a su implementación”. Tecnología y seguridad jurídica en las modificaciones recientes de la ley... expedido. Esta formalidad no se mantiene en la nueva ley, y esta solución debe juzgarse favorablemente, pues la indicación del número de testimonio resultaba superflua y sin ningún fundamento. La antigua obligación se explica en los ordenamientos jurídicos en donde el protocolo es secreto, y los terceros sólo pueden acceder a un traslado cuando tengan un específico interés para consultarlo; por lo tanto, es necesario llevar un control riguroso respecto a los testimonios expedidos, el nombre del solicitante y el interés justificativo para ello. Sin embargo, tal formalismo resulta superfluo cuando el protocolo es de libre acceso, como en nuestro caso. Los traslados notariales (testimonio, boleta, parte) pueden expedirse, a elección discrecional del notario, a través de manuscrito, mecanografiado, copia fotostática o por cualquier medio idóneo de reproducción (artículo 86, primer párrafo, ln). Queda en duda si el interesado puede exigir alguno de los mecanismos de reproducción, pero la opinión más aceptable es la afirmativa, pues el traslado es pagado por el usuario, y lo lógico es que él pueda exigir el medio. El Decreto Ley 1232 ha introducido el siguiente párrafo: “Los testimonios, las boletas y los partes expedidos […] en el caso de remitirse en formato digital, deberán, además, cumplir con las condiciones y requisitos de la ley de la materia”. Esto significa que deberán aplicarse las seguridades propias de la normativa de firma digital. Esta fórmula tiene el propósito de validar los traslados digitales presentados en el registro para la inscripción de actos y contratos, con lo cual se evita la remisión informática de los partes y la posterior regularización con papel firmado y sellado, en tanto la versión digital del traslado carecía de base legal. Es bueno mencionar que el instrumento protocolar consta en soporte papel con firma manuscrita o autógrafa, pero los distintos traslados (copias) pueden extenderse en soporte electrónico, por lo que constituyen documentos electrónicos,32 los cuales, en principio, sólo tienen carácter privado y carecen de certeza. Sin embargo, los traslados notariales son instrumentos públicos, por lo que se necesita dotarles de autenticidad.33 Así, tratándose del soporte Los documentos electrónicos tienen dos características: “1) están plasmados en un alfabeto técnico y preciso, capaz de describir la realidad, y 2) están representados en una superficie física (magnética o digital). Por consiguiente, ello nos debe llevar a concluir que todos los documentos electrónicos son documentos escritos si bien el lenguaje empleado en dicha escritura no es un lenguaje humano, sino informático (código binario) y los instrumentos gráficos no son la pluma o el bolígrafo sino el teclado o la pantalla del ordenador”. Ortega Díaz, Juan Francisco. Contratación, notarios y firma electrónica, Universidad de Los Andes-Temis, Bogotá, 2010, p. 67. 33 “Tradicionalmente, en una cultura jurídica apegada al papel, la firma manuscrita ha gozado de una reputación y de un prestigio extraordinarios. La fiabilidad absoluta, que tradicionalmente se liga a la firma manuscrita, no tiene parangón con otros tipos de firma realizados con el concurso de medios técnicos, que persiguen el cumplimiento de los mismos fines pero con mayor grado de seguridad y de fiabilidad. No en vano, la firma manuscrita tradicional presenta riesgos obvios que son minimizados por ese aprecio social”. Ibidem, pp. 84-85. 32 271 G u n t h e r H e r n á n G o n z a l e s B a rr ó n virtual, se necesita la certificación de la firma digital, que requiere de entidades certificadoras que se basan de claves privadas y claves públicas.34 La Ley 27269, modificada por la Ley 27310, y reglamentada por el Decreto Supremo 052-2008-PCM, regula la firma y certificados digitales;35 mientras el Decreto Ley 681 establece normas que regulan el uso de tecnologías avanzadas en materias de documentos e información. 272 34 El sistema opera de la siguiente forma: “mediante el uso de las dos claves, el emisor de un mensaje aplicará al mismo su clave privada emitiendo el mensaje cifrado a su destinatario que, al recibirlo, aplicará sobre él la clave pública del emisor, desencriptando el texto y haciéndolo legible. Así, al tornar legible un mensaje aplicando el destinatario la clave pública del emisor, el receptor del mensaje se beneficia de las funciones que cumple la criptografía asimétrica: 1. El emisor queda perfectamente identificado (identificación). 2. Obtiene la seguridad de que el mensaje fue emitido y firmado por el poseedor de la clave privada que corresponde a la clave pública (autenticación). 3. Obtiene seguridad de que el mensaje no ha sido alterado, pues de haberlo sido, el mensaje hubiera resultado ilegible (integridad). 4. Desaparece la posibilidad de que el emisor niegue la autoría de la firma, pues si es posible desencriptar el mensaje mediante la clave pública, es evidente, muy fácilmente demostrable, que el mensaje fue firmado mediante la clave privada que únicamente posee el emisor (no repudio). 5. Tanto el emisor como el receptor obtienen un altísimo grado de confidencialidad, sin necesidad de intercambiar claves con anterioridad. Esto es especialmente importante en canales de comunicación inseguros, como internet, y, en general, en todas las redes telemáticas abiertas (confidencialidad). Al firmar un documento electrónico mediante criptosistema asimétrico, tanto el emisor como el receptor tendrán la seguridad de que sólo ellos podrán conocer el contenido del mensaje”. Ibidem, pp. 99-100. 35 Artículo 1, Ley 27269: “La presente Ley tiene por objeto regular la utilización de la firma electrónica otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita u otra análoga que conlleve manifestación de voluntad. Entiéndase por firma electrónica a cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una finca manuscrita”. Artículo 2, Ley 27269: “La presente ley se aplica a aquellas firmas electrónicas que, puestas sobre un mensaje de datos o añadidas o asociadas lógicamente a los mismos, pueden vincular e identificar al firmante, así como garantizar la autenticación e integridad de los documentos electrónicos”. Artículo 3, Ley 27269: “La firma digital es aquella firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único; asociadas una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí, de tal forma que las personas que conocen la clave pública no puedan derivar de ella la clave privada”. Artículo 4, Decreto Supremo 052-2008-PCM: “Los documentos electrónicos firmados digitalmente dentro del marco de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica deberán ser admitidos como prueba en los procesos judiciales y/o procedimientos administrativos, siempre y cuando la firma digital haya sido realizada utilizando un certificado emitido por una Entidad de Certificación acreditada en cooperación con una Entidad de Registro o Verificación acreditada, salvo que se tratara de la misma entidad con ambas calidades y con la correspondiente acreditación para brindar ambos servicios, asimismo deberá haberse aplicado un software de firmas digitales acreditado ante la Autoridad Administrativa Competente. Esto incluye la posibilidad de que a voluntad de las partes pueda haberse utilizado un servicio de intermediación digital. La firma digital generada en el marco de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica garantiza el no repudio del documento electrónico original. Esta garantía no se extiende a los documentos individuales que conforman un documento compuesto, a menos que cada documento individual sea firmado digitalmente. La comprobación de la validez de un documento firmado digitalmente se realiza en un ambiente electrónico aplicando el software de verificación de la firma digital. En caso de controversias sobre la validez de la firma digital, el juez podrá solicitar a la autoridad administrativa competente el nombramiento de un perito especializado en firmas digitales, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 252º, 264º y 268º del Código Procesal Civil. Si el documento firmado digitalmente se ha convertido en una microforma o microarchivo, el notario o fedatario con diploma de idoneidad técnica vigente cumplirá con las normas del Decreto Legislativo N° 681 y cuidará de cumplir aquellas normas pertinentes de la ley y de este reglamento”. Tecnología y seguridad jurídica en las modificaciones recientes de la ley... Por último, si el instrumento protocolar no está suscrito por todos los comparecientes, el notario tiene prohibido expedir traslados. Es obvio que mientras no se completen todas las firmas del instrumento, este se encuentra incompleto; como tal, carece de eficacia jurídica. En tal caso, el notario podrá expedir una certificación especial en la cual se deje constancia de que el instrumento ha sido extendido, pero que no ha sido suscrito (artículo 90 ln). 8. Conclusiones El Decreto Ley 1232 tiene problemas formales, pues la ley de delegación del Congreso al Poder Ejecutivo no contemplaba las facultades de modificación de la ley del notariado. Sin embargo, haciendo la salvedad de esta cuestión, que deberá resolver el propio Congreso, el hecho concreto es que la reforma normativa emprendida es positiva, en tanto la escritura pública queda fortalecida con los deberes impuestos al notario, especialmente en orden a la identificación de las personas, con la consiguiente responsabilidad por la inobservancia. Es de esperar, por tanto, que los órganos de control del notariado asuman sus obligaciones con rigurosidad. No obstante, el Decreto Ley 1232 se equivoca en cuanto olvida enfrentar los fraudes producidos desde el registro y desde el arbitraje, por lo que aún subsisten vastos sectores de inseguridad en el tráfico jurídico. 273 el recurso de casación penal (nuevos enfoques) R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o i x , n o . 3 6 j u l i o - d i c i e m b r e d e 2 0 15 , pp 2 7 5 - 3 0 1. Nueve años de biometría en el Perú: La fe de identificación en la encrucijada* Nine years of Biometrics in Peru: The Fate of Identification at the crossroads Juan Carlos Peralta Castellano** resumen abstract En la presente investigación se analizan multidisciplinariamente los sistemas de identificación biométrica y su papel en la identificación de las personas, examinando tanto sus principios y origen científico como sus cualidades y limitaciones. Para el efecto, paralelamente se estudiará la constitucionalidad y efectos de las normas que sucesivamente se han ido aprobando en el Perú sobre la obligatoriedad bajo sanción de la consulta biométrica por los notarios, que en la práctica determina la preponderancia del resultado de un test automatizado sobre la fe de identificación notarial. Por último, y tomando como marco teórico las más recientes investigaciones especializadas en el campo de la identificación biométrica, en las cuales se advierte del peligro de la atribución de infalibilidad a sistemas de identificación automatizados, se concluye sobre las consecuencias que para la función notarial y la seguridad jurídica depararía esta atribución por parte de los órganos de control y autoridades peruanas. The investigation of this research paper analyses multidisciplinary biometric identification systems and their role in the identification of persons examining both principles and scientific origin, with their qualities and limitations. In parallel it also examines the constitutionality and effect of regulations that have been adopted in succession in Peru on the obligation under sanction of biometric consultation by the notaries. In practice, this determines the preponderance of the result of an automated test on the validity of the notarized certificate. Finally, and taking as a theoretical framework the most recent research specialized in the field of biometric identification, the danger of the attribution of infallibility to systems of automated identification is warned. The paper concludes with the consequences of this attribution applied by supervisory bodies and the Peruvian authorities for the notarial function and legal security. palabras clave: Biometría, identidad, fe de key words: Biometrics, Identity, knowledge certificate, identity certificate, notary, Kelsen’s normative hierarchy. conocimiento, fe de identidad, notario, jerarquía normativa de Kelsen. * Recibido: 30 de enero de 2015. Aprobado: 10 de marzo de 2015. ** Notario en la Ciudad de Lima y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Perú. ([email protected]) 275 Juan Carlos Peralta Castellano sumario 1. Introducción 2. Vučetić’s Anatomy: la biometría al servicio de la ley 3. La biometría en el Perú 4. La fe de identificación, el notario y la biometría 5. Kelsen upside down: la Directiva 44-2013-JUS/CN 6. A modo de conclusión 7. Adenda 1. Introducción 276 Para efectos de este trabajo, tomaremos la definición de Sherman: se entiende como biometría a “la medición y análisis de características físicas o de comportamiento únicas (como las huellas dactilares o los patrones de voz) especialmente como medios para verificar la identidad personal”.1 Si bien la biometría tiene un origen y una base científica, no es en sí una ciencia, sino una técnica de medición. Analiza o mide una característica física o de comportamiento considerada única; es decir, de la cual se haya comprobado científicamente que no se repite en ningún otro ser humano, ni siquiera en los gemelos idénticos: desde las huellas dactilares, el iris del ojo y el rostro, hasta la disposición de las venas de los dedos, la voz y el aliento. Para que una característica humana pueda ser aceptada para efectos biométricos, debe reunir ciertos requisitos:2 universalidad, todos los seres humanos deben tenerla, por ejemplo el iris en los ojos o las huellas dactilares (exceptuando casos muy particulares de mutilación); peculiaridad (distinctiveness), es decir, una cualidad específica, no debe haber dos personas con muestras iguales; performance, es decir, debe ser invariable en un determinado período de tiempo, si bien las huellas dactilares sufren muy leves cambios y con la edad pueden hasta deteriorarse, es claro que sus características distintivas, las que permiten diferenciarlo de cualquier otra impresión dactilar humana, se mantienen a lo largo de la vida. Por último, debe ser coleccionable [collectability], es decir, que las muestras puedan ser tomadas de las personas de una manera al menos tolerablemente invasiva. 1 Sherman, Darcie. Biometric Technology: The Impact on Privacy, en: Comparative Research in Law and Political Economy, Universidad de York, Reino Unido, 2004, p. 2. 2 Prasanalakshmi, Balaji y Kannammal, Sampathkumar. Biometric Methods - A Secure Survey, Bharathidasan University, India, 2008, p. 1. N u e v e a ñ o s d e B i o m e t r í a e n e l P e r ú : L a f e d e i d e n t i f i c a c i ó n e n l a e n cr u c i j a d a La razón de esta medición y análisis es poder diferenciar a una persona de las demás. Esta diferenciación puede requerirse por diversos motivos; el principal —y sobre el que trata la presente investigación— es establecer la identidad de esa persona. 2. Vučetić’s Anatomy: la biometría al servicio de la ley Desde tiempos inmemoriales, el hombre ya tenía la idea de que las impresiones dactilares eran únicas. Inclusive, los escribas de Persia y Babilonia “firmaban” sus tablillas de barro grabando al final sus impresiones dactilares. Faltaba el estudio científico que demostrase esta unicidad. Cuando, en 1892, el antropólogo argentino nacido en Croacia, Iván Vučetić —luego castellanizado como Juan Vucetich— investigaba el cruel homicidio de dos niños por sendos cortes en la garganta, tuvo la oportunidad de poner en práctica sus teorías y estudios respecto a la unicidad de las impresiones dactilares humanas. En la investigación efectuada por la policía de La Plata se obtuvo, en un lugar de la escena del crimen accesible sólo para el asesino, la impresión dactilar en sangre del pulgar derecho de una persona. Con ayuda de Vucetich se pudo establecer que esta impresión dactilar pertenecía nada menos que a la madre de los niños, quien resultó ser la asesina. Así, Francisca Rojas se convirtió en la primera persona en el mundo en ser condenada a partir de la evidencia de sus huellas dactilares. Gracias a esta experiencia criminológica, Vucetich presentó dos trabajos en congresos médicos mundiales: Instrucciones generales para el sistema antropométrico e impresiones digitales (1894) y Dactiloscopía comparada (1904), en los cuales demostró científicamente que no existen dos seres humanos —así fuesen gemelos idénticos— con huellas dactilares idénticas, y creó el sistema de clasificación con lo que llamó arcos, presillas internas, presillas externas y verticilios. Estos trabajos le valieron premios y distinciones en todo el mundo. Aún ahora, con las investigaciones que han enriquecido el conocimiento sobre el tema durante más de un siglo, la identificación de impresiones dactilares y el mismo sistema automatizado afis sigue basándose en los rasgos y clasificación creadas por Vucetich. Durante siglos, el hombre había buscado un método suficientemente fiable de identificación de las personas con base en sus rasgos. Muchos métodos anteriores, como el de Alphonse Bertillon y su llamado portrait parlé (el registro de las medidas de diversas partes del cuerpo) habían fracasado. Ahora, por primera vez, se tenía la herramienta correcta. Ya en los años sesenta, el fbi estadounidense, la Police de Francia y la Policía Nacional Japonesa iniciaron simultáneamente procesos para desarrollar 277 Juan Carlos Peralta Castellano 278 algoritmos que permitieran la creación de un sistema automatizado de identificación de impresiones dactilares, en el cual una computadora pudiese asistir —y de ser posible reemplazar— los procesos de clasificación, búsqueda y comparación (match) de las cartillas de impresiones dactilares de delincuentes e investigados que estaban en poder de la policía. Se preveía que con el incremento de la población se haría inviable, con el tiempo, la comparación manual que hasta entonces tenía que efectuarse. Entre 1969 y 1979, el fbi, con la colaboración de empresas privadas, desarrolló los primeros algoritmos informáticos de tomas de muestras y comparación. Procesó y comparó —con la limitación de las computadoras de la época— 15 millones de impresiones dactilares de delincuentes que obraban en los registros policiales.3 El programa resultante fue denominado afis, por las siglas en inglés de Sistema Automático de Identificación de Impresiones Dactilares (Automated Fingerprint Identification System). Al inicio, fue comercializado a nivel del sector privado, hasta que poco a poco los departamentos de policía empezaron a adquirirlos. En 1983 se crearon, en la Policía de San Francisco, las unidades csi, Crime Scene Investigations, y se normó la obligatoriedad de que la policía notificase a su central si alguna escena de crimen podía implicar la posibilidad de impresiones dactilares en ella. Para 1984, el rango de identificación de delincuentes en escenas del crimen se había triplicado, y en 1988 la tasa de robos había bajado 26%. Desde 1999, se integraron las bases de datos en el sistema afis estadounidense, con los datos de 64 millones de personas en total. El proceso se podría resumir de la siguiente manera: se toma una imagen de la huella dactilar, mediante su impresión en tinta o tomada directamente con un escáner digital. Para obtener la huella dactilar basta con poner el dedo sobre el escáner unos segundos. Los sistemas más avanzados, para impedir que se utilice un dedo falso o cortado, pueden verificar la existencia de fluido sanguíneo en el dedo o la correcta alineación de los surcos de la huella.4 El sistema convierte la imagen obtenida en una imagen puramente a blanco y negro, eliminando los grises para hacer una imagen más precisa; se le llama eliminar el ruido. Gracias a esta mejora de la imagen, pueden ubicarse las características particulares de la huella dactilar, llamados minutiae: verticilios, arcos, presillas, patrones de crestas y surcos. Esta información obtenida a partir de la imagen es procesada, y las minutiae son mapeadas, es decir, ubicadas con precisión en el mapa de la huella dactilar. Para que el proceso pueda hacerse Moses, Kenneth R. Automated Fingerprint Identification System, en National Institute of Justice, Fingerprint Sourcebook, Estados Unidos de América, 2011. 4 Prasanalakshmi, Balaji y Kannammal, Sampathkumar. Biometric Methods - A Secure Survey, Bharathidasan University, India, 2008. 3 N u e v e a ñ o s d e B i o m e t r í a e n e l P e r ú : L a f e d e i d e n t i f i c a c i ó n e n l a e n cr u c i j a d a más corto, este mapa de características únicas es convertido —podríamos decir “traducido”—, a través de muy complicados algoritmos,5 a una serie de caracteres alfanuméricos. Esta serie de caracteres contiene todas y cada una de las características peculiares de una huella dactilar determinada. El sistema, al momento de comparar una impresión dactilar con la imagen que se encuentra en su base de datos, ya no compara dos imágenes. Compara, en cambio, una serie de caracteres con otra. Esto es, justamente, lo que permite a los sistemas actuales comparar un millón de huellas dactilares en un minuto. Es un sistema de una apreciable precisión, pues compara una característica biométrica estable, como las huellas dactilares, y permite agregar a la base de datos múltiples dedos para hacer aún más exacta la investigación. El Perú, como veremos más adelante, está pasando de la identificación bi-dactilar (dedos índice derecho e izquierdo) a la mucho más confiable decadactilar (los diez dedos de la mano), merced al dni electrónico. Actualmente, los sistemas de verificación de identidad de las autoridades migratorias estadounidense (ins) y del Acuerdo Schengen europeo (sis por Schengen Information System) utilizan la identificación decadactilar. La precisión del sistema dependerá de la claridad de las imágenes, del grado de correspondencia en la comparación de la muestra obtenida con la imagen existente en la base de datos y del algoritmo utilizado. Existe una serie de algoritmos informáticos que paralelamente se pueden utilizar, dependiendo del programa, para asegurar una mayor exactitud en la detección. Algunos, llamados de detección, que pueden detectar si lo que se está insertando es un dedo real o falso; los de captura automática, que pueden captar varias imágenes de la huella a alta velocidad y, al mismo tiempo, escogen cuál de ellas es la mejor para la detección; los de detección de vitalidad detectan si el dedo corresponde a un ser vivo y no está, por ejemplo, cortado del resto del cuerpo;6 los de compresión de imagen de datos, que reducen el espacio de las huellas en disco; los de proceso, que mejoran las imágenes obtenidas; los de comparación, que se encargan de comparar una huella dactilar con otra; y los algoritmos llamados criptográficos, que establecen comunicaciones seguras entre la terminal donde se toma la muestra y la base de datos donde se efectuará la comparación. La explicación de los algoritmos y fórmulas matemáticas utilizados excede obviamente el objetivo del presente ensayo, pero puede verse extensamente en: Chen, Cheng-Jen y Veldhuis, R. N. J. Biometric Binary String Generation with Detection Rate Optimized Bit Allocation, Universidad de Twente, Países Bajos. 2008. 6 Un caso muy famoso de fraude al seguro en el Perú fue el caso de una familia que en los años noventa ocultó la muerte de un familiar. Le cortó el dedo al cadáver y lo utilizó sistemáticamente para fingir su supervivencia imprimiendo la huella dactilar en formularios físicos. Fue antes de la época de identificación biométrica, pero se han dado casos en la jurisprudencia mundial de utilización de dedos cortados en escáneres de identificación. 5 279 Juan Carlos Peralta Castellano Por último —y esto se verá con más detalle en los subcapítulos sobre la experiencia biométrica notarial peruana—, existen desventajas en este sistema. La precisión de la identificación biométrica afis, con todos sus logros, aún dista de ser perfecta. Existen falsos negativos y falsos positivos en rangos variables según los algoritmos utilizados, pero se puede establecer un promedio de precisión de 70 a 80%.7 Inversamente, existen las posibilidades de perder una identificación, aunque el equivalente esté en la base de datos, de 25%.8 Entre las principales causas está la calidad, estado o limpieza del escáner con el que se toma la muestra por comparar en la base de datos; o la mala calidad de las huellas dactilares de la persona, sea por su avanzada edad, por padecer de alguna enfermedad en la piel o porque la persona acostumbra manipular determinados químicos que van invariablemente borrando la impresión dactilar. 3. La biometría en el Perú 280 El autor de esta investigación, entonces registrador de la propiedad, participó en el primer proyecto a gran escala en utilizar la biometría: la modernización de los registros públicos de 1996. El sistema registral peruano había ya pasado, desde los años setenta, del sistema de inscripción manual en tomos a la inscripción en fichas físicas de cartulina, las cuales estaban ordenadas por rubros (a modo de ejemplo, en el registro de predios los rubros eran: descripción del predio: numeración, áreas, linderos, declaraciones de construcción; transferencias de propiedad; cargas y gravámenes; y anotaciones del registro personal como podían ser divorcios o interdicción), a diferencia de los tomos en los cuales había que escribir los asientos uno a continuación de otro, sin distinción de rubros. En 1996, la recién creada Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, Sunarp, con apoyo del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, pnud, procedió al escaneo en imagen digital de todos los tomos y fichas existentes en todos sus registros, ordenando, en una tarea sin precedentes, estas imágenes digitales en programas que podrían efectuar la búsqueda por rubros, y, al mismo tiempo, se definía cómo se iba a inscribir digitalmente de entonces en adelante. La partida registral sería, a partir de entonces, electrónica, a las cuales se sumarían las imágenes ya escaneadas. Por lo tanto, los nuevos asientos se inscribirían electrónicamente y no en físico. 7 8 Moses, Kenneth. Op. cit., p. 11. Ibidem. N u e v e a ñ o s d e B i o m e t r í a e n e l P e r ú : L a f e d e i d e n t i f i c a c i ó n e n l a e n cr u c i j a d a Al momento de definir el proyecto, debía decidirse cuál sería la manera idealmente segura de identificar electrónicamente al registrador para esta inscripción digital; en otras palabras, cuál de los métodos existentes de firma digital se utilizaría. Se evaluaron pares de claves secretas, la tarjeta electrónica con chip y clave, entre otras opciones. La Sunarp decidió que la identificación biométrica por impresión dactilar mediante un escáner sería la manera más segura de confirmar la identidad del registrador y de su voluntad indubitable de inscribir el título. En la primera reunión que el cuerpo de registradores tuvimos con las autoridades de la Superintendencia, uno de los presentes manifestó su preocupación sobre el riesgo de que una banda de delincuentes secuestrase a un registrador para cortarle el dedo y con ello proceder a inscribir títulos a diestra y siniestra. Jamás pasó algo así y su observación no fue tomada muy en serio; pero más allá de la anécdota, su preocupación sí ha sido objeto de estudio por parte de los fabricantes de escáneres y de sistemas de seguridad. Actualmente, hay modelos que no sólo verifican la huella dactilar, sino que haya flujo de sangre en el dedo para confirmar que se trate efectivamente de la extremidad de un ser vivo. Se tomaron mediante escáneres las muestras de las impresiones dactilares de los dedos índices derecho e izquierdo de los registradores, y se instalaron en cada una de las secciones registrales, tanto para registradores como asistentes registrales, terminales de computadoras con pantallas de 28 pulgadas —a fin de revisar el íntegro de la partida de un solo vistazo y con la suficiente resolución y claridad— conectadas. En el caso de los registradores, a escáneres a través de los cuales, al momento de decidir la inscripción de un título, el registrador pondría su dedo índice derecho sobre el lector, conectado al sistema de inscripción registral (sir) y efectuaría la comparación biométrica uno-a-uno. Es decir, compararía la huella dactilar puesta por el registrador en el momento de la inscripción con la existente en su base de datos, con el fin de identificarlo plenamente. No se escatimó en la calidad de las terminales de computadora ni en la de los escáneres. En un primer momento se requirieron varias recalibraciones, tanto en los algoritmos del programa como en la resolución de las imágenes de las huellas, pues al inicio hubo un porcentaje importante de falsos negativos en los cuales el sistema no reconocía la huella como la del registrador. En aquella época, el sistema de identificación peruano aún no contaba con la información dactilar informatizada de sus ciudadanos; por tanto, el sistema de identificación biométrica de los registros públicos, como ahora, era un sistema de identificación interno y exclusivo. El sistema de inscripción, brevemente descrito, era así: el título (el parte de una escritura pública de compraventa inmobiliaria enviado por una notaría, 281 Juan Carlos Peralta Castellano 282 por ejemplo) era recibido en físico por el asistente registral, quien revisaba en la pantalla la partida electrónica con sus antecedentes ya escaneados en imagen digital, con el fin de proteger los principios registrales (prioridad, tracto sucesivo, y demás). En caso de decidir que correspondía la inscripción del título, redactaba en la computadora el proyecto del asiento registral que se agregaría a la partida electrónica. Luego, pasaba electrónicamente su trabajo a la terminal del registrador para su calificación final. El registrador recibía el trabajo del técnico y procedía a efectuar la calificación del título. Podía no coincidir con la decisión del asistente y considerar que, en vez de inscribir, debía observarse el título o que sí correspondía la inscripción, pero el asiento debía estar redactado de otra forma. En tal caso, podía devolver electrónicamente el trabajo al asistente para su corrección, o corregirlo él mismo. En todo caso, si el registrador decidía inscribir, debía acceder al proyecto de asiento registral y proceder a firmarlo poniendo su dedo índice derecho en el escáner. Una vez que el sistema reconocía la huella dactilar como la del registrador, el asiento registral era firmado electrónicamente. Era automáticamente grabado en un archivo inalterable en discos ópticos worm9 en el servidor central y para indicar la culminación de este proceso, aparecía la imagen de la firma y el sello del registrador al final del asiento. Obviamente, esta imagen no es la firma, sólo la representa. La firma electrónica está en realidad constituida por los códigos internos que se agregan digitalmente a la imagen y que demuestran que en su momento el registrador aprobó con su impresión dactilar la inscripción. Desde entonces, el registro ha ido inscribiendo electrónicamente las partidas, pero siempre dentro de un sistema de identificación interno. Poco después, el sistema de identificación peruano llevaría a cabo un programa sin precedentes. Desde hacía ya muchas décadas, las impresiones dactilares que los ciudadanos peruanos registraban, al momento de inscribirse en su mayoría de edad, se archivaban en tarjetas físicas cuyos originales estaban en custodia del Jurado Nacional de Elecciones. Éste llevaba entonces la doble misión de organizar los procesos electorales y expedir el documento de identidad, entonces llamado libreta electoral, es decir, “documento que sirve para votar”. En 1995, como parte de la reestructuración y modernización del Estado peruano, se crea el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Reniec, como la entidad encargada de “organizar y mantener el registro único de identificación de las Siglas en inglés de Write Once - Read Many: “Escribir una vez - Leer varias veces”. Se trata de discos ópticos de alta seguridad que no permiten sobreescritura ni ningún tipo de alteración. El sistema las guarda en dos juegos, uno en uso de la Sunarp y el otro en bóvedas bancarias. 9 N u e v e a ñ o s d e B i o m e t r í a e n e l P e r ú : L a f e d e i d e n t i f i c a c i ó n e n l a e n cr u c i j a d a personas naturales e inscribir los hechos y actos relativos a su capacidad y estado civil”. Desde el inicio, se visualizó su futuro informatizado: “con tal fin desarrollarán técnicas y procedimientos automatizados que permitan un manejo integrado y eficaz de la información”.10 La Reniec toma el control de los archivos del Jurado Nacional de Elecciones y procede gradualmente a informatizarlos, pasando toda la información existente en fichas digitales que podían ser consultadas online por las autoridades y notarios. La antigua libreta electoral, documento inseguro, de cartulina con fotografías pegadas y burdos sellos fácilmente falsificables, cambió gradualmente, hasta su eliminación total en 2004, por el nuevo documento nacional de identidad. Para ello, los ciudadanos peruanos tuvieron que reinscribirse en las oficinas de la Reniec, actualizando sus fotografías, imprimiendo las huellas dactilares de los índices derecho e izquierdo11 en escáneres especiales y firmando en pads electrónicos. Existía inclusive el servicio sin costo del empadronamiento a domicilio para las personas que tuvieran dificultades de movimiento. Durante el período de la reinscripción, las fichas digitales de los ciudadanos que aún no habían actualizado sus datos aparecían con los espacios destinados a la firma, la huella dactilar y la foto en blanco. Se hicieron campañas para la reinscripción, o primera inscripción, de los peruanos que vivieran en tribus alejadas y aisladas de la Amazonia. Para el primer semestre del 2014, 98.3% de los peruanos se encuentran documentados. En el año 2006, es decir, diez años después de la experiencia registral, el Reniec, como institución encargada de la expedición de los documentos nacionales de identidad y que paralelamente centraliza los registros de nacimientos, matrimonios y defunciones a nivel nacional, adquirió el Sistema Automático de Identificación de Impresiones Dactilares, afis, desarrollado por la empresa Morpho. Esto con la finalidad primaria de detectar duplicidad de inscripciones, suplantaciones e identificaciones fraudulentas, así como, en un futuro, con la base de datos completa, identificar a personas cuya identidad se desconozca (llamados N.N.).12 Con esa herramienta, gradualmente empezó a procesar las impresiones dactilares obtenidas digitalmente en la reinscripción para el documento nacional de identidad. Dado que se tomaron los dedos índices derecho e izquierdo, el sistema de identificación biométrica peruano es bi-dactilar. Ley 26497 de Creación del Reniec. En caso de no tener alguno, o ninguno, de esos dedos, o en caso de tener estas huellas deterioradas, se tomaba la imagen de algún otro dedo que sirviese de muestra. 12 Reniec. Informe Técnico de Estandarización del Upgrade del afis, Lima, 2013. Disponible en: http://www.reniec.gob. pe/Transparencia/intranet/imagenes/noticias/comunicado/INFORME-TECNICO-RS-011-2013-SGEN.pdf 10 11 283 Juan Carlos Peralta Castellano Se dieron entonces las tres fases de la inscripción. La llamada matriculación, es decir, enrolar a todos los ciudadanos peruanos con la finalidad de inscribirlos y tomar sus datos tanto personales como biométricos; una vez tomados estos datos, el sistema podría efectuar comparaciones uno-a-uno, es decir, confirmar si una huella corresponde o no a una persona determinada, que es, como veremos, la comparación utilizada en los oficios notariales. Y, por último, la identificación 1:N, es decir, comparar una determinada huella con el íntegro de la base de datos, con el fin de averiguar a quién pertenece. Actualmente, con un costo de aproximadamente 16 millones de dólares,13 se está procediendo a la actualización del sistema afis del Reniec. El dni electrónico, que ha entrado en uso progresivo desde el 2014 (en una primera etapa es sólo para los jóvenes de 18 años que reciben su dni por primera vez y para los funcionarios del Estado con sus familias), implicará una identificación decadactilar, es decir, con el registro y la comparación de los diez dedos de las manos. A ésta, se agregarán los datos biométricos del rostro de la persona, a fin de poner en funcionamiento algoritmos para la identificación facial, lo cual implicará una mayor seguridad para reducir los falsos positivos y falsos negativos al momento de la identificación. Actualmente, la identificación del sistema afis del Reniec es utilizado por una gran cantidad de instituciones y empresas: desde los bancos, los cuales lo utilizan para verificar la identidad de los clientes que van a solicitar apertura de cuentas o duplicados de tarjeta, para evitar suplantaciones,14 hasta los juzgados. Por su parte, éstos han implementado, desde el 2008, que el control de asistencia obligatoria mensual a los juzgados, de las personas que cuentan con libertad condicional, ya no sea mediante la firma de un libro físico, sino mediante la lectura de las huellas dactilares en un escáner ubicado en el juzgado. En 2008, la biometría, el afis y la fe notarial cruzaron caminos, y la fe de identificación no volvió a ser la misma. 