Poder Judicial de la Nación AMPARO. RADIODIFUSIÓN. EMISORA

Poder Judicial de la Nación
AMPARO. RADIODIFUSIÓN. EMISORA F.M.
ALLANAMIENTO. DECOMISO Y CLAUSURA.
EL REMEDIO SUMARÍSIMO O EXPEDITIVO Y RÁPIDO DEL
AMPARO (ART.43 C.N.). NATURALEZA Y ALCANCE DE
LA
VÍA
SUMARÍSIMA.
CONSIDERACIONES.LEY
22.285,DTOS. N* 1357/89,1144/96 Y RES. N* 341COMFER/93,
142
SC/96
Y
2344-SC/98.
ACTOS
IMPUGNADOS QUE NO ADOLECEN DE ARBITRARIEDAD O
ILEGALIDAD MANIFIESTA. RECHAZO DE LA ACCIÓN DE
AMPARO
(Dr.
Pacilio,con
adhesión
del
Dr.
Nogueira).
INEXISTENCIA
DE
ILEGALIDAD
O
ARBITRARIEDAD
MANIFIESTA. CONDUCTA DEL COMFER AJUSTADA A LO
ESTABLECIDO
POR
EL
ART.
28
DE
LA
LEY
22.285.NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO – RES. 143/09 DEL
COMFER - AL QUE EL ACTOR SI LO ESTIMA PODRÁ
ACOGERSE.(Dr. Vallefin).
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
///Plata, marzo 10 de 2009.R.S.3T.165 f*184.187
AUTOS Y VISTOS: Este expediente n° 16.028/08
sala
III
caratulada:
“MAGNELLI
JOSE
ALEJANDRO
c/
COMFER s/ amparo”, procedente del Juzgado Federal N° 2,
Secretaría N° 5 de La Plata;
Y CONSIDERANDO QUE:
EL DOCTOR PACILIO DIJO:
I. La causa es elevada en virtud del recurso
deducido por la parte actora contra la sentencia(…).
que rechazó la presente acción de amparo con sustento
en el art. 1° de la ley 16.986, con costas. El recurso
fue concedido (…).
Para así decidir el juzgador entendió que no
surge evidenciado el vicio que se atribuye a la acción
de la autoridad por lo que ésta válidamente pudo
proceder
a
decomisar
accionante.
Ello
en
y
clausurar
tanto
“(…)el
la
emisora
derecho
del
que
la
amparista invoca y cuya lesión fundaría la pretensión
deducida en autos, sólo podría haber nacido después de
la
habilitación
administrativa
para
emitir
en
la
frecuencia solicitada.”
La accionada contestó los agravios (…).
II.
accionante
Mediante
se
el
presentó
en
presente
el
amparo,
escrito
inicial
el
en
carácter de propietario de la radio F.M. frecuencia
Mhz 100.9 “Calypso”, con el objeto de que se decrete:
a) la inconstitucionalidad de la Res. n° 2289 del 4 de
diciembre
de
2001,
sus
actos
preparatorios
y
actuaciones posteriores, surgidas del expediente 1331COMFER/01
por
resultar
los
mismos
contrarios
a
derechos de jerarquía constitucional y no ajustarse a
los hechos que la provocaron ni a la característica de
la
emisora,
y
b)
la
nulidad
allanamiento
y
decomiso
de
de
bienes
la
orden
dispuesta
de
y
ejecutada por la CNC con fechas 19 y 26 de octubre de
2006
por
no
adecuarse
al
pedido
en
cuanto
a
su
veracidad, atento corresponder a otra frecuencia, no
haberse notificado al suscripto y estar prescripta al
momento de ejecutarse. Se solicita que cautelarmente
se ordene la inmediata devolución
de lo decomisado y
la apertura al aire de la radio comunitaria implicada.
III. El recurrente critica la sentencia y,
Poder Judicial de la Nación
en
síntesis,
insiste
en
su
postura
primigenia
en
cuanto a que la falta de normas emanadas del Congreso
provoca el caos existente. Entre otros argumentos que
ensaya, señala que su parte no pudo registrarse antes
de empezar a emitir y que los concursos no existen
“(…) quedando librado a un Poder Ejecutivo que delega
y delega la expresión de pequeñas comunidades que se
dirigen a un público determinado.”
Solicita
que,
por
ser
esencial
a
la
cuestión y no haberlo podido plantear en su momento,
se
tenga
por
incorporada
la
documental
sobre
la
actuación cumplida ante la CNC que luce agregada(…).
IV. No habrán de progresar los agravios
del recurrente pues ninguna de las razones que esgrime
logran conmover la solución adoptada y los fundamentos
dados por el juzgador al rechazar la acción de amparo
intentada.
