Acuerdo_020_ 2011

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN
RE 024/2011
Acuerdo 20/2011, de 11 de agosto 2011, del Tribunal Administrativo de
Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso
interpuesto por SERVICIOS DE VANGUARDIA EN VETERINARIA, S.L. contra
la resolución por la que se adjudica el contrato de gestión de servicios
públicos denominado «Centro Municipal de protección animal»,
convocado por el Ayuntamiento de Zaragoza.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 21 de febrero de 2011 se publicó, en el Boletín Oficial de
Aragón (BOA nº 36) y en el perfil de contratante, el anuncio de
licitación, relativo al procedimiento denominado «Centro Municipal de
protección animal», convocado por el Ayuntamiento de Zaragoza;
contrato de gestión de servicios públicos licitado por procedimiento
abierto, con varios criterios de adjudicación y un presupuesto de
licitación de 776.738,98 euros, IVA excluido, y un valor estimado de
1.104.091,50 euros, IVA excluido. El plazo de duración del contrato es de
4 años, con posibilidad de hasta 2 años de prorroga.
SEGUNDO.- En el procedimiento convocado presentaron propuestas dos
licitadores, la recurrente y la Unión Temporal de Empresas integrada por
Sergio Esteban Romera Sanz y Maria Pilar Pozuelo Cadenas (en adelante
la UTE). La Mesa de contratación, en sesión celebrada el día 26 de
mayo de 2011, procedió a la apertura de las ofertas económicas
presentadas por los licitadores, y acordó proponer al órgano de
contratación la adjudicación del contrato a favor de la UTE, por ser la
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oferta mas ventajosa para los interesas de la Administración, de
acuerdo con los criterios de adjudicación previstos en los Pliegos, y a la
vista del informe técnico presentado.
El contrato se adjudica por Decreto de la Consejera de Área de Acción
Social y Servicios Públicos y Juventud de 22 de junio de 2011, notificado
a la recurrente el 13 de julio. El contrato se formaliza el 25 de julio de
2011.
TERCERO.- El 28 de julio de 2011 tuvo entrada, en el Registro del Tribunal
Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, recurso especial en
materia de contratación interpuesto por D. Miguel Antonio Yzuel Sanz en
representación de SERVICIOS DE VANGUARDIA EN VETERINARIA, S.L.,
contra el Decreto de 22 de junio, notificado el 13 de julio de 2011, por el
que se acuerda la adjudicación del contrato de gestión de servicios
públicos denominado «Centro Municipal de protección animal» a la UTE
referenciada.
En cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 314.1 de la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en
adelante LCSP), que establece la obligación, al recurrente, de anunciar
previamente la interposición de un recurso especial, el 26 de julio de
2011, la recurrente anunció al Ayuntamiento de Zaragoza, mediante
escrito presentado en el Registro General de esa Corporación, la
interposición del mencionado recurso especial.
El recurso alega, y fundamenta, lo siguiente:
1) Tras manifestar que el centro gestor del expediente le concedió
vista del mismo —excepto en cuanto al contenido del sobre C del
otro licitador, cuyo examen les fue expresamente denegado— y
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declarar que en la actualidad (y desde mayo de 2004) es la
empresa que gestiona el servicio público, sostiene que el Decreto
de adjudicación adolece de vicios por defectos de valoración
que lo hacen nulo o anulable, por diversas razones de tipo
técnico y jurídico que detalla en la fundamentación jurídica.
2) Argumenta que el acto es susceptible de impugnación mediante
recurso especial de acuerdo con el artículo 310 LCSP, ya que a su
juicio se trata de un acuerdo de adjudicación de un contrato de
gestión
de
servicios
públicos,
cuyo
gasto
de
primer
establecimiento supera los 500.000 euros y el plazo de duración
sobrepasa
los
5 años,
incluidas
las
prorrogas,
siendo
así
competente para su resolución el Tribunal Administrativo de
Contratos Públicos de Aragón. Recuerda la necesidad de
acordar de inmediato la suspensión del procedimiento. No
obstante lo anterior, solicita que, en el supuesto de que el acto no
se considere susceptible de recurso especial, se tenga por
interpuesto el escrito como recurso de reposición, previo al
contencioso administrativo, siendo en este caso competente para
su resolución la Consejera de Acción Social, Servicios Públicos y
Juventud del Ayuntamiento de Zaragoza, solicita igualmente en
este supuesto —como medida provisional— la suspensión del
expediente, en evitación de que se causen otros perjuicios a los
intereses afectados.