284 Véase Resolución Jefatural 293-2013-JNAC/RENIEC del 17 de setiembre del 2013. Un caso muy reciente de abril del 2014 es el de una joven que perdió su billetera con su dni original, el mismo que fue utilizado por delincuentes para tramitar y obtener en el banco un duplicado de su tarjeta de ahorros con el cual vaciaron sus cuentas. El Banco tuvo que asumir la pérdida por su negligencia, dado que la empleada que recibió el formulario de solicitud firmado y con la impresión dactilar del suplantador no se dio cuenta de que no se trataba de la titular, así se le haya presentado un dni auténtico. El Comercio. “La suplantaron en el banco y le robaron US $46.500”, en El Comercio Lima [En línea], 2014. Disponible en: http://elcomercio.pe/lima/ciudad/suplantaron-banco-y-le-robaron-46500-dolares-noticia-1723862. 13 14 N u e v e a ñ o s d e B i o m e t r í a e n e l P e r ú : L a f e d e i d e n t i f i c a c i ó n e n l a e n cr u c i j a d a 4. La fe de identificación, el notario y la biometría La primera ley del notariado en el Perú fue la Ley 1510 del 15 de diciembre de 1911. En su artículo 44 se establecía la preeminencia de la llamada fe de conocimiento sobre la fe de identificación: “La introducción debe expresarse: 6º La Fe de conocimiento de los otorgantes, de los testigos, de los intérpretes […]; 7º La comprobación de identidad de la persona por dos testigos, vecinos y conocidos, si el notario no tiene conocimiento anterior de alguno de los interesados”. Esta primera ley del notariado ponía el protagonismo en la llamada fe de conocimiento, que definiremos como la autoridad que la ley acuerda al notario para certificar la identidad de una persona que comparezca ante él. Es decir, se suponía, en el Perú de los años diez —con una población de aproximadamente seis millones de habitantes, mayoritariamente rural,15 y sin documentos nacionales de identidad— que el notario, en primer lugar, debía conocer previamente a los comparecientes. Es decir, saber quiénes eran, como actualmente conocemos a nuestros amigos o vecinos. Por eso, en los usos notariales de la época se agregaba la frase “Ante mí se presentó don Agapito Gonzáles, vecino de esta ciudad […] a quien conozco”. El hecho de que el notario no conociera a la persona era una excepción a la regla, en cuyo caso debía identificarla. Como los documentos nacionales de identidad tenían un uso muy limitado —la mujer desde 1955, cuando adquiriría por primera vez el derecho al voto—, la única manera que tenía el notario de identificar a una persona que no conocía era a través de testigos que manifestasen conocerlo y que corroborasen su identidad. Esta Ley 1510 tuvo una vida muy extensa: estuvo vigente más de ochenta años, en los cuales el Perú pasó de tener 6 a 30 millones de habitantes; la población pasó de ser mayoritariamente rural a urbana; los documentos de identidad comenzaron a ser de uso obligatorio, y las ciudades experimentaron un crecimiento exponencial.16 La ley se mantuvo en el día a día a través de las décadas gracias a los usos notariales (los notarios empezaron a exigir en la práctica necesariamente la libreta electoral) y a ciertas modificaciones posteriores, en ella o en leyes conexas. Hasta que en diciembre de 1992 se promulgó una nueva ley del notariado, el Decreto Ley 26002, en cuyo artículo 55 dispuso: “El notario dará fe de 15 Instituto Nacional de Estadística e Informática del Perú. Historia de los Censos en el Perú [En línea] Disponible en: http://censos.inei.gob.pe/censos2007/Documentos/Historia_Censos.pdf 16 Lima, por ejemplo, pasó de 300 000 habitantes en 1910 a 7 millones en 1992, y a cerca de 9 millones en 2014. 285 Juan Carlos Peralta Castellano 286 conocer a los comparecientes o de haberlos identificado. Cuando el notario lo juzgue conveniente exigirá al compareciente la intervención de testigos que garanticen su identidad. El notario que diere fe de identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad”. El Decreto Ley 26002, como se trasunta de su texto, aún mantiene el concepto de la fe de conocimiento, sólo que ahora lo pone al mismo nivel de la fe de identificación. El notario, entonces, podía declarar conocer al compareciente y con esa declaración éste estaba suficientemente identificado. O podía identificar al compareciente con sus documentos de identidad. El típico ejemplo eran los actos en los cuales la persona comparecía ante el notario y por diversos motivos (un desastre natural, un testamento in extremis donde el documento no podía ser encontrado, entre otros ejemplos) no tenía el documento de identidad, pero el notario lo conocía, sea por razón de amistad, por ser un cliente recurrente o por estar en su círculo profesional, académico o comercial. Entonces el notario, a través de la fe pública en él investida, garantizaba que quien comparecía ante él era la persona que decía ser. Para entonces, la fe de identificación era la total protagonista del quehacer notarial: a todos, incluyendo amigos, familiares y conocidos, ya se les exigía la entonces libreta electoral. Como este documento de cartulina, escrito a mano, en 1992 no tenía las medidas mínimas de seguridad —pues recién en 1995 progresivamente se difundía el uso del nuevo documento nacional de identidad— en la práctica se solicitaban documentos adicionales que sí las tuviesen: el pasaporte, el carné del seguro social o la licencia de conducir. La fe de conocimiento, ya entonces en el quehacer notarial, se había convertido en una excepción. En el año 2006, el Colegio de Notarios de Lima presentó ante sus miembros el resultado de un convenio firmado con el Reniec con el objeto de utilizar, para fines de identificación, el sistema afis en cada uno de los oficios notariales. La presentación del producto tuvo lugar en la misma sede del Colegio, donde se proporcionaron computadoras conectadas a escáneres electrónicos en las cuales cada uno de los notarios asistentes podría, a modo de prueba, verificar la identificación de su propia impresión dactilar a través de la identificación uno-a-uno, digitando su propio número de dni y poniendo su dedo índice derecho y así comprobar la exactitud de la identificación. Mi propia experiencia en aquel día podría calificarse de surrealista: el sistema me indicó que yo no era yo. Por lo tanto, podríamos estarnos encontrando con el argumento de una película de amnesia, intriga y acción de Liam Neeson, en la que debería buscar mi verdadera identidad subiéndome a un N u e v e a ñ o s d e B i o m e t r í a e n e l P e r ú : L a f e d e i d e n t i f i c a c i ó n e n l a e n cr u c i j a d a avión y enfrentarme a balazos con la mafia rusa; o, simplemente, a lo que en identificación biométrica se conoce como false rejection, un falso negativo. Algunos meses después, el Colegio de Notarios de Lima firmaba un convenio con la Reniec, al que posteriormente se unirían el resto de colegios notariales. El sistema empezó a ponerse en práctica como un importante apoyo a la capacidad del notario para identificar a las personas. Su utilización, entonces no normada, era facultativa y estaba librada al criterio del notario. Es de señalar que este servicio tiene un costo de aproximadamente dos dólares por consulta,17 lo cual podía ser asumido por el notario o ser trasladado al requirente. Sin embargo, como se ha visto en la primera parte de este ensayo, el sistema afis, con los grandes avances y ajustes que ha experimentado, tanto en los algoritmos como en la calidad de las imágenes tomadas por los escáneres, tiene igualmente un grado de confiabilidad de 80%. En la práctica notarial personal, hemos hecho una estadística de un falso negativo —es decir, una persona erróneamente no identificada por el sistema— por cada cuarenta consultas. Este porcentaje se eleva apreciablemente en caso de personas mayores de setenta años. Posteriormente, la tercera ley notarial, actual al momento de este ensayo, es el Decreto Legislativo 1049. No es fácil considerarlo como una nueva ley del notariado, pues es en general una copia de la ley anterior con sólo algunos matices de diferencia. Fue promulgado en 2008 por el Poder Ejecutivo en el marco de una ley autoritativa exclusivamente para el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos; no estaba claro —ni entonces ni ahora— cuál podría ser la relación de una ley de notariado con éste. En su momento, esto fue objeto de acciones de inconstitucionalidad, a las cuales me referiré más adelante. En todo caso, esta nueva ley, en su artículo 55, estableció: Artículo 55.- Identidad del Otorgante - El notario dará fe de conocer a los otorgantes y/o intervinientes o de haberlos identificado. Es obligación del notario acceder a la base de datos del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil —Reniec— en aquellos lugares donde se cuente con acceso a Internet y sea posible para la indicada entidad brindar el servicio de consultas en línea, para la verificación de la identidad de los intervinientes mediante la verificación de las imágenes, datos y/o la identificación por comparación biométrica de las huellas dactilares. Cuando el notario lo juzgue conveniente exigirá Puede no parecer demasiado pero, al final, los costos se incrementan por cantidad cuando pensamos en el volumen mensual de requirentes. 17 287 Juan Carlos Peralta Castellano 288 otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación. El notario que diere fe de identidad de alguno de los otorgantes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad. La progresiva transformación de los conceptos de fe de conocimiento y fe de identificación ya pueden verse con mayor claridad. Ante la necesidad de reducir el riesgo de las suplantaciones de identidad —esa permanente espada de Damocles que amenaza la seguridad jurídica a nivel mundial y no sólo en el Perú— a lo cual se sumaron algunos casos de suplantación denunciados por la prensa, el Estado peruano decidió hacer obligatoria a los notarios la consulta en la base de datos de la Reniec para los comparecientes de las escrituras públicas. El artículo, como se podrá apreciar, supuestamente mantiene la fe de conocimiento. En teoría, aún permite al notario declarar conocer a una persona, con el fin de establecer su identidad. Sin embargo, para la identificación biométrica no establece más excepción que la factibilidad del acceso a internet. Por tanto, ya debía entenderse que ni aun en los casos en que el notario decidiera ejercer la fe de conocimiento, en vez de la fe de identificación, podía dejar de efectuar la verificación biométrica. El 5 de marzo del 2009 fue publicado, por el Ministerio de Justicia, el Reglamento de la Ley del Notariado mediante Decreto Supremo 3-2009-JUS. Las cursivas a la palabra “publicado” se explican porque en el Diario Oficial sólo apareció el Decreto Supremo que aprobaba el reglamento pero no su texto, el cual fue simplemente colgado en la página web del Ministerio, e inclusive modificado posteriormente, siempre en línea. Esta actuación irregular hirió de muerte a esta norma desde su mismo nacimiento, ya que en 2011 se decretó su inconstitucionalidad por tal motivo,18 sin tener ya valor jurídico el hecho de que in extremis el Ministerio de Justicia decidiera extemporáneamente publicar el reglamento en el Diario Oficial a finales del 2010, bajo la forma de un Texto Único Ordenado aprobado por el Decreto Supremo 010-2010-JUS. En la corta vida de este reglamento se habían limitado los alcances del Decreto Legislativo 1049: “artículo 29°.- De la obligación de acceder al Reniec - La obligación del notario de acceder a la base de datos del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil a que se refiere el segundo párrafo 18 Sentencia Acción Popular 2450-2010 del 28 de abril del 2011. N u e v e a ñ o s d e B i o m e t r í a e n e l P e r ú : L a f e d e i d e n t i f i c a c i ó n e n l a e n cr u c i j a d a del artículo 55° del Decreto Legislativo, sólo será exigible cuando el notario de fe de identidad”. Como podrá verse, esta limitación busca respetar el principio notarial de la fe de conocimiento, que había sido dejado de lado por el decreto legislativo. Surgen, por supuesto, reservas sobre hasta qué punto un decreto supremo puede restringir los efectos o la interpretación de una norma con rango de ley. No podemos dejar de lado el problema latente que implica las suplantaciones de identidad ni la importancia de la lucha contra ese flagelo, utilizando, además de la necesaria cuota de inteligencia, responsabilidad y el sentido común que todo notario ha de tener, todas las armas que la tecnología y la ciencia puedan poner en nuestras manos. Sin embargo, todo ello no puede ser dispuesto al precio de limitar justamente el corazón de la función notarial: la función exclusiva e indelegable del notario de identificar a los comparecientes. Las siguientes modificaciones tuvieron justamente este tipo de defectos. Desdibujaron los límites entre la función notarial y sus elementos de apoyo. Desaparecerían en la práctica el concepto de fe de conocimiento y de paso afectarían la pirámide kelseniana, pues por normas inferiores se establecen obligaciones mayores a las dispuestas por normas con rango de ley, e inclusive llega a intentar limitar sus efectos. A partir del 2012, se aprobaría una serie de normas, rectificaciones, aclaraciones y abrogaciones, ninguna de las cuales sería previamente consultada o coordinada con las organizaciones notariales —ni el Colegio de Notarios de Lima ni la Junta de Decanos— y que trasuntan una extraña intención de reemplazar a los hombres por las máquinas. La primera muestra de ello fue el Decreto Supremo 17-2012-JUS publicado el 15 de diciembre del 2012, cuya incoherencia y desconocimiento de la realidad fueron la razón de su corta vida. Decretó, para iniciar, un sinsentido: que la utilización del sistema de identificación biométrica sea obligatoria para todos los instrumentos notariales, sean protocolares o extraprotocolares. Se amparó en una muy particular interpretación del artículo 55 del Decreto Legislativo 1049, arguyendo como pretexto el “elevar los niveles de certeza del proceso de identificación de los otorgantes o intervinientes en actos notariales y dotar de una mayor seguridad jurídica a las operaciones realizadas notarialmente”. Esta norma eliminó de un plumazo doscientos años de doctrina notarial al desaparecer en la práctica la fe de conocimiento y la fe de identificación y reemplazarlas por el resultado de una máquina. Sin tomar en cuenta su falibilidad, y sin dar ninguna excepción a esta regla (por ejemplo, que el notario conozca a la persona) ni tampoco algún protocolo de seguridad en caso de 289 Juan Carlos Peralta Castellano 290 que el sistema expidiese un falso negativo o fuera incapaz de identificar al compareciente. No se tomó en cuenta un elemental principio de equilibrio: si se va a aumentar las formalidades, es indispensable sopesar las consecuencias y los costos de ello, siempre tomando en cuenta su relación con el valor y la importancia de los documentos. Lo que esta norma generó fue un sobrecosto y el innecesario entorpecimiento de los actos notariales extraprotocolares, pues en todos los casos, aun cuando el notario conociese a su requirente o aun cuando el monto o las relaciones jurídicas desprendidas del texto no justificasen la complejidad del procedimiento, se debía efectuar la identificación biométrica. Tal inconveniente se multiplicaba cuando el sistema indicaba que no se podía identificar al requirente o, aún peor, cuando lo identificaba negativamente, en cuyo caso el notario, aunque estuviese convencido de la identidad de quien comparecía ante él, legalmente se veía impedido de permitir la identificación. Toda esta situación puede resumirse en la frase que un estimado requirente, a quien conocía, me manifestó —haciendo gala de todo el sentido común del que la normativa adolecía— cuando le explicaba los inconvenientes legales ante el hecho que el sistema de identificación biométrica no lograba reconocerlo: “Doctor, ¿quién es el que identifica?, ¿usted o la máquina?”. Los notarios debimos responder ante este galimatías legislativo. Expuesto ante las limitaciones del sistema de identificación biométrica, el notario hizo uso de la fe de identificación que el efímero decreto supremo intentó negarle. Inclusive se debieron hacer anotaciones indicando que, a pesar de que el sistema de identificación biométrica no había podido identificar positivamente al compareciente, se había hecho uso de la identificación presencial mediante la comparación de huella, firma y rasgos del rostro a partir de la ficha Reniec del compareciente y el dni original, por lo que el notario daba fe de la identidad de la persona. Los problemas que ocasionó esta norma trajeron, como lógica consecuencia, su abrogación cinco meses después, al aprobarse el 15 de mayo del 2013 un nuevo decreto supremo, el 006-2013-JUS, tampoco coordinado con el notariado peruano.19 Este decreto supremo mantuvo la obligatoriedad de la identificación a través del sistema biométrico, pero la limitó a los actos de disposición o gravamen de bienes o a los poderes en los cuales se diese facultad para realizar esos actos, estableciendo dos excepciones: que previamente hubiera identificado a 19 Decreto Supremo No. 006-2013-JUS. [En línea] Disponible en: www.minjus.gob.pe/normatividad/DS2013/DS-0062013-JUS.pdf N u e v e a ñ o s d e B i o m e t r í a e n e l P e r ú : L a f e d e i d e n t i f i c a c i ó n e n l a e n cr u c i j a d a esta persona en otro instrumento en su mismo oficio notarial o que no fuera posible utilizar el sistema por no existir aún en la localidad las facilidades tecnológicas necesarias. Además, deja al criterio del notario utilizar este sistema en cualquier otro instrumento, protocolar o extraprotocolar, si considera que es necesario para garantizar la seguridad jurídica. Este decreto supremo establece un protocolo en caso de que la comparación biométrica arroje resultados negativos: faculta al notario a suspender el otorgamiento del instrumento notarial. Es decir, que no le permita firmar al compareciente, solicitándole que previamente actualice sus huellas dactilares ante el Reniec. En este caso, el compareciente debe acercarse personalmente a cualquier oficina del Reniec, adjuntando una copia impresa de la certificación de comparación biométrica con resultado negativo. Es decir, con la anotación “no corresponden” que implica un falso negativo, o “no ha podido determinar”, cuando el sistema no ha podido efectuar la comparación, sea porque las huellas dactilares del requirente están deterioradas o porque las imágenes de las huellas que están en la base de datos no están los suficientemente claras como para intentar la comparación.20 El Reniec procede a tomar las impresiones dactilares de los diez dedos de la mano del compareciente, o sea, realiza una identificación decadactilar. Luego de establecer la identidad del compareciente, emite un documento que entrega físicamente al compareciente y envía por correo electrónico —por medidas de seguridad, es un correo electrónico institucional con la extensión @reniec.gob. pe en la cual el funcionario se identifica— al notario, comunicándole que la persona ha comparecido ante las oficinas del Reniec y que ha sido correctamente identificada. En ese documento obran la foto, firma e impresiones dactilares de los índices derecho e izquierdo del compareciente. Con este documento, que se acostumbra guardar en el minutario,21 ya el notario podía certificar la identidad del compareciente a pesar de la comparación biométrica negativa. Sin embargo este procedimiento, puede brindar seguridad al notario en caso de que él mismo tenga alguna duda respecto a la identidad de la persona y 20 Aun en estos casos ha habido que hacerle frente a la burocracia. La Reniec exigía que se presentase esta impresión del resultado negativo; pero también se daba el caso de que las huellas dactilares del compareciente estaban a tal punto deterioradas que la imagen escaneada ni siquiera era aceptada por el sistema para intentar una comparación. Así, la comparación ni siquiera llegaba a efectuarse y por lo tanto no había un resultado negativo que mostrar. Esta situación la zanjé con un oficio dirigido al Reniec indicando el motivo de la imposibilidad de presentar el certificado de resultado negativo. Aun así, había funcionarios tan apegados a su protocolo que seguían exigiendo lo imposible. Para ellos era menester la amenaza de queja administrativa. 21 En el Perú, las minutas son los contratos, autorizados por abogado y firmados por las partes, que se elevan a escritura pública. Las escrituras se guardan en el Registro de Escrituras Públicas, y las minutas a su vez se archivan en el Tomo de Minutas o Minutario, formando ambos parte del Protocolo Notarial. 291 Juan Carlos Peralta Castellano no pueda resolver a pesar de utilizar los documentos de identidad necesarios, resulta absurdo cuando el notario ya no tiene esa duda razonable respecto a la identidad de la persona. El notario está convencido de que quien ha comparecido ante él es quien dice ser, pues ha comparado el rostro del compareciente con la foto del documento de identidad, ha comparado su firma y las impresiones dactilares del compareciente con las que obran en el archivo del Reniec. El notario ya está listo para ejercer la fe de identificación que le ha sido otorgada por el Estado, pero se encuentra con un escollo impuesto por una norma de menor jerarquía: ejercer esta fe podría implicar una falta sancionable con destitución. En efecto, el artículo 12 de este decreto supremo dispone que “el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 2 y 5 del presente Decreto Supremo constituye infracción administrativa muy grave, la misma que será sancionada con suspensión no menor de noventa (90) días o destitución”. Durante la vigencia de este decreto supremo en solitario (pues el Consejo del Notariado, como veremos a continuación, daría un par de vueltas de tuerca) yo opinaba que este acto era sancionable sólo si se materializaba una suplantación. Es a todas luces un sinsentido suponer que el notario que había identificado correctamente a un compareciente era, a pesar de ello, un infractor por no haberlo identificado mediante el sistema biométrico. Sin embargo, esto era justamente lo que podría trasuntarse del texto del decreto supremo. 5. Kelsen upside down: la Directiva 44-2013-JUS/CN 292 Esta situación, en vez de ser aclarada, se oscurecería aún más en esta carrera por controlar la fe de identificación. El Consejo del Notariado, en sí, no forma parte del notariado sino que es un órgano del Ministerio de Justicia y tiene, entre otras funciones, la supervisión de aquél. Éste aprobó la Directiva 44-2013-JUS/CN en la cual se confirma la obligación del notario de efectuar la identificación biométrica de los comparecientes en los documentos, sean protocolares o extraprotocolares, en donde, a título oneroso o gratuito, se disponga, grave o adquiera bienes muebles o inmuebles o se otorguen poderes para dicha finalidad. Pero el punto medular es el protocolo que se dispone en caso de que el resultado de la comparación biométrica sea negativo. Es menester detenernos aquí a fin de analizar cuáles serían los alcances de este concepto. Debemos entender por negativo que la comparación uno-a-uno (impresión dactilar escaneada del compareciente tomada en la notaría frente a la imagen existente en la base de datos del Reniec) que hace el sistema de identificación biométrica N u e v e a ñ o s d e B i o m e t r í a e n e l P e r ú : L a f e d e i d e n t i f i c a c i ó n e n l a e n cr u c i j a d a no haya podido efectuarse exitosamente. Esto implica, como hemos visto, tres escenarios posibles. Que la imagen tomada de las huellas dactilares del compareciente sea juzgada por el sistema como no aceptable para la comparación por su deterioro o falta de claridad, en cuyo caso la comparación no llega ni siquiera a efectuarse; que aunque haya sido aceptada por el sistema, la impresión dactilar escaneada, al intentar la comparación, no se haya podido determinar que la huella corresponde a la que obra en la base de datos. En el primer caso el defecto es de la muestra tomada en la notaría y a causa del deterioro de la huella dactilar del compareciente sea porque el compareciente tenga edad avanzada, adolezca alguna enfermedad de la piel o que en su actividad diaria suela manipular elementos químicos; en el segundo, el defecto usualmente se encuentra en la muestra de la base de datos, sea por alguna de las razones anteriores o porque simplemente su impresión dactilar no fue bien tomada al momento de su inscripción en el Reniec, lo cual ocurre, por ejemplo, en las oficinas consulares en el extranjero. La tercera posibilidad es el resultado negativo stricto sensu, cuando el sistema de identificación biométrica, tomada la muestra del compareciente y habiéndola aceptado para la comparación, al compararla efectivamente con la muestra existente en la base de datos, arroje que las huellas escaneadas no corresponden a las que obran en el archivo del Reniec, lo que implica que, según el sistema, la persona que comparece no es quien dice ser. Evidentemente, si a la postre el compareciente resulta ser efectivamente quien decía ser, estamos ante una false rejection o falso negativo, hecho que en la práctica no es inusual. En caso de una comparación biométrica negativa —entendiendo cualquiera de estos tres casos— esta directiva dispone todo un protocolo: el notario debe, en principio, indicar al compareciente que debe actualizar sus huellas ante la Reniec. En caso de que la identificación ante el sistema biométrico sea inviable por causas atribuibles a la Reniec y no al notario, se podrá prescindir del sistema. Sin embargo, ante la prescindencia de la identificación biométrica, el notario deberá utilizar, según el artículo 11 de la citada directiva: mecanismos alternativos de identificación, como la ficha de datos del Reniec y su comparación con los datos que presenta en el documento nacional de identidad y de la verificación directa de las características del compareciente o interviniente; la constatación personal y el uso de testigos. Estos últimos deberán ser identificados mediante el referido sistema, a efectos de lograr convencimiento sobre la identidad de los comparecientes o intervinientes. 293 Juan Carlos Peralta Castellano Como podrá verse, la autonomía del notario, a efectos del ejercicio de la fe de identificación, queda eliminada en la práctica a expensas de una serie de pasos que el notario está obligado a seguir. Recordemos que no estamos ante una norma con rango de ley ni ante una norma con rango de decreto supremo. Estamos ante una directiva interna de un órgano administrativo de menor jerarquía, no tiene el rango de ministerio ni de gobierno local o regional, ni es un organismo constitucionalmente autónomo. Sus directivas tienen el rango de reglamentos de menor orden, por lo tanto, están en las escalas inferiores de la pirámide kelseniana. Para entender los efectos de lo que se analizará, es menester recordar lo expuesto respecto a la fe de conocimiento y la fe de identificación definidas en el artículo 55 del Decreto Legislativo 1049 del Notariado: El notario dará fe de conocer a los otorgantes y/o intervinientes o de haberlos identificado. […] El notario que diere fe de identidad de alguno de los otorgantes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad”. Es decir, se mantiene la existencia de la fe de conocimiento y la fe de identificación, y la Ley especifica que si el Notario es inducido a error, no incurrirá en responsabilidad. El tercer párrafo del artículo 11 de la directiva intenta, inconstitucionalmente, restringe el sentido de una norma con rango de ley: 294 en los casos señalados en el párrafo anterior [el uso de métodos alternativos de identificación ante la imposibilidad de la identificación biométrica], el notario no podrá ampararse en el supuesto eximente de responsabilidad previsto en el tercer párrafo del artículo 55° del decreto legislativo N° 1049. Igualmente, el notario asumirá la misma responsabilidad si decide no aplicar la fe de identificación o la verificación biométrica, y argumenta conocer personalmente a los comparecientes o intervinientes, utilizando la fe de conocimiento regulada en el primer párrafo del mismo artículo. En otras palabras: si por alguna razón no imputable al notario es imposible identificar al compareciente mediante el sistema de identificación biométrica (en los casos detallados con anterioridad), éste está facultado para utilizar otros métodos que le permitan identificar plenamente al compareciente, incluyendo la ficha Reniec, el dni, la constatación personal del compareciente N u e v e a ñ o s d e B i o m e t r í a e n e l P e r ú : L a f e d e i d e n t i f i c a c i ó n e n l a e n cr u c i j a d a y el uso de testigos. Sin embargo, esta directiva pretende que el hacerlo de esta manera, aun tomando las mayores precauciones, siguiendo a pie de la letra el protocolo dispuesto por la misma, habría responsabilidad notarial y la exoneración de responsabilidad del artículo 55 del decreto legislativo del notariado no se aplicará. Evidentemente nos encontramos en un conflicto de jerarquía normativa donde se intenta restringir los efectos y la aplicación de una norma con rango de ley a través de una reglamentación administrativa de menor orden. Resulta preocupante que haya sido emitida por un órgano perteneciente a una entidad del Estado, en teoría, la que mayor conocimiento y respeto debería tener por los principios constitucionales, los derechos ciudadanos y la jerarquía de las normas. Concluimos que este párrafo ha de tenerse por no puesto, pues restringe, modifica e interpreta indebidamente una norma con rango de ley, y que si algún caso llegase a proceso, el juez lo declararía inaplicable, haciendo uso del control difuso de la Constitución, con lo cual hará respetar la letra y el espíritu del artículo 55 del decreto legislativo. Será exclusivamente la autoridad jurisdiccional en el proceso correspondiente quien decidirá, basándose en las circunstancias y las pruebas presentadas, si el notario fue o no inducido a error y si su actuación está o no afectada por el dolo o la negligencia, y por lo tanto quien resolverá si procede o no la exoneración de responsabilidad prevista. Si bien es cierto que los recursos actuales reducen drásticamente la posibilidad de que el notario pueda, sin culpa, ser inducido a error por la actuación maliciosa de las partes, esta posibilidad, aun reducida, sigue latente y ha de ser valorada por un juez. 6. A modo de conclusión No es conveniente limitar un elemento tan importante para la seguridad jurídica como la fe notarial para darle preponderancia a una herramienta tecnológica, la cual si bien es de enorme utilidad, debe tenerse en cuenta que es aún imperfecta y presenta un porcentaje relevante de falsos negativos. No es dable confiar más —o peor aún, confiar totalmente— en un sistema informatizado todavía imperfecto que en el criterio de quienes han pasado por exámenes muy rigurosos para acceder a la noble función notarial. Es un peligro latente que la identificación biométrica pueda ser elevada por el legislador a niveles de infalibilidad y confiabilidad cuando en la práctica no los ha alcanzado. El notario puede comparar documentos, verificar visualmente las huellas, confrontar los rasgos del compareciente con los del 295 Juan Carlos Peralta Castellano 296 documento de identidad, interpelar al compareciente, y eventualmente notar algunos signos evidentes del comportamiento: nerviosismo, apuro, estrés. Nada de esto puede ser apreciado por un sistema con una tasa de 80% de confiabilidad. Las máquinas jamás podrán ser más importantes que las personas. Puede parecer absurdo, pero la experiencia de 9 años de biometría en el Perú hace aparecer a este peligro como real y latente, el cual se ha ido alimentando en una serie de premisas falsas; entre ellas, el mito urbano de la infalibilidad del sistema afis. Es importante recordar que desde el inicio de este trabajo hemos enumerado las ventajas del sistema de identificación biométrica, su enorme utilidad para la identificación de las personas y su gran papel en la investigación forense, así como importantes proyectos del Estado a escala nacional, entre ellos la identificación de los ciudadanos, el aggiornamento de los sistemas electorales y el voto electrónico. Adecuadamente utilizado, es un sistema de capital importancia para la función notarial. La inversión que el Estado ha realizado para adquirirlo redunda en beneficio de la seguridad jurídica, siendo tanto los ciudadanos como los notarios los primeros beneficiados. Por otro lado, sí consideramos adecuado que la normativa en principio disponga su consulta para asegurar la identificación del compareciente en actos que tengan importancia económica o que impliquen transferencia inmobiliaria. No está mal establecer algunos requisitos con el fin de estandarizar el cuidado de la fe pública.22 Pero, no por nada Aristóteles habló hace más de 2000 años, en su teoría de la virtud,23 de la necesidad de encontrar un equilibrio, un punto medio entre el exceso y el defecto. El punto medio es virtuoso y el exceso y el defecto son, para Aristóteles, vicios. Frente a la cobardía y la temeridad, decía, ha de actuarse con valentía; frente al despilfarro y la tacañería, debe actuarse con generosidad; frente a la desvergüenza y la timidez, ha de actuarse con modestia. Aristóteles lo describió como la hēxis proairetikē, cuando el hombre virtuoso desarrolla un hábito, en el cual se requiere un tipo especial de sabiduría práctica que lo ayudará a encontrar siempre este punto medio, y a diferenciarlo del exceso y del defecto. A esta sabiduría práctica la llamó Phrōnesis o prudencia. Entonces, debemos hallar la phrónesis en la relación entre la identificación biométrica y la fe pública. El papel de aquélla es la de un apoyo de ésta. Nada más, pero tampoco nada menos. 22 En el lapso entre la obligatoriedad de la consulta al sistema biométrico, se dieron algunos pocos casos de suplantación que podrían —aunque no necesariamente— haberse evitado si es que el notario responsable hubiera realizado la consulta biométrica. 23 Aristóteles. Ética a Nicómaco. N u e v e a ñ o s d e B i o m e t r í a e n e l P e r ú : L a f e d e i d e n t i f i c a c i ó n e n l a e n cr u c i j a d a Toda la literatura científica está de acuerdo en que el sistema tiene márgenes de error aún importantes debido a varias causas: desde el algoritmo utilizado hasta la calibración y calidad de los escáneres. Además, la enumeración de circunstancias que pueden generar malas lecturas o resultados erróneos son varias, como lo demuestran estudios específicos sobre identificación biométrica: descentrado o rotación de la imagen de la muestra; superposición parcial de las muestras; distorsiones al realizarse la conversión de una imagen tridimensional, como la impresión dactilar, en una bidimensional para efectos de comparación. La presión que se ejerza en el dedo también puede alterar el resultado de la comparación; el ruido, es decir, el hecho de que la imagen de muestra no sea pura; y hasta errores introducidos por los algoritmos del programa.24 Existe unanimidad en las investigaciones sobre identificación biométrica respecto a la falibilidad del sistema, a pesar de sus muchas cualidades y perfeccionamiento reciente. Moses claramente manifiesta que la capacidad humana de comparación es superior al del automatizado sistema afis: “Automatic fingerprints algorithms, on the other hand, are not nearly as accurate as forensic experts and have difficulty in dealing with the many noise sources in fingerprint images. […] Although automatic systems have improved significantly, the design of automated systems do not yet match the complex decision-making of a well-trained fingerprint expert as decisions are made to match individual fingerprints”.25 Es más, la comunidad científica alerta sobre los peligros que se ciernen sobre los derechos ciudadanos si es que, por ignorancia, las autoridades de un país sobredimensionan al sistema de identificación biométrica sin reparar en sus limitaciones. Como bien lo advierte el profesor de la Universidad de California, Robin Feldman, el problema no es tanto que el sistema pueda equivocarse. El peligro real es nuestra infundada y ciega convicción en su exactitud: 24 25 The real problem is not that biometrics are subject to fraud or error, but our conviction nonetheless in its accuracy. Human beings have an almost blind faith in all things scientific, and biometric data is cloaked in the mantle of scientific truth. Thus, if a computer tells a government agent that a person’s retinal scan matches that of a notorious criminal or someone who should be denied access to a building or a plane or a country, it will be very difficult for the person to argue the computer Moses, kenneth. Op. cit., p. 27 Loc. cit., p. 31. 