Se hace necesario subrayar la naturaleza
y alcance de la vía sumarísima de conformidad al
criterio que esta Sala ha sostenido con anterioridad
(vide,
entre
otros,
causa
1406/99
“Kalop
S.A.
c/Secretaría de Industria y Comercio de la Nación
s/amparo” del 18-10-99).
A. El remedio sumarísimo o expeditivo y rápido
del amparo (art. 43 C.N.) parte de la premisa de que
el acto impugnado esté afectado de arbitrariedad o
ilegalidad
manifiesta.
plausibilidad
de
la
Esta
vía
es
una
que,
sin
condición
vedar
de
otras
alternativas de tutela (art. 13 ley 16.986), hace a la
esencia de la institución. Esa condición emana de la
ley (art. 1° ley 16.986) y de los precedentes de la
Corte Nacional (conf. Fallos: 250:272; 269:87; 283:70.
L.L. 129:116; 105:404; 149:94 entre otros).
Sabido es que la arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta implica la acción u omisión palmariamente
injusta
o
ilegal
con
relación
a
los
derechos
y
garantías constitucionales. La cuestión poco clara o
equívoca, opinable en cuanto a su arbitrariedad o
ilegalidad está excluida, porque esta clase de proceso
debido a su naturaleza intrínseca, solo resiste una
discreta discusión (conf. Aja Espil, Jorge. El amparo
judicial y su valoración; en Rev. JA 1959-II-440).
El
respecto
amparo
de
admite
y
ostensibles
soporta
lesiones,
controversias
restricciones,
alteraciones o amenazas a los derechos. No es resorte
adecuado -como ya se expresara- para discutir planteos
Adudosos u opinables (conf. Fallos: 300:47, Consid.
7°). Tampoco resiste, con motivo de establecer la
invalidez
del
acto,
la
necesidad
de
un
largo
y
profundo estudio de los hechos ni de amplio debate o
prueba” (conf. Fallos: 306:1253, Consid. 6°; Rev. L.L.
1985-B, 210).
El remedio del amparo resulta excedido para
aquellos
supuestos
cualquiera
de
de
ciertos
ilegitimidad
derechos
o
restricción
esenciales
de
las
personas (CSJN, Fallos 299:417). Lo será en la medida
en
que
aquellas
sean
patentes
o
manifiestas.
La
ilegalidad no manifiesta (“lato sensu”) tiene remedio
procesal
ortodoxo
en
la
amplitud
de
las
vías
ordinarias; la ilegalidad manifiesta (“stricto sensu”)
tiene, en cambio, la “acción expedita y rápida del
amparo” (art. 43 C.N.).
B. El encuadramiento o la tipicidad del amparo
en líneas generales conlleva entonces a precisar la
cuestión litigiosa, es decir, si el proceder o actuar
del órgano administrativo a través de los actos que se
Poder Judicial de la Nación
impugnan resulta viciado de ilegalidad o arbitrariedad
manifiesta, lesiona los derechos constitucionales que
invoca el amparista.
La respuesta debe ser negativa, pues no existe
en
principio
una
mínima
demostración
de
que
la
administración haya procedido excedida del marco legal
que regula la cuestión (leyes 22.285, decretos nros.
1357/89, 1144/96 y resoluciones nros.
341-COMFER/93,
142-SC/96 y 2344-SC/98).
Consecuentemente, el proceder administrativo
no admite el fuerte reproche de configurar una acción
palmariamente injusta o ilegal puesto que tal grado de
descalificación en la hipótesis resulta poco clara,
dogmática e inconsistente y ello dificulta captar a
simple vista el acto lesivo, cuando prima facie el
actuar
del
COMFER
se
sustenta
en
las
normas
específicas vigentes.
Corresponde concluir entonces que los actos
impugnados no adolecen de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta (art. 1° ley 16.986) y por ello extralimita
la
tipicidad
del
amparo
que
la
ley
reserva
como
condición de admisibilidad.
Por tanto resultan infundados los agravios del
apelante.
V. Atento la forma que se decide deviene
insustancial el tratamiento del recurso (…) contra la
resolución(…)que denegó la medida cautelar solicitada
como así también el pedido formulado respecto de la
documental que quedara glosada(…).
Por ello propongo al Acuerdo:
Confirmar
la
sentencia
(…)que
rechaza
la
acción de amparo intentada por resultar formalmente
improcedente
(art.
1°
ley
16.986)
con
costas
al
apelante.
Así lo voto.
EL DOCTOR NOGUEIRA DIJO:
Que adhiero al voto precedente.
EL DOCTOR VALLEFIN DIJO:
I. Antecedentes.
1. El actor, en su carácter de
propietario
de
la
radio
FM
frecuencia
Mhz
100.9,
“Calipso”, promovió acción de amparo contra el COMFER
y solicitó: a) que se decrete la inconstitucionalidad
de la resolución 2289/01 de dicho organismo y b) que
se decrete la nulidad de la orden de allanamiento y
decomiso de los bienes dispuesta y ejecutada por la
Comisión Nacional de Comunicaciones.