3) Insiste en que, al haber impedido el centro gestor el análisis del
sobre C del adjudicatario, no dispone de mas información que la
contendida en el Decreto de adjudicación y en los informes
técnicos
municipales
de
valoración.
Respecto
de
éstos,
manifiesta:
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a) Su disconformidad con las mejoras valoradas en el Decreto
de adjudicación, en concreto: el objetivo de colaborar con
asociaciones, Universidad de Zaragoza y otras entidades de
protección animal de Zaragoza, el objetivo de 100% de
adopciones, tener dentro de la instalación un cementerio
municipal, web de animales en adopción y asesoramiento y
educación gratuita a mayores.
b) Su
disconformidad
con
la
valoración
del
apartado
«instalaciones» y del apartado «Memoria de la explotación»,
en concreto idoneidad de las instalaciones, grado de
formación de los trabajadores, material y organización de
urgencias.
c) Disconformidad con mejoras ofertadas por la mercantil que
no han sido tenidas en cuenta; en concreto: vehículos
rotulados, instalaciones orientadas a la atención al público,
atención a quejas y sugerencias de los ciudadanos
respecto de maltrato animal y creación de un protocolo de
actuación conjunta con la Policía Local de Zaragoza, que
cubriría todo el término municipal.
4) Declara que se ha impugnado ante la jurisdicción contencioso
administrativa el acuerdo municipal de concesión de licencia
municipal de inicio de actividad a una de las personas integrantes
de la UTE, al haber apreciado en la misma toda una serie de
incumplimientos, que detalla. Destaca que el otorgamiento de la
licencia, sin que a su juicio se cumplan las condiciones, puede
suponer una desviación de poder, significando que la misma se
otorgó a uno de los integrantes de la UTE, y no a ésta.
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5) Concluye solicitando la modificación de la puntuación final, en el
sentido de resultar una puntuación técnica de 23 puntos a su
favor (en lugar de los 17 obtenidos) y 16 para la UTE (en lugar de
los 23 otorgados), que se anule el Decreto de adjudicación y que
se acuerde la nueva valoración en el sentido propuesto.
CUARTO.- El 1 de agosto de 2011, el Tribunal solicita del Ayuntamiento
de Zaragoza, de conformidad con lo previsto en el artículo 316. 3 LCSP,
la remisión, en el plazo de dos días hábiles, del expediente de
contratación completo, acompañado de un informe del órgano gestor
del expediente. El 3 de agosto tiene entrada en el Tribunal la
documentación solicitada. El 4 de agosto de 2011 el Tribunal da traslado
del recurso al otro licitador, en cumplimiento de la previsión contenida
en el artículo 316. 3 LCSP, concediéndole un plazo, de cinco días
hábiles, para formular alegaciones.
QUINTO.- El 9 de agosto de 2011, D. Sergio Romera Sanz, en
representación de la UTE, presenta ante este Tribunal, escrito en el que
se opone al recurso especial, en atención a las siguientes alegaciones:
1) Considera que el recurso no tiene cabida dentro de los
contemplados en la LCSP, ya que la duración del contrato no
alcanza el mínimo de cinco años establecido en el artículo
310.1.c) LCSP como requisito en estos supuestos. Considera a estos
efectos que en la duración del contrato (cuatro años) no pueden
computarse las posibles prorrogas, ya que éstas requieren
acuerdo expreso.
2) No puede considerarse subsidiariamente el recurso como de
reposición, al no haberse interpuesto ante el órgano que dictó el
Decreto impugnado.
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3) Sin
perjuicio
de
lo
anterior,
contradice
una
a
una
las
argumentaciones del recurso respecto de la valoración de las
mejoras, insistiendo en que el recurrente pretende que se le
valoren algunas sin haberlas hecho constar expresamente en la
documentación presentada, lo que supondría una actuación
contraria a los principios de no discriminación e igualdad de trato
entre los licitadores, recogidos en el artículo 1 LCSP.
4) Realiza igualmente una pormenorizada argumentación en contra
de las consideraciones del recurso respecto de la valoración de
los apartados «instalaciones» y «Memoria de explotación», y de sus
correspondientes subapartados.