297 Juan Carlos Peralta Castellano is mistaken. In other words, the problem lies not in the possibility of mistake about who we are, but rather the physical and psychological barriers to challenging a mistake about who we are.26 298 Concluye este experto de la tecnología biométrica en que, si bien ésta promete una revolución de conveniencia, exactitud y seguridad en la identificación, los resultados aún están sujetos a error, fraude o abuso. Pero, a pesar de todo, nuestra mayor preocupación debe ser no el error potencial, sino la potencial renuencia de la sociedad (y del gobierno y las autoridades) a aceptar esta posibilidad de error y a los problemas ocasionados. Asimismo, deben establecerse métodos para reducir los daños provenientes de estos inevitables errores.27 A pesar de que quienes ofrecen este programa a los gobiernos puedan decir lo contrario, este programa dista mucho de ser perfecto, ya que el margen de error es de aproximadamente 20%28 e inclusive no es posible mantener un alto nivel de calidad, pues al momento de calibrar los escáneres, se aumentan los falsos negativos o los falsos positivos. La fe de identidad notarial no se puede cambiar o reemplazar por un producto tecnológico, pues no se limita a una comparación de impresiones dactilares. La fe de identificación notarial es, además de ello, la comparación de la firma, la verificación personal facial de la persona, la constatación de sus características físicas e inclusive psicológicas, pues eso y no otra cosa es el verificar que la persona esté consciente de los alcances legales del acto que está por suscribir. Sin duda, la identificación biométrica del sistema afis es uno de los mayores aportes que se han hecho a la labor notarial y constituye la herramienta que más ha reforzado la fe de identificación notarial. Sin embargo, en esta misma investigación se han comprobado sus limitaciones, las cuales indican que el papel del sistema afis es justamente el de un apoyo importante e invalorable, pero en modo alguno puede tomar el papel protagónico y menos puede superponerse a la labor de identificación personal del notario, como lo han pretendido normas recientes. Es importante mantener el justo medio: un exceso de control desnaturaliza las instituciones. Sin duda, debe prevalecer el Feldman, Robin. Considerations on the Emerging Implementation of Biometric Technology, Universidad de California - Hastings College of the Law, San Francisco, 2004, p. 112. 27 “Despite the remarkable level of improvement, the results are still subject to error, both through mistake as well as fraud or abuse. The greatest concern, however, is not the potential for error but rather society’s potential reluctance to accept the possibility of error and the resulting barriers for those who are incorrectly identified. In light of these concerns, we should direct attention not only at preventing fraud, mistake, and abuse before the fact, but also at establishing methods to detect their inevitable occurrence and to limit the resulting damage”. Loc. cit., p. 127. 28 Moses, Kenneth. Op. cit., p. 11 26 N u e v e a ñ o s d e B i o m e t r í a e n e l P e r ú : L a f e d e i d e n t i f i c a c i ó n e n l a e n cr u c i j a d a concepto del Decreto Legislativo 1049 por encima del expuesto por normas de menor nivel. No se puede dimensionar su importancia más allá de la que la pirámide kelseniana constitucionalmente les asigna. 7. Adenda A pesar de la actualidad del presente ensayo —aún inédito— ha seguido corriendo agua bajo los puentes; y, con la finalidad de mantener al lector actualizado, se reseñan brevemente las muy recientes modificaciones legislativas respecto al tema de la fe de identificación y la fe de identidad, cuyos efectos y consecuencias aún pertenecen al futuro cercano. Las consideraciones que obran en el presente ensayo fueron expuestas por el autor en diversos foros, incluyendo la XVI Jornada Notarial Iberoamericana realizada en La Habana, Cuba, en cuya Mesa dedicada al Futuro del Notariado y Nuevas Tecnologías, la comisión redactora (de la cual formé parte) aprobó sus conclusiones, una de las cuales expresaba: En este punto la Comisión llama la atención sobre la necesidad de no suplir el juicio de identidad o conocimiento por técnicas biométricas como única o prevalente forma de identificación de las formas físicas. De forma análoga a que en cualquier esfera de la vida civil la identificación realizada por una autoridad pública debe prevalecer sobre los rastros biométricos que acompañen a las herramientas de identificación, en la misma forma esta Comisión recomienda que la identificación verificada por notario, en el ejercicio de su cargo y dentro del ámbito de su función de control de legalidad, habida cuenta de que conlleva la responsabilidad directa y concreta sobre cada acto de identificación, no pueda ser suplida por la identificación biométrica automática que una base de datos, eventualmente falible, pueda proporcionar. La sobrerregulación respecto al tema de la fe de identificación ha continuado en el Perú, pues al respecto se aprobaron en el año 2015 dos leyes más: la Ley 30313 y el Decreto Legislativo 1232, ambas modificando (nuevamente) el artículo 55 de la Ley del Notariado. La Ley 30313, publicada el 26 de marzo del 2015, dispone que: es obligación del notario verificar la identidad de los otorgantes o intervinientes, a través del acceso a la base de datos del Reniec […] mediante la comparación de imágenes, datos y/o la identificación por 299 Juan Carlos Peralta Castellano comparación biométrica de las huellas dactilares. Cuando el Notario lo juzgue conveniente exigirá otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación. […] El notario que cumpliendo los procedimientos establecidos en el presente artículo diere fe de identidad de alguno de los otorgantes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurre en responsabilidad. 300 La obligación establecida en el primer párrafo, la de la comparación de imágenes o la identificación biométrica, se establece siempre y cuando exista acceso a internet desde la localidad donde se encuentre el oficio notarial. El “y/o” daba a entender que era a elección del notario, para eliminar la duda razonable de la identificación de la persona, si utilizaba la comparación de imágenes de la Reniec o la identificación biométrica, ambas cosas, o si agregaba a estas comparaciones la revisión de documentos adicionales (pasaportes, carnés, actas de nacimiento) o la intervención de testigos de conocimiento. Durante un corto tiempo, pareció que de alguna manera se estaba retornando a los notarios una plena fe de identificación sin someterla a elementos técnicos falibles. Sin embargo, exactamente seis meses después, el 26 de setiembre del 2015, se publicó el Decreto Legislativo 1232, el cual, en este aspecto, abrogaría la Ley 30313. En él se regresa a un nocivo dirigismo normativo, pues se crean cuatro reglas de identificación que por su redacción aparecen encorsetadas. De éstas, nos referiremos a las tres que involucran a la identificación de ciudadanos nacionales. La primera se aplica en caso de que en el distrito donde se ubica el oficio notarial haya acceso a internet, donde el notario deberá exigir el documento nacional de identidad y además verificar la identidad de los otorgantes o intervinientes utilizando la comparación biométrica de las huellas dactilares. La segunda se aplica si dicha comparación no es posible por causa no imputable al notario; se deberá exigir el documento nacional de identidad y además tener a la vista la consulta en línea de las imágenes y datos del Reniec, pudiéndose recurrir adicionalmente a otros documentos o a la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación. La tercera se refiere a la intervención de ciudadanos extranjeros. La cuarta establece que excepcionalmente, y por razón justificada, el notario podrá dar fe de conocimiento o de identidad sin necesidad de seguir los procedimientos anteriores, en cuyo caso el notario incurre en las responsabilidades de ley cuando exista suplantación de la identidad. Se especifica, además, que si el notario N u e v e a ñ o s d e B i o m e t r í a e n e l P e r ú : L a f e d e i d e n t i f i c a c i ó n e n l a e n cr u c i j a d a cumple los procedimientos mencionados y da fe de identidad de alguno de los otorgantes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurre en responsabilidad. Algunas voces defienden esta sobrerregulación aduciendo que la finalidad del establecimiento de estos pasos obligatorios de identificación es la protección de la fe pública. Como intención puede parecer aceptable, pero el encorsetamiento de la fe pública en una serie de fórmulas matemáticas que establezcan un diagrama de flujo que tanto el notario como el órgano jurisdiccional, en el caso de judicialización de casos de suplantación, deben obligatoriamente seguir, parece irreal y pretencioso. Consideramos que el notario, como guardián de la fe pública, como tercero imparcial calificado, debe tener la libertad de decidir y utilizar las diversas herramientas de identificación (inclusive utilizar todas ellas) con la finalidad de eliminar la duda razonable respecto a la identidad de la persona; y que en el caso de suplantaciones, la diligencia o negligencia del notario deba ser juzgada a mérito de cada caso particular. A pesar de todo, es relevante que esta última versión del artículo 55 mantenga a la fe de conocimiento, así sea para indicar que en caso de utilizarla el notario no podrá escudarse en la exoneración de responsabilidad. Es importante mantenerla porque el notario, como tal, debe tener siempre expedita —asumiendo enteramente la responsabilidad— la posibilidad de aplicar la fe de conocimiento. Por último, se dosifica la presunción de infalibilidad de la biometría, pues luego de las recientes modificaciones es considerada como una —si bien la principal— de varias herramientas de identificación. Sin embargo, en el indeseable caso de una suplantación, esperemos que pronto desaparezca del inconsciente colectivo policial y judicial la presunción de que de una incompleta o no factible identificación biométrica se trasunta necesariamente una actuación dolosa por parte del notario. 301 e l pr o c e s o c a ue tl e rl a e cr uerns oe ld pr e coacseascoi ópne npae ln a a lc u( n su a te o vo rs i o em n ef x o iqcuaenso) R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o i x , n o . 3 6 j u l i o - d i c i e m b r e d e 2 0 15 , pp 3 0 3 - 3 2 9 . El reto de la firma electrónica notarial: su posible uso para autorizar todos los instrumentos notariales* The challenge of the electronic notarial signature: its possible use to authorize all notarial documents Carlos Eric Ixtlapale Carmona** resumen abstract La firma electrónica notarial es un reto para la propia institución del notariado. En esta investigación se estudia la firma electrónica notarial mexicana y se compara con la española; se estudian los obstáculos para el uso de dicha firma y las posibles ventajas de la sociedad al tener notarios que con su firma electrónica autoricen documentos electrónicos notariales. The electronic notarial signature is a challenge for the institution of notaries. This paper studies the Mexican electronic notarial signature and how it compares with its Spanish counterpart. It studies the obstacles in the use of the signature and the possible advantages of society to have notaries who with their electronic signature can authorize electronic documents. palabras clave: Notario, firma electró- key words: Notary, advanced electronic nica avanzada, firma electrónica avanzada notarial, documentos notariales electrónicos. signature, advanced electronic notarial signature, electronic notarial documents. * Recibido: 11 de mayo de 2015. Aprobado: 15 de junio de 2015. ** Estudiante del Programa de Doctorado en Derecho en la Benemértia Universidad Autónoma de Puebla, México. ([email protected]) 303 C a r l o s Er i c Ix t l a p a l e C a r m o n a sumario 1. Introducción 2. La firma 3. La firma notarial 4. La firma electrónica 5. La firma electrónica notarial 6. Los obstáculos de la firma electrónica notarial 7. Ventajas de los documentos notariales electrónicos 8. Conclusiones 1. Introducción 304 Hubo alguna vez un tiempo en que los notarios no usaban sellos, donde solamente estampaban su firma y para brindar una mayor autenticidad en sus documentos dibujaban un signo. Eso pasó no solamente en Italia, España y Alemania, sino también en México en el no tan lejano siglo xix.1 Hoy los notarios públicos además de su firma utilizan sellos, algunos de ellos llamados de seguridad, y se valen de lo más avanzado para proteger la autenticidad de los documentos: desde hojas de seguridad hasta kinegramas.2 Empero, la sociedad de la información en que vivimos usa y exige cada vez más el uso de las nuevas tecnologías de la información y comunicación, conocidas comúnmente como tic. El documento notarial, aún con el más fino papel y con el más seguro de los sellos y hologramas, no puede satisfacer a esa sociedad por completo. Los notarios públicos están frente a un enorme reto, que puede significar una profunda transformación de la institución del notariado. Ese enorme reto es el uso de la firma electrónica notarial. Los documentos firmados así darían como resultado documentos notariales electrónicos. Dejar atrás la tinta y el sello y hacer uso solamente de computadoras y programas informáticos parece un enorme obstáculo para la antigua institución. ¿Sera posible que los notarios públicos mexicanos sean capaces de afrontar ese reto? ¿Con qué elementos cuentan? ¿Cuáles son sus principales obstáculos? ¿Qué gana la sociedad si los notarios públicos emiten documentos electrónicos? Esas son algunas de las preguntas que trataremos de responder en esta breve investigación. Cfr. Pérez Fernández, Del Castillo. Orígenes e historia del notariado en México, Porrúa, México, 2009, pp. 161-178. Cfr. Pérez Grovas, José Manuel Cardoso. “El documento notarial”, en Revista mexicana de derecho, No. 6, 2004, pp. 261-265. 1 2 El reto de la firma electrónica notarial. Basaremos nuestra investigación en la teoría de la tridimensionalidad del derecho como la explica Miguel Reale.3 Dicha teoría sostiene que el derecho puede verse y entenderse como norma, valor y hecho. Por cuanto hace a la dimensión del derecho como norma, se estudiara la firma electrónica notarial por medio de los cuerpos normativos que prevén su existencia y uso en el Distrito Federal y en otros estados como Colima, Jalisco y Puebla. Por lo que respecta el derecho como valor, nosotros, más que valor, lo entendemos como ciencia. Para estudiarlo, haremos uso de las palabras y estudios de los autores mexicanos respecto a dos temas relacionados pero diferentes: la firma electrónica y la firma electrónica notarial. Sobre esta última encontramos literatura especializada importante y valiosa, aunque no muy abundante. Esta investigación se justifica porque trata de aportar una visión y una postura diferentes al entendimiento y uso de la firma electrónica notarial. Entendemos que es una postura controversial entender al derecho como ciencia; sin embargo, gracias a esa convicción es posible ordenar la información y las ideas de forma mucho más clara. Además, es una convicción personal. Por otro lado, en cuanto al derecho como hecho, en el caso que nos ocupa, es el cómo se esta utilizando la firma electrónica notarial cada día, o bien, si no se utiliza; en caso de utilizarse, averiguar cuantos instrumentos notariales electrónicos se han autorizado. Hacer una investigación de esta dimensión del derecho solamente puede lograrse mediante encuestas, entrevistas y otras técnicas de investigación de campo de las cuales resulten datos cuantitativos que pueden ordenarse en estadísticas. Lo cierto es que hacer uso de esas técnicas requiere tiempo y recursos que van más allá de lo que una sola persona puede hacer. Quizás los diversos colegios notariales del Distrito Federal y de las entidades federativas donde existe la firma electrónica notarial puedan llenar este vacío que por desgracia dejamos. Para efectos de esta investigación, no se estudiará si la firma electrónica notarial está en operación, o bien, si estando en operación se utiliza o no. Se dará por sentado que si sus cuerpos normativos permiten su existencia se utiliza. Nos valdremos del derecho comparado para entender con más profundidad la firma electrónica notarial en México. De todos los países de los cuales tenemos noticia de que existe y se utiliza la firma electrónica notarial, decidimos estudiar y hacer una comparación con España. Razones para hacerlo nos sobran y explicamos algunas de ellas: 3 Ramos, Néstor Alejandro. La filosofía de Miguel Reale, Universidad fasta, Argentina, 2011, pp. 123-128. 305 C a r l o s Er i c Ix t l a p a l e C a r m o n a • Porque los notarios mexicanos y españoles forman parte del llamado notariado latino.4 • Dado que los notarios españoles llevan mucho más que una década haciendo uso del de la firma electrónica notarial, su experiencia es invaluable. • La literatura especializada de la firma electrónica notarial española está más cerca de lo que parece. Los colegios de notarios españoles normalmente realizan publicaciones académicas y muchas de ellas están disponibles en línea. Esto nos permite estudiar la dimensión del derecho como ciencia. • Las normas españolas están disponibles en el Boletín Oficial del Estado, que permite su consulta en línea de manera gratuita y segura. Además, ofrece el servicio de las normas consolidadas que son los diversos cuerpos normativos españoles con las adiciones y reformas vigentes que se leen en un solo texto sin necesidad de que los usuarios tengamos que estar haciendo comparaciones, lo cual nos permite estudiar el derecho como norma en el caso que nos ocupa. Aunque sí encontramos estadísticas y datos del uso de la firma electrónica notarial española, en virtud de que el caso de nuestro país es diferente, decidimos no estudiar la firma electrónica notarial en la dimensión de derecho como hecho por no tener todos los elementos necesarios para hacerlo de una manera completa. 2. La firma 306 ¿Qué es una firma? La más simple definición la entiende como: el nombre y el apellido de una persona, que ésta pone al pie de un escrito para darle autenticidad o para comprometerse a cumplir con lo que en él se expresa.5 Desde luego, la firma no solamente está hecha con los nombres y los apellidos. Seguramente todos hemos visto líneas de tinta inteligibles, una rúbrica que hace las veces la firma, según el estilo de cada persona.6 La firma, desde el punto de vista jurídico, es la expresión del consentimiento al documento firmado. La redacción de los artículos 1803 y 1834 del Código Civil del Distrito Federal y los correlativos artículos de las entidades Ríos Hellig, Jorge. La práctica del derecho notarial, Mc Graw Hill, México, 2012, pp. 345-348. Induráin Pons, Jordi (Ed.). Gran diccionario usual de la lengua española, Larousse, España, 2009, p. 741. 6 Gómez de Silva, Guido. Breve diccionario etimológico de la lengua española, Fondo de Cultura Económica, México, 2011, p. 303. 4 5 El reto de la firma electrónica notarial. federativas nos permiten afirmar lo anterior. En consecuencia, que alguna persona firme un instrumento puede tener diversos efectos jurídicos, como la creación, transformación o extensión de derechos y obligaciones. 3. La firma notarial En el caso de los notarios públicos, firmar puede significar, entre otras cosas: establecer que un documento proyectado finalmente no fue autorizado, brindar el carácter de auténtico a copias fotostáticas, o bien, autorizar definitivamente un documento pasado ante ellos. Al respecto, pueden consultarse los numerales 90, 97, 100, 109 y 110 de la Ley del Notariado del Distrito Federal y sus correlativos en las entidades federativas. Acompañado de la firma notarial, viene siempre el sello del notario, como medio para garantizar la autenticidad. No es caso de esta investigación profundizar en los actos que pueden encontrarse en los protocolos de los notarios públicos. Basta entender las cosas de la manera más simple. Los documentos firmados y sellados por los notarios públicos son documentos notariales; en consecuencia, son documentos públicos que tienen como resultado, a su vez, hacer prueba plena. Al respecto, se pueden consultar los artículos 327 y 403 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal. Sin profundizar en los elementos de existencia y validez de los actos jurídicos, en varios de ellos (como la transmisión de inmuebles) la ley exige como formalidad la intervención de un notario público, según el artículo 2317 del Código Civil para el Distrito Federal. Sin contar además que las leyes más diversas permiten la participación de los notarios; por ejemplo, para hacer contar el consentimiento de los padres, tutores o quienes ejerzan la patria potestad, para que un menor pueda abandonar el territorio nacional, en términos del numeral 42 fracción v del Reglamento de la Ley de Migración. Hacer un listado de lo actos que pueden realizar los notarios públicos y dar cuando menos una breve explicación es una ambición ajena a esta investigación. Solamente hemos ejemplificado lo anterior para dejar en claro que la firma notarial tiene una enorme importancia. Prueba de ello son los actos en los cuales el orden jurídico nacional permite, y ocasiones ordena, la intervención de un notario público. 4. La firma electrónica El propio concepto de firma electrónica no está exento de dificultades. Al respecto, daremos una breve mirada a los conceptos de firma electrónica. 307 C a r l o s Er i c Ix t l a p a l e C a r m o n a Julio Téllez7 hace una puntual distinción: • La firma electrónica es simplemente un concepto genérico y neutral que se refiere a todas las tecnologías con las cuales una persona puede “firmar” un mensaje de datos. El autor ejemplifica con el caso de escribir un nombre en el correo electrónico o digitalizar la firma en un archivo grafico, entre otros. • La firma digital es, por otro lado, la firma electrónica basada en el uso de criptografía. Asegura el autor que la más usada es la de criptografía asimétrica o de llave pública. Reyes Krafft,8 por su parte, hace una distinción entre la firma electrónica y la firma electrónica avanzada. • La firma electrónica son los datos que forman parte de un mensaje de datos que nos sirven para identificar al firmante. • La firma electrónica avanzada es la que ha sido generada bajo el exclusivo control del firmante; permite identificarla de cualquier modificación posterior. • La firma electrónica avanzada donde interviene un certificado digital emitido por una “autoridad certificadora” sería una forma distinta de firma electrónica avanzada.9 Otros autores, como León Tovar, González García y Vázquez de Mercado Blanco,10 hacen otra distinción de la firma electrónica que podemos resumir en las siguientes líneas: • Firma electrónica simple. Los autores la entienden como un medio no eficaz para obligar a un emisor de un mensaje de datos. Este tipo de firma electrónica no requiere que el mensaje esté encriptado. Aquí los autores ejemplifican con poner el nombre en un correo electrónico o claves criptográficas privadas. No hay certeza de que se trate de un documento original creado por el autor. • La firma digital. Acompaña a un archivo y acredita quién es el autor y 308 Téllez Valdés, Julio. Derecho Informático, Mc Graw Hill, México, 2009, p. 235. Reyes Krafft, Alfredo Alejandro. La firma electrónica y las entidades de certificación, Porrúa, México, 2008, p. 164. 9 Ibidem, pp. 187-190. 10 Leon Tovar, Soyla H., Gonzalez García, Hugo, Vázquez del Mercado Blanco, Óscar. La firma electrónica avanzada, Oxford, México, 2009, pp. 94-102. 7 8 El reto de la firma electrónica notarial. que no ha existido manipulación. Este tipo de firma utiliza la criptografía de llave pública; es decir, se usa una llave privada para firmar un mensaje y una pública para leerlo. A pesar de esto, existe, según los autores, una diferencia entre la firma digital y la firma electrónica avanzada en cuanto a seguridad y autenticidad. • La firma electrónica avanzada. Es equiparable a una firma autógrafa y constituye un medio de identificación. Para que sea considerada como tal debe tener: a) un certificado digital, b) una clave de acceso y c) una contraseña. Además, es autorizada por una unidad certificadora o prestador de servicios de certificación. Fernández Domingo11 sostiene una opinión diferente: • La firma electrónica simple. Es sólo un conjunto de datos que pueden o no estar codificados y que sirven para identificar al emisor o al firmante. • La firma electrónica avanzada. Sí identifica al firmante; a diferencia de la anterior, no hay duda del emisor o del firmante. • La firma electrónica reconocida. Es el último estado de las firmas electrónicas y reúne todas las garantías posibles. Es decir, la propia firma como la autoridad de certificación que brinda certeza de la autoría e integridad del mensaje. Estas últimas ideas se refieren al derecho español. Por tanto, los conceptos son un tanto diferentes a los que utilizan los autores mexicanos. Después de estudiar algunas teorías de diversos autores sobre la firma electrónica, decidimos utilizar el marco teórico que ofrecen León Tovar, González García y Vázquez de Mercado Blanco. La doctrina no es la única que se ha ocupado de la firma electrónica. El 8 de diciembre de 2010, el entonces presidente de la república Felipe de Jesús Calderón Hinojosa12 presentó una iniciativa que a la postre se convertiría en la Ley de Firma Electrónica Avanzada. De la exposición de motivos destacamos: • La ley tiene entre otros objetivos cumplir el compromiso adquirido en el Plan de Acción de Ginebra sobre la Cumbre Mundial de la Sociedad 11 Fernández Domingo, Jesús Ignacio. La firma electrónica (aspecto de la ley 59/2003, de 19 de diciembre), Reus, España, 2006, pp. 45-46. 12 Calderón Hinojosa, Felipe de Jesús. Iniciativa de la Ley de Firma Electrónica Avanzada. [Citado: 14. Junio. 2015]. Disponible en: http://sil.gobernacion.gob.mx/Archivos/Documentos/2010/12/asun_2721356_20101209_1291910064.pdf 309 C a r l o s Er i c Ix t l a p a l e C a r m o n a de Información. En el mencionado plan, en el apartado 8 del punto C.1,13 se establece que los gobiernos se comprometen a la formulación de ciberestrategias nacionales. • La ley pretende aprovechar los medios de comunicación electrónica para lograr una verdadera administración pública en línea. • La firma electrónica en realidad no es algo nuevo en el orden jurídico nacional. Resalta ciertas leyes federales, del Distrito Federal y estatales que de una forma u otra regulan la firma electrónica. Incluso, la Secretaría de Economía hace una importante labor asegurando por medios electrónicos el acceso de notarios y corredores respecto al uso del Registro Público de Comercio. La Ley de Firma Electrónica Avanzada14 fue publicada el 11 de enero de 2012 en el Diario Oficial de la Federación; su reglamento,15 el 21 de marzo de 2014. Por lo breve de esta investigación y lo extenso de estudiar la firma electrónica avanzada en los diversos cuerpos normativos del orden jurídico nacional,16 no analizaremos todos los cuerpos normativos que hacen mención de la firma electrónica avanzada. Consideramos suficiente fundamentar este trabajo en la lfea y su reglamento, de los cuales destacamos lo siguiente: • Se refiere a la firma electrónica avanzada como aquella donde interviene una autoridad certificadora. Fundamento esta afirmación en los artículos 2, fracción xiii, 8 y 9 de la lfea. • Las autoridades certificadoras son la Secretaría de la Función Pública, la Secretaría de Economía y el Servicio de Administración Tributaria. Aunque otras autoridades y prestadores del servicio de certificación pueden adquirir esta calidad de autoridad certificadora si cumplen con ciertos requisitos. Esto puede inferirse de la lectura de los numerales 23 y 24 de la lfea y 18, 19, 20 y 21 del rlfea. • Los documentos impresos y los documentos electrónicos firmados con la firma electrónica avanzada emitida por dependencias y entidades 310 Cfr. cmsi. Documentos finales, [En línea]. Naciones Unidas - Unión internacional de Telecomunicaciones, Suiza, 2005, p. 31 [Citado: 14. Junio. 2015]. Disponible en: https://www.itu.int/net/wsis/outcome/booklet-es.pdf 14 En adelante lfea. 15 En adelante rlfea. 16 Sin hacer una relación exhaustiva, encontramos en el orden federal: El Código de Comercio, Código Fiscal de la Federación, Código Civil Federal, Ley Federal de Procedimiento Administrativo, Ley Aduanera, Ley del Seguro Social y hasta la Ley Federal para el Control de Sustancias Químicas Susceptibles de Desvío para la Fabricación de Armas Químicas, cuyo artículo 71 permite el uso de la firma electrónica avanzada, entre muchos otros cuerpos normativos tanto federales como estatales. 13 El reto de la firma electrónica notarial. tienen el mismo valor que los documentos con firma autógrafa. Esta disposición señalada en el diverso 12 del rlfea está muy relacionada con nuestra investigación. ¿Qué conclusiones podemos hacer tomando en cuenta las palabras de la literatura especializada citada y el estudio de la lfea y su reglamento? • Existen distintos tipos de firmas electrónicas: simples, avanzadas y avanzadas autenticadas por una autoridad certificadora. No hay dudas de que la lfea y su reglamento se refieren a la firma electrónica avanzada autenticada por una autoridad certificadora. Siendo así, la autoridad certificadora son las secretarías de Estado arriba mencionadas. • Los documentos emitidos por una firma electrónica avanzada autenticada por una autoridad certificadora tiene los mismos efectos que una firma autógrafa. Esto se señala en la doctrina y lo recoge oportunamente la ley. 5. La firma electrónica notarial Definimos la firma electrónica notarial como: el uso de la firma electrónica avanzada autenticada por una autoridad certificadora por parte de un notario público en ejercicio de sus funciones. Ahora bien, la firma electrónica notarial es una realidad en distintas partes del mundo, en el Distrito Federal y en algunas entidades de la república mexicana. En busca de encontrar diferencias y similitudes de uso, e incluso de entendimiento, de la firma electrónica notarial, haremos un breve estudio de la firma electrónica notarial en España, en el Distrito Federal, en Jalisco y en Querétaro. 5.1 La firma electrónica notarial en el Reino de España desde la dimensiones del derecho como norma y ciencia El uso de la firma electrónica notarial, según Blanco Belver,17 se puede remontar al Real Decreto-Ley 14/1999 del 17 de septiembre. Sufrió cambios en leyes como el Real Decreto-Ley 14/1999, la Ley 24/2001 y la Ley 24/2002. Por su parte, el estudio de Martínez Cañellas y Mateo Hernández sobre la firma electrónica del notario español da como resultado las siguientes afirmaciones: 17 Blanco Belver, Maria. “La firma electrónica avanzada notarial (fean)”, en Revista de la contratación electrónica [en línea]. No. 42, 2003, pp. 59-69 [Citado: 14. Junio. 2015]. Disponible [previa clave] en: http://dialnet.unirioja.es/ servlet/articulo?codigo=760502 en www.vlex.comVLEX-OA332 y en http://www.cremadescalvosotelo.com/media/ despachoenlosmedios/pdf/Art-Firma_electronica_avanzada_notarial.pdf 311 C a r l o s Er i c Ix t l a p a l e C a r m o n a • Los documentos electrónicos firmados por registradores y notarios tienen el mismo valor que los realizados de manera manuscrita.18 • La firma electrónica notarial da paso a una nueva forma de ver los documentos que sientan las bases de los documentos públicos electrónicos.19 • Los prestadores de servicios de certificación se diferencian de los notarios porque aquéllos solamente pueden dar seguridad técnica pero no jurídica.20 Esto significa, desde nuestro punto de vista, que la firma electrónica de los notarios es necesaria para que los documentos electrónicos brinden seguridad jurídica. Sus conocimientos, su experiencia y su capacidad de redactar contratos no puede remplazarse por simples técnicos o inclusive expertos en informática. • La calificación e inscripción de los documentos puede realizarse telemáticamente haciendo uso el notario de la firma electrónica. El registrador, por su parte, también puede hacer uso de su propia firma electrónica, no solamente para registrar documentos, sino también para hacer anotaciones preventivas, anotar o cancelar notas marginales, o bien, negar la inscripción del documento.21 Otro español, Góma Lanzón,22 refiere que la firma electrónica notarial es indispensable para expedir la copia notarial electrónica, sobre la cual hace un estudio profundo (es un tema sencillo sólo en apariencia). El autor sostiene que la existencia de documentos electrónicos da como resultado inevitable documentos electrónicos nulos, algunos subsanables y otros no. De otro estudio rescatamos la idea del autor sobre que el uso de las tecnologías por parte de la institución del notariado se podría denominar el notario del siglo xxi.23 Otras características de la firma electrónica en España son que la autoridad certificadora (es decir, que provee a los notarios de su firma electrónica y certifica su autenticidad en medios electrónicos) es el Consejo General del Notariado.24 En el año 2011 se realizaron mejoras técnicas para brindar mayor seguridad al uso de la firma electrónica notarial.25 312 18 Martínez Cañellas, Anselmo, Mateo Hernández, José Luis. “Firma electrónica tras la ley 24/2001 en los ámbitos notarial y registral”, en Revista de la contratación electrónica [En línea], sin lugar de edición, No. 37, abril 2003, p. 10. [Citado: 14. Junio. 2015]. Disponible en: http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1008&context=anselmo_martinez_canellas 19 Ibidem, p. 12. 20 Ibidem, p. 14. 21 Ibidem, p. 23. 22 Gomá Lanzón, Fernando. “Estudio sobre la copia notarial electrónica”, en Podium notarial. Revista del colegio de notarios del Estado de Jalisco, No. 32, diciembre 2005, pp. 155, 156, 192. 23 Gomá Lanzón, Fernando. “Hacia el notario del siglo xxi”, en Escritura pública, No. 5, Monográfico número 3, 2004, pp. 4-5. 24 Martínez, José. “La firma electrónica reconocida notarial (Feren)”, en Escritura pública, 2004, pp. 18-20. 25 “La nueva firma electrónica notarial”, Escritura pública, No. 70, 2011, pp. 18-20. El reto de la firma electrónica notarial. No obstante la literatura especializada referida, consideramos importante utilizar la propia legislación española para profundizar en el estudio de la firma electrónica notarial. Contamos con el hecho de que el medio oficial para dar a conocer las leyes en ese reino es el Boletín Oficial del Estado, el cual ofrece, además de la consulta por medios electrónicos, la lectura de la legislación llamada consolidada, es decir, el texto actualizado con las reformas. Al respecto, destacamos la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862:26 • Establece qué instrumentos públicos no pierden ese carácter por el solo hecho de estar redactados y firmados electrónicamente por el notario. Lo anterior con fundamento en el artículo 17 bis de la ley en comento. • Señala que las copias certificadas de las matrices podrán expedirse y remitirse electrónicamente con la firma electrónica avanzada del notario, ya sea a otro notario, a un registrador, o a un órgano de la administración pública o jurisdiccional. En el reglamento de la organización y régimen del notariado,27 respecto a la firma electrónica notarial se encuentran las siguientes disposiciones: • El conocimiento de la titularidad y de los gravámenes que debe realizar el notario antes de preparar una escritura de adquisición de inmuebles o constitución de derechos reales sobre estos tiene que realizarse con la firma electrónica avanzada. No es una posibilidad ni una opción, sino una obligación. Solamente se puede exceptuar su uso por imposibilidad técnica. Al respecto, así lo establece el artículo 175 del cuerpo normativo en estudio que se relaciona con el diverso 222 en su décimo párrafo y en numeral 222 bis de la Ley Hipotecaría.28 • Los documentos susceptibles de inscripción en los registros de la propiedad, mercantiles o de bienes muebles podrán ser presentados por vía telemática y con firma electrónica reconocida del notario. El notario deberá inexcusablemente remitir tal documento a través del Sistema 26 España, Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862. Boletín Oficial del Estado, 29 de mayo de 1862, número 149, consolidada con las reformas del 30 de noviembre de 2006. [Citado: 14. Junio. 2015]. Disponible en: https://www. boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1862-4073 27 España, Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado. Boletín Oficial del Estado, 7 de julio de 1944, número 189, consolidado con las reformas del 13 de junio de 2015. [Citado: 14. junio. 2015]. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act. php?id=BOE-A-1944-6578 28 España, Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, Boletín Oficial del Estado, 27 de febrero de 1946, número 58, consolidada con las reformas del 15 de mayo de 2013. [Citado: 14. Junio. 2015]. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1946-2453&tn=1&vd=&p=20130515 313 C a r l o s Er i c Ix t l a p a l e C a r m o n a de Información central del Consejo General del Notariado debidamente conectado con el Sistema de Información corporativo del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Lo anterior ordenado por el artículo 196 del cuerpo normativo estudiado. • El notario puede redactar documentos electrónicos. Las partes pueden utilizar sus firmas electrónicas, las cuales tendrán el mismo valor que los documentos en soporte papel. Esto es sin duda el mejor ejemplo de modernidad y del notariado de la sociedad de la información. El fundamento de tal actuación se encuentra en el numeral 261 del ordenamiento en comento. • Los índices, que es un registro de las operaciones realizadas por el notario normalmente ordenadas por orden alfabético de los comparecientes, deben ser realizados en soporte electrónico y se remiten en virtud a la firma electrónica. Al respecto, se puede consultar el artículo 284 del reglamento materia de estas reflexiones. Finalmente, otro ordenamiento constantemente mencionado por los autores españoles al tratar el tema de la firma electrónica notarial es la Ley 24/2001,29 de la cual destacamos: 314 • Establece que los notarios, al momento de tomar posesión de una plaza, han de obtener su firma electrónica avanzada. Lo anterior según el artículo 109 de la ley en comento. • Los notarios deben de tener una firma electrónica avanzada propia de su oficio única y exclusivamente para la suscripción de documentos públicos y oficiales. Es decir, la firma electrónica notarial no debe usarse para actos donde no actúe el notario en esa calidad. Esto según el dispositivo invocado en el párrafo anterior. • La firma electrónica notarial permite, bajo ciertas condiciones, que dos o más notarios participen en un único negocio jurídico. Desde luego, cada notario autoriza su propio documento público que se incorpora a otro. Esto según el numeral 111 del cuerpo normativo en estudio. ¿Cuáles son los temas de actualidad que se están discutiendo y proponiendo en España relacionados con la firma electrónica notarial? Entre otros, los siguientes: 29 España, Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, Boletín Oficial del Estado, 31 de diciembre 2001, No. 313. [Citado: 14. Junio. 2015]. Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/ txt.php?id=BOE-A-2001-24965 El reto de la firma electrónica notarial. • El instrumento público notarial electrónico y sus causales de nulidad subsanable o no. • La actuación del Instituto Notarial para las Tecnologías de la Información.30 • La actuación de dos o más notarios europeos para la intervención de un mismo instrumento. Esto se diferencia de lo estudiado previamente porque no estamos hablando de dos o más notarios españoles, sino europeos; esto a través de la llamada red notarial europea.31 ¿Será el inició de un nuevo concepto, el de los documentos notariales electrónicos europeos? Posiblemente. Habrá que estar atentos a su uso práctico, los resultados de dichos instrumentos y, desde luego, a las opiniones académicas. • Los documentos notariales electrónicos, existentes por virtud a la firma electrónica notarial, significan retos a los notarios españoles. No nos extraña que un tema de actualidad para ellos sea el uso o no del protocolo electrónico.32 El notariado español forma parte del llamado notariado latino, al igual que el mexicano. Por tanto, la comparación entre instituciones es posible. Elegimos a España no solamente por compartir el idioma, lo cual permite un mejor entendimiento de sus leyes y doctrina, sino también porque los notarios españoles llevan dieciséis años haciendo uso de la firma electrónica notarial, desde el lejano Real Decreto Ley 14/1999. El uso de la firma electrónica entre los notarios españoles, su experiencia y las opiniones académicas son valiosas lecciones que podemos aprovechar en México, sobre todo cuando la firma electrónica notarial está en sus inicios y no está generalizada, porque solamente el Distrito Federal y algunas entidades federativas hacen uso de ella. 5.2 La firma electrónica notarial en México desde la dimensión del derecho como norma La firma electrónica notarial es un tema novedoso en México. Tiene como principal característica que existe solamente en el Distrito Federal y en algunas entidades federativas. Silió, Elisa. “El instituto nacional para las tecnologías de la información”, en Escritura pública, monográfico número 3, 2004, pp. 56-58. 31 Bráncos Nuñéz, Enrique. “Circulación de escrituras públicas en la ue”, en El notario del siglo xxi. Colegio notarial de Madrid, [En línea], No. 65, mayo - junio 2015 [Citado: 14. Junio. 2015]. Disponible en: http://www.elnotario.es/index. php/hemeroteca/revista-61/4088-circulacion-escrituras-publicas-en-la-ue 32 Rosello Carrión, Emilio. “Del archivo digital al protocolo electrónico”, en La notaria. Revista del Colegio Notarial de Cataluña, [En línea], No. 1, 2015, pp. 118-123. [Citado: 14. Junio. 2015]. Disponible en: blob:http://www.xn-notariosdecatalua-uxb.org/0f96840a-f840-4b69-9bab-ee70baa5c4b9 30 315 C a r l o s Er i c Ix t l a p a l e C a r m o n a Para fundamentar lo anterior, solamente hace falta recordar que, en términos del artículo 40 de la Constitución Federal, nuestro país está organizado como una federación. De acuerdo con lo establecido por el diverso 124 de la Carta Magna, las facultades no reservadas a la federación le corresponden a los estados. Por lo anterior, la institución del notariado está sujeta a lo dispuesto en ordenamientos de cada estado y del Distrito Federal. Por lo anterior, es más complicado hacer un estudio de la firma electrónica notarial mexicana que hacerlo respecto de la española. Sin embargo, en la medida de nuestras fuerzas, lo estudiaremos lo mejor posible. Para ello, haremos una relación de las entidades federativas de las cuales tenemos noticia de que regulan la firma electrónica notarial. A través de su legislación, buscaremos responder preguntas simples. ¿Para qué utiliza o puede utilizar el notario la firma electrónica notarial? ¿Es obligatorio su uso? ¿Cuál es la entidad certificadora? ¿Qué cuerpos normativos fundamentan la existencia y el uso de la firma electrónica notarial? 5.2.1 Distrito Federal 316 El notario utiliza o puede utilizar su firma electrónica notarial para expedir y remitir copias certificadas electrónicas. Al respecto, son consultables los artículos 154 bis y 154 ter de la Ley del Notariado del Distrito Federal. También puede utilizarse para que los puedan contactar. Su uso es obligatorio. El artículo 67 ordena que para que un notario del Distrito Federal pueda actuar debe cumplir ciertos requisitos, como obtener y mantener vigente su certificado de firma electrónica avanzada en términos de la Ley del Firma Electrónica del Distrito Federal. La entidad certificadora de la firma electrónica notarial es un prestador de servicios de certificación: una persona física o moral autorizada en términos de la propia Ley de la Firma Electrónica Avanzada del Distrito Federal. Los cuerpos normativos que fundamentan la existencia y el uso de la firma electrónica notarial son la Ley de Firma Electrónica del Distrito Federal y los artículos 2, fracción xxiii, 5, 67. Una limitación importante es que las copias certificadas electrónicas solamente pueden utilizarse para ciertos casos muy concretos, como obtener la inscripción de escrituras y actas. También destacamos que el colegio de notarios debe promover entre sus agremiados el uso de tecnologías informáticas, de manera especial la firma electrónica notarial, en términos del artículo 249, fracción xxxiv, de la Ley del Notariado del Distrito Federal. El reto de la firma electrónica notarial. Lo que criticamos es que el notario del Distrito Federal, en efecto, tiene firma electrónica notarial, pero solamente la puede usar para expedir copias certificadas electrónicas; y éstas solamente pueden expedirse para ciertos casos. Es una herramienta muy valiosa limitada a actos demasiado concretos. La firma electrónica del notariado del Distrito Federal esta muy lejos de todas las ventajas de las cuales ya se están aprovechando los notarios españoles. 5.2.2 Colima El notario utiliza o puede utilizar su firma electrónica notarial para ejercer su función. Es decir, puede expedir testimonios electrónicos de cualquier acto. No hay limitaciones, salvo que debe utilizar el protocolo electrónico. No es obligatorio su uso. En ninguna parte de la Ley del Notariado de Colima se establece esa obligación. La utilización de la firma electrónica es optativa. Se puede ser notario en Colima sin tener la mencionada firma electrónica notarial. Al respecto, es consultable el artículo 85, fracción iv, del cuerpo normativo antes mencionado. La entidad certificadora de la firma electrónica notarial es el Instituto Colimense para la Sociedad de la Información y del Conocimiento. Esto encuentra fundamento en diverso 91 de la Ley del Notariado de Colima. Los cuerpos normativos que fundamentan la existencia y el uso de la firma electrónica notarial son los artículos arriba mencionados de la Ley del Notariado de Colima y la Ley Sobre el Uso de Medios Electrónicos y Firma Electrónica para el Estado de Colima. De este ordenamiento, destacamos el artículo 6. El notario público de Colima puede tener un protocolo electrónico donde conserva instrumentos, apéndices y otros documentos electrónicos. Asimismo, las copias de los documentos autorizados en el protocolo electrónico se expiden y remiten por medio magnético, electrónico u óptico. Para hacer uso de este protocolo, el notario está obligado a tener su firma electrónica avanzada. Fundamentamos esta afirmación en el artículo 12 bis de la Ley del Notariado de Colima. Puede también conseguir un certificado de existencia o no de gravámenes usando medios electrónicos, haciendo uso, desde luego, de su firma electrónica avanzada. Al respecto, es consultable el diverso 32 de la Ley del Notariado de Colima. Los testimonios del notario pueden hacerse constar en soporte electrónico utilizando su firma electrónica avanzada. Sobre esto, es aplicable el numeral 56 último párrafo del cuerpo normativo antes citado. 317 C a r l o s Er i c Ix t l a p a l e C a r m o n a 5.2.3 Jalisco El notario de Jalisco puede utilizar su firma electrónica para realizar cualquier acto. Al respecto, debe utilizar el protocolo electrónico en términos del artículo 76 y siguientes de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco. 318 También puede enviar avisos a la Procuraduría Social y al Archivo de Instrumentos Públicos que corresponden, conforme a la ley, por medio de la firma electrónica avanzada. Esto es optativo. Lo anterior encuentra sustento en los artículos 3, 7 y 9 del Reglamento de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco en Materia de Duplicados y Avisos Notariales Electrónicos. No encontramos algún artículo que establezca su obligatoriedad. De hecho, el artículo 45 de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco no establece la firma electrónica avanzada como requisito para ejercer como notario en dicha entidad federativa. También destacamos que los artículos 14 y 15 del Reglamento de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco, en Materia de Duplicados y Avisos Notariales Electrónicos, establece precisamente el envío de avisos y duplicados por medios electrónicos, pero no obliga a utilizar ese medio. Es optativo, si bien los notarios que opten por él deberán contar con firma electrónica y pagar los derechos correspondientes a la Secretaría de Finanzas de Jalisco, también por medios electrónicos. La entidad certificadora de la firma electrónica notarial es un prestador de servicios de certificación, que obtiene previamente un permiso de la Secretaría General de Gobierno del Estado de Jalisco. Lo anterior en términos del artículo 3, fracción xiv, 21 y 22 de la Ley de Firma Electrónica Certificada para el Estado de Jalisco y Municipios. El Reglamento de la Ley de Firma Electrónica Certificada para el Estado de Jalisco y Municipios aclara, en su artículo 2, fracción xvi, que es la Dirección de Firma Electrónica de la Secretaría General de Gobierno del Estado quien se ocupa del proceso para adquirir la calidad de prestador de servicios de certificación. De hecho, el reglamento en mención está en buena medida dedicado a los requisitos técnicos que los aspirantes de prestadores de servicios de certificación deben cumplir. Los cuerpos normativos que fundamentan la existencia y el uso de la firma electrónica notarial son los artículos arriba mencionados de la Ley del Notariado de Jalisco, el Reglamento de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco en Materia de Duplicados y Avisos Notariales Electrónicos, Ley de Firma Electrónica Certificada para el Estado de Jalisco y Municipios y su reglamento. El reto de la firma electrónica notarial. El notariado de Jalisco puede actuar utilizando su firma electrónica avanzada en cualquier acto. No hay limitación en cuanto a ello, salvo las que arriba se han mencionado. No obstante, el hecho de que su uso no sea obligatorio para algún acto no impulsa a los notarios a conseguirla y a hacer uso de la misma. 5.2.4 Puebla El notario poblano no tiene limitaciones: puede utilizar su firma electrónica para autorizar cualquier acto. Al respecto, solamente debe utilizar el protocolo electrónico al hacer uso de su firma electrónica avanzada y acompañarla de su sello electrónico. Podemos fundamentar estas afirmaciones en el artículo 64 de la Ley del Notariado del Estado de Puebla. Su uso es obligatorio. Al respecto, el artículo 45 de la Ley del Notariado de Puebla ordena que los notarios poblanos deben de conseguir su firma electrónica avanzada y tener las herramientas tecnológicas para su utilización. La entidad certificadora de la firma electrónica notarial es la Secretaría de Administración del Gobierno del Estado de Puebla, en términos del artículo 39 de la Ley de Medios Electrónicos del Estado de Puebla. Los cuerpos normativos que fundamentan la existencia y el uso de la firma electrónica notarial son los artículos de la Ley del Notariado del Estado de Puebla, la Ley de Medios Electrónicos del Estado de Puebla, la Ley del Registro Público de la Propiedad del Estado de Puebla (en especial sus numerales 61 y 65), que permite el uso de la firma electrónica avanzada. El reglamento de la mencionada ley permite, en su numeral 89, la recepción del titulo inscribible tanto de manera física como electrónica. Es claro que esos títulos inscribibles electrónicos pueden ser los testimonios electrónicos que los notarios poblanos pueden expedir valiéndose de su firma y sello electrónico. De todos los notarios estudiados, el poblano es el único que, además de firma electrónica, debe acompañar un sello electrónico en sus actuaciones. Puede ser un exceso si la firma electrónica ya brinda una certeza; o bien, puede ser un medio para fortalecer más los documentos notariales electrónicos. Depende del punto de vista. 5.3 La firma electrónica notarial mexicana desde la dimensión del derecho como ciencia En la más reciente edición de la obra de derecho notarial de Pérez Fernández del Castillo, se dedican pocas palabras a la firma electrónica avanzada. Más bien hace referencia a algunos artículos de la Ley del Notariado del Distrito 319 C a r l o s Er i c Ix t l a p a l e C a r m o n a 320 Federal sobre las copias certificadas electrónicas y necesariamente los artículos mencionan a la firma electrónica notarial.33 Aguilar Basurto, por su parte, dedica varías páginas al tema del notario ante los medios electrónicos. En esas líneas, el autor señala la importancia de la firma electrónica, aunque su estudio se enfoca a la firma electrónica de los contratantes más que la firma electrónica notarial; dedica pocas líneas, al citar algunos artículos de la Ley para el uso de Medios Electrónicos para el Estado de México.34 Contreras López expone sus puntos de vista sobre la firma electrónica notarial. El notario debe de ser un garante en la certificación digital. Por tanto, el uso de la firma electrónica es un paso obligado.35 Propone que el notario sea directamente una autoridad certificadora. Lo plantea en términos de la Ley de Firma Electrónica Certificada para el Estado de Jalisco. No obstante, por la manera en la cual planteó su hipótesis y trata de convencer al lector que la misma se comprueba, bien podría entenderse que pretende que todos los notarios, no solamente los de Jalisco, sean autoridad certificadora. Respetamos esta idea, aunque consideramos que la fe pública y el conocimiento de la ley no son lo único. Para ser autoridad certificadora, se requieren, además, conocimientos técnicos y una infraestructura que difícilmente podría tener un notario. Por ello, consideramos más acertado que otra persona sea autoridad certificadora y el notario, con su firma electrónica avanzada, autorice instrumentos electrónicos tal como lo hace hoy con los instrumentos escritos en el papel.36 Arredondo Galván, por su parte, sostiene que los notarios del Distrito Federal cuentan con dos firmas electrónicas: una del Servicio de Administración Tributaria y otra de la Secretaría de Economía, para hacer uso del Sistema Integral de Gestión Registral (Siger), que es útil en la inscripción de actos de comercio, en términos del propio Código de Comercio.37 Además, afirma que no puede haber escrituras y actas notariales electrónicas.38 Respecto a la idea de que no puede haber escrituras y actas notariales electrónicas, Arredondo Galván esgrime los siguientes argumentos: Cfr. Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Derecho notarial, Porrúa, México, 2015, pp. 138-140. Cfr. Aguilar Basurto, Luis Arturo. La función notarial. Antecedentes, naturaleza y nuevas tendencias de la función notarial, Ubijus, México, 2015, pp. 354-362. 35 Contreras López, Irma. La firma electrónica y la función notarial en Jalisco. Homologación federal y estatal, Universidad de Guadalajara, México, 2011, p. 71. 36 Ibidem, pp. 94-104. 37 Arredondo Galvan, Francisco Javier. La firma electrónica notarial y la copia certificada en el Distrito Federal, Porrúa - Colegio de notarios del Distrito Federal, México, 2014, pp. 39-41. 38 Ibidem, p. 57. 33 34 El reto de la firma electrónica notarial. • La Ley de Firma Electrónica Avanzada Federal sostiene, en su artículo 4, que la mencionada ley no es aplicable a los actos donde no sea factible el uso de la firma electrónica avanzada.39 • El concepto de escritura pública señalado en la Ley del Notariado del Distrito Federal indica que es un documento original firmado por los comparecientes.40 • El concepto de acta notarial, también citando la ley del notariado aplicable en el Distrito Federal, se entiende como un documento original.41 • La ley ordena que el consentimiento expreso de los otorgantes es por huella o firma autógrafa personal y por escrito.42 • Carece de utilidad jurídica y práctica.43 En contra de los argumentos de Arredondo Galván, respetuosamente, nosotros exponemos los nuestros: • Respecto a que el artículo 4 de la Ley de Firma Electrónica Avanzada señala que dicha firma no es aplicable cuando no es factible, es válido y necesario preguntarnos: ¿Cuándo no es factible? El propio artículo nos dice que no es factible por disposición de ley o en aquellos que exista un dictamen de la Secretaría de la Función Publica. También señala que la Ley de Firma Electrónica no es aplicable en materia fiscal, aduanera y financiera. Eso no significa que en materia fiscal o aduanera no se permita la firma electrónica, sino que tienen una regulación especial en otros cuerpos normativos; solamente hace falta ver los artículos 17-D, 17-E, 17-F, 18 y otros del Código Fiscal de la Federación, y los diversos 6, 9-A, 9-D, 36 y otros de la Ley Aduanera. • Consideramos que el uso de la firma electrónica avanzada es factible tanto para expresar el consentimiento de las partes en una escritura o acta notarial, como para el propio notario para autorizar el acto. Tan factible es, que eso ya se realiza en España. También el en estado de Jalisco esto es posible, en términos del artículo 77 de su ley del notariado. Desde luego, para esto haría falta previamente una reforma que permita al notario actuar como tal en soporte electrónico, recabar el consentimiento de las partes con firmas electrónicas y autorizar actos con su firma electrónica. Idem. Ibidem, pp. 57 y 58. 41 Ibidem, p. 58. 42 Idem. 43 Idem. 39 40 321 C a r l o s Er i c Ix t l a p a l e C a r m o n a Por cuanto hace al argumento de que la ley del notariado del Distrito Federal conceptúa a la escritura y el acta notaria como un documento original, respondemos: en efecto ese es el concepto de la ley, pero la ley puede reformarse para permitir escrituras y actas en soporte electrónico. • Que el consentimiento de los contratantes solamente pueda otorgarse por firma o huella autógrafa no es necesariamente cierto. De hecho, el consentimiento ya puede expresarse a través de firma electrónica avanzada. Solamente haría falta ver el artículo 2, fracción xiii, de la Ley de Firma Electrónica Avanzada, y 2, fracción x, de la Ley de Firma Electrónica del Distrito Federal. Lo que hace falta son las reformas necesarias para que el notario pueda aceptar ese consentimiento a través de la firma electrónica avanzada. Esto tiene que ir acompañado de la reforma de que las escrituras y actas puedan realizarse en soporte electrónico; de otro modo, sería físicamente imposible recabar las firmas electrónicas de los otorgantes. Rechazamos por completo el argumento de que carece de utilidad jurídica y práctica. El autor no abunda en los motivos que lo llevan a sostener esto. En las líneas finales de este artículo, señalamos una serie de posibles ventajas en la generalización de la firma electrónica notarial y su uso para la autorización de todos los instrumentos notariales. 6. Los obstáculos de la firma electrónica notarial 322 Aquí enumeramos algunos obstáculos que impiden que la firma electrónica notarial se generalice en nuestro país para autorizar todo tipo de instrumentos notariales. La falta de sustento en la ley. Solamente en unos cuantos cuerpos normativos de las entidades federativas que regulan el ejercicio de la actividad notarial permiten la existencia de la firma electrónica notarial. De los pocos que la regulan, en ocasiones la limitan a ciertos actos muy concretos, como las copias certificadas electrónicas; tal es el caso del Distrito Federal. El obstáculo de gestión. Es decir, que todos los notarios deben gestionar su firma electrónica avanzada notarial. El obstáculo de la autoridad certificadora. Esto es, que deba existir una o varias autoridades certificadoras, sea por estados o sea a nivel federal, que tenga la capacidad de certificar la firma de todos los notarios. El obstáculo de uso y aceptación. Que los documentos electrónicos de un estado o del Distrito Federal puedan ser recibidos, leídos y considerados El reto de la firma electrónica notarial. auténticos, tanto donde fueron expedidos como en otra entidad federativa o en el Distrito Federal. Esos obstáculos, ¿serán insuperables? Consideramos que no. Existen varias maneras de sobreponerse a ellos. A continuación exponemos nuestras reflexiones al respecto. 6.1 El obstáculo de la falta de sustento en ley La falta de sustento en la ley puede vencerse reformando los cuerpos normativos que regulen la actuación de los notarios. Podemos ofrecer la siguiente redacción de algunos artículos de las respectivas leyes del notariado: 6.1.1 Para el uso de la firma electrónica notarial La firma electrónica notarial es la firma electrónica avanzada certificada que, previamente dada a conocer a la dirección de notarías, archivo de notarías, Secretaría de Gobierno del Estado, puede ser utilizada por el notario para autorizar instrumentos, enviar telemáticamente actas y escrituras, remitir información a las autoridades administrativas, judiciales o administrativas y en general para cualquier acto que esté permitido en la ley. La firma electrónica notarial tendrá el mismo valor que la firma autógrafa del notario acompañada de su sello de autorizar. 6.1.2 Para la autorización de escrituras y actas Los notarios públicos pueden autorizar cualquier instrumento otorgado ante su fe mediante su firma electrónica notarial. Es obligatorio para el caso en concreto que el instrumento conste en el protocolo electrónico. 6.1.3 El protocolo electrónico El protocolo electrónico es el conjunto de documentos, implementos y archivos electrónicos en que constan los hechos y actos autorizados por el notario por ese medio. Los libros que se formen con la impresión de ellos, sus índices y actas de apertura y cierre. Cada instrumento equivaldrá a un registro, sin importar el número de documentos, implementos y archivos electrónicos que formen parte del mismo. Cada protocolo electrónico tendrá trescientos registros. Deben pagarse los derechos de apertura y cierre que establezcan las leyes fiscales correspondientes. 323 C a r l o s Er i c Ix t l a p a l e C a r m o n a Los intervinientes de un acto realizado en el protocolo electrónico pueden utilizar su firma autógrafa en las impresiones del documento que al efecto realice el notario, o bien, pueden utilizar su firma electrónica avanzada siempre y cuando sea certificada por una autoridad certificadora reconocida como tal en la Ley de Firma Electrónica Avanzada Federal. No obstante que las partes firmen el documento electrónico utilizando su firma electrónica avanzada, el notario deberá explicar a las partes que firmar de esa manera tiene exactamente el mismo valor que si se hiciera de manera autógrafa, y explicará el contenido y las consecuencias del instrumento en cuestión. En el protocolo electrónico, la autorización de apertura y cierre de los libros deberá ser realizada por el (director de notarías, registrador, secretario de gobierno, etcétera) utilizando su firma electrónica avanzada certificada. No estaría de más agregar algunos artículos en el Código Civil o el Código de Procedimientos Civiles que corresponda para establecer la existencia y el valor de los documentos electrónicos; inclusive una clasificación de los públicos y los privados. 6.1.4 Documentos electrónicos públicos y privados 324 Los documentos públicos electrónicos son los que consten en soporte electrónico firmados electrónicamente por algún funcionario con fe pública, o bien, cualquier funcionario público en el ejercicio de sus funciones, siempre y cuando esté dentro de los límites de su competencia. Serán electrónicos privados los que no reúnan la calidad anterior. De estos, se tienen como si fueran firmados de manera autógrafa los que han sido firmados por su autor o autores con firma electrónica avanzada, siempre y cuando sea certificada por una autoridad certificadora reconocida como tal en la Ley de Firma Electrónica Avanzada federal. Esta propuesta de redacción es en realidad muy generalizada, porque las reformas a las leyes del notariado y en general a los cuerpos normativos civiles deben ser congruentes con el orden jurídico de la entidad federativa o del Distrito Federal. 6.2 El obstáculo de gestión y el de la autoridad certificadora En realidad, más que un obstáculo, son dos: encontrar una o más autoridades certificadoras que tengan el reconocimiento en la Ley de Firma Electrónica federal y que cuenten con la infraestructura para brindar el servicio a todos El reto de la firma electrónica notarial. los notarios del país; e impulsar la titánica labor de que los notarios acudan a gestionar su firma electrónica. Antes de dar a conocer nuestra propuesta para superar ambos obstáculos, quiero recordar quiénes son las autoridades certificadoras de las firmas electrónicas notariales en el Distrito Federal y en las entidades federativas que lo prevén. Hay dos tendencias. El Estado, a través de algún organismo, puede ser parte de la administración pública centralizada, como es el caso de Puebla (Secretaría de Administración del Gobierno del Estado de Puebla); o bien, un organismo público descentralizado, como en el caso de Colima (Instituto Colimense para la Sociedad de la Información y el Conocimiento).44 Un tercero que puede ser una persona física o moral. Ahora bien, para obtener el grado de prestador de servicios de certificación, deben cumplirse rigurosos requisitos. El Distrito Federal optó por esta posibilidad. Desde mi punto de vista, debe ser el propio Estado la autoridad certificadora, y no un particular. Esto lo considero porque las firmas electrónicas notariales dan lugar a documentos públicos electrónicos. El Estado es, originariamente, quien tiene la fe pública. Ahora que se va a hablar de fe pública en materia electrónica, sería importante que el Estado reservara para sí el carácter de autoridad certificadora de firmas de notarios y funcionarios públicos, para brindar una mayor certeza que la que puede brindar un particular, por mucho que posea capacidad técnica y buena reputación. Mi propuesta es que el Servicio de Administración Tributaria45 sea la autoridad certificadora de la firma electrónica notarial. Lo sostengo con base en las siguientes razones. Todos los notarios deben o deberían de tener ya la firma electrónica que proporciona el sat. Como contribuyente, el notario está obligado a tener la firma electrónica, en términos del artículo 27, primer párrafo, del Código Fiscal de la Federación. Además de lo anterior, los notarios tienen la obligación de presentar ciertas declaraciones a través del sistema conocido como Declaranot. Al respecto, encontramos la reglas 2.4.7 y 3.15.6 de la Resolución Miscelánea Fiscal 2015, lo cual de por sí los constriñe a utilizar los medios informáticos que brinda el sat. 44 Cfr. Artículo 6 Ley para el Impulso de la Sociedad de la Información y el Conocimiento. [Citado: 14. Junio. 2015]. Disponible en: http://www.colima-estado.gob.mx/normateca/archivos/normateca_504a2879a9882.pdf 45 De aquí en adelante sat. 325 C a r l o s Er i c Ix t l a p a l e C a r m o n a Los notarios utilizan esta firma de manera cotidiana, no solamente para fines fiscales, sino para cumplir con las obligaciones en materia de prevención de lavado de dinero. Sobre esto, nos fundamentamos en el artículo 12 del Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita. El sat es una autoridad certificadora en términos del artículo 23 de la Ley Federal de Firma Electrónica Avanzada. La firma electrónica que otorga la Secretaría de Economía, y con la cual se puede consultar y mandar telemáticamente actos para inscripción en el Registro Público de comercio, requiere que el notario, o bien los corredores, otorguen una garantía de 10 000 días de salario mínimo del Distrito Federal (que al momento de escribir este artículo equivalen a $701,000). Además, esta firma electrónica es opcional. Estos motivos me hacen pensar que todos los notarios, o casi todos, tienen la firma electrónica del sat, pero sólo unos cuantos tienen la de la Secretaría de Economía. Por ello, no propongo que la mencionada secretaría sea la autoridad certificadora de la firma electrónica notarial. Que la firma electrónica notarial sea la misma firma que otorga el sat evitaría costos, porque no tendríamos que buscar una entidad o entidades certificadoras que además tuvieran la infraestructura necesaria para brindar el servicio; la autoridad fiscal ya la tiene. 6.3 El obstáculo de uso y aceptación 326 Que existan documentos notariales electrónicos nos lleva a preguntarnos de qué manera pueden hacerse valer en la “vida real”: cómo le hacemos para que el juez, el notario de otra entidad federativa, las autoridades y particulares puedan tomarnos como válidos. Aquí considero que la existencia y circulación de los documentos notariales electrónicos poco a poco abrirá el camino de su uso y aceptación generalizada. En realidad, en el país, si bien no hay estadísticas al respecto, considero que es generalizada la existencia de oficinas públicas con computadoras y acceso a internet, que básicamente es lo que requieren para aceptar y usar los documentos notariales electrónicos. En los domicilios mexicanos, encontramos en los resultados de la encuesta del Instituto Nacional de Estadística y Geografía que 35.8% tienen computadoras, y 30.7% tiene acceso a internet. Es cierto: falta mucho para llegar a compararnos con Uruguay, referente en América Latina, por su acceso de 43.9% de sus hogares a internet, y aún más lejano Corea del Sur con 97.2%.46 46 Cfr. inegi. Estadísticas sobre Disponibilidad y Uso de Tecnologías de Información en los Hogares [En línea], 2013, El reto de la firma electrónica notarial. No obstante, 30.7% de los hogares podría contar con el uso de la computadora e internet, lo necesario para revisar el contenido y la autenticidad de un documento electrónico notarial. Podría hacerse una crítica válida que esos usuarios cuenten con una firma electrónica. Pero eso no es completamente necesario. Bien podría haber, en la página de internet del sat o de la Asociación Nacional del Notariado México, una herramienta informática que permita verificar la autenticidad de los documentos notariales electrónicos a cualquier persona, aún sin tener firma electrónica avanzada. Además, de por sí contamos con el artículo 121 de la Constitución Federal, que señala que los estados de la federación se darán entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. Es decir, nuestra constitución nos obliga a aceptar los instrumentos notariales electrónicos que fueran válidamente autorizados por los notarios del Distrito Federal, Jalisco, Colima, Puebla y de las entidades federativas que permitan dichos instrumentos. 