2. El a quo rechazó la demanda
“por
no
encontrarse
configurados
los
recaudos
previstos en el art. 1 de la ley 16.986” (…).
3. Contra esta decisión, el actor
dedujo recurso de apelación que motiva, ahora, la
intervención
de
este
Tribunal.
En
su
memorial
de
agravios, sustancialmente, dijo que no actuó de modo
clandestino y que el trámite judicial en esta causa
fue irregular (…).
II.
Consideración
de
los
agravios.
1. Inexistencia de ilegalidad o
arbitrariedad manifiesta.
1.1.
El
estudio
de
las
constancias de la causa permite concluir –como lo hace
el
voto
precedente-
que
la
acción
promovida
debe
rechazarse.
1.2.
El
artículo
43
de
la
Constitución Nacional exige que la conducta impugnada
Poder Judicial de la Nación
sea manifiestamente ilegal o arbitraria.
En efecto, según la documentación
que el propio actor aportó al expediente, se presentó
ante el COMFER, el 1-12-2000 y solicitó “poder ocupar
la frecuencia 90.1 de frecuencia modulada (FM) como
así también para emitir a través de la misma durante
las
24
horas
normalización
radioemisión
de
los
por
365
días
parte
del
privada”
(…).
del
año,
gobierno
Frente
al
hasta
la
de
la
silencio,
insistió en varias oportunidades (…).
1.3. La actividad conjunta del
COMFER y de la Comisión Nacional de Comunicaciones
permitió determinar que, de hecho, la denominada “FM
Calipso” estaba en funcionamiento y emitiendo en la
frecuencia de 100,9 Mhz, desde el domicilio sito en la
calle 12 Nº 1868, de la ciudad de La Plata.
Tras
esta
comprobación
fue
declarada clandestina la denominada “FM Calipso” (…)
y, luego, secuestrados y decomisados los equipos y
elementos que integraban la emisora (…).
1.4. El artículo 28 de la ley
22.285
establece:
estaciones
de
parcialmente,
“Considéranse
radiodifusión
que
no
clandestinas
instaladas
hayan
sido
las
total
o
legalmente
autorizadas; y corresponderá el decomiso o incautación
total o parcial, por parte de la Secretaría de Estado
de Comunicaciones, de los bienes que les estuvieren
afectados”.
Es claro entonces que si el actor
solicitó y no obtuvo autorización alguna; si manifestó
conocimiento
del
sistema
jurídico
vigente
para
alcanzarla y si, de hecho, decidió comenzar con las
emisiones radiales, la decisión impugnada constituye
una clara y directa aplicación de la norma antes
transcripta.
1.5. En otros términos, el COMFER
ajustó su conducta a lo que establece el citado
artículo 28 que, por tanto, ni resulta ilegal ni
arbitraria. Esto resulta suficiente para rechazar la
acción promovida (art. 43 de la Constitución Nacional
y 1 de la ley 16.986).
2. Normas posteriores sancionadas
por el COMFER.
2.1.
Sin
desmedro
de
la
conclusión alcanzada en el párrafo precedente, estimo
oportuno señalar que con posterioridad a la promoción
de la acción y en fecha muy reciente –el 19-2-2009- el
COMFER dictó la resolución 143/09.
En varios pasajes de la demanda y
en algunas presentaciones ulteriores, el actor insinúa
críticas
a
la
suspensión
de
las
asignaciones
de
licencias dispuestas por dicho organismo. Pues bien,
el propio COMFER reconoce el carácter irrazonable de
dicha
suspensión
y
activa
el
procedimiento
para
acceder a las licencias y a la prestación de servicios
complementarios de radiodifusión. El actor, si así lo
estima, podrá acogerse al nuevo régimen jurídico.
III. Conclusión.
A mi juicio corresponde concluir
en que: a) la conducta impugnada no es manifiestamente
ilegal ni arbitraria; b) la acción de amparo debe
rechazarse y c) la resolución 143/09 del COMFER abre
un nuevo régimen jurídico al que el actor, si así lo
estima, podrá acogerse.
Así lo voto.
Por tanto, SE RESUELVE:
Poder Judicial de la Nación
Confirmar la sentencia (…). que rechaza
la acción de amparo intentada por resultar formalmente
improcedente
(art.
1°
ley
16.986)
con
costas
al
apelante.
Regístrese,
notifíquese
y
devuélvase.
Firmado Jueces Sala III Dres.CARLOS ALBERTO VALLEFIN.
(según
mi
voto).–CARLOS
ALBERTO
NOGUEIRA..ANTONIO
PACILIO.
Dra. Concepción Di Piazza de Fortín.Secretaria.