medidas cautelares que puede tomar el juez en materia de

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS
DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADO
MAESTRIA EN DERECHO PROCESAL CIVIL
MEDIDAS CAUTELARES QUE PUEDE TOMAR EL JUEZ EN
MATERIA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
TRABAJO ESPECIAL DE GRADO PARA OPTAR AL GRADO DE MAGISTER
EN DERECHO PROCESAL CIVIL
Presentado por:
Abg. Angélica María Barrios Bracho
Tutor:
Dr. Héctor Peñaranda Quintero
Maracaibo, Diciembre 2007
2
MEDIDAS CAUTELARES QUE PUEDE TOMAR EL JUEZ EN MATERIA
DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
Autora:
Angélica María Barrios Bracho
C.I. 14.369.378
Urb. Altos de la Vanega. Calle 99R No. 64A-06
Maracaibo. Estado Zulia.
0261-7865997 / 0414-6348729
[email protected]
3
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL CIVIL
VEREDICTO DEL JURADO
Quienes suscriben Miembros del Jurado, nombrado por el Consejo Técnico de la
División de Estudios para Graduados de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de
la Universidad del Zulia, para evaluar el trabajo de grado titulado “MEDIDAS
CAUTELARES QUE PUEDE TOMAR EL JUEZ EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL
NIÑO Y DEL ADOLESCENTE”, presentado por la Abg. Angélica María Barrios Bracho,
para optar al Título de Magister en Derecho Procesal Civil, después de haber leído y
estudiado detenidamente el referido trabajo y evaluado la defensa presentada por el
autor considera que el mismo reúne los requisitos señalados por las normas vigentes y;
por lo tanto, lo aprueban con_______________puntos.
Maracaibo,
de
de 2008
Nombre y Apellido
C.I. No.:
Firma
Nombre y Apellido
C.I. No.:
Firma
Nombre y Apellido
C.I. No.:
Firma
4
ÍNDICE GENERAL
Pág.
VEREDICTO ............................................................................................................
3
ÍNDICE GENERAL ...................................................................................................
4
RESUMEN ...............................................................................................................
6
ABSTRACT ..............................................................................................................
7
INTRODUCCIÓN .....................................................................................................
8
CAPÍTULO I: TUTELA JUDICIAL CAUTELAR Y TUTELA JUDICIAL
ANTICIPADA ............................................................................................................
11
1. Tutela Judicial Efectiva ...................................................................................
11
2. Tutela Judicial Cautelar ..................................................................................
16
3. Tutela Judicial Anticipada ...............................................................................
17
CAPÍTULO II: LOS DERECHOS HUMANOS COMO OBJETO DE TUTELA
ANTICIPADA ............................................................................................................
19
1. Concepto de Derechos Humanos...................................................................
19
2. Características de los Derechos Humanos.....................................................
22
3. Fundamentos Filosóficos de los Derechos Humanos....................................
23
4. Antecedentes Históricos y Filosóficos de los Derechos Humanos ................
27
5. Internacionalización de los Derechos Humanos............................................
32
6. La progresividad de los Derechos Humanos.................................................
34
7. Protección de grupos en situación especial ..................................................
36
8. Protección de Derechos Humanos de Niños y Adolescentes como grupo en
situación especial ......................................................................................................
39
9. Los Derechos Humanos de los Niños y Adolescentes en el Ordenamiento
Jurídico Venezolano..................................................................................................
41
CAPÍTULO III: LAS MEDIDAS CAUTELARES........................................................
46
1. Concepto .......................................................................................................
46
2. Naturaleza .....................................................................................................
46
3. Características .............................................................................................
49
3.1. Provisoriedad ........................................................................................
49
3.2. Judicialidad ............................................................................................
50
3.3. Variabilidad ............................................................................................
50
5
Pág.
3.4. Urgencia ................................................................................................
51
3.1. De derecho estricto ...............................................................................
53
4. Clasificación .................................................................................................
53
4.1. Medidas Cautelares Típicas .................................................................
53
4.2. Medidas Cautelares Innominadas........................................................
54
5. Requisitos ....................................................................................................
55
5.1. “Pendente Lite”....................................................................................