5) No considera valorables las mejoras del recurrente que no han
obtenido puntuación, por los motivos que en cada caso se
señalan.
6) Respecto de la licencia de inicio de actividad acredita que con
fecha 15 de julio de 2011 se concedió la misma a Dña. Pilar
Pozuelo, una vez subsanadas determinadas deficiencias, y que,
en todo caso, la misma podía obtenerse antes del comienzo de la
prestación —en el plazo máximo de tres meses desde la firma del
contrato—. Argumenta que la licencia es exigible respecto de los
terrenos e instalaciones, y no respecto de sus titulares, pero que en
todo caso, el cambio de titularidad a favor de la UTE sería un
procedimiento sencillo y rápido, en caso de exigirse el mismo por
el Ayuntamiento.
7) Finalmente, solicita que el Tribunal aprecie mala fe en la
recurrente y le imponga una sanción, en base a lo previsto en el
artículo 317.5 LCSP.
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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la empresa
SERVICIOS DE VANGUARDIA EN VETERINARIA, S.L., para interponer el
recurso y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 312 LCSP.
Antes de entrar en el análisis de los restantes requisitos del recurso, es
preciso examinar si el mismo ha sido interpuesto ante el órgano
competente para resolverlo, aún cuando el citado recurso se califica
por el recurrente como especial en materia de contratación, y se
interpone ante este Tribunal.
Debe
ponerse
de
manifiesto
a
este
respecto
que
—como
adecuadamente argumenta el centro gestor del expediente en su
informe— el artículo 310.1 LCSP (al que remite el artículo 17. 2. a) de la
Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del
Sector Público en Aragón), al delimitar cuáles son los actos que pueden
ser objeto del recurso especial en materia de contratación, establece
respecto de los contratos de gestión de servicios públicos dos requisitos:
que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el
importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000
euros y que el plazo de duración sea superior a cinco años.
Examinado el expediente de contratación, y analizados los argumentos
contenidos en el informe del centro gestor, se concluye que no
concurren ninguno de los dos requisitos señalados. Así, el plazo de
duración del contrato —cuatro años— es inferior a los cinco exigidos por
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la norma, sin que a estos efectos deban considerarse las eventuales
prorrogas —de hasta dos años de duración— previstas en el expediente.
Y ello porque la literalidad del precepto referenciado «y el plazo de
duración superior a cinco años», no admite otra interpretación que la
de considerar a estos efectos únicamente la duración inicial prevista. En
este sentido, cuando la LCSP quiere considerar incluidas las prorrogas a
cualquier efecto: calculo del valor estimado de un contrato, exigencia
de solvencia etc. lo indica expresamente, por lo que «a sensu contrario»
la omisión de las prorrogas en la dicción literal del precepto lleva a
concluir que los cinco años mínimos lo son de duración inicial. Refuerza
esta interpretación el contenido del artículo 254 LCSP, dedicado a la
duración de los contratos de gestión de servicios públicos, en el que
entre los términos «duración» y «prorrogas» se introduce la conjunción
«y», cuando establece: «El contrato de gestión de servicios públicos no
podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente
en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de
las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo
total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos…».
El requisito de que el presupuesto de gastos de primer establecimiento,
excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, sean superiores a 500.000
euros, tampoco concurre — a juicio de este Tribunal— en el expediente.
A
estos
efectos,
el
recurrente
no
incluye
en
el
recurso
más
argumentación que su declaración en tal sentido. Por su parte, el centro
gestor del expediente, en su informe realiza la siguiente argumentación,
compartida por este Tribunal: «en cuanto al presupuesto de gastos de
primer establecimiento, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, el
recurrente afirma que es superior a 500.000 euros, ignorando este
Servicio cómo llega a esa conclusión, si se tiene en cuenta que para los
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cuatro años de duración inicial del contrato, el presupuesto de licitación
previsto en la cláusula 5 del Pliego de Prescripciones Particulares
Específicas es de 776.738 euros (IVA excluido), lo que supone un importe
anual de 194.184,70 euros (IVA excluido). Los Pliegos de Prescripciones
Técnicas no especifican el importe de gastos de primer establecimiento.