7. Ventajas de los documentos notariales electrónicos Hemos expuesto y defendido a lo largo de esta investigación el uso de la firma electrónica notarial para autorizar todo tipo de documentos, dando lugar necesariamente a los documentos notariales electrónicos. Se nos ocurren al respecto varias ventajas. Exponemos algunas de ellas. La autenticidad. Los documentos físicos, aún con los mejores sistemas de seguridad, pueden ser falsificados; pero los documentos electrónicos son difícilmente falsificables. En los términos que los proponemos, puede ser consultada su autenticidad a través de medios informáticos disponibles en la página de internet del sat o de la Asociación del Notariado Mexicano. Además, las firmas electrónicas avanzadas brindan mucha seguridad; al respecto remito al lector a las obras citadas en esta investigación en materia de firma electrónica. La idea sería, además, que cada cierto número de años los notarios acudieran a actualizar su firma, y que cada actualización perfeccione su grado de seguridad. Además, por ejemplo, si a un notario, o bien, a un juzgado de La Paz, en Baja California, le llega un poder de un notario de Yucatán, aún con sello y firma de un notario de quien nunca han escuchado, algunos podrían dudar del documento. Los funcionarios más cuidadosos bien tomarían el teléfono y harían algunas llamadas para obtener un mayor grado de certeza sobre la inegi, México, 2014. Disponible en: http://internet.contenidos.inegi.org.mx/contenidos/productos//prod_serv/contenidos/espanol/bvinegi/productos/metodologias/MODUTIH/MODUTIH2013/MODUTIH2013.pdf 327 C a r l o s Er i c Ix t l a p a l e C a r m o n a veracidad del documento. Pero si dicho documento fuera electrónico y resultara verificable con la firma electrónica del notario o del funcionario judicial que lo recibe y además con el medio informático que se brinde al público para tal efecto, ¿qué duda puede caber? La firma de los notarios, como la de cualquier persona, puede variar con el tiempo, por la edad o bien por algún impedimento físico. A lo largo de los años puede variarse poco a poco, y al paso de una década tiene diferencias notables. La firma electrónica no varía en absoluto. Por tanto, los documentos firmados electrónicamente pueden ser más seguros. Lo mismo puede aplicar para los comparecientes a las operaciones notariales, cuya firma autógrafa puede variar, pero la electrónica avanzada no. El que un documento sea cuestionado y que se hagan periciales puede evitarse haciendo uso de la firma electrónica avanzada. La posibilidad de enviar documentos telemáticamente. Los documentos electrónicos notariales pueden enviarse por medios telemáticos a cualquier parte de la republica mexicana para hacerse valederos donde sea necesario. Inclusive pueden enviarse a los registros públicos de la propiedad para su inscripción, en los casos donde por ley proceda. Esto daría lugar a menos filas en las oficinas registrales. Quizás en un futuro sea posible hablar y proponer una modificación a la Convención de Haya de 1961, para que exista la posibilidad de apostillar, desde luego mediante firma electrónica, los documentos notariales electrónicos, para que estos puedan circular por el mundo y sirvan de ejemplo del trabajo del notariado latino del siglo xxi. No olvidemos además que las impresiones de los documentos notariales electrónicos tendrían el valor de auténtico, tal y como lo establece el artículo 12 rlfea. Ello permitirá, cuando sea necesario, pasar del documento electrónico notarial al documento electrónico notarial impreso, que podría ser útil cuando se engrose algún expediente judicial, por poner un ejemplo. 328 8. Conclusiones Respondiendo a las preguntas que se hicieron en la introducción de este documento, afirmamos que los notarios son capaces de afrontar el reto de usar la firma electrónica notarial para autorizar todos los documentos pasados ante su fe. Aunque para ello tienen que vencer una serie de obstáculos. Los notarios tienen los elementos necesarios para afrontar el reto. Principalmente, tienen conocimiento y usan cotidianamente las nuevas tecnologías de la información y comunicación. Deben de utilizarlas de por sí para cumplir El reto de la firma electrónica notarial. obligaciones fiscales y en materia de prevención de lavado de dinero. Además, cuentan con la firma electrónica avanzada que proporciona el sat, que puede servir como la firma electrónica notarial. Los principales obstáculos que vinieron a nuestra mente para que los notarios usen la firma electrónica notarial han sido expuestos, pero también se han señalado posibles soluciones. Depende de que el notariado del Distrito Federal y de los estados se organice para vencer los obstáculos y poner el ejemplo en Latinoamérica de un notariado profesional y moderno. Respecto a qué gana la sociedad con el uso de la firma electrónica notarial, estoy seguro de que se gana un notariado moderno a la altura de la sociedad de la información, a la cual, incluso, consolida. 329 e l pr o c e s o c a ue tl e rl a e cr uerns oe ld pr e coacseascoi ópne npae ln a a lc u( n su a te o vo rs i o em n ef x o iqcuaenso) R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o i x , n o . 3 6 j u l i o - d i c i e m b r e d e 2 0 15 , pp 3 3 1 - 3 5 8 . El nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina. Su impacto en la actividad notarial* The new Civil and Commercial Code in the Republic of Argentina. Its impact on notarial activity Cristina N. Armella** resumen El presente aporte está dirigido especialmente al análisis de la experiencia recogida en el ámbito notarial en estos tres meses de aplicación de nuevo derecho privado, desde la óptica de casos concretos, pues entiendo, más allá del valor del desarrollo doctrinario, que abordar la experiencia práctica es altamente beneficioso para entender cómo el hombre común está siendo alcanzado por las nuevas normas que rigen su conducta. Treinta años llevó unificar el derecho privado en la República Argentina. Los juristas lo apoyan y critican con la misma vehemencia, con más subjetividad que objetividad. Lo que no hay que perder de vista es que en esta primera etapa de aplicación debe primar la prudencia en el entendimiento del contenido normativo. Fundamentalmente debemos entender que más allá de la norma, la prioridad es la persona humana cuya conducta regula y que esa persona humana, por mejor posicionamiento que ostente frente al sistema, siempre es vulnerable. Desarrollo seis temas concretos: la aplicación del derecho en el tiempo, la capacidad restringida de la persona humana, la unidad de acto, las intervenciones notariales de personas que no conocen el idioma nacional y las que sufrende discapacidad auditiva y las acta notariales de comprobación. abstract This present contribution is especially directed to the analysis of the experience in the notarial field over three months during the implementation of new private law from the perspective of specific cases, because addressing practical experience over the value of doctrinarian development, is highly beneficial to understanding how the common man is being affected by the new rules that govern his conduct. It took thirty years to unify the private law in the Republic of Argentina. Lawyers have supported it and criticized it with the same vehemence, with more subjectivity than objectivity. We must not forget in this first stage of implementation, prudence needs to prevail in the understanding of the normative content.. We must understand that beyond the norm, the priority is the human person, whose conduct it regulates; and that human being, due to better positioning facing the system, is always vulnerable. Six specific issues were developed: application of law within time, the restricted capacity of the human person, the unity of the act, notarial interventions of people who do not know the national language, people with hearing disability, and the notarial function of verification. palabras clave: Código Civil y Comercial de la Nación, capacidad restringida, unidad de acto, intervenciones especiales, personas humanas que no conocen el idioma nacional. key words: Civil and Commercial Code of the Nation, Restricted Capacity, notarial function, Unity of contracts, special interventions, people who do not know the national language. * Recibido: 16 de febrero de 2015. Aprobado: 19 de abril de 2015. ** Notaria y rectora de la Universidad Notarial Argentina. ([email protected]) 331 C r i s t i n a N . Ar m e l l a sumario 1. Aplicación del derecho en el tiempo 2. La nueva calificación judicial de persona humana con capacidad restringida 3. Escrituras públicas y actas notariales de comprobación 4. Compareciente que no conoce el idioma nacional 5. Actas notariales de comprobación 6. Corolario 1. Aplicación del derecho en el tiempo 332 La eficacia temporal de la ley está legislada en el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, en su título preliminar. En su primer párrafo dice: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas vigentes”. La problemática de la aplicación de las leyes en el tiempo ha generado una profusa doctrina vinculada con los más diversos temas y una frondosa jurisprudencia, a pesar de que no se trata de un tema de actualidad, en tanto la normativa sigue los lineamientos del artículo 3 de la Ley 17.711. En el año 1968, esta ley reformó el Código Civil decimonónico de autoría de Dalmacio Vélez Sársfield. No obstante, el tema generó decisiones erróneas que debieron ser rectificadas. Veamos el caso concreto.1 La consulta provino del Colegio Notarial de la provincia de San Juan, de la República Argentina. Se trataba de la negativa verbal de inscripción por parte del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en esa demarcación territorial, de una escritura pública otorgada el 10 de septiembre de 2015, por ambos cónyuges que habían contraído nupcias el 8 de julio de 1971. Por medio de ésta, decidieron optar por el régimen de separación de bienes regulado en los artículos 505 a 508 del Código Civil y Comercial de la Nación. Sostiene el consultante que el argumento del rechazo fue el artículo 7 de dicho ordenamiento legal, en razón de no haber transcurrido un año de la entrada en vigencia del nuevo código; plazo que, interpretan, debería transcurrir para poder hacer esa opción. El actual régimen patrimonial del matrimonio reconoce por primera vez en el derecho positivo argentino la pluralidad de regímenes (el de comunidad y 1 Este aporte toma como fuente el dictamen confeccionado por la autora con base en el proyecto de Elizabeth Lukaszewic. E l n u e v o C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a R e p ú b l i c a Ar g e n t i n a el de separación de bienes) y la posibilidad de que los cónyuges por medio de convenciones matrimoniales celebradas por escritura pública puedan, antes del matrimonio, optar por el régimen de separación, luego contraer nupcias y más allá de un año de su vigencia, puedan modificar el régimen adoptado (de comunidad a separación de bienes o de separación de bienes a comunidad). Así las cosas, el acto jurídico celebrado por los cónyuges del caso, por escritura pública, se encuadra en el Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde el 1 de agosto de 2015, y más especialmente en el régimen de los efectos económicos del matrimonio. Razón por la cual el planteamiento se reduce a la aplicación del derecho en el tiempo de acuerdo con lo normado en el artículo 7. El libro segundo del nuevo ordenamiento legal normativiza las relaciones de familia. El título 1 se ocupa del matrimonio, bajo los principios de libertad e igualdad y el título 2, del régimen patrimonial del matrimonio (artículo 446). Algunas de las novedades más relevantes del nuevo ordenamiento jurídico de la República Argentina es haber incorporado la pluralidad de regímenes patrimoniales matrimoniales, distinguiendo el de “comunidad” (artículo 463) y el “separación de bienes” (artículo 505), lo cual hace aplicables, en ambos supuestos, las disposiciones generales con una finalidad de protección de la “vivienda familiar” (artículo 454). El nuevo derecho se coloca lejos de aquel régimen legal y forzoso e inmutable por la voluntad de los cónyuges que había estatuido el código decimonónico, fruto de la pluma de Dalmacio Vélez Sársfield y de todas sus modificaciones posteriores, aun las que sobrevinieron durante el siglo veinte (leyes 11.357, 17.711, artículos 12776/1277; leyes 23.515, 26.618, entre otras). La actualización no se redujo a la posibilidad de que los futuros contrayentes opten, por escritura pública, no someter sus relaciones económicas al régimen supletorio de comunidad, pudiendo elegir el de separación, sino que va más allá. Les reconoce, pasado un año desde la celebración del matrimonio, el derecho de hacer cesar el régimen que los rige y optar por el otro. Esto es, si se casaron bajo el régimen de comunidad, un año después, pueden optar por el de separación. Caso contrario, habiendo optado por el de separación, un año después, podrán elegir el de comunidad. Este derecho reconocido a los cónyuges no tiene límite alguno en su ejercicio, puede repetirse durante la vigencia del matrimonio cuantas veces se desee, siempre y cuando haya pasado un año de vigencia del anterior. Esta mutabilidad del régimen se da también en el derecho comparado. El artículo 449 dispone: “después de la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges”. Inmediatamente, la misma norma determina los requisitos exigidos para que 333 C r i s t i n a N . Ar m e l l a 334 dicha mutabilidad opere: “esta convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública”. De acuerdo con el artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación respecto a la interpretación de las leyes, el nuevo derecho privado argentino ha incorporado el reconocimiento de la facultad que tienen los cónyuges, durante la vigencia de su matrimonio, de cambiar el régimen patrimonial (legal o convencional) en forma conjunta, por escritura pública, y reconoce sólo el requisito de la temporalidad de un año de vigencia del régimen que se muta. La tercera oración del mismo artículo ordena: “para que el cambio del régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio”. Consecuentemente, el cambio de régimen patrimonial durante el matrimonio es un acto jurídico al que el derecho de fondo le exige registración para su oponibilidad a terceros. Esto implica la trascendencia del rol que deben asumir los Registros Civiles y de Capacidad de las Personas, (regido por la Ley nacional 26.413, de aplicación local en las veinticuatro demarcaciones territoriales de nuestro país (esto es, veintitrés provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), los cuales deben anotar marginalmente en el acta de matrimonio el cambio del régimen en tanto tal mutación se celebre por escritura pública (artículo 299). Están legitimados para rogar la anotación registral tanto los mismos cónyuges como el escribano público o notario autorizante de ese instrumento público (artículo 289). Dado que el nuevo Código entró en vigencia el 1 de agosto de 2015, los cónyuges que optaron por convención matrimonial —446, inciso d, 448 y 420 i y j— por el régimen de separación, deberán esperar el transcurso de un año de su matrimonio para poder mutar al régimen de comunidad, pues tienen que cumplir el recaudo legal impuesto de la temporalidad vinculada a la vigencia de su matrimonio. En tanto, todos los cónyuges cuyo matrimonio reconoce una vigencia mayor a un año, casados bajo el régimen de ganancialidad diferida del Código Civil derogado (Ley 340 derogada por el artículo 2 de la Ley 26.994), hoy ministerio legis bajo el régimen de comunidad, ostentan el derecho de mutar hacia el régimen de separación de bienes, aunque hayan celebrado su matrimonio antes de la vigencia de la Ley 26.994 reformada por la Ley 27.077. Esta conclusión se funda en la aplicación del artículo 7 del nuevo código. En el caso de análisis, nos encontramos frente a una situación jurídica: matrimonio celebrado en el año 1971 y que a la fecha mantiene su vigencia ya que no ha sobrevenido ninguna causal de extinción del mismo (artículo 435). Dada la fecha de la celebración del matrimonio, estaba vigente el Código E l n u e v o C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a R e p ú b l i c a Ar g e n t i n a Civil; por tanto, los efectos económicos de su matrimonio estuvieron sometidos al régimen de ganancialidad diferida, desde la celebración hasta el 31 de julio de 2015. A partir del 1 de agosto de 2015, ministerio legis, al régimen de comunidad, por aplicación del primer párrafo del artículo 7 del nuevo código. Por tener más de un año de vigencia del matrimonio y más de un año de vigencia del régimen patrimonial, ostentan el derecho de mutar de régimen en tanto el nuevo ordenamiento legal se aplica a las consecuencias de las situaciones jurídicas vigentes. Consecuentemente, hemos dictaminado con contundencia que a partir del 1 de agosto de 2015, entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, todos los cónyuges cuyos matrimonios reconozcan más de un año de celebrados pueden ejercer el derecho de mutar del régimen de comunidad (antes de ganancialidad diferida) al de separación de bienes (artículo 449). Esa convención matrimonial, por escritura pública, contiene la extinción de la comunidad por la modificación del régimen matrimonial convenido (artículo 475, inciso e) y la opción por el régimen de separación de bienes. El cese del régimen de comunidad y la opción por el régimen de separación de bienes debe inscribirse al margen del acta de matrimonio para que adquiera oponibilidad a terceros (artículo 449). Los funcionarios del Registro Civil y Capacidad de las Personas deben cumplir con la obligación de la registración de la convención pasada por escritura pública; deben calificar que el régimen que mutan tenga una antigüedad no menor a un año. Tal inscripción la pueden requerir los mismos cónyuges o el escribano público o notario autorizante del instrumento público correspondiente. La negativa de la inscripción por parte de los funcionario públicos competentes en razón de la materia y del territorio (lugar de celebración del matrimonio, el cual debe anotarse al margen del acta de matrimonio) provocará un irreparable perjuicio a todas las personas humanas casadas con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo código y que con más de un año de vigencia del matrimonio y de su régimen patrimonial, deciden mutar al régimen de separación de bienes. La aplicación inmediata del nuevo derecho a las consecuencias de las situaciones y relaciones vigentes, so pretexto de una incorrecta interpretación de la retroactividad de las leyes (no aplicable al caso bajo análisis), hace incurrir a los funcionarios administrativos involucrados en el incumplimiento de sus deberes. Si bien, el matrimonio es una institución regida por el orden público, los efectos económicos del mismo atienden a los intereses de sus integrantes bajo las actuales directrices de libertad e igualdad. Por tanto, la decisión 335 C r i s t i n a N . Ar m e l l a denegatoria de la anotación marginal de mutación en el acta de matrimonio tampoco puede reconocer un interés superior al de los mismos cónyuges y de los terceros hacia quienes su acuerdo, debidamente instrumentado, debe ser oponible. La decisión contraria causa graves perjuicios en el tráfico negocial y la consabida responsabilidad de los funcionarios públicos administrativos que integran los organismos de los Estados locales.2 2. La nueva calificación judicial de persona humana con capacidad restringida La intervención notarial implica la calificación de la capacidad, la identificación y la legitimación de los sujetos negociales. Sobre el tema de la capacidad, el nuevo código argentino establece que la persona humana goza de capacidad de derecho (artículo 22 del ccc). O sea, de “la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos” así como de la capacidad de ejercicio (artículo 23 del ccc): “puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este código y en una sentencia judicial”. Se distingue así, como lo hace el propio Código Civil velezano, la capacidad de derecho y la capacidad de hecho, actualmente denominada capacidad de ejercicio. Con respecto a ésta última, introduce una nueva figura jurídica: la capacidad restringida, en el elocuente artículo 32.3 Por su parte, el artículo 394 ordena la registración de la sentencia. Este régimen se completa con el artículo 445 del mismo ordenamiento legal que estatuye una sanción legal de nulidad. De los tres artículos mencionados, los cuales integran el estatuto de la persona humana con respecto a su capacidad, surge que puede existir una Se hace saber que este dictamen modificó el criterio de los funcionarios administrativos del Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de San Juan y fue receptado por el Consejo Federal de esos registros por el resto de los gobiernos locales. 3 Artículo 32. “Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. “El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.” 4 Artículo 39. “La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento.” 5 Artículo 44. “Actos posteriores a la inscripción de la sentencia. Son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.” 2 336 E l n u e v o C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a R e p ú b l i c a Ar g e n t i n a sentencia judicial de declaración de capacidad restringida. Ésta, debidamente inscrita al margen del acta de nacimiento, produce la publicidad registral para la sanción de nulidad del acto, realizado por esa persona humana, que sea contrario a lo establecido en la sentencia inscrita. A partir del 1 de agosto de 2015, el nuevo régimen jurídico impone a toda persona humana que decida celebrar un acto jurídico, cuya realización puede estar limitada por una sentencia judicial inscrita, no sólo la exhibición al escribano público interviniente del documento acreditativo de su identidad (dni), sino también su partida o certificado de nacimiento, debidamente actualizado. Alguna opinión sostiene que la presentación del acta de nacimiento no es necesaria en tanto todo juez que intervenga en un proceso de declaración de incapacidad o de capacidad restringida debe ordenar trabar medidas cautelares en los términos del artículo 34 del cccn. Esto permitirá a los terceros anoticiarse de la existencia del proceso y, consecuentemente, de la posterior sentencia.6 Tal afirmación debe ser considerada a la luz del sistema registral nacional que es de aplicación local. Se impone la pregunta: ¿dónde se trabará la medida cautelar? (verbigracia, inhibición general de bienes) En el registro del domicilio de la persona humana que dio origen al proceso judicial, en el del lugar de su internación, en el del juzgado interviniente, en el de localización de los bienes, en el del domicilio del nacimiento, ¿dónde?, ¿en todos? Por su parte, el artículo 36 dice: La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio). Es prácticamente imposible que el escribano público o notario pueda discernir o tan sólo adivinar dónde puede estar registralmente anotada la medida cautelar que publicite la existencia del proceso. Es más, actualmente, existen casos (aunque sean excepcionales) de personas interdictas o inhabilitadas con sentencia firme y sin anotación de medida cautelar alguna. Artículo 34. medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso. 6 337 C r i s t i n a N . Ar m e l l a 338 Sostenemos que este régimen tiene por finalidad la protección de la persona humana que se encuentra en un estado de vulnerabilidad ocasionado por su incapacidad o capacidad restringida y como tal, debe ser considerado sumamente valioso. No obstante, desde la óptica de nuestro país y su organización constitucional, existe un sistema jurisdiccional local, más un régimen administrativo (Registro Civil y Capacidad de las Personas regulado por una ley nacional), de aplicación también local. Por tanto, la posibilidad de obtener la información registral necesaria que haga conocer en tiempo y forma la existencia de la sentencia judicial inscrita, vinculado ello con la celebración de actos jurídicos en el ámbito notarial y la grave sanción de nulidad establecida, genera una preocupación extendida en los profesionales del derecho a cargo de la función pública notarial. Esto amerita la necesidad de la pronta informatización de las bases de datos de los mencionados registros (actas de nacimiento), permitiendo el acceso directo a todos los notarios del país con dos posibilidades: la emisión de copia auténtica —información encriptada— firma digital, o validar la partida o el certificado de nacimiento que entregue el requirente al autorizante, especialmente con respecto a inexistencia de notas marginales. Cualquiera de estas posibilidades coadyuvará a la celeridad que requiere el ámbito negocial, con información debidamente actualizada y coetánea de la celebración del negocio jurídico de que se trate. No es menos importante analizar la implementación de un régimen de bloqueo registral de esta información, por lo menos de cinco días. Frente a la aplicación inmediata del nuevo Código (artículo 7), esbozamos una solución alternativa, para aplicar en la cotidianeidad, a brindar un marco de seguridad jurídica a los contratantes. Para ello nos apoyamos en el régimen de la ineficacia del acto jurídico, el cual, de acuerdo con el nuevo sistema legal, se considera como género, reconociendo sus especies en la nulidad y en la oponibilidad. Además, la nueva clasificación de la especie nulidad sólo recepta los actos jurídicos calificables como de nulidad absoluta o relativa, y de nulidad total o parcial. El artículo 386 determina los criterios de distinción, a saber: “son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas”. Por su parte, el artículo 388 establece los alcances de la nulidad relativa, al decir que: “La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es E l n u e v o C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a R e p ú b l i c a Ar g e n t i n a de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo”. En el tema que nos ocupa, el acto jurídico celebrado por el incapaz o por quien tiene su capacidad restringida, por sentencia inscrita, es inválido y esta nulidad es relativa y total. Como nulidad relativa, es el plazo de prescripción para entablar la acción de dos años (según el artículo 2562); el siguiente, determinada la fecha del cómputo del plazo (de acuerdo con el artículo 2563). Por tanto, el plazo de dos años comenzará a correr desde que cese la incapacidad o la capacidad restringida, o sea que la determinación del inicio del cómputo presenta dificultades prácticas, en especial si se considera que este cese declarado por sentencia también debe inscribirse al margen del acta de nacimiento. (Artículo 39. Registración de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento […]. Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral.) Todo lo manifestado es suficiente para comprender la gravedad del tema, pero si atendemos al último párrafo del artículo 388 podemos esgrimir alguna solución alternativa. La regulación actual del acto jurídico trata los vicios de la voluntad, entre los cuales encontramos el dolo,7 que debe vincularse con la última parte del artículo 388 cuando expresa: “la parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo”. Por tanto, quien omita hacer conocer a su co-contratante y al escribano público interviniente su calidad de persona humana con capacidad restringida incurrirá en una omisión dolosa que causa “los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación” (artículo 271 del ccc), razón por la cual no podrá alegar la nulidad relativa del acto jurídico que celebre bajo tales condiciones. Si todo lo hasta aquí expuesto lo aplicamos a un supuesto de la realidad, podemos argumentar a favor de nuestra posición. Para ello debemos partir de una base fáctica clara. El nuevo ordenamiento determina (artículo 32) en qué casos el juez puede declarar la capacidad restringida de una persona humana mayor de trece años: a) cuando padece una adicción o b) cuando presenta una alteración mental permanente o prolongada, ambas de suficiente gravedad, como para poder Artículo 271. Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación. 7 339 C r i s t i n a N . Ar m e l l a producirle un daño en su persona o en sus bienes. Por su parte, la incapacidad, como alternativa de excepción, la podrá declarar cuando la persona humana se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado. Por último, la inhabilitación por prodigalidad se aplicará como discapacidad, “a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”. En todos los casos planteados existirá una alta probabilidad de que tanto el co-contratante como el notario autorizante puedan percibir rasgos o conductas que motiven una indagación profunda y hasta la negativa a la celebración del acto jurídico requerido. No obstante, pensemos en una persona humana que ve restringida su capacidad por una sentencia judicial por adicción (por ejemplo). Puede, sin lugar a dudas, pretender burlar las limitaciones que ostenta con respecto a sus facultades dispositivas o cualquier otra facultad, dada la sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, inscrita al margen del acta de nacimiento, si disimula tal situación y de la conducta desplegada nada hace dudar. Si requiere al notario la autorización de la escritura pública de compraventa inmobiliaria que celebrará con el adquirente, puede desplegar toda una actividad de ocultamiento de tal situación (en especial si ha nacido en otro lugar que no es el de su actual domicilio real). Puede interpretarse que su conducta configurará el dolo que enuncia la última frase del artículo 388 del cccn. Consecuentemente carecerá de acción judicial para solicitar la nulidad del acto jurídico así celebrado Adviértase, además, que la sentencia de capacidad restringida puede no sólo limitar las facultades dispositivas, sino cualquier otra, por lo que esta problemática se extiende a todo acto jurídico que requiera, para su celebración, la intervención de un escribano público o notario.8 Además, estos alcances pueden ser modificados con el transcurso del tiempo.9 340 Artículo 38. Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación. 9 Artículo 47. Procedimiento para el cese. El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del artículo 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o apoyo. 8 E l n u e v o C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a R e p ú b l i c a Ar g e n t i n a De lo expuesto, podemos inferir que a los efectos de brindar una herramienta para el tráfico negocial en el ámbito notarial, todos los requirentes, debidamente informados, podrán suscribir un instrumento particular (instrumento privado) con la declaración jurada de decir verdad, siempre y cuando no existan rasgos, signos o conductas ostensibles de las cuales puede deducirse en principio que esa persona debería estar sometida al régimen de protección. 3. Escrituras públicas y actas notariales de comprobación10 La sección 5 del título 4, Hechos y actos jurídicos, del libro primero, parte general, regula la escritura pública y el acta notarial. Se extiende desde el artículo 299 hasta el 312 del Código Civil y Comercial de la Nación y corresponde a los artículos 997 a 1011 del Código Civil velezano. En una primera aproximación podemos afirmar que las reformas no introducen modificaciones sustanciales. Los artículos en cuestión, como el resto, comienzan con un título, lo cual dinamiza la búsqueda del derecho aplicable al caso. Los textos legales presentan una más cuidada técnica legislativa de acuerdo con los principios más modernos que rigen la actividad legisferante. No obstante, el estudio pormenorizado del contenido de cada norma muestra algunas imprecisiones terminológicas o de concepto que dificultan la comprensión, interpretación y posterior aplicación, lo cual dará quehacer a la futura doctrina y a la jurisprudencia. El Código Civil y Comercial de la Nación que rige en toda la República Argentina no puede ser ajeno a la enorme evolución del derecho privado que se ha consolidado a lo largo de casi un siglo y medio de vigencia, por un lado, del Código Civil y, por otro, del Código de Comercio. Lo mismo ha sucedido, desde mediados del siglo xx con el derecho notarial, el cual como ciencia se ha fortalecido por una profusa doctrina especializada, por abundante jurisprudencia y por las leyes locales. Es por ello que, el estudio del nuevo Código no se presenta como originario, como una materia absolutamente nueva, sino que, muy por contrario, todo lo hasta acá logrado debe considerarse base fundamental e insustituible. Así, los artículos que integran la sección 5, pueden interpretarse a través de los saberes ya alcanzados por los operadores del derecho; a partir de ese bagaje, es posible estudiar e interpretar la nueva normativa sin mayores dificultades. 10 Con base en la participación de la autora en el comentario de los artículos pertinentes publicados en Clusellas, Eduardo Gabriel (coord.). Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado. Modelo de redacción sugeridos, Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 765. 341 C r i s t i n a N . Ar m e l l a Con respecto a la terminología, queremos destacar que la expresión escribano público se utiliza en todos los artículos de la sección que se refieren a las escrituras públicas y la voz notario a los correspondientes a las actas notariales. Si bien debemos interpretar ambas designaciones como sinónimos (aunque no lo son estrictamente, pues escribano público proviene de las fuentes históricas y notario responde a una utilización más moderna que evidencia la existencia de un profesional del derecho ya investido por el Estado del cargo para ejercer la función pública notarial),11 hubiese sido preferible unificar el uso. Advierto entones el empleo de los términos escribano público, oficial público (para distinguirlo del funcionario público) y notario.12 Otro aspecto por destacar es que a partir de la vigencia del nuevo código, se modificó la aplicación de las fuentes normativas.13 Es sabido que desde la vigencia del Código velezano en 1871, rigieron la confección de las escrituras públicas los artículos 997 a 1011, sin olvidar que los instrumentos públicos también se encontraban alcanzados por los artículos 979 a 998 del mismo ordenamiento legal. Los poderes reservados por las provincias argentinas, y no delegados en el gobierno nacional, les ha conferido la posibilidad de legislar todo lo relativo a la organización del notariado local y, en particular, con respecto a ciertos aspectos (casi reglamentarios) de los documentos notariales. Por tanto, hasta la entrada en vigencia de la nueva legislación, los notarios aplicaban en primer término la normativa nacional y en lo no regido por aquella, o complementariamente, la normativa local. A partir del 1 de agosto de 2015, bajo el mismo parámetro interpretativo, existen casos en los cuales las leyes locales están en desacuerdo con las normas del código de fondo, por tanto, aquellas no pueden aplicarse más y deberán ser reformadas en el sentido que marca la ley nacional.14 Por el contrario, si la ley local es más estricta que la nacional, Decreto Ley 9020/1978, Ley orgánica del notariado de la Provincia de Buenos Aires, Artículo 1. A los efectos de esta ley sólo es notario quien conforme a sus prescripciones se encuentre habilitado para actuar en un registro notarial de la provincia. 12 Véase Lamas, José. “¿Escribano o notario?”, en Jorge Horacio Alterini e Ignacio Ezequiel Alterini (Coords.), Derecho Notarial Registral e Inmobiliario, tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 201. 13 Constitución Nacional (sancionada en 1853 con las reformas de los años 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994). Declaraciones, derechos y garantías. Artículo 1. La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución. Artículo 75. Corresponde al Congreso: 12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales. Artículo 121. Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación. 14 Constitución nacional. Artículo 31. Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las 11 342 E l n u e v o C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a R e p ú b l i c a Ar g e n t i n a en tanto establece más requisitos o recaudos instrumentales, deberán aplicarse ambas en forma concurrente. Dadas estas premisas interpretativas, procedo a desarrollar tres temas de interés notarial que han sido modificados por la nueva legislación: la unidad de acto en las escrituras públicas y las intervenciones especiales de personas humanas que no conocen el idioma nacional, así como las que padecen de discapacidad auditiva. 3.1 Unidad de acto El artículo 301 del Código Civil y Comercial de la Nación15 carece de correlativo en el Código Civil velezano y se corresponde exactamente con el artículo 277 del Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1.998. Su teleología atiende a los requisitos que debe reunir la confección, el otorgamiento y la autorización de una escritura pública que contenga uno o más actos jurídicos (artículo 299). Los principios del notariado de tipo latino de inmediación, calificación, encuadramiento legal y autoría del documento, con más, la unidad de acto, se concretizan en este texto legal. La norma ordena en su primera parte: “El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes”. Se plasma así, expresamente, el principio de inmediación entre los requirentes y el escribano público. Sabemos que el ejercicio de la función pública notarial reconoce como su inicio un requerimiento, el cual, aceptado por el escribano público solicitado, generará una relación jurídica notarial. En ésta, participan los particulares o aun los propios poderes del Estado (nacional, provincial o municipal). Los deberes notariales16 de la recepción de la voluntad de las partes, el consecuente leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859. 15 Artículo 301. Requisitos. El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo técnicamente. Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que no se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma. 16 La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en sentencia del 13 de julio de 2011, en autos: “B., A. M. Á. Registro de Contratos Públicos N°... de Vicente López” ha resuelto: “Los límites y estrictas exigencias de los artículos 30 y 32 del dec. Ley 9020 [de notariado] se justifican por la especial naturaleza de las funciones del escribano, que derivan de una concesión del Estado que lo inviste de la calidad de funcionario público y, lejos de ser arbitrarias o desnaturalizar el derecho constitucional de trabajar, guardan adecuada proporción con la necesidad de tutelar el 343 C r i s t i n a N . Ar m e l l a 344 asesoramiento, el encuadramiento legal del tema y la calificación en todas sus manifestaciones, dará lugar a la confección del texto escriturario que evidencia las declaraciones de los sujetos negociales o de sus representantes legales, voluntarios u orgánicos (artículo 358 del ccc). La enumeración que efectúa el artículo es simplemente enunciativa ya que hubiese sido suficiente que hablara sólo de comparecientes, pues en el desarrollo actual de la ciencia del derecho notarial, las diferencias entre requirentes, comparecientes, otorgantes, sujetos negociales, sujetos instrumentales o sujetos intervinientes, son absolutamente claras, especialmente en casos donde una misma persona humana desarrolla más de un rol subjetivo. El vendedor de un inmueble puede ser el requirente del escribano público, el compareciente al acto escriturario, el otorgante del mismo, cuando expresa su voluntad por medio de la suscripción de la escritura pública como sujeto negocial interviniente y, asimismo, sujeto instrumental como apoderado de su condómino, imputándose el acto que celebra en parte a su propio patrimonio y en parte al patrimonio de otro. Así, este principio rector del ejercicio del notariado se consolida en la norma escrita que describe una conducta funcional, la cual se cumple por medio de la inmediación con la o las personas humanas que celebran uno o más actos jurídicos ante el escribano público autorizante. El segundo párrafo de la norma en estudio dice que el escribano público “debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo técnicamente”. Este principio de calificación notarial, abarcativo de presupuestos y elementos del acto, alcanza a todas las operaciones de ejercicio que despliega este oficial público. Califica con respecto a las personas humanas intervinientes su capacidad y en especial las capacidades restringidas (artículos 22, 23, 24, 31, 37, 38, 39, 43, 48 y concordantes del ccc), la legitimación (artículos 358 del ccc) y la identidad (artículo 306 del ccc). Con respecto a los demás presupuestos y elementos del negocio del que se trate de acuerdo con el acto jurídico por celebrar. Una vez finalizadas estas operaciones de ejercicio, el autorizante debe redactar el texto escriturario de manera que el acto jurídico se configure técnicamente a partir de sus elementos configurantes, sujeto, objeto (artículos 279 y siguientes), causa (artículo 281 y siguientes) y forma (artículos 284, 289, 299 y siguientes del ccc).17 Finalmente, se plasma en el texto legal el principio de la unidad de acto. Mucho se ha escrito acerca de este principio en el derecho notarial. La doctrina más generalizada vincula la unidad de acto a la audiencia notarial durante la cual los comparecientes (todos los que participan del acto, sujetos negociales, interés público comprometido”. 17 Véase Martínez Segovia, Francisco. Función notarial, Delta, Entre Ríos, 1997. E l n u e v o C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a R e p ú b l i c a Ar g e n t i n a representantes, testigos, firmantes a ruego, etcétera) escuchan la lectura del texto escriturario realizada por el escribano público, quien, al finalizarla, salva las correcciones que deben efectuarse en la matriz protocolar e inmediatamente los otorgantes la suscriben en su presencia; el escribano la autoriza con su firma y sello. Todo en un mismo acto. El cumplimiento de este principio, que también se relaciona con la inmediación que hemos expuesto anteriormente, se enfrenta en la cotidianeidad del ejercicio funcional con situaciones de difícil resolución en aquellos casos donde ciertas situaciones impiden a todos los sujetos negociales o instrumentales concurrir al mismo tiempo y en el mismo lugar. Es de advertir que este principio de unidad del acto no es recogido en la norma más que con cierta tangencialidad, en el párrafo que se ocupa de la grafía de la escritura pública. Advirtamos que lo principal del segundo párrafo del artículo 301 del cccn es que las escrituras públicas “pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles”. Así, la norma atiende a todos los medios posibles de escritura y permite la utilización tanto de la forma manuscrita como mecanografiada (aun con mecanismos electrónicos) para la confección del texto escriturario en la matriz del protocolo caracterizada con el calidad de “fácilmente legible”. Por tanto, podemos advertir que se desprende del párrafo como tema fundamental la manera en que el escribano público debe redactar la escritura pública. El análisis del texto normativo nos permite afirmar que la expresión entre comas, “que deben extenderse en un único acto”, da por sentado una expresión general, que luego reconocerá su excepción en el tercer y último párrafo del artículo, el cual dice: “en los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que no se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma”. Esta modalidad planteada en varias oportunidades por la doctrina nacional se consolida normativamente por primera vez en la codificación de fondo. Es dable advertir que, como se trata de una excepción a la regla general, los presupuestos de hecho que deben reunirse para su aplicación deben ser de cumplimiento efectivo. Así, son requisitos fundamentales: 1) la existencia de pluralidad de otorgantes (que no comparezcan coetáneamente al otorgamiento de la escritura pública), pues este procedimiento se torna inaplicable cuando el otorgante es una sola persona humana; 2) que se trate de supuestos en los 345 C r i s t i n a N . Ar m e l l a 346 que no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, restricción que reconoce la finalidad de este procedimiento, el cual debe ser ajeno a todo tipo de controversia o arrepentimiento, es por ello que se desplazan de su aplicación conductas que pueden controvertir los términos del propio texto escriturario; 3) que la suscripción sea en el mismo día de su otorgamiento, por ello, la norma se ha definido expresamente por la unidad de acto que se desarrolla en un solo día y no en intervalos mayores, contado desde la cero hora a las veinticuatro horas del día que se trate (artículo 6 del ccc: “El modo de contar los intervalos de derecho es el siguiente: día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche” y 4) que no se modifique el texto definitivo existente al tiempo de la primera firma. Esto significa que, cerrado el texto escriturario definitivo, se dará lectura a uno o algunos de los comparecientes que participen de la primera audiencia notarial. El escribano público leerá el texto escriturario y lo salvará y el o los otorgantes los suscribirán, sin la autorización por parte del escribano público. Dentro del mismo día y ante la comparecencia de otro de los sujetos negociales restantes, consignará una nota que refleje la aplicación de este procedimiento de excepción, la que será suscripta en esta nueva audiencia notarial y así, hasta cumplir, reiteramos, en el mismo día, con la totalidad de las firmas faltantes y por debajo de la última, autorizará el escribano público la escritura con su firma y sello. Es importante tomar en cuenta, en la práctica notarial, que la aplicación de este procedimiento requerirá de mayor espacio luego de la finalización del texto escriturario para salvarlo, suscribirlo en primera audiencia, luego consignar las notas correspondientes de acuerdo con las comparecencias sucesivas de los otorgantes y, finalmente, con la autorización, pues nada de esto puede ser cumplido en los márgenes de la escritura pública. Este procedimiento es inaplicable en el caso del testamento por acto público. Esta modalidad no puede utilizase en el caso del otorgamiento y autorización de un testamento por acto público aunque se trate de la celebración de un acto jurídico en el que no hay entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario. Si bien el artículo 2479 del ccc en su último párrafo indica que le son aplicables las disposiciones de los artículos 299 y siguientes, puntualmente establece que, concluida la redacción, se procede a su lectura y firma por el testador y los testigos, quienes deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción. Del procedimiento descrito se desprende que el otorgamiento y autorización del testamento por acto público debe realizarse en un mismo y único acto. Otros supuestos que no están legislados expresamente pero indican que no puede aplicarse el artículo 301 en estudio, son la participación de testigos, E l n u e v o C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a R e p ú b l i c a Ar g e n t i n a cuando las partes o el notario deciden su participación, o de firmantes a ruego, en este último caso, cuando el otorgante no puede o no sabe firmar (artículo 305, inciso e y f del cccn). En el primer caso porque la finalidad de los testigos del acto es justamente testificar acerca de lo ocurrido en la audiencia notarial en su totalidad y no en partes. En el segundo, porque el firmante a ruego con su firma completa la expresión documental de la prestación del consentimiento negocial de aquel que no puede o no sabe firmar, por lo cual la participación de ambos coetáneamente se presenta como insoslayable. En la faz práctica podemos afirmar que el artículo 301 habilita la firma de la escritura pública en distintas horas del mismo día de su otorgamiento. Por ser una excepción, sus recaudos configurantes deben ser cumplidos en su totalidad y reflejarse en el texto escriturario. Ello no requiere de fórmulas sacramentales, pues el autor del documento podrá volcarlo como considere oportuno y conveniente. Se puede describir como caso frecuente el otorgamiento y autorización de un poder especial por parte de dos poderdantes. Luego de la firma del primero, el notario interviniente no debe autorizar la escritura pública. Cuando comparece el otro otorgante, el escribano consigna una nota por debajo de la firma del primer otorgante, siempre en el cuerpo del protocolo, no marginalmente, por debajo de la cual otorgará la escritura pública otro compareciente. Luego de que todos los otorgantes hayan suscrito la escritura pública de referencia, el escribano público procede a autorizarla con su firma y su sello. Si frente a la no comparecencia conjunta de los otorgantes, la escritura pública carece de espacio libre en el cuerpo del folio del protocolo para consignar la o las notas necesarias, este procedimiento no podrá llevarse a cabo. El escribano público debe consignar que esa escritura pública no pasó por incomparecencia de uno o varios otorgantes y deberá imprimirla nuevamente, modificando su texto. 4. Compareciente que no conoce el idioma nacional El artículo 302 del Código Civil y Comercial de la Nación18 regula dos situaciones distintas vinculadas al idioma utilizado para la redacción de las escrituras públicas. Mantiene el principio de que tales instrumentos públicos de origen notarial deben ser extendidos en idioma nacional y contempla dos 18 Artículo 302. Idioma. La escritura pública debe hacerse en idioma nacional. Si alguno de los otorgantes declara ignorarlo, la escritura debe redactarse conforme a una minuta firmada, que debe ser expresada en idioma nacional por traductor público, y si no lo hay, por intérprete que el escribano acepte. Ambos instrumentos deben quedar agregados al protocolo. Los otorgantes pueden requerir al notario la protocolización de un instrumento original en idioma extranjero, siempre que conste de traducción efectuada por traductor público, o intérprete que aquél acepte. En tal caso, con el testimonio de la escritura, el escribano debe entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma en que está redactado. 347 C r i s t i n a N . Ar m e l l a situaciones distintas. Una corresponde a la participación en el acto escriturario de un otorgante que ignora o no conoce el idioma nacional y otra es la de la protocolización de un instrumento escrito en idioma extranjero.19 La nueva normativa mantiene la expresión de idioma nacional la cual entendemos pertinente, más que la de idioma español “porque si bien éste es el lenguaje base en el país, el haber sido enriquecido por vocablos indígenas, modismos, regionalismos y/o argentinismos, todo ello hace que se haya generado un verdadero ‘idioma nacional’”.20 De los mismos fundamentos del cccn surge, con referencia al idioma, que se siguen los lineamientos del Proyecto de 1998 (artículos 278 y 279) y que se incorporan vocablos o nombres de comunidades originarias y aun latinoamericanos. Sostengo que la calidad de instrumento público que ostenta la misma escritura pública desplaza la posibilidad de su redacción en idioma extranjero. Este supuesto ya estaba regulado en el artículo 999 del Código Civil. No obstante, existen diferencias en el procedimiento que facilitan su aplicación. La minuta, su traducción y la protocolización de ambos instrumentos son temas comunes a los dos artículos. La minuta es el instrumento privado redactado en el idioma de origen del otorgante que ignora el idioma nacional y debe contener los elementos esenciales del acto jurídico a celebrar, sin necesidad de que exprese la totalidad de sus cláusulas o que su texto sea exactamente coincidente con el de la escritura pública que redactará el escribano público con posterioridad. El artículo 302 del cccn dice que la minuta debe estar firmada sin especificar nada al respecto, a diferencia del texto del artículo 999 del Código Civil,21 el cual exigía que fuese firmada en presencia del escribano, quien debía dar fe del acto o, si la minuta hubiese sido firmada con anterioridad, esa firma debía ser reconocida después ante él. La minuta debe ser expresada en idioma nacional por un traductor público y, si no lo hay, por un intérprete que el escribano acepte. Aquí radica la 348 19 Saucedo, Ricardo Javier. “Documentos extranjeros” en Cristina N. Armella, Tratado de Derecho Notarial…, op. cit., Tomo II, Ad Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 449. 20 Cfr. Villalba Welsh, Alberto. “Escrituras con intervención de sordomudos, ciegos, y personas que no entienden el idioma nacional o no saben o no pueden firmar y con intervención de apoderados u órganos de personas colectivas”, en Revista Notarial, No. 881, Buenos Aires, 1985, p. 730; cfr. Pelosi, Carlos A. El Documento Notarial, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 210. Mustapich, Jose Maria. Escrituras Públicas, Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1941, p. 71. 21 Artículo 999 del Código Civil de Vélez Sársfield. Las escrituras públicas deben hacerse en el idioma nacional. Si las partes no lo hablaren, la escritura debe hacerse en entera conformidad a una minuta firmada por las mismas partes en presencia del escribano, que dará fe del acto, y del reconocimiento de las firmas, si no lo hubiesen firmado en su presencia, traducida por el traductor público, y si no lo hubiere, por el que el juez nombrase. La minuta y su traducción deben quedar protocolizadas. E l n u e v o C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a R e p ú b l i c a Ar g e n t i n a mayor diferencia con el artículo 999 del Código Civil, pues de acuerdo con aquella regulación, en caso de no existir un traductor público, se imponía la traducción por parte de una persona que el juez nombrase. Ahora se quita de la órbita judicial la designación de un intérprete o de una persona idónea para que exprese el contenido de la minuta en idioma nacional. La nueva ley le otorga competencia material al escribano público para aceptar la figura del intérprete que cumpla este cometido. Se desjudicializa así una problemática que carece de entidad para continuar en la esfera de la intervención judicial, tanto de los tribunales civiles como de los juzgados de paz, lo cual fundamenta lo acertado de esta nueva solución. Se mantiene la diferencia entre el traductor público debidamente matriculado en el Colegio de Traductores Públicos quien, como autoridad de aplicación, fiscalizará su actividad profesional, del intérprete o idóneo en la comprensión de un idioma, lengua, dialecto, etcétera; podrá cumplir el cometido bajo la exclusiva aceptación del escribano público autorizante de la escritura pública. En ninguno de los dos casos, ni el traductor ni el intérprete, deben intervenir en el acto escriturario ni suscribir la escritura pública. La legalización que de su firma realice el Colegio de Traductores garantiza la intervención del traductor matriculado y cuando se trate de un intérprete, es el propio escribano público quien lo deberá aceptar; tal decisión quedará librada a su exclusiva responsabilidad por lo que aconsejo una extrema cautela al respecto. Ambos instrumentos, tanto la minuta como su traducción (expresión en el idioma nacional) deben quedar incorporadas al protocolo. Esto condice con lo normado en la última parte del primer párrafo del artículo 300 del cccn, cuando determina que también integran el protocolo los documentos que se incorporan por exigencia legal. En estos casos, con independencia de lo estrictamente formal y de las cláusulas escriturarias, el requirente que ignora el idioma nacional deberá contar con la participación de otra persona humana, la cual viabilice la comunicación con el escribano público requerido, salvo que este último conozca tal idioma, en las audiencias previas, asimismo, en la audiencia notarial del otorgamiento y autorización de la escritura pública de que se trate. Se impone además analizar el tema testamentario. En el Código velezano, el artículo 3663 establecía que si el testador no podía testar sino en idioma extranjero, se requería la participación de dos intérpretes que hacían la traducción al idioma nacional. El testamento por acto público debía ser escrito en ambos idiomas y los testigos debían entender una y otra lengua. Este artículo carece de correlato en los artículos 2479 al 2481 que regulan esta forma testamentaria en el cccn, de lo cual interpreto que a partir de su entrada 349 C r i s t i n a N . Ar m e l l a 350 en vigencia, las formalidades a cumplirse en este caso son las prescriptas en el procedimiento del artículo 302 para las escrituras públicas, afirmación que sustento además en el último párrafo del artículo 2479 del ccc, el cual expresa: “a esta clase de testamento se aplican las disposiciones de los artículos 299 y siguientes”. Otro supuesto es la protocolización de documento escrito en idioma extranjero. El segundo y último párrafo del artículo 302 del cccn regula el supuesto de la protocolización voluntaria de un instrumento original en idioma extranjero, determinando el procedimiento que debe cumplirse a tal efecto. La norma se vincula así con lo establecido en el artículo 300 del cccn: el protocolo se integra con los documentos que se incorporan a requerimiento de las partes del acto. El artículo 302 alumbra el supuesto puntual de una protocolización voluntaria, esto es, que nace de la voluntad propia de los requirentes y no reconoce una fuente o exigencia legal (como en el supuesto anterior). Sabemos que en tiempos del postmodernismo, la facilidad de los traslados a nivel global, como la circulación de personas y documentos alrededor del mundo ocasionan que cada vez más requirentes, tanto nacionales como extranjeros, accedan a las notarías con instrumentos redactados en idiomas diferentes al nacional.22 El documento original escrito en idioma extranjero debe ser traducido al idioma nacional por traductor público o intérprete que el escribano público acepte. Los autores del anteproyecto explican en los fundamentos que la exigencia de la traducción del documento antes de su protocolización responde a la necesidad de evitar la inserción protocolar de textos que puedan ser contrarios al ordenamiento y que puedan ostentar una presunta legalidad de la que no gozan. Razón por la cual tampoco siguieron los lineamientos del Proyecto de 1998, en relación con la no traducción de documentos en idioma extranjero cuando el escribano público conociese ese idioma, además de las imprecisiones sobre qué se entiende por conocer un idioma extranjero. Esto es, el escribano público tiene que alcanzar las capacidades de los traductores públicos o es suficiente un conocimiento que le permita la comprensión de textos. La exigencia de la traducción por profesional matriculado evita todo tipo de controversia que pueda involucrar entonces al escribano público como autor del texto de la escritura pública. El artículo no indica si el documento escrito en idioma extranjero debe sólo agregarse al protocolo o si es necesaria su transcripción literal en todo 22 Perugini, Alicia M. “El derecho internacional privado notarial”, en Cristina Armella y Esper. Summa… Tomo IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 5059; Saucedo, Ricardo Javier. El régimen jurídico de los poderes internacionales desde la perspectiva del Derecho argentino, Idem. Tomo IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 5079 E l n u e v o C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a R e p ú b l i c a Ar g e n t i n a o en parte. El párrafo final ordena que con el testimonio de la escritura, “el escribano debe entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma en que está redactado”. De ello se infieren dos conclusiones. La primera, que es suficiente la identificación del documento en el texto escriturario y no su transcripción en el idioma original, ya que el mismo debe quedar en original incorporado al protocolo. La segunda, que al expedirse la copia o testimonio de la escritura pública que consolida su protocolización, el escribano público debe dar copia certificada del instrumento en el idioma en que está redactado, esto es, en el idioma originario. A ello, adicionamos como de buena técnica notarial no sólo dar copia certificada del documento original en idioma extranjero, sino también de su traducción, en especial en los casos en que tal traducción tampoco fue transcrita en la escritura pública de protocolización, lo que evitará la circulación de copias certificadas notarialmente de documentos extendidos en idioma extranjero, cuyo contenido puede ser interpretado sólo por aquellos que lo conocen. A efectos de mejor comprensión de la norma, se propone el siguiente supuesto. Se presenta ante el escribano público una persona humana que le requiere la protocolización de un instrumento privado extendido por su primo en idioma inglés con la firma certificada por un notary public del estado de Florida, Estados Unidos, debidamente apostillado. Del contenido, surge que le reconoce la titularidad de todas las mejoras edilicias introducidas en un inmueble de propiedad de su abuelo fallecido y que integra su haber relicto, el cual tienen en copropiedad por el ejercicio de la representación en el sucesorio de aquel, en razón del prefallecimiento de sus padres. El notario acepta el requerimiento y, a pesar de que ha estudiado el idioma inglés, solicita la traducción del documento extendido en el extranjero. Confecciona la escritura pública con las cláusulas de estilo. Puede transcribir el documento traducido en forma total o parcial. Lo novedoso que implica el artículo 302 en estudio es la forma de expedir la primera copia o primer testimonio, pues con ella “el escribano debe entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma en que está redactado”. El documento original queda incorporado al protocolo. Para probar el cumplimiento del deber notarial que estatuye el último párrafo del artículo, se sugiere incorporar esa referencia en el texto del concuerda al expedir la copia o testimonio. Esto no impide que también en el texto de la escritura pública de protocolización, el escribano público haga referencia a todo ello. Donde no puede ser omitido, para facilitar la justificación del cumplimiento de la exigencia legal, es en el concuerda. Otro supuesto es el caso del artículo 2667 del ccc, el cual reconoce su correlativo en el artículo 1211 del Código Civil. La nueva norma expresa: “Los 351 C r i s t i n a N . Ar m e l l a contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados”. Se infiere que a partir del 1 de agosto de 2015, todo contrato celebrado en el extranjero por instrumento público para transferir derechos reales sobre un inmueble en nuestro país, siempre que esté debidamente legalizado, tendrá la misma eficacia que el celebrado en la República Argentina. Consecuencia inmediata de ello será su posibilidad de inscripción registral sin la obligatoriedad de cumplir previamente con los trámites del exequátur judicial, ni de su protocolización notarial previa. Pero, supongamos además que el contrato fue celebrado en el extranjero en un idioma distinto del español. Para el caso no bastará su calidad de instrumento público, ni su legalización para gozar de tan plena eficacia, sino que será necesaria su traducción confeccionada por traductor público matriculado o intérprete para poder circular en el mercado negocial y aún oponer su contenido en forma judicial o extrajudicial y emplazarse registralmente. Además, no existe obstáculo para que cualquiera de las partes interesadas pueda solicitar la protocolización notarial de ese instrumento original, a los efectos de su conservación. Para el caso, entendemos que deben cumplirse totalmente los recaudos que hemos expuesto en el apartado anterior. Deberá discernirse, con respecto a la aplicación del artículo 302 al supuesto planteado, que para el caso, el instrumento público original deberá quedar incorporado al protocolo notarial; por tanto, no podrá circular en original, sino como reproducción certificada anexada a la primera copia de la escritura pública de protocolización. 4.1 Otorgante con discapacidad auditiva 352 Se puede afirmar que el artículo 304 del cccn23 tiene su correlato en el artículo 1000 del Código Civil.24 No obstante, la nueva norma introduce modificaciones al régimen de estos otorgantes especiales. El sistema velezano atendía a las personas sordomudas y mudas en tanto el artículo 304 sólo considera a las personas con “discapacidad auditiva”. Se Artículo 304. Otorgante con discapacidad auditiva. Si alguna de las personas otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona otorgante. Si es alfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada. 24 Artículo 1000 del Código Civil de Vélez Sársfield. Si las partes fueren sordomudos o mudos que saben escribir, la escritura debe hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano que dará fe del hecho. Esta minuta debe quedar también protocolizada. 23 E l n u e v o C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a R e p ú b l i c a Ar g e n t i n a impone entonces interpretar cuál es el espectro alcanzado por la expresión. La norma no distingue; por tanto, el intérprete tampoco debería distinguir. De ello podría deducirse que tanto un otorgante hipoacúsico leve, como un sordo total, deberían cumplir el mismo procedimiento a los efectos de firmar una escritura pública, lo cual nos parece una solución desacertada. Todo parece indicar que el artículo es sólo aplicable a los casos de las personas humanas sordas totales. Por su parte, el nuevo texto no menciona a los mudos. Las personas humanas sordas son también mudas. Pero esta manifestación no puede generalizarse, pues existen casos de personas que sobrevienen mudas a raíz de enfermedades o accidentes y no son sordas, u otras sordas que aprenden a hablar a partir de la implementación de ciertas terapias especiales o que hablan sin dificultad, pues sobrevinieron sordas luego de aprender a hablar. En este último caso podemos integrar a las personas que son afectadas por una sordera en su adultez y que adquieren habilidades para comprender, a través de la lectura de los labios de sus interlocutores. Entendemos que el artículo considera a la discapacidad auditiva, sin abarcar otros aspectos colaterales. El artículo 304 introduce una novedad en este tema: la intervención de dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona otorgante. Alzamos nuestra crítica con respecto a la obligación legal de la participación de testigos en el acto escriturario. La más moderna doctrina notarial critica la intervención de testigos instrumentales, de identificación o testamentarios, en el ámbito notarial. Se trata de una formalidad anacrónica que lejos de brindar certeza y seguridad al acto jurídico celebrado por escritura pública, mantiene una pesada carga. Basta la sola intervención del escribano público, que cumple acabadamente la totalidad de las obligaciones legales a su cargo, para insuflar a la escritura pública otorgada por una persona humana con discapacidad auditiva, de todas las bondades de esta forma instrumental. En este aspecto, la misma codificación presenta una incongruencia en lo que parece ser la corriente correcta. Ha derogado la aplicación de los testigos de identificación (artículo 306 del cccn) y ha disminuido el número de testigos en los testamentos por acto público (artículo 2479 del cccn). Contrariamente, en este tema de la comparecencia de un otorgante con discapacidad auditiva, ha establecido una formalidad que no existía anteriormente.25 25 Si atendemos al proyecto de unificación de 1998, fuente directa de la actual codificación, advertimos que el artículo 281 era mucho más claro en dar dos soluciones distintas, sea que se trate de una persona sorda o de una persona muda. “Si alguna de las personas otorgantes del acto es sorda, debe leer por sí misma la escritura y el escribano debe dejar constancia antes de la firma de esa lectura y de la conformidad con el contenido de aquella. Si alguna de las personas otorgantes del acto es muda, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el 353 C r i s t i n a N . Ar m e l l a 354 El artículo 304 fundamenta la intervención de estos testigos, en que “puedan dar cuenta del conocimiento y la comprensión del acto por la persona otorgante”. Nada más alejado de la realidad en el ejercicio de la función pública notarial. Es el mismo escribano público quien, representando al propio Estado en el acto de escrituración, califica que el otorgante con discapacidad auditiva conoce y comprende las ulterioridades legales del acto jurídico que desea celebrar, pues caso contrario, no permitirá que el mismo se configure y no autorizará la escritura pública requerida. La teleología de la norma pareciera pretender que la participación de testigos coadyuvará a probar que la persona humana otorgante de la escritura pública conocía y comprendía el acto jurídico celebrado. Tal decisión parte de una premisa falsa: esos actos serán controvertidos posteriormente, ya que la participación notarial es hacedora de una justicia preventiva que desplazará en principio todo conflicto al respecto, en especial si tenemos en cuenta la eficacia probatoria del instrumento público otorgado y autorizado.26 Una interpretación integradora de la norma deberá comprender como testigos a personas humanas idóneas en el lenguaje de los signos que utilizan los sordos. El segundo párrafo del artículo 304 del cccn establece que si la persona humana con discapacidad auditiva es “alfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada”. Es dable remitir a los artículos 31 y siguientes del cccn para tener en cuenta que las personas sordomudas que no saben darse a entender por escrito ya no figuran en la enumeración de las personas incapaces de ejercicio. Por tanto, en el supuesto de que la persona humana con discapacidad auditiva sea alfabeta, además de la participación de los testigos, la misma debe firmar una minuta, hecho que deberá ser adverado por el escribano público autorizante, quien además la agregará al protocolo. Aquí reiteramos lo manifestado en el estudio del artículo 302 del cccn con respecto a los otorgantes que declaran ignorar el idioma nacional. La minuta debe ser utilizada obligatoriamente en la redacción de los textos escriturarios. Se trata de un instrumento privado, el cual puede o no ser escrito por este otorgante especial, pero sí debe firmar, en este caso, en presencia del escribano público, quien debe dar fe de este hecho cumplido ante él (artículo 296 del cccn). Su contenido debe atender a los presupuestos esenciales del acto jurídico escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada.” 26 Véase el comentario de este artículo de Cosola, Sebastián J. “Comentario a la Sección 5ª”, en Julio César Rivera, Graciela Medina, Mariano Esper (Coords.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 702. E l n u e v o C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a R e p ú b l i c a Ar g e n t i n a a celebrarse, sin necesidad de contar con la totalidad de las cláusulas escriturarias de estilo. Esta minuta debe ser agregada al protocolo y es parte del mismo, como lo estatuye el artículo 300 de este mismo ordenamiento legal. El nuevo ordenamiento legal nada dice de la lectura de la escritura pública en la audiencia notarial de la suscripción, firma u otorgamiento y autorización de la misma, como tampoco lo expresaba el artículo 1000 del Código Civil. La correcta técnica escrituraria permitirá al escribano público asumir conductas que, más allá de lo estrictamente legislado, garanticen la seguridad jurídica, principio esencial del ejercicio funcional. En caso de tratarse de un otorgante con discapacidad auditiva, el oficial público podrá leer el texto escriturario a todos los comparecientes y permitirle la lectura al otorgante que no puede escuchar. Ello si se trata de una persona alfabeta. En caso de una persona analfabeta, se impondrá la comunicación por el lenguaje de señas. El caso deberá vincularse estrechamente con el nuevo régimen de las capacidades restringidas (sistema de apoyos, firmante a ruego, etcétera). El artículo 305 cccn, en su inciso d, establece que la escritura debe contener “la constancia instrumental de la lectura que el escribano debe hacer en el acto del otorgamiento”. Se trata entonces de una formalidad estatuida legalmente. No obstante, el artículo tampoco prevé cómo debe efectuarse la lectura del acto cuando se trata de un compareciente con discapacidad auditiva. Esta situación queda librada al arbitrio del escribano público, pero evidencia la necesidad de que el instrumento sea leído personalmente por la persona con discapacidad auditiva y luego el oficial público procederá a dar lectura a las otras partes, dejando reflejo documental de todo lo acontecido, si la persona sabe leer y escribir. Como corolario del estudio de este artículo podemos concluir que el régimen estatuido es un verdadero retroceso en la materia y que es pasible de un estudio detenido que fundamente su necesaria modificación legislativa. 5. Actas notariales de comprobación 355 Otro tema de vital importancia en la actividad notarial en la República Argentina es la confección de actas de comprobación.27 Antes de la vigencia del nuevo Código no estaban reguladas en la legislación de fondo, sino en las leyes de organización de los notariados locales. Esto dio lugar a que su El desarrollo de este apartado reconoce como fuente el dictamen solicitado por el Consejo Federal del Notariado Argentino a la Universidad Notarial Argentina, confeccionado por la autora con base en un proyecto del relator González Mantelli. 27 C r i s t i n a N . Ar m e l l a 356 facción pudiese ser protocolar o extraprotocolar, según su normativización en cada una de las veinticuatro demarcaciones territoriales que conforman nuestro país federal. Esta problemática aborda el conflicto normativo que acontece con la entrada en vigencia del nuevo derecho privado. El Código Civil y Comercial de la Nación, al regular la forma y prueba del acto jurídico, distingue con relación a la expresión escrita (artículo 286) los instrumentos particulares, firmados o no firmados y los instrumentos públicos (artículo 287). Dentro de esta categoría, legisla a las escrituras públicas (artículo 299) y a las actas (artículo 310). De esta manera, presenta una técnica legislativa superadora de aquella que rigió desde la entrada en vigencia del Código Civil en 1871 y que a partir de los dos primeros incisos del artículo 979, permitió que las legislaciones locales de organización del notariado incorporaran normas regulatorias y reglamentarias de los documentos notariales. Actualmente rige el artículo 299, el cual, en su primera parte, dice: “La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos”. No cabe ninguna duda que la nueva legislación ha receptado la conceptualización histórica de la escritura pública caracterizada por su facción protocolar y su contenido negocial. Por su parte, el artículo 310 determina: “Se denominan actas los documentos notariales que tienen por objeto la comprobación de hechos”. Completando la primera parte del artículo 311: “Las actas están sujetas a los requisitos de las escrituras públicas, con las siguientes modificaciones”. Se trata de una novedad legislativa en el derecho positivo, en tanto el actual código ha seguido la orientación de los proyectos de unificación anteriores, en especial del Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998. La interpretación de los citados artículos impone comprender que tanto las escrituras públicas como las actas notariales de comprobación de hechos deben ser extendidas en el protocolo, lo cual también es definido en el artículo 300.28 Ya he mencionado, al inicio de este aporte, el diálogo de fuentes que implica la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento legal, en tanto es aplicable a todo el territorio nacional, debe convivir con los ordenamientos locales. Artículo 300. Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo. 28 E l n u e v o C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a R e p ú b l i c a Ar g e n t i n a Un claro ejemplo de la aseveración expuesta es la confección de las actas notariales de comprobación, en razón de que todavía algunas leyes locales permiten su facción extraprotocolar contra el mandato legal nacional que impone, a partir del primero de agosto de 2015, su extensión en el protocolo matriz, ya que las actas notariales deben cumplimentar los requisitos de las escritura públicas. De esta manera, se deduce claramente que el legislador no quiso librar a las legislaciones locales la formalidad del soporte documental, decidiéndose por la forma protocolar como la forma impuesta. Por tratarse de una norma nacional de jerarquía superior a las leyes locales, es clara la necesidad de que las leyes notariales se adecuen para receptar la directriz nacional. Si bien, lo expuesto es fundamento suficiente para afirmar que a partir del 1 de agosto de 2015, no pueden extenderse en ningún lugar de la República Argentina actas notariales fuera del protocolo, la decisión del legislador no ha sido peregrina. Existe profusa doctrina que sostiene esta corriente de opinión. Así, en cuanto a la teleología de las normas, es importante citar al maestro español Rafael Nuñez Lagos,29 quien sostuvo que una de las fases de la fe pública es la solemnidad y que ésta debe estar regulada por formalidades que den garantía de la percepción, expresión y conservación del hecho histórico. En este caso, el acta documenta y fija para su valor probatorio. En igual sentido se expresó Pelosi, al analizar la seguridad jurídica de la facción protocolar del documento notarial, la cual, permite su reproducción y otorga seguridad, valor y permanencia al contenido.30 También Couture31 sostuvo que la facción protocolar no es una exigencia ociosa sino que busca dotar al instrumento de una liturgia, de una ceremonia especial, para que no se olvide, y darle mayor certeza a esa consecuencia legal de fehaciencia. Por ello, sostenemos que a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, el 1 de agosto de 2015, las actas notariales de comprobación de hechos deben ser extendidas exclusivamente en el protocolo (artículos 299, 300, 310, 311 y 312 del cccn). El incumplimiento de este requisito acarrea su nulidad absoluta (386, 387 y 389 del ccc). Las leyes locales de organización del notariado que contengan normas contrarias a la codificación nacional, deberán ser reformadas. Núñez Lagos, Rafael. Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial, Talleres Penitenciarios, Madrid, 1945. Pelosi, Carlos A. El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, 2006. 31 Couture, Eduardo J. La fe pública, De Palma, Buenos Aires, 1947. 29 30 357 C r i s t i n a N . Ar m e l l a 6. Corolario El advenimiento de la reforma, actualización y unificación del derecho privado argentino coloca a todos sus operadores frente a un desafío histórico. El notariado ha comprendido la trascendencia del cambio y ha acompañado con dedicación el estudio, análisis, interpretación y aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.32 Ello evidencia el alto grado de compromiso de todos y cada uno de los notarios que cotidianamente ejercen la función pública fedante en todos los confines de un país tan extenso como la República Argentina. Sin lugar a dudas, todos los habitantes de nuestro país encuentran en el notariado una fuente confiable en donde abrevar el nuevo derecho que rige sus conductas, en el mismo marco de confidencialidad, asesoramiento, certeza, seguridad jurídica y justicia preventiva de siempre y por siempre. 358 A este respecto, amerita hacer conocer el esfuerzo que ha llevado adelante el Consejo Federal del Notariado Argentino, bajo la presidencia del notario Omar Fenoglio y la Universidad Notarial Argentina, bajo el rectorado de la autora, en abastecer de capacitación especial y específica a los notariados locales a través de sus respectivos Colegios de Escribanos, en tres convenios celebrados durante los años 2013, 2014 y 2015, con actividad presencial y video cursos y gracias a la silenciosa tarea de muchísimos docentes, a quienes dedico este aporte. 32 e l pr o c e s o c a ue tl e rl a e cr uerns oe ld pr e coacseascoi ópne npae ln a a lc u( n su a te o vo rs i o em n ef x o iqcuaenso) R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o i x , n o . 3 6 j u l i o - d i c i e m b r e d e 2 0 15 , pp 3 5 9 - 3 8 7. Instrumentos públicos en el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina* Public instruments in the civil and commercial code in Argentina Adriana N. Abella** resumen abstract Los instrumentos públicos están enunciados y regulados en el Código Civil y Comercial de Argentina. Resulta de interés distinguir los instrumentos públicos según el agente y el contenido por sus consecuencias y efectos; mas todo instrumento público debe reunir ciertos requisitos que son esenciales. En especial es relevante la competencia del oficial público en razón de la materia, territorio y persona. Las causales de invalidez formal y sustancial del instrumento público se regulan en el Código nuevo con algunas innovaciones, así como la eficacia probatoria y la libre circulación en defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, resguardado por normas Constitucionales y del Código Civil y Comercial Argentino. La firma en los instrumentos públicos y su proyección en el documento digital y electrónico se contempla con remisión a la ley especial de firma digital número 25.508. Public documents are set forth and regulated in the Civil and Commercial Code of Argentina. It is of interest to distinguish the public documents, according to the agent and the content, for their consequences and effects; but all public documents must meet certain essential requirements. The competency of public official is particularly important by reason of the subject-matter, territory and person. The grounds for invalidity and substantiality are regulated by the new Code, with some innovations; as well as the probative value, and the free movement in defense of the rights of users and consumers, protected under constitutional rules and of the Civil and Commercial Code in Argentina. The signature on public documents and its projection in digital and electronic document is envisaged with special reference to the law of digital signature number 25,508. palabras clave: Código Civil y Comercial, key words: Civil and Commercial Code, Argentina, instrumentos públicos, ley número 25.508, documento público electrónico, requisitos de validez, incompetencia. Argentina, public instruments, law number 25,508, electronic public document, validity requirement, incompetence. * Recibido: 26 de enero de 2015. Aprobado: 6 de marzo de 2015. ** Profesora de Derechos Reales en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. ([email protected]) 359 Adriana N. Abella sumario 1. Introducción 2. Clasificación 3. Enunciados del artículo 289 4. Declaraciones de los instrumentos públicos 5. Requisitos de validez 6. Incompetencia en razón de las personas 7. Presupuestos de validez 8. Circulación del instrumento público 9. Invalidez del Instrumento público por defecto de forma 10. Testigos 11. Eficacia probatoria 12. Incolumidad formal 13. Documento público electrónico 1. Introducción El instrumento público es el autorizado por un oficial público, o agente investido para el ejercicio de la función, que actúa en los límites la competencia. Está dotado de fe pública y observa las solemnidades que establece la ley. El Código Civil y Comercial de la Nación regula los instrumentos públicos en el Libro Primero: Parte General, título iv, Hechos y Actos Jurídicos, capitulo 5; Actos Jurídicos, sección 4; Instrumentos Públicos. En los fundamentos del proyecto del código, los autores dicen que se consagra su incolumidad formal y se impone así una serie de exigencias para la existencia y eficacia del instrumento público que analizaremos. El artículo 289 del Código Civil y Comercial enumera a los instrumentos públicos. 360 2. Clasificación La doctrina admite la clasificación de los instrumentos públicos con los siguientes criterios. 2.1 Según el agente • Instrumentos públicos administrativos: 1. De derecho privado: son los autorizados por funcionarios designados para autenticar determinados I n s t r u m e n t o s p ú b l i c o s e n e l C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a N a c i ó n Ar g e n t i n a actos en la esfera de su competencia —v. gr. actas de registro del estado civil, instrumentos notariales de cónsules y ministros—; 2. De derecho público: son los autorizados por funcionarios a quienes la administración pública ha designado para autenticar actos de su competencia —v. gr. certificados y actas administrativas, expedientes administrativos—. • Instrumentos públicos judiciales: que autoriza el actuario o secretario del juzgado —v. gr. actas y copias de sentencias—. • Instrumentos públicos notariales: cuyo autor es el notario —v. gr. escrituras, actas, certificaciones—. La jurisprudencia ha resuelto que “tienen carácter de instrumento público no sólo aquellos realizados y firmados por las partes ante los funcionarios públicos, sino también los actos levantados por funcionarios legalmente competentes para hacerlo”.1 2.2 En cuanto a su contenido • Documentos administrativos. Resuelven una petición de servicio público y del poder público. • Documentos judiciales. Son las sentencias que dirimen controversias y las copias y certificados expedidos por el secretario del juzgado. • Documentos notariales. Son los instrumentos públicos de mayor importancia para los particulares, ya que la intervención del notario garantiza la declaración de voluntad libre en las relaciones jurídicas de derecho privado, y previene el litigio. 3. Enunciados del artículo 289 El artículo 289 del Código en comento dice que son instrumentos públicos los siguientes: a) Las escrituras públicas y sus copias o testimonios. Son los instrumentos extendidos en el protocolo de un escribano público, u otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contiene uno o más actos jurídicos. La primera copia o testimonio de la matriz constituye el instrumento público, con las características propias del documento público notarial, dotado de validez, eficacia y fuerza ejecutoria, y posibilita la circulación del 1 scba. 30-12-88, autos ‘Tello de Meneses, Oscar Tomás. Robo y homicidio’, f. 35.993. 361 Adriana N. Abella acto representado en dicho documento. El Código admite la sinonimia entre los vocablos copias o testimonios, a fin de terminar con la polémica entre la palabra copia, que consignan las leyes notariales, al referirse a esta clase de reproducciones, y la palabra testimonio que se utiliza en la práctica forense y notarial.2 b) Los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes. En este enunciado quedan comprendidos los documentos notariales que mencionan las leyes orgánicas —distintos de las escrituras y las actas reguladas en el Código nuevo (v. gr. las certificaciones y los certificados, cargos, etcétera)—, y los instrumentos consulares, administrativos —v. gr. asientos de registros públicos, certificados—, y judiciales. c) Los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión. Quedan comprendidos los títulos que son instrumentos oficiales emanados de funcionarios cuyo contenido no es propio de la fe pública, empero por su jerarquía gozan de una presunción de legitimidad y de autenticidad, que los habilita para su inclusión en este cuerpo legal como instrumentos públicos. Sin duda, ello facilita su circulación, y da la credibilidad y solvencia que merecen los receptores. 4. Declaraciones de los instrumentos públicos 362 Es de interés distinguir las declaraciones que contienen los instrumentos públicos. El instrumento público con contenido de derecho público declara la voluntad derivada de un funcionario público; por ello, es indubitada y posee plena eficacia. El instrumento público con contenido de derecho privado recepta dos clases de declaraciones: a) Las que efectúa el oficial público; b) Las declaraciones de los particulares, que se pueden referir a hechos propios del compareciente y constituyen una confesión, hechos ajenos que constituyen un testimonio y las declaraciones sobre actos jurídicos. 2 El Código regula la escritura pública y las actas y copias, en la sección 5, capítulo 5, título iv, del libro 1 del Código, en los artículos 299 al 312. I n s t r u m e n t o s p ú b l i c o s e n e l C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a N a c i ó n Ar g e n t i n a 5. Requisitos de validez Todo instrumento público debe reunir ciertos requisitos esenciales: • Intervención de un oficial público en ejercicio de una función pública, o agente investido de ella —participe o no de la característica de funcionario público—. • Capacidad del oficial público designado e investido para el ejercicio de la función. • Competencia del oficial público en razón de la materia, del territorio, y de la persona. • Observancia de un rito jurídico o formalidades prescritas por la ley.3 EL Código Civil y Comercial, en el artículo 290, enuncia los requisitos de validez del instrumento público en dos incisos. 1) Actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial. La competencia es una aptitud funcional atribuida a un sujeto u órgano para entender con eficacia un asunto dado. Bielsa sostiene que la competencia “denota un poder legal atribuido al órgano del Estado o de otra institución por él reconocida, para actuar, decidir o ejecutar en un poder (constitucional), un órgano, sea jurisdiccional o no”.4 Para Carnelutti, la competencia es la extensión de poder que pertenece o compete a cada oficio o profesión.5 Este inciso se refiere a la competencia del oficial público en razón de la materia y del territorio. Para determinar la competencia en razón de la materia, la doctrina sigue dos corrientes, una por exclusión y otra por inclusión. La competencia por razón del territorio es límite de ejercicio de la función pública en un ámbito geográfico. Con lo dicho, el funcionario público debe estar investido por la autoridad competente para el ejercicio efectivo de las funciones, ya que sus atribuciones provienen de la ley. Por ello, carecen de validez los instrumentos públicos extendidos por el oficial público fuera de sus atribuciones, y de la competencia territorial asignada para el ejercicio de sus funciones, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella. El notario debe intervenir en el ámbito de la competencia en razón de la materia, territorio, persona, según lo regulado en el Código y en las leyes orgánicas notariales. Abella, Adriana. Derecho Notarial Derecho Documental, Zavalia, Buenos Aires, 2010, p. 350. Bielsa Rafael. Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1947. 5 Carnelutti, Francesco. Instituciones del proceso civil, Buenos Aires, Europea Americana, 1959. 3 4 363 Adriana N. Abella 364 La competencia notarial es límite de ejercicio, toda vez que determina el derecho o inhibición para que un notario actúe en ciertos asuntos. Entendemos que la competencia material del notario comprende todos los actos que no están asignados por la ley a otros funcionarios. Las leyes orgánicas notariales del país enumeran los actos en que puede intervenir el notario. Pueden constituir instrumentos notariales en razón de la materia, los de interés jurídico privado de las personas, extendiéndose a contenidos patrimoniales, en actos entre vivos o por última voluntad. Tal interés debe provenir de relaciones jurídicas fundadas en voluntades convergentes o concurrentes y en hechos jurídicos, o en relaciones tanto de voluntad como de ciencia. En esa panorámica, el notario es competente para recibir, interpretar y, previo asesoramiento sobre el alcance y efectos jurídicos del acto, dar forma legal y conferir autenticidad a las declaraciones de voluntad y de verdad de quienes rogaren su instrumentación pública. Además, debe comprobar, fijar y autenticar el acaecimiento de hechos, existencia de cosas o contenido de documentos percibidos sensorialmente que sirvieren o pudieren servir para fundar una pretensión en derecho, en tanto no fueren de competencia exclusiva de otros funcionarios públicos instituidos al efecto. Otra de sus funciones es fijar declaraciones sobre notoriedad de hechos y tenerla por comprobada a su juicio, previa ejecución de los actos, trámites o diligencias que estimare necesarios para obtener ese resultado. También le compete legitimar por acta de notoriedad hechos o circunstancias cuya comprobación pueda realizarse sin oposición de persona interesada, en procedimiento no litigioso; redactar y extender documentos que contengan declaraciones de particulares y expresiones del escribano autorizante, con forma de escrituras públicas, actas, copias testimoniadas o simples, certificados y documentos protocolares o extraprotocolares, que tengan el carácter de instrumento público conforme las disposiciones del Código Civil, y las leyes orgánicas notariales. En el ejercicio de su función específica, y a efectos de dotar a los instrumentos de la fe pública notarial, los notarios sólo pueden actuar dentro de los límites de su distrito o territorio. Les está vedado, en consecuencia, constituirse para el desarrollo de su actividad fideifaciente fuera de él, bajo pena de nulidad del acto autorizado en tales condiciones. El notario es profesional en todo el territorio de la república; pero el ejercicio de la función fedataria compete dentro de su distrito, sin importar el domicilio de quienes comparecen, el lugar de cumplimiento del acto que documenta, ni la ubicación de los bienes objeto de los actos y contratos documentados. I n s t r u m e n t o s p ú b l i c o s e n e l C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a N a c i ó n Ar g e n t i n a Las leyes orgánicas notariales argentinas determinan la competencia territorial; en algunos casos, en un distrito único que coincide con el territorio de toda la provincia o de la ciudad autónoma, y en otros existe distrito plural, en correspondencia con la división de los departamentos o municipios de la región. Se admite la prórroga de la competencia en determinados casos expresos y legales siempre dentro de la misma provincia. b) Las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes. Si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos. Expresamente, el Código contempla la exigencia de firma del oficial público como requisito de validez del instrumento. En relación con la firma de las partes, dijimos que es indispensable cuando hay declaración de su voluntad, ya que por ella manifiestan su conformidad con el contenido del instrumento.6 Entendemos que si el instrumento contiene más de un acto, y falta una de las firmas de la parte de uno de esos actos, la invalidez será parcial, en concordancia con una de las clasificaciones de las ineficacias que contiene el Código. El instrumento también vale si la firma que falta es de alguna de las personas que no son parte en el acto. Con lo dicho, el instrumento no queda invalidado totalmente, y se convalida y rescata el acto que contiene todas las signaturas, respetando el efecto respecto a quienes han firmado. Es de buena técnica jurídica exigir la sanción focalizada en el defecto específico y no sobre la totalidad. Las formas de firmar pueden ser de los más variados tipos, caracteres, rayas, trazos o expresiones gráficas en general. La firma a ruego es la que realiza el sujeto instrumental a petición del rogante, por no saber o por no poder firmar. El firmante a ruego, para alguna doctrina, es mandatario del rogante sólo para estampar la firma, ya que el consentimiento lo manifiesta quien está presente en el acto. Otra corriente de opinión entiende que es testigo o ejecutor de una operación material. No podrá firmar a ruego otra de las personas que sea parte contraria del acto instrumentado. Esta prohibición es por demás lógica si la firma es un hecho personal de la parte actuante. Suponer que una parte pueda firmar por sí y por otra a la vez sería desvirtuar el propio espíritu del instituto. Las firmas acreditan presencia, consentimiento y autoría en las escrituras públicas, y en las actas, autoría y presencia, conformidad con lo narrado. Además, como el escribano no puede actuar de oficio, la firma también prueba el requerimiento formulado. 6 Se ha inspirado el legislador en el artículo 988 del Código Civil derogado. 365 Adriana N. Abella Según los sujetos instrumentales, la firma en las escrituras públicas reviste una triple afirmación: la de los otorgantes, la de los testigos y la del notario interviniente. Unos y otros, al suscribirlo, le dan el respectivo pronunciamiento que emana de su persona, que varía según el carácter en que intervienen. En caso de firma a ruego en las escrituras, el rogado puede firmar por más de un compareciente siempre que integre la misma parte. El artículo 305 f refiere expresamente que la escritura debe contener la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos, si los hubiera; el artículo 309 del Código establece la nulidad de la escritura en caso de falta de firma del escribano y de las partes, y la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir, y la firma de los testigos del acto cuando su presencia sea requerida. 6. Incompetencia en razón de las personas 366 Conforme al artículo 291, es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asuntos en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesados. Para preservar la imparcialidad que debe regir en el ejercicio de la función pública, la ley determina la invalidez del instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesados. Llambías, siguiendo a los comentaristas franceses, sostiene que se trata de una incapacidad relativa.7 Borda dice que es una incompatibilidad por interés directo o parentesco.8 Para Benseñor se trata simplemente de una prohibición legal o una incompatibilidad, semejante a la que tienen los notarios para el ejercicio del comercio o la abogacía.9 Carminio Castagno sostiene que la prohibición contenida en la norma no se dirige al órgano; se trata de una inhabilidad en concreto, el caso configurado es de ilegitimación del agente. Agrega que la ilegitimación es objetivo-relativa en el asunto en que él estuviere personalmente interesado, y subjetivo-objetivorelativa, en el que sus parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados.10 Llambias, Jorge. Derecho Civil Parte General, Perrot, Buenos Aires, 1980. Borda, Guillermo Antonio. Tratado de Derecho Civil, Parte General, Perrot, Buenos Aires. 9 Benseñor, Norberto. “El interés personal del escribano o de sus parientes. Problemática del art. 985, CC”, en Seminario Laureano Moreira, mayo 2001, p. 7. 10 Carminio Castagno, José Carlos. “Teoría general del acto notarial”, en Revista del Notariado, 1973, p. 17. 7 8 I n s t r u m e n t o s p ú b l i c o s e n e l C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a N a c i ó n Ar g e n t i n a Para Pelosi, la prohibición impuesta al notario por el artículo 985 del Código Civil, fundada en el principio de imparcialidad, es un supuesto de incompetencia por razón de las personas. Puede ser juzgada por las reglas de la falta de legitimación. Nada obsta a denominarla incompetencia por razón de las personas, aunque el supuesto abstracto de la norma se refiere también al interés personal del autorizante.11 El Código, en el artículo 291, con acertado criterio, y respondiendo a sus fines, innova en los siguientes aspectos: • Incluye expresamente al cónyuge del oficial público • Incluye expresamente al conviviente del oficial público • Determina que la prohibición de actuar comprende a los parientes consanguíneos dentro del cuarto grado y afines hasta el segundo. • Suprime las excepciones del artículo 985 del Código Civil, relativas “a si los interesados lo fueren sólo por tener parte en sociedades anónimas, o ser gerentes o directores de ellas” ya que no hay razón de que exista limitación alguna para intervenir el notario en el ejercicio de la función pública por tratarse de personas jurídicas. 6.1 Proyección de la norma en la función notarial Ningún notario puede autorizar instrumentos que contengan disposiciones a su favor, o de su cónyuge o de su conviviente, o de alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. La prohibición que señala la norma está dirigida a todos los actos del notario, se trate de una actuación protocolar o extraprotocolar; y por supuesto es igual en materia de actas que de las escrituras públicas. En el caso de las actas, el interés del requirente o a quien debe requerirse, permitirá establecer esa competencia. Se debe presumir que el escribano calificó correctamente el acto, previo a su intervención. En el supuesto de un compareciente con apellido idéntico, es de buena técnica, pero no es imprescindible, dejar constancia expresa en el texto escriturario. A. Sanción legal por defecto de incompetencia en razón de la persona. Fue conclusión en el plenario del II Congreso Internacional del Notariado Latino, en el tema “Nulidad por razones instrumentales”, que “se trata de nulidad absoluta, con aplicación en todos los casos de la conversión”. Pelosi, Carlos. “El art. 985 del cc”, en Revista del Notariado 723-665. En igual sentido, véase Armella, Cristina. Tratado de derecho notarial registral inmobiliario, Ad-hoc, Buenos Aires, 1998, p. 145. 11 367 Adriana N. Abella La jurisprudencia ha resuelto que “las escrituras otorgadas por el escribano son nulas de nulidad absoluta, desde que actuó como parte interesada —a través de terceros por interpósita persona— y como funcionario fedatario”.12 B. Escribanos que actúan en el mismo registro. Para la doctrina y la jurisprudencia, la incompetencia en razón de las personas comprende a los notarios que actúan dentro del mismo registro, sean adscritos, interinos, suplentes o subrogantes. Debe considerarse al registro como una unidad y, por lo tanto, ninguno de los notarios que lo integran debe autorizar un acto en que cualquiera de ellos, su cónyuge, o conviviente, o sus parientes dentro del grado que determina la ley, estén personalmente interesados. Como advierte Villalba Welsh, una prohibición originaria de carácter individual se extendió vía doctrinaria y quedó personalizada en el Registro, con fundamento en una cuestión ética.13 Esta postura fue sostenida por consultas evacuadas por los colegios profesionales, quienes consideraron que una de las principales obligaciones y deberes de los escribanos autorizantes es su imparcialidad. Por ello, resulta aconsejable que dichos funcionarios se abstengan de autorizar actos en los cuales puedan tener algún interés, por insignificante que sea en la escritura que autoriza. La jurisprudencia resolvió: La incompetencia que prevé el artículo 985 cc no sólo impide al escribano de registro actuar como tal en asuntos en que él o sus parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados, sino que también obsta para que lleve dichos asuntos para ser instrumentados y autorizados ante su propia oficina aunque circunstancialmente sean atendidos por un suplente.14 C. Poderes a favor de parientes. La jurisprudencia resolvió: 368 Es nula la escritura pública en que se otorga poder a un hijo de escribano, el hecho de que el otorgamiento del poder sea un acto unilateral del mandante no varía la solución, porque si bien es posible separar materialmente el acto de otorgamiento, de la aceptación que presta el mandatario generalmente fuera de la escritura, el motivo ético que inspira el artículo 985 cc, no admite distinción alguna.15 CNCiv, Sala F, ED 98/202 Villalba Welsh, Alberto. “Incompetencia en razón de las personas”, en Anales del Notariado Argentino, 1964. 14 CNCiv, Sala C, 17/3/68, RN 780-1779. 15 JA, t. 54, p. 376. 12 13 I n s t r u m e n t o s p ú b l i c o s e n e l C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a N a c i ó n Ar g e n t i n a 7. Presupuestos de validez El artículo 292 dice: Es presupuesto de validez del instrumento que el oficial público se encuentre efectivamente en funciones. Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y autorizados por él antes de la notificación de la suspensión o cesación de sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento que regula la función de la que se trata. Dentro de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para su nombramiento e investidura no afecta el acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce efectivamente un cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad de su título. La efectividad en las funciones requiere que el funcionario sea investido para el acto. La investidura es el acto administrativo, emanado de la autoridad pública competente en la materia, mediante el cual se pone en funciones al funcionario, y le otorga la potestad de dar fe. El acto contiene además la constancia de admisión y la delimitación de la competencia territorial, ya que la material deviene de la ley. Pelosi entiende que a su juicio se trata de incompatibilidad y no de incapacidad, y es aceptable también la tesis según la cual importa un problema de legitimación.16 Para esta corriente, la competencia en razón del tiempo es requisito de validez del instrumento público; ésta se extiende desde el momento en que el oficial público es investido de la función hasta que sea suspendido o cese en ellas, hechos que ocurren según la ley o reglamento que regula la función de que se trata. La cesación en las funciones puede ser temporal (licencia, suspensión); definitiva de hecho (la muerte, la expiración del término asignado, el límite de la edad que señale la ley); definitiva por un acto del funcionario (renuncia, jubilación voluntaria, pérdida de las condiciones requeridas); o por actos de otros funcionarios (cesantía, condena criminal con inhabilitación temporal o definitiva). La jurisprudencia ha resuelto que los “instrumentos públicos son nulos si el oficial público ha perdido su capacidad, como si actúa sin competencia, o cuando no se han llenado las formas legales exigidas de manera que la inobservancia del requisito surja patente del mismo instrumento”.17 16 17 Pelosi, Carlos. El documento Notarial, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 126. sc Mendoza, sala Civ. y Com, I, 4.7.1984, ed 24.9.1984 369 Adriana N. Abella 370 Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y autorizados por el funcionario público antes de la notificación de la suspensión de sus funciones, hechos conforme a la ley o reglamento que regula la función de que se trate, según el artículo 292 del Código Civil y Comercial. Por la seguridad jurídica, la ley establece la eficacia plena de los instrumentos que emitiera el oficial público si fue puesto en funciones mediando un procedimiento irregular. La solución responde a que los particulares no tienen que exigir la acreditación de la designación del funcionario a quien requieran, ni controlar el proceso de discernimiento del cargo público que ejercen. Así, se invoca el principio de la buena fe. Si la persona interviniente, ejerce efectivamente un cargo existente, y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título, no se afecta ni al acto ni al instrumento, por la apariencia. El notario debe estar investido para el ejercicio de la función notarial, ya que sus atribuciones provienen de la ley y ésta exige requisitos determinados sin los cuales carece de la potestad de dar fe. La idoneidad comprende un conjunto de formalidades y requisitos establecidos por la constitución, la ley o el reglamento, según el caso.18 La investidura es el acto administrativo emanado de la autoridad pública competente en la materia, mediante el cual se pone en labor al funcionario, y se le otorga la potestad de dar fe. Ese acto contiene además la constancia de admisión, y la delimitación de la competencia territorial, ya que la materia deviene de la ley. Pero por el acto administrativo de investidura el notario no adquiere la aptitud para el ejercicio de la función notarial, ya que, además, debe cumplir con otros requisitos legales complementarios que determinan las leyes orgánicas notariales para la asunción del cargo en un registro notarial: declarar bajo juramento no estar comprendido en el régimen de incompatibilidades ni inhabilidades, estar matriculado, prestar juramento en audiencia especial ante la autoridad del colegio, afianzar el cumplimiento de sus obligaciones, y registrar firma y sellos en el colegio. Las inhabilidades y las incompatibilidades determinadas en las leyes orgánicas notariales tienen fundamento en el deber de imparcialidad, la aptitud del notario y la dedicación a la función. Son causas de inhabilidad, determinadas en las leyes orgánicas, las referidas a características personales del sujeto que atentan contra la eficacia del ejercicio o lesionan o pueden lesionar la dignidad del notariado. Las causas de incompatibilidad tienden a garantizar la dedicación exclusiva y la imparcialidad en el ejercicio de la función. 18 Abella, Adriana. Derecho Notarial Derecho Documental, op. cit., p. 43. I n s t r u m e n t o s p ú b l i c o s e n e l C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a N a c i ó n Ar g e n t i n a 8. Circulación del instrumento público El artículo 7 la Constitución Nacional estatuye la plena fe a nivel nacional de los instrumentos públicos, cualquiera que sea el lugar donde se hayan autorizado. Textualmente, dice: “Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás, y el Congreso puede por leyes generales determinar cuál será la forma probatoria de estos actos y procedimientos y los efectos legales que producirán”. En ese orden, el artículo 293 del Código Civil y de Comercio dice: “Los instrumentos públicos extendidos de acuerdo con lo que establece este Código gozan de entera fe y producen idénticos efectos en todo el territorio de la República, cualquiera sea la jurisdicción donde se hayan otorgado”. Es decir, no existe duda de que un instrumento público extendido en el país, goza de plena fe en todo el territorio de la república. La finalidad de la norma es establecer la libre circulación de los instrumentos públicos, y asi también considera el derecho de los usuarios y consumidores resguardado por los artículos 16, 42 y 43 de la Constitución Nacional, y en los artículos 1092 y subsiguientes del Código. La Corte Suprema se pronunció en varias oportunidades sobre la invalidez de las leyes que en defensa de la jurisdicción imponen trabas a la circulación de los instrumentos públicos.19 Por la seguridad jurídica, se exige la legalización del instrumento, medio por el cual se afirma su existencia material, y que la firma y sello del funcionario coincide con los registrados en la entidad certificante. Empero, la legalización no influye sobre el contenido, ni condiciona ni afecta el valor de fe pública que está dotado; pero es indispensable para el instrumento público expedido fuera de la jurisdicción en que deba hacerse valer.20 La legalización opera en torno a la autenticidad externa del instrumento público en general, y de la escritura pública en particular. En consecuencia, se ha establecido la obligación de legalizar los instrumentos públicos para que puedan circular con total eficacia, fuera del ámbito espacial de su autorización, por todo el territorio de la República Argentina y en el ámbito internacional. Existe una primera legalización para que el documento circule dentro del país.21 Si el documento debe circular en el extranjero, 19 Véase Fallos Zemba de Fiamberti c/ ffcc del Estado 183-765; ffcc del Estado 186-97; Helena Roca de Victorica c/ Pcia. De Buenos Aires 195-144; Molina, Isaac c. Pcia. de Buenos Aires 308-2588; Pinto c/ Pcia. de Buenos Aires 3112593; Torterola c. Pcia de Buenos Aires 313-147; Abud c. Pcia. de Buenos Aires 314-1186. 20 Abella, Adriana. Derecho Notarial Derecho Documental, op. cit., p. 286. 21 Tratándose de documentos notariales, la legalización de la firma y sello del notario la realizan los Colegios de Escribanos, autoridad competente que interviene a requerimiento del notario interviniente o del interesado. 371 Adriana N. Abella debe agregarse las legalizaciones que correspondan según el país receptor. Si ese país ha ratificado a la convención de La Haya, se suprime la cadena de legalizaciones y sólo es exigible la apostilla. 8.1 Circulación internacional de documentos otorgados en protocolo electrónico La existencia de documentos digitales en ciertos países de mayor avance tecnológico lleva a la problemática de su eficacia en otros países. Desde el punto de vista de la circulación internacional, vemos positiva la solución de legislaciones de otros países, en las cuales se regula el otorgamiento de actos en soporte protocolo electrónico, y el trámite de registración por vía y soportes digitales. Pero el testimonio o primera copia, tanto del acto (su contenido) como de su inscripción, según las leyes, se puede o debe realizar en soporte papel, con lectura directa para el receptor, sin necesidad de recurrir a procesadores digitales. Tal vuelco en un instrumento de soporte papel bajo firma de un funcionario fedante asegura su lectura directa y facilita su guarda en el país de destino —mediante protocolizaciones o incorporaciones a registros públicos— y permite las legalizaciones internacionales pertinentes. En los casos en que las leyes de cada país regulen la utilización de un protocolo electrónico es conveniente que se permita la expedición de un instrumento público en soporte papel, que transcriba el documento digital, sus inscripciones y actos complementarios de eficacia, por el propio notario que tiene a su cargo el referido protocolo, o al que la ley autorice para realizar tales reproducciones, a fin de superar la falta de reconocimiento o reglamentación de los documentos digitales en el lugar de cumplimiento. 9. Invalidez del instrumento público por defecto de forma 372 El artículo 294 del Código Civil y Comercial, en su primer párrafo, regula la invalidez del instrumento público cuando tuviese enmiendas, agregados, borraduras, entrelíneas y alteraciones en partes esenciales, si no están salvadas antes de las firmas requeridas. Es necesario que las anormalidades en el texto del instrumento que enumera la norma afecten a partes esenciales y que éstas sean salvadas de puño y letra del oficial público antes del otorgamiento. Son partes esenciales la fecha, el lugar, los nombres de las partes, las cantidades y cosas que se individualizan si fueren esenciales para el acto instrumentado. Será el juez quien decida en cada caso. I n s t r u m e n t o s p ú b l i c o s e n e l C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a N a c i ó n Ar g e n t i n a El salvado debe ser con letra legible, dentro de los márgenes de la escritura. La formalidad exigida es en resguardo de la adulteración del instrumento, que ocurre cuando el cuerpo o instrumento en sí mismo es adulterado materialmente en todo o en parte. La jurisprudencia resolvió: Si los interlineados que presenta la escritura base de la ejecución y que dieron sustento a la excepción de falsedad, han sido salvados por el escribano en la forma prevista por el artículo 1001 del Código Civil, gozan de la presunción de autenticidad que emana de los instrumentos públicos, que sólo puede ser destruida mediante el procedimiento previsto en el artículo 993 del Código Civil. Siendo ello así, pierde relevancia la circunstancia de que dichos interlineados fueran realizados por otra persona diferente del escribano y con una máquina computadora distinta utilizada para la redacción del cuerpo principal del documento. Si el documento no consigna que se firma en momentos distintos, se trataría de una falsedad ideológica, cuyo planteo está vedado en el proceso ejecutivo, sin perjuicio de que pueda invocarse en ulterior proceso de conocimiento con amplitud de debate y prueba.22 9.1 Conversión del instrumento Recordamos que la conversión puede ser material o formal. La conversión material ocurre cuando el acto se convierte en otro sustancialmente distinto. En la conversión formal, el acto instrumentado se mantiene, pero con forma diferente.23 El segundo párrafo del artículo 294 del Código Civil y Comercial recoge la conversión formal del instrumento público. Dice que cuando el instrumento no tenga la forma debida vale como instrumento privado si está firmado por las partes. Está inspirado en el artículo 987 del Código de Vélez, derogado por la ley 26994, que establece la conversión formal en casos de incompetencia del oficial público, y por falta de las formas debidas. Su fuente es el artículo 1318 del Código Francés. Aubry y Rau explican que su fundamento es que el instrumento emana de la confianza que merecen los oficios públicos en la redacción de los actos de su ministerio, y la garantía que su intervención ofrece a las partes. CNCiv., Sala E, 14 de abril, 2000. Villeneau Olivera, Evonne Marlene c. Viva, Oscar Pascual s/ejecución hipotecaria, 188-547 23 Véase Betti, Emilio. “Teoría general del negocio jurídico”, en Revista de Derecho Privado, p. 379. 22 ed, 373 Adriana N. Abella Con igual criterio, el nuevo Código admite la alternativa de la conversión formal para la conservación del negocio, siempre que la voluntad de las partes sea mantener el instrumento como privado, hacer valer el acto y demandar el otorgamiento y la autorización del instrumento público para que alcance su eficacia. La conversión del instrumento público tiene lugar en los supuestos de nulidad del instrumento por no reunir formalidades legales. Para la conversión deben concurrir los requisitos siguientes: a) que el acto emane de un oficial público, y b) que esté firmado por las partes. 10. Testigos El artículo 295 del Código Civil y Comercial dice que no pueden ser testigos en instrumentos públicos: • Las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser testigo en instrumentos públicos • Los que no saben firmar • Los dependientes del oficial público • El cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público dentro del cuarto grado y segundo de afinidad 374 El error común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los instrumentos en que ha intervenido. Gramaticalmente, testigo es tanto la persona que da testimonio de un hecho o lo atestigua como la que presencia o adquiere directo y verdadero conocimiento de un acto. En consecuencia, es lógico que el rasgo fundamental del testigo en los instrumentos sea su idoneidad. Debemos distinguir al testigo instrumental, que tiene como función percibir un hecho, del testigo procesal, que tiene por función representar el hecho percibido. El testigo instrumental brinda apoyo al principio de la fe pública de la cual goza el instrumento y garantiza la imparcialidad del oficial público. La ley pretende obtener un refuerzo de la seriedad que merece el acto por instrumentarse, según Rivera. Siguiendo normativas generales, el artículo indica, por no inclusión, la suficiente habilidad para ser testigo en los instrumentos públicos, y simplifica la nómina del artículo 990 del Código Civil. Enumera como inhábiles: a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser testigo en instrumentos públicos; b) los I n s t r u m e n t o s p ú b l i c o s e n e l C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a N a c i ó n Ar g e n t i n a que no saben firmar; c) los dependientes del oficial público; d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficia público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad. Los dos primeros incisos se refieren a la habilidad personal del testigo; los dos últimos tienen en cuenta al oficial público, el cónyuge y el conviviente, y sus parientes, con fundamento en la imparcialidad. La presencia del testigo idóneo es un elemento de forma del instrumento. La inhabilidad del testigo ocasiona la nulidad. Según el último párrafo del artículo, es eficaz el instrumento si existiere un error común sobre la idoneidad del testigo que ha intervenido. En la panorámica notarial, el otorgamiento de actos en presencia de testigos obedecía a una realidad histórica actualmente superada. Compartimos que la presencia de testigos instrumentales conspira contra el secreto de los actos pasados ante el notario. Por ello se suprimió por la ley 15.875 su presencia en el otorgamiento de las escrituras públicas, con la excepción del testamento por acto público. Los escribanos públicos dan fe de los actos pasados en su presencia con total prescindencia del comparendo de testigos. Los testigos instrumentales pueden ser solicitados en las escrituras públicas por las partes, por el notario o por la ley. El Código suprime los testigos de conocimiento. En el caso de las actas notariales, los testigos pueden ser requeridos por el notario o por el requirente. Con su presencia adquieren directo conocimiento del hecho o acto instrumentado. Además, en determinados casos, su capacidad o aptitud legal facilita la reconstrucción del hecho. Tratándose de testamento por acto público, el código, en el artículo 2481, amplía la enumeración de testigos inhábiles. Además de los enunciados en el artículo en análisis, incluye a los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y el conviviente del testador; los albaceas, tutores y curadores designados en el testamento, los beneficiarios de alguna de las disposiciones.24 11. Eficacia probatoria El mundo jurídico esta dividido entre dos campos: normas y hechos. Únicamente ciertos hechos son los que interesan al derecho; esos son fuente de los derechos subjetivos. Del hecho jurídico interesa al derecho la existencia, la Sobre los testigos en los testamentos por acto público, según alguna doctrina, sirven para garantizar la libertad del testador, asegurar la realización de las formalidades y robustecer la fe que da el escribano sobre las declaraciones de última voluntad insertas en el testamento. En mi opinión, no se necesita de los testigos, ya que la intervención del notario es suficiente para garantizar la autonomía de la voluntad y libertad del testador y el cumplimiento de las solemnidades testamentarias; es inoperante, y se conserva más por tradición que por la razón. Véanse los artículos del 2479 al 2481. 24 375 Adriana N. Abella persistencia o prueba y la valoración o eficacia, bien de la existencia o bien de su prueba. La prueba de los hechos se relaciona directamente con la calidad del instrumento. El valor probatorio del instrumento no depende sólo de las virtudes representativas o de la credibilidad del autor. Más credibilidad significa mayor fuerza probatoria. El artículo regula la eficacia probatoria y la plena fe del instrumento público, que nos lleva a la autenticación. La palabra autenticación, en un sentido genérico, es la acción de garantizar mediante un acto oficial la certeza de un hecho, convirtiendo en creíble públicamente aquello que por sí mismo no merece tal credibilidad. El legislador ha sustraído al discernimiento del juez la comprobación de certeza del hecho o acto jurídico allí contenido, mientras éste no sea impugnado por acción de falsedad. Para que el instrumento público sea reconocido como tal, las condiciones de oficial público, capacidad, competencia y observancia de las formas deben concurrir sin limitaciones o excesos que desvirtúen la validez instrumental. La autenticidad sólo se confiere al documento en condiciones regulares, o sea, al que no muestra vicios materiales que autoricen al tribunal a rechazarlos sin acción previa de falsedad. Los hechos representados en el instrumento público no son más que la correspondencia entre lo que observó o relató el oficial interviniente, frente a la situación jurídica motivo de documentación. Desde este punto de vista, autenticación equivale a certificación oficial. La autenticidad del instrumento público se constituye a priori. El instrumento público tendrá la fuerza de auténtico, hasta la sentencia que pronuncie por su falsedad. Cuando estudiamos el valor probatorio del instrumento, es importante distinguir de su contenido: 376 • Que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él. • Los hechos que ante el oficial público pasaron y fueron percibidos por sus sentidos. • Los hechos manifestados por el oficial público, propios del mundo interior. • las declaraciones de la partes, sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimiento y enunciaciones de hecho directamente relacionadas con el objeto principal del acto instrumentado. Según el inciso a) del artículo 296, hacen plena fe que se ha realizado el acto, I n s t r u m e n t o s p ú b l i c o s e n e l C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a N a c i ó n Ar g e n t i n a la fecha y el lugar, y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él, o ante él. La plena fe sólo se destruye por querella de falsedad; las declaraciones de las partes sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimiento y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario. Distinguimos respecto de éstas el hecho material de que se efectuara la declaración y el contenido de ellas. Tratándose de hechos autenticados, es auténtico el hecho de haberse efectuado la declaración, pero el contenido de las declaraciones y las enunciaciones directamente relacionadas con el objeto principal del acto instrumentado son atacables por prueba en contrario. El concepto de adulterar —como conducta típica de falsificación documental— se construye a partir del requerimiento de que ella recaiga sobre un documento auténticamente verdadero; produce el efecto de variar su tenor o atribuirlo a persona distinta de quien lo ha expresado.25 Una falsedad no tiene potencia de dañar si no tiene potencia de engañar, si no imita la verdad. Por ende, la imitación de la verdad es indispensable para la criminalidad de la falsedad documental. Tales principios han sido recogidos por la jurisprudencia nacional a partir del requisito típico de la posibilidad de causar perjuicio: “la falsificación intrínseca y materialmente considerada debe ser la expresión de una creación imitativa de algo jurídicamente trascendente”; por lo tanto, “no requiere que se llegue a una imitación perfecta del documento auténtico; para afectar la fe pública basta con la creación de un instrumento con apariencia de verdadero”.26 El planteamiento de la falsedad del instrumento puede ser: en todo o en parte; por falsedad externa o por falsedad interna o del contenido del documento; por las menciones de los hechos que el oficial anuncia cumplidos por él o pasados ante él, así como del hecho de las declaraciones de las partes. La falsedad externa se refiere al cuerpo o instrumento en sí mismo, adulterado materialmente en todo o en parte. Es la contracara de la autenticidad corporal. La falsedad interna o intrínseca se refiere al contenido sustancial, ideológico o inmaterial del documento. Es la contracara de la autenticidad ideológica. La seguridad de las relaciones jurídicas particulares exige la seguridad de su prueba. En el notariado de tipo latino, la dación de fe se completa con el 25 En principio, la adulteración tiene que recaer sobre el documento mismo. Por ello —sin perjuicio que constituya la mecánica de otro delito, por ejemplo, contra la propiedad—, es dudoso que falsifique (en el sentido del tipo) “quien obtiene fotocopias de originales con ‘papelitos’ superpuestos que reemplazan el nombre y apellido del titular por el del imputado”. Véase Blanca, 22-12-89, DJ, 1990-676. Gomez Tratado, Herrera. “Uso de documento adulterado”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, No. 2, p. 252; Valotta, Marcelo. “Cometarios sobre jurisprudencia”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, No. 4, p. 70. 26 CNFed, sala CrimCorr, l9-4-74, ll, 155-417 y ja, 23-1974-23. 377 Adriana N. Abella asesoramiento, la legalidad, la legitimación, configuración y cubre la cuota de seguridad que la sociedad reclama. La prueba del hecho y del contrato resulta siempre asegurada, ya que el protocolo, custodiado por el notario primero, por el archivero después, protege la conservación del documento. El documento auténtico es continente del hecho documentado y el hecho perdura y trasciende. El notario, munido de la fe pública, autentifica los hechos de su evidencia. La autentificación se verifica por la percepción directa de los hechos. Autenticación notarial típica se refiere a aseveraciones de presencia, porque el escribano manifiesta haber apreciado los hechos directamente por los sentidos. Debe existir correspondencia entre lo percibido por sus sentidos y lo plasmado objetivamente en el documento. El acto notarial está dotado de fe pública notarial, personal e indelegable, y requiere de cuatro fases: a) fase de evidencia, requiere que el autor del documento perciba los hechos a través de sus sentidos o narre los hechos propios; b) fase de solemnidad, exige que el acto de evidencia se produzca en un acto solemne, regulado en cuanto a sus formalidades, que dan garantía de la percepción, expresión y conservación del hecho histórico; c) fase de objetivación, requiere que el hecho percibido sea plasmado en un objeto, y pasarlo de la dimensión acto a la dimensión documento; d) fase de coetaneidad, entre el hecho de la evidencia (que implica el acto) y la actividad documentadora exista simultaneidad. El despacho de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991, afirma: 378 La fe pública es creencia impuesta por la ley. En cuanto tal, ella sujeta a todo el mundo, incluido el juez, a creer en la autenticidad del documento y en la veracidad del notario. Para las partes, los terceros y el juez, el documento notarial debe considerarse probado; el documento es obra del notario, lo narrado por el notario ha tenido lugar donde, cuando y como éste lo narra. La fe pública no se extiende a la validez de los hechos documentados, a la sinceridad de las declaraciones realizadas ante el notario, al temor o violencia o error que pudieran sufrir las partes al declarar. La autenticidad externa produce fuerza probatoria formal de su genuinidad y autoría por los elementos materiales. La autenticidad corporal es: correspondencia exacta con la matriz cuando se trata de copias; signos formales que le acrediten como documento público de la especie a que pertenece, especialmente el que determina que su autor es el funcionario público en ejercicio I n s t r u m e n t o s p ú b l i c o s e n e l C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a N a c i ó n Ar g e n t i n a de la función. Conservación e integridad documental. La autenticidad interna: hace plena fe de la verdad del hecho histórico, y de su exacta correlación con lo visto, oído y narrado por el notario. Como resultado de su potestad autenticante si el notario actúa dentro de su competencia y observa las formalidades prescriptas, el documento lleva una verdad impuesta o certeza sobre lo que se dice o se narra en el texto, y constituye la prueba por antonomasia prevista por el legislador, en el proceso o fuera de él, que incluso se sustrae a la valoración del juez mientras una sentencia definitiva en proceso civil o penal no declare su falsedad. La fe pública no asegura la sinceridad de las manifestaciones, ni la legalidad, eficacia o legitimidad del acto. Procesalmente, se distingue entre la verdad impuesta, la verdad supuesta y la verdad puesta. Son verdad impuesta, prueba tarifada por la ley, las declaraciones del notario contenidas en el documento respecto a los hechos y actos que han sido cumplidos por él, o que han pasado en su presencia, y el hecho de la declaración de las partes ante el notario. Los instrumentos públicos gozan de plena fe respecto de las partes y demás sujetos intervinientes en el acto, como con relación a terceros. La plena fe sólo se destruye por redargución de falsedad. Las declaraciones del notario que respondan a apreciaciones subjetivas en la constatación de hechos no hacen plena fe. La autenticidad ideológica o de contenido se refiere a la existencia material de los hechos que el oficial público declara como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia. La acción de falsedad es la que puede destruir el valor de autenticidad o de fe pública que tiene en algunos aspectos la escritura pública. La eficacia probatoria del documento no varía, se trate de una escritura pública, un acta notarial o la mera certificación de firmas. Auténtico es el hecho realizado por el notario y los hechos que hubiesen pasado en su presencia. En las declaraciones efectuadas por las partes del negocio documentado, es auténtica la manifestación de las partes frente al notario, pero la sinceridad de las enunciaciones directamente relacionadas al hecho o acto pueden ser atadas por simple prueba en contrario, por acción de simulación. Las cláusulas enunciativas que no están relacionadas con el negocio y resultan ser meras enunciaciones que efectúan las partes, valen como principio de prueba por escrito. Los juicios que realiza el notario de capacidad, legitimación, legalidad, no están amparados por la fe pública. No gozan de plena fe. Todo juicio de valor que emita el notario no necesita ser argüido de falso. Sólo debe ser atacado por simple prueba en contrario. 379 Adriana N. Abella La existencia de los hechos producidos en presencia del notario, o pasados en su presencia, son atacables, por la acción de argución de falsedad del instrumento público, que puede intentarse por acción civil o criminal. Se puede plantear la falsedad instrumental en todo o en parte, considerando el instrumento en sí mismo; por falsedad externa y por falsedad interna o del contenido del documento. Fue conclusión en el III Congreso Internacional del Notariado Latino que ninguna acción de responsabilidad podrá ser ejercida contra un notario como consecuencia de la oposición a un acto que haya otorgado sin llamárselo a intervenir en el juicio a fin de permitir salvaguardar efectivamente sus derechos y legítimos intereses, evitándose así que se le imponga la autenticidad de cosa juzgada como un resultado al cual no sólo ha permanecido extraño sino que inclusive ha podido ignorar. Es relevante distinguir el proceso que realiza el escribano público a efectos de formar un juicio de notoriedad a solicitud de un requirente, mediante informaciones, pruebas, citaciones, etcétera. Ese juicio se diferencia de la autenticación en que implica una operación instantánea, fruto de la evidencia. Esto no ocurre en el acto de notoriedad; éste no puede tener el mismo valor, pues se fundamenta en testimonios ajenos, no en el propio del escribano, quien se limita a formular una conclusión que ha de guardar una ilación lógica con las pruebas aportadas, pero sin que pueda garantizar de una manera absoluta la autenticidad del contenido de las mismas pruebas. Por ello se mantiene hasta tanto un juicio ordinario no lo impugne. 12. Incolumidad formal 380 El artículo 297 del Código Civil y Comercial dice: “Los testigos de un instrumento público y el oficial público que lo autorizó no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, si no alegan que testificaron u otorgaron el acto siendo victimas de dolo o violencia”. Esta disposición protege la fe pública que emana del instrumento y garantiza su eficacia probatoria; impide que los testigos y el oficial público que lo autorizó puedan variar o alterar su contenido. La incolumidad formal del instrumento no admite declaración contraria a los contenidos auténticos documentados que proceden del autorizante o de los testigos del acto si no alegan que testificaron u otorgaron el acto siendo víctimas de dolo o violencia. Los documentos notariales son instrumentos públicos autorizados por el notario competente, observando las formalidades legales. Por ello, están impregnados de la fe pública en algunos de sus contenidos. En las condiciones I n s t r u m e n t o s p ú b l i c o s e n e l C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a N a c i ó n Ar g e n t i n a expresadas, el notario no puede contradecir, variar ni alterar el contenido del documento que autoriza. 13. Documento público electrónico El documento público electrónico puede incluirse en la categoría de documento público cuando emane de un ordenador perteneciente a la Administración Pública, operado por un funcionario público o por una persona autorizada por éste, en la medida en que para su emisión se respeten los recaudos reglamentarios dictados para asegurar su inalterabilidad y autenticidad. En Argentina, con el fin de la utilización de las nuevas tecnologías en las transacciones con relevancia jurídica, se sancionó la Ley de Firma Digital Nº 25.508, que no sólo incorporó la noción de documento digital o electrónico, sino que le otorgó la virtualidad de satisfacer, cumplidos determinados recaudos, el requisito legal de que el acto fuera otorgado por escrito. Advertimos aquí que se habla indistintamente de documentos o instrumentos como si fueran términos sinónimos, cuando entendemos que responden a conceptos diferentes, si bien en todos los casos existe una finalidad informativa, propia de todo documento, y que implica que tiene por objeto enseñar una cosa, se trate en la esfera de los hechos o en el campo del derecho. Carnelutti opina que, en sentido etimológico, documento es una cosa que docet, esto es, que lleva en sí la virtud de hacer conocer. Esta virtud se debe a su carácter representativo; por eso, documento es una cosa que sirve para representar otra. La documentación es una operación representativa de la declaración de voluntad. La representación es siempre obra de un hombre; el documento, más que una cosa, es un opus (resultado de un trabajo). El documento, cosa, formado en presencia de un hecho, está destinado a fijar de modo permanente su representación verbal o figurativa, de modo que pueda hacerlo conocer a la distancia de tiempo.27 El documento es una cosa que representa a otra. Por documento se entiende toda representación objetiva (material o literal) del pensamiento. Son documentos materiales, entre otros, las marcas, los signos, las contraseñas, etcétera. Son documentos literales las escrituras destinadas a constatar una relación jurídica; a ellos se reserva el nombre de instrumentos.28 Podemos examinar el instrumento desde distintos puntos de vista. Desde una óptica estructural, está sujeto a una materialidad, construido por un corpus —representación material— y una grafía, y en la correlación entre la ma27 28 Carnelutti, Francesco. La prova civile, Buenos Aires, 1955, p. 182. Alsina, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Ediar, Buenos Aires, 1975, p. 392. 381 Adriana N. Abella 382 terialidad y el espíritu, el elemento intelectual o docente. Si bien se consideró que la base esencial del documento escrito estaba constituida por el elemento sobre el cual se escribía —así, desde los antiguos egipcios se aceptaban como soportes materiales, accesibles a la vista y al tacto, los papiros, piedra, cuero, papel—, con la electrónica esa concepción ha cambiado. Ahora son posibles los instrumentos cuya constitución material carece de los anteriores elementos. Elevado tal instrumento a la calidad de jurídico, éste tendrá un valor; tal valoración le otorgará un grado de eficacia propia en el mundo del derecho. El artículo 286 del Código Civil y Comercial define expresión escrita como aquella que “puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido esté representado en texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos”. La expresión escrita puede tener lugar por instrumento público o por instrumentos particulares firmados o no firmados, salvo los casos en que determinado instrumento sea exclusivamente impuesto.29 Hay expresión escrita, en cualquier soporte, siempre que el contenido pueda representarse como texto inteligible, aunque su lectura requiera la intervención de medios técnicos. La norma en análisis es flexible; cuando se refiere a la expresión escrita acepta todas las tecnologías. Debido a su constante evolución, se establecen principios esenciales a partir de los cuales los tribunales y operadores jurídicos podrán considerar que existe expresión escrita y firma, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos, a fin de satisfacer los principios generales.30 Reconocemos que, ya antes de la sanción del Código nuevo, la existencia de instrumentos sin firma a diario es común: son más las operaciones y actos jurídicos que se realizan sin necesidad de firma que los que la exigen.31 Así, también comercialmente son admitidos los libros de comercio no firmados, según el artículo 212, ley 19550, modificado por la ley 22.903. Las tarjetas de crédito se utilizan en cajeros automáticos y otro tipo de máquinas, y la firma que lleva la tarjeta de crédito se pone al solo efecto de permitir al comerciante el cotejarla.32 El Código adopta la solución del Proyecto de Unificación de 1998, y su tratamiento se concentra en un solo texto. Se advierte la influencia de la Ley Modelo de Comercio electrónico de Uncitral, que se sustenta en tres pilares: a) la legibilidad, b) inalterabilidad, c) autoría. 31 Véase Díaz de Guijarro. “La impresión digital en los instrumentos privados” en ja, p. 85; Boffi Boggero, en Enciclopedia, Op. cit., p. 202, y el anteproyecto de 1954 en su artículo 288. 32 Arrillaga, José Ignacio. “La tarjeta de crédito”, en Revista de Derecho Privado, septiembre, 1981, pp. 784, 787, 795 y 797. 29 30 I n s t r u m e n t o s p ú b l i c o s e n e l C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a N a c i ó n Ar g e n t i n a El documento electrónico, como componente informático documental, ocupa, a partir de su desarrollo, un rol relevante en las negociaciones jurídicas, particularmente las realizadas a distancia. Permite concluir el contrato eliminando el uso del papel, por la vía electrónica. La jurisprudencia ha resuelto antes de la entrada en vigor del nuevo Código que “no obstante la carencia de firma del e-mail, tal como lo regula el artículo 1012 del cc para la configuración de un instrumento privado, la Cámara resuelve que lo mismo no impide que sea considerado como ‘instrumento particular no firmado’ y podrá ser tomado como principio de prueba por escrito todo en los términos de los artículos 1190, inc. 2) y 1191 del cc”.33 Por segundo párrafo del artículo 286 del Código, la expresión escrita puede hacerse constar en cualquier soporte siempre que su contenido sea representado con texto inteligible. Regulado jurídicamente, se transforma en un instrumento útil al servicio de lo jurídico, con ciertas características: 1) Se emite o genera a través de un sistema electrónico; 2) Sólo puede hacerse público mediante tecnología informática; 3) No puede ser conocido por el usuario, si no se le da a conocer los sistemas de seguridad que lo protege; 4) Carece de materialidad; 5) Está sujeto y garantizado por medidas de seguridad a través de sistemas de redes.34 En relación con el derecho procesal, el artículo 378 del cpccn acepta un sistema mixto de apreciación de la prueba. La disponibilidad de los medios de prueba es la situación idónea en que se halla un instrumento de prueba para ser requerido por el juez o los litigantes en vista a su posterior utilización en juicio. Las partes podrán disponer, o el juez pedir de oficio, de la producción de un medio de prueba aunque no esté legalmente previsto en tanto no afecte la moral y las buenas costumbres ni los principios generales del derecho. El artículo 288 dice: La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, CNCiv., Sala I, 2005/8/11 – Leone, Jorge N. c/Maquieira, Jorge S., ll 14-12-05. En las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se concluyó que “en la labor judicial debe primar la amplitud de criterio para valorar la fuerza probatoria de la prueba informática. El valor probatorio de los documentos electrónicos, digitales o informáticos, debe ser apreciado por el Tribunal ponderando entre otras pautas, los usos del tráfico, la conducta precedente y posterior de las partes, y la razonable convicción que pueda alcanzarse sobre su autoría legibilidad e inalterabilidad de acuerdo a los métodos utilizados para su creación y transmisión a terceros. Los medios informáticos, electrónicos, o digitales no son instrumentos pero sí documentos que constituyen principio de prueba por escrito conforme las normas indicadas. Y su eficacia debe ser admitida expresamente si se garantiza que su contenido resulta inalterable y auténtico”. 33 34 383 Adriana N. Abella el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.” 384 En el nuevo Código, la firma consiste en el nombre del firmante o un signo, pero reconoce el avance de la tecnología y, en consecuencia, la firma manuscrita en los instrumentos no puede considerarse el único medio, ni siquiera el más confiable, para lograr el objetivo de seguridad. Se ha admitido recurrir a otros medios que resulten de mayor seguridad al momento de verificar la autenticidad y la autoría.35 Según se expresa en los fundamentos con los que se acompañó el Anteproyecto del Código, el efecto de la firma es la asunción del texto; es decir, la declaración de voluntad, tal como se proyecta. Se agrega un párrafo referido a los instrumentos generados por medios electrónicos que ya figura en el proyecto de 1998 y que está en consonancia con la Ley 25.505 de firma electrónica, de acuerdo con la cual —si bien luego se consignan excepciones—: “cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia”. La Ley 25.506, sancionada y publicada en diciembre de 2001, establece consideraciones generales sobre la firma digital, el documento digital y el documento electrónico, los certificados, el certificador licenciado y la autoridad de aplicación. Doctrinariamente, se sostiene que la firma electrónica constituye el género dentro del cual puede distinguirse la firma digital —como una especie de mayor rigurosidad tecnológica en relación a su seguridad e infraestructura—. Conforme con la definición legal, se entiende por firma digital el resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, la cual se encuentra bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes. La firma electrónica es descrita como el conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica con otros datos electrónicos. El signatario la usa como su medio de identificación. 35 Véase Zannoni, E., Simulación o apariencia de la firma La Ley 141.464, menciona la existencia de un concepto subjetivo y otro objetivo de la firma. Subjetivamente la firma es el testimonio de la voluntad dado por escrito; y objetivamente es firma todo trazo inserto voluntariamente con ese fin. Quien así procede, aunque no estampe su firma habitual, si el trazo pretendió ser una firma, deberá atenerse a la consecuencias de la declaración de voluntad así suscripta. Quien simula o aparenta firmar está objetivamente firmando. I n s t r u m e n t o s p ú b l i c o s e n e l C ó d i g o C i v i l y C o m e rc i a l d e l a N a c i ó n Ar g e n t i n a Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. En el caso de la firma digital, sólo hay que invocarla; de proceder, hace plena prueba. Por tanto, los documentos firmados gozan digitalmente de dos presunciones: autoría e integridad. La autoría se refie