55
5.2. Vía de Causalidad ...............................................................................
56
5.2.1. Fomus Boni Iuris…………………………………………………….
56
5.2.2. Periculum In Mora…………………………………………………..
57
5.3. Vía de Caucionamiento .......................................................................
57
CAPÍTULO IV: MEDIDAS CAUTELARES PARA RESGUARDAR DERECHOS
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES....................................................
64
1. Derechos protegidos en caso de Alimentos .................................................
64
2. Derechos protegidos en caso de Patria Potestad. Guarda y Visitas ............
75
3. Derechos protegidos en casos de Colocación Familiar y Adopción .............
77
4. Derechos protegidos en caso de Divorcio o Separación de los padres .......
88
5. Derechos protegidos en caso de Acciones de protección ...........................
91
6. Derechos protegidos en casos de Amparo Constitucional ...........................
99
Definición de Términos Básicos ................................................................................ 101
CONCLUSIONES...................................................................................................... 104
RECOMENDACIONES ............................................................................................. 106
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA .............................................................................. 107
6
BARRIOS BRACHO, Angélica María. MEDIDAS CAUTELARES QUE PUEDE TOMAR
EL JUEZ EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE.
Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios
para Graduados. Maestría en Derecho Procesal Civil. 2007. 108 p.
RESUMEN
Esta investigación tiene como propósito delimitar el régimen cautelar aplicable en
materia de protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Al tratarse
de niños y adolescentes la prioridad de protección de sus derechos aumenta debido a
los principios constitucional y legalmente consagrados. Sin embargo, el disfrute de
estos derechos, que deben ser garantizados y respetados por el trío Estado, Familia y
Sociedad, no siempre resulta feliz, por esta razón el ordenamiento jurídico ha
implementado todo un Sistema de Protección que garantice su protección o restitución
inmediata en caso de amenaza o violación. Es necesario actuar con la mayor prontitud,
pero al mismo tiempo, con la mayor eficiencia, porque el factor tiempo, tratándose de
niños, niñas y adolescentes, es vital. Por eso, debe garantizársele a todos los niños,
niñas y adolescentes –que poco entienden y menos les importa un proceso judicial o
administrativo– la restitución de sus derechos humanos sin mayor dilación, para lo cual
el Estado debe proveer de mecanismos que, sin faltar a los procedimientos previamente
establecidos garantizan los principios fundamentales como el derecho-garantía a la
Tutela Judicial Efectiva, de manera de restablecer inmediatamente el disfrute pleno de
los derechos humanos a todos los niños, niñas y adolescentes, y ellas serían las
Medidas Cautelares.
Palabras Claves:
Acción de Protección
Derechos Difusos
Medidas Anticipadas
Obligación Alimentaria
[email protected]
Colocación Familiar
Derechos Humanos
Medidas Autosatisfactivas
Periculum in mora
Derechos Colectivos
Fomus boni iuris
Medidas Cautelares
Salario
7
BARRIOS BRACHO, Angélica María. PRECAUTIONARY MEASURES THAT CAN
TAKE THE JUDGE FOR THE PROTECTION OF CHILDREN AND ADOLESCENT.
Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios
para Graduados. Maestría en Derecho Procesal Civil. 2007. 108 p.
ABSTRACT
This research aims to analyze the various precautionary measures that the court may
issue regarding the protection of the Rights of Children and Adolescents. Being children
and teenagers the priority of protecting their rights increases due to the constitutional
and legal principles enshrined. However, the enjoyment of these rights, which must be
respected and guaranteed by the State trio, Family and Society, is not always happy,
which is why the legal system has implemented a system of protection to ensure their
protection or immediate restitution the case of a threat or violation. We need to act soon,
but at the same time, with greater efficiency, because of the time factor, where children
are concerned, is vital. Therefore, it must guaranteed to all children and adolescents that
little-understood and least cared judicial or administrative process-the restoration of their
rights without further delay, for which the State must provide mechanisms that without
offending procedures previously established and guaranteeing fundamental principles
such as the right to legal defense and security, among others, can restore immediately
the full enjoyment of their rights to all children and adolescents, this mechanism:
precautionary measures.