Sin embargo y teniendo en cuenta las exigencias del Pliego de
Prescripciones Técnicas en cuanto a terrenos e instalaciones ya
existentes, personal, vehículos etc., parece evidente que aunque en el
supuesto de que el adjudicatario no hiciera baja económica la
diferencia entre los 776.738 euros (que cobraría por la gestión del centro
de protección animal durante los cuatro años de duración inicial del
contrato)
y
los
500.001
euros
(hipotéticos
gastos
de
primer
establecimiento que superan el umbral establecido en el artículo 310 de
la LCSP) resultaría una cantidad de 276.737 euros de ganancia, lo que
representa un importe anual en este sentido de 69.184,25 euros ¿Con
esta cantidad es posible sostener las exigencias de personal, vehículos e
instalaciones recogidas en los Pliegos? Este Servicio entiende que no, lo
que a sensu contrario hace evidente que los gastos de primer
establecimiento han de ser muy inferiores al medio millón de euros».
De cuanto antecede debe concluirse que procede inadmitir el recurso,
puesto que de acuerdo con lo establecido en el artículo 310 LCSP —al
que remite el artículo 17. 2. a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de
medidas en materia de contratos del Sector Público en Aragón—, el
recurso se refiere a un contrato que no resulta susceptible de recurso
especial en materia de contratación, no siendo por tanto este Tribunal
competente para su resolución, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 21.2 c) de la Ley 3/2011.
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SEGUNDO.- Sentado lo anterior, atendiendo a la petición del recurrente,
y al amparo de lo dispuesto en el artículo 110. 2 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, según el cual «el error en la
calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para
su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter»,
procede remitir el citado escrito de recurso al órgano de contratación al
objeto que determine su tramitación como recurso administrativo, de
acuerdo con lo previsto en el Capítulo II del Título VII de la precitada Ley
30/1992.
TERCERO.- De acuerdo con el principio de congruencia este Tribunal
solo puede entrar a conocer del fondo de las cuestiones que sean
objeto de recurso. Sin embargo, no puede dejar de mencionarse, en
relación la calificación jurídica del objeto de este contrato —que
conforme a la legislación anterior de contratos era habitual tipificar
como contrato de gestión de servicios públicos— en la actualidad es
claramente un contrato de servicios del artículo 10 LCSP. En concreto
incluido en la categoría 27 «Otros Servicios» del Anexo II de la LCSP, CPV
98380000-0 «Servicios de perrera». En todo caso, la calificación del
contrato y los Pliegos fueron libremente aceptados por los licitadores
que no los impugnaron, y no se trata de un supuesto de nulidad de
pleno derecho, pues, en lo esencial, se ha respetado el procedimiento
que hubiera correspondido y se han cumplido escrupulosamente todas
las formalidades legales.
CUARTO.- Este Tribunal quiere también hacer constar que, a la vista del
expediente,
de
las
fundamentaciones
del
recurrente,
de
las
alegaciones del adjudicatario, y del fundamentado informe del Servicio
de Contratación del Ayuntamiento, se constata que existe motivación
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racional y razonable sobre la valoración técnica de los criterios de
adjudicación contenidos en el pliego, sin que se aprecie ningún tipo de
irregularidad.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo
establecido en el artículo 311.3 LCSP y los artículos 2. 2, 17 y siguientes, y
en la disposición final tercera, de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de
medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón,
el
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón:
III.
ACUERDA
PRIMERO.- Inadmitir el recurso especial, interpuesto por SERVICIOS DE
VANGUARDIA EN VETERINARIA, S.L., contra la resolución por la que se
acuerda la adjudicación del contrato de gestión de servicios públicos
denominado «Centro Municipal de protección animal», promovido por
el Ayuntamiento de Zaragoza, por haber sido interpuesto respecto de
un contrato no susceptible de ser recurrido, al no encontrarse en
ninguno de los supuestos previstos en el artículo 310.1 LCSP.
SEGUNDO.- Remitir el citado escrito de recurso al órgano de
contratación, para que determine su tramitación como recurso
administrativo.
TERCERO.- Levantar la suspensión automática prevista en el artículo 315
LCSP.
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CUARTO. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o
temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la
imposición de la sanción prevista en el artículo 317.5 LCSP.
QUINTO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este
procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.
SEXTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios
términos,
solo
cabe
la
interposición
de
recurso
contencioso-
administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, LJ), en el plazo de dos meses, a contar
desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de
conformidad con el artículo 319 LCSP.
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