Key Words:
Human Rights
Periculum in mora
[email protected]
Fomus boni iuris
Obligation maintenance
Precautionary Measures
Salary
8
INTRODUCCION
Los Derechos humanos, es decir, aquellos que el hombre posee por el mero hecho
de serlo, son inherentes a la persona y se proclaman sagrados, inalienables,
imprescriptibles, fuera del alcance de cualquier poder político. Unas veces se considera
que los derechos humanos plasman ideales iusnaturalistas (de derecho natural). Existe,
sin embargo, una escuela de pensamiento jurídico que, además de no apreciar dicha
implicación, sostiene la postura contraria. Para algunos, los derechos humanos son una
constante histórica, con clara raigambre en el mundo clásico; para otros, son fruto del
cristianismo y de la defensa que éste hace de la persona y su dignidad.
Cuando se trata específicamente de los derechos humanos de los niños y
adolescentes, es necesario aclarar que éstos no sólo gozan de los mismos derechos
humanos establecidos para los mayores de edad, sino que además las convenciones
internacionales, constituciones y leyes internas de los países del mundo, incluyendo
Venezuela, les han consagrado aún más derechos a fin de proteger su desarrollo
integral, relacionados no sólo con su personalidad (derecho a un nombre y a una
nacionalidad, a la identificación, a la inscripción en el registro del estado civil), sino
además de índole familiar (derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos),
entre otros.
Sin embargo, estos derechos no siempre son fielmente respetados, y muchas
veces los mismos Estados, las sociedades, instituciones públicas y privadas, e incluso
los mismos padres vulneran, amenazan y violentan el disfrute de estos derechos, que
según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tienen carácter
supraconstitucional, cuando se opongan a los establecidos en ella.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de 1999, ya
la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente desde 1998,
había consagrado, acogiéndose a los tratados internacionales, no sólo los derechos
humanos de los niños y adolescentes, sino además, creó un sistema de protección de
9
estos derechos, de carácter judicial, y administrativo, con la finalidad de proteger y
garantizar el respeto de estos derechos.
Acudimos a los órganos administrativos, al tratarse de la amenaza o violación de
los derechos individuales establecidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente, específicamente al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente
del municipio donde resida el niño o adolescente de que se trate, quien es el ente
encargado de aplicar las medidas de protección establecidas en el artículo 126 de la
LOPNA, para la restitución del derecho infringido, y además tiene la facultad de
establecer medidas provisionales de carácter inmediato, dentro de las veinticuatro horas
siguientes al conocimiento del hecho, según el artículo 296 de la misma ley, cuando la
urgencia del caso así lo requiera.
Sin embargo, no todas las violaciones de derechos pueden ser restablecidas en
sede
administrativa,
por ello
la
LOPNNA,
ha
creado dentro del Sistema de
Protección, los Tribunales de Protección del Niño, Niña y Adolescente, y los
procedimientos judiciales para el reintegro de los derechos individuales provenientes de
la institución de la patria potestad –guarda, alimentos y visitas–, así como de los
derechos colectivos y difusos, y cuando las medidas de protección a aplicar sean la
Colocación Familiar, bien en familia sustituta o en entidad de atención, o la adopción.
De esta manera, cuando sentimos que tales derechos e intereses legítimos están
siendo menoscabados, no debemos titubear en ejercer la facultad de acceder a los
órganos jurisdiccionales en busca de una Tutela Judicial Efectiva que nos proporcione
la pronta solución y restitución de los derechos violentados, es decir una sentencia
favorable, pero lamentablemente, esta solución no es tan expedita como deseamos o
más bien como las circunstancias lo ameritan; es por ello que se hace necesario que el
Estado, a través del órgano jurisdiccional dicte medidas cautelares que garanticen la
subsistencia del derecho durante el proceso.
Sin embargo, a los efectos de dictar una Medida Cautelar se observan diversos
criterios por parte de los operadores de justicia, por cuanto algunos parecen olvidarse
de la primacía de los Derechos Humanos, y tienden a darle mayor importancia a la
supletoriedad que le otorga la LOPNA al Código de Procedimiento Civil, a lo hora de
decidir la medida cautelar a dictar y los requisitos que debe el solicitante comprobar
10
para el dictamen de las mismas.
A través de esta investigación se pretende delimitar el régimen cautelar en esa
materia tan especial, que se encuentra dirigida a la protección de los Derechos
Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes, a la luz de la legislación Venezolana.
11
CAPÍTULO I
TUTELA JUDICIAL CAUTELAR Y TUTELA JUDICIAL ANTICIPADA
El ordenamiento jurídico venezolano, ha previsto todo un andamiaje a los fines de
hacer respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de los venezolanos. Es así,
como se establecen mecanismos administrativos y jurisdiccionales con el objetivo de
evitar la violación, detener la amenaza o resarcir los derechos violentados.
El instrumento jurisdiccional por excelencia lo constituye el proceso, y con la
intención de hacerlo más eficaz, el constituyente patrio ha establecido una serie de
garantías, con la finalidad de alcanzar lo que se ha conocido como la Tutela Judicial
Efectiva.
Sin embargo, para obtener una tutela realmente efectiva, muchas veces se hace
necesario recurrir a la Tutela Cautelar como mecanismo de salvaguarda del derecho
discutido durante el transcurso del proceso. De tal manera, se hace necesario realizar
un breve estudio del derecho a la Tutela Judicial Efectiva como plataforma fundamental
de la Tutela Cautelar.
1.
Tutela Judicial Efectiva
A la par del reconocimiento de los Derechos Humanos, el Estado está obligado, y
así lo hace, a establecer mecanismos para su protección, estos mecanismos pueden
ser a nivel administrativo o a nivel jurisdiccional. Los mecanismos administrativos, sin
ser menospreciados en importancia no serán objeto del presente estudio, y sólo se
concentrará la presente investigación en los mecanismos judiciales, específicamente,
en el proceso, entendido como el conjunto concatenado y coordinado de actos
procesales realizado por los órganos jurisdiccionales que tienen como fin último la
solución de conflictos mediante la aplicación de la Ley al caso especifico.
Pero este proceso se encuentra informado por un conjunto de principios que
orientan su tramitación, y la forma de conducirse las partes y los operadores de justicia.
12
A tales efectos, la Constitución vigente ha establecido una serie de garantías
procesales, entre las cuales se encuentra la llamada Tutela Judicial Efectiva, descrita
como un derecho constitucional procesal de carácter jurisdiccional, que ostenta todo
sujeto de obtener por parte de los órganos del Estado, especialmente del judicial en el
marco de procesos jurisdiccionales, de la protección efectiva o cierta de los derechos
peticionados y regulados en el estamento jurídico, no sólo fundamental sino de menor
categoría, pues en definitiva es proteger judicialmente y de manera efectiva los
derechos del ciudadano, y en el presente estudio, de los niños y adolescentes.
Esta constitucionalización de los derechos y garantías procesales, ha sido
explicada por la jurisprudencia patria, en sentencia N° 00124, del 13 de febrero de
2001, de la Sala Político-Administrativa, que estableció lo siguiente:
La constitucionalización de las normas sobre derechos y garantías
procesales en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de
1999 (CRBV), no es una simple formalización de reglas, conceptos y
principios elaborados dogmáticamente por el Derecho Procesal, sino la
consagración de normas que han adquirido un significado distinto, desde el
momento de su incorporación en el Texto Constitucional, por ser normas de
garantía que configuran la tutela del ciudadano frente a los poderes públicos
y de los particulares entre si. De tal carácter deviene que deben ser
interpretadas teniendo en consideración a todas las demás reglas
constitucionales con los que guarda relación e inevitablemente, tal
interpretación estará influenciada por los valores, normas y principios que
inspiran el orden constitucional en el cual se consagran y por el necesario
balance del contenido esencial de los derechos presentes en el proceso. Es
por ello que resultaría inadecuado pretender interpretar la norma
constitucional desde la norma legal misma; ya que por el contrario, es la
norma legal la que debe ser examinada bajo el prisma constitucional.- "
Para entender la Tutela Judicial Efectiva, han surgido en la doctrina patria dos
corrientes que pretenden explicarla. Una primera corriente, acogida por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que se inclina por considerarla como la
suma de todos los derechos procesales plasmados en los artículos 26 y 49
Constitucional, comprendiendo el derecho de acceso a los órganos de administración
de justicia, derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente,
autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas,
sin formalismos, sin reposiciones inútiles, derecho al debido proceso, derecho a la
defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la
presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a la no valoración
13
de las pruebas ilícitas, derecho a ser oído en toda clase de procesos, derecho a un
tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a intérprete, derecho a ser
juzgado por jueces naturales, derecho a no confesarse culpable, derecho a no ser
juzgado por actos u omisiones no previstos en la ley como delitos, faltas o infracciones,
derecho a no ser juzgado por los mismos hechos por los que hubiese sido juzgado
anteriormente, derecho a exigir responsabilidad al Estado y a los jueces por errores
judiciales, retardos, omisiones injustificadas, funcionamiento normal o anormal de la
justicia, entre otros.
Pero al lado de esta corriente, se encuentra otra que considera que el derecho a la
Tutela Judicial Efectiva es algo diferente a la suma de todos los derechos y garantías
procesales constitucionales, que comprende únicamente:
a. El derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales.
b. El derecho a obtener una sentencia fundada, motivada, razonable o razonada
que no sea errónea o errática.
c. El derecho a recurrir de la decisión o sentencia.
d. El derecho a ejecutar la decisión o sentencia.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parece inclinarse hacia la
primera corriente, y al referirse al derecho a la tutela judicial efectiva expresó:
“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26
consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela
judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona,
de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus
pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas
mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los
principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía
Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso
dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para
conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización
de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el
entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión
sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del
mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere
favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo,
14
el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora
bien, dicha garantía implica, para los administradores, la obligación de
someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales
establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales
contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de
manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en
cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar
actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea
declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del
Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho
generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades.”
En otra oportunidad la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, con respecto a la tutela judicial efectiva, expresó:
“…Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra
de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también
como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la
justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 ejusdem, uno
de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida
social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir
uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social.
Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la
solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la
Administración misma para lo que se compromete a organizarse de tal
manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el
acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el
Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el
derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos
por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el
derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas,
los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los
particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el
contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente
Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de
formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento
fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado
social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde
se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos
o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las
instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea
una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no
por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el
artículo 26 constitucional instaura.
15
La conjugación de artículos como el 2, 26 y 257 de la Constitución de 1999,
obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un
proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera
imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o
reposiciones inútiles.”
De las decisiones transcritas, puede apreciarse que para la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, la tutela judicial efectiva es un derecho de amplio
contenido, que involucra algo mas que el acceso a la justicia y al derecho a obtener una
decisión razonada y justa, como lo es un proceso con las mínimas garantías o derechos
constitucionales procesales, que encuentran su ubicación en el artículo 49
Constitucional, lo que se traduce, en que tutela judicial efectiva es la suma de los
elementos, derechos o garantías mínimas que deben existir en el proceso. Garantías o
derechos éstos que como señalamos, están contenidos en el citado artículo 49 de la
Constitución.
De esta manera, la primera de las corrientes que pretenden dar una noción del
concepto de tutela judicial efectiva, engloban los derechos o garantías constitucionales
procesales previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, tratándose así de la suma de todos los derechos
constitucionales procesales unidos para proteger de manera efectiva los requerimientos
hechos por los justiciables en el marco de los procesos jurisdiccionales o de otra
manera, unidos para amparar o proteger judicialmente y de manera efectiva los
derechos de los justiciable. Luego, una característica que se destaca de esta noción, es
que no se trata de un concepto unitario, de un solo elemento que protege los derechos
de los justiciables, se trata de la reunión y suma de derechos o garantías
constitucionales procesales que protegen de manera efectiva los derechos reclamados
judicialmente.
Cualquiera que sea la posición doctrinaria que se adopte, es importante recalcar
que en muchos casos esta Tutela Judicial no es tan expedita como debería, y se hace
necesario recurrir a la Tutela Jurisdiccional Cautelar, a los fines de lograr que la
protección sea realmente efectiva y eficaz, evitando que la ejecución de la sentencia se
haga ilusoria durante el transcurso del proceso, o adelantando los efectos del fallo,
cuando esto sea necesario.
16
2.
Tutela Jurisdiccional Cautelar
A través de la Tutela Judicial Efectiva, como ya se dijo, el ordenamiento jurídico se
propone evitar la violación de los derechos consagrados, o el resarcimiento de éstos,
sin embargo, antes de que la violación de algún derecho sea irreparable, cada persona
tiene un derecho subjetivo de prevención que antes que hacer cesar la violación de un
derecho o restablecer el equilibrio patrimonial, pretende impedir y ahorrar la comisión de
un daño eventual inminente.
Como poder, y manifestación del poder estatal la jurisdicción es la potestad de
juzgar y ejecutar lo juzgado en todo tipo de proceso, la cual corresponde
exclusivamente a los Jueces y Tribunales determinados por las leyes, de acuerdo con
las normas de competencia y procedimientos que las mismas establezcan, y en los
tratados internacionales. Como función, la actividad jurisdiccional ha sido definida como
la actuación (cumplimiento, realización) de las normas de derechos sustancial (derecho
objetivo), en vía normalmente secundaría (en cuanto la tutela jurisdiccional sigue a la
tutela o protección primaria de determinados intereses acordada por las normas
sustanciales, una vez que ha sido violada) y sustitutiva (ya que los órganos
jurisdiccionales se sustituyen a la actividad de aquéllos que habrían debido tener el
comportamiento previsto por las normas sustanciales en vía primaria).
Dice Fairen que, asimismo, la “autoridad” de la jurisdicción se manifiesta con
caracteres de “imperium” o de “mando”, en sus elementos integrantes: su potestad se
diversifica en las de “conocer” y “sentenciar” (“notio” y “judicium”); en la de “ejecutar o
hacer ejecutar lo juzgado”; y en la de adoptar medidas para asegurar el “conocimiento”
así como la “sentencia” y su “ejecución” –medidas cautelares-.
Revisando en la doctrina la clasificación de los procesos judiciales se encuentra
que se emplean diversos criterios para ello. Atendiendo al criterio de finalidad o función
de los procesos son de cognición, ejecución y cautelar, según sea para declarar el
derecho, ejecutar el derecho o asegurar el cumplimiento de una sentencia.
No obstante, aún en doctrina se discute si el proceso cautelar es efectivamente un
proceso o un procedimiento, sosteniéndose que no es un proceso porque en él no se
resuelve ningún conflicto de intereses ni se elimina una incertidumbre jurídica, sino que
17
sólo se garantiza el cumplimiento de una pretensión que corre en el proceso principal
de cognición o de ejecución, donde si se resuelven conflictos de intereses.
Se hace necesario en este punto, recordar la diferencia entre proceso y
procedimiento. “Procedimiento” deriva del verbo proceder y éste del latín jurídico,
procedo, ere, en el sentido de “proceder a una acción judicial”, y literalmente “avanzar”
o “progresar”. “Proceso” deriva del latín processus, con el significado de “avance”,
“progreso”. Hoy ya se admite generalmente la distinción entre “proceso” y
“procedimiento” y como afirma el autor Rengel Romberg si bien todo proceso requiere
para su desarrollo un procedimiento, no todo procedimiento es un proceso. En el curso
de un mismo proceso nos dice Calamandrei, puede, en diversas fases calmar el
procedimiento. El proceso se caracteriza por su finalidad jurisdiccional compositiva del
litigio.
Algunos autores consideran que “procedimiento” y “proceso” están en una relación
de continente a contenido. El procedimiento es el conjunto de reglas que regulan el
proceso, mientras que el proceso, es el conjunto de actos procesales tendientes a la
sentencia definitiva. En este punto, no es justificable confundir el proceso con los
procedimientos.
Resulta imperioso aclarar que el proceso está constituido por una fase de
cognición y una de ejecución; y puede suceder que en el transcurso de la fase cognitiva
se haga necesario asegurar los efectos ejecutivos del futuro fallo, y a fin de evitar que
ejecutarla posteriormente sea ilusorio, a veces se amerite recurrir a la Tutela Cautelar
como un procedimiento que puede surgir dentro del proceso.
A diferencia de la tutela cautelar que, como hemos visto, tiene una función
asegurativa de los efectos del proceso, destinada de manera concreta a la satisfacción
de las futuras medidas ejecutivas de un juicio de condena; surge en la doctrina lo que
se a dado a conocer como la Tutela Judicial Preventiva o Tutela Judicial Anticipada, que
explicaremos a continuación.
3.
Tutela Judicial Anticipada
La Tutela Judicial Anticipada ha sido definida por Rafael Ortiz Ortiz en su obra
18
“Tutela Constitucional Preventiva y Anticipada”, como “la anticipación legítima de la
sentencia de mérito, en sede preventiva, cuando se encuentra presente un riesgo de
lesión a situaciones constitucionales tutelables”.
Con la finalidad de precisarla, haremos referencia a los dos elementos que la
distinguen de las otras medidas cautelares, estos son: la prevención y la anticipación.
La Tutela Constitucional es igualmente preventiva y tiene muchos elementos en común
con las otras cautelas previstas en nuestra legislación, como parte del Poder General
Cautelar del Juez, ya que permite precaver posibles y probables lesiones a los
derechos constitucionales, sea mediante el restablecimiento provisional de la situación
jurídico constitucional lesionada al mismo estado antes de la lesión o, a la que más se
asemeje a ella.
La Tutela Preventiva Anticipada está constituida por decisiones preventivas que
puede adoptar el Juez para restablecer situaciones constitucionales lesionadas, o para
prevenir que se cometan daños a situaciones constitucionales tutelables.
En la obra citada del autor Ortiz Ortiz, explica que además de ser preventiva, la
tutela se nos presenta como “anticipativa” o “satisfactoria” de la pretensión principal, de
mérito o de fondo. Señala que la posibilidad de una “ejecución anticipada” del fallo sólo
es posible en presencia de un título cualificado previo (con la fuerza probatoria
suficiente para abreviar o suprimir la cognición y pasar al estado de ejecución), o frente
a un bien de la vida que se presenta como indispensable para garantizar derechos
fundamentales (como ocurre con la provisión anticipada de alimentos) y también –sin
duda- en el caso de tutela a derechos constitucionales, fundamentales, humanos o
naturales (sea cual sea la denominación que se adopte).
Lo que debe resaltarse es que la presencia de los derechos humanos y el temor
de su quebrantamiento, o la necesidad de restablecimiento, es lo que permite la tutela
de mérito de forma anticipada o anticipativa.
19
CAPÍTULO II
LOS DERECHOS HUMANOS COMO OBJETO DE TUTELA ANTICIPADA
Siendo que la razón de ser de la Tutela Judicial Preventiva o Anticipada es la
protección urgente de los derechos fundamentales, resulta conveniente estudiar a
continuación los Derechos Humanos como objeto de esta tutela, para lo cual
repasaremos el concepto de Derechos Humanos, fundamentos filosóficos y principales
características, paseándonos brevemente sobre el ordenamiento jurídico vigente en
Venezuela para el reconocimiento y satisfacción de los mismos.
1.
Concepto de Derechos Humanos
Definiciones de "derechos humanos" abundan y la mayoría de ellas siempre hacen
alguna referencia a un enfoque jurídico debido a que la propia denominación alude a la
palabra "derecho". Esta circunstancia, más que facilitar el concepto genera un sesgo
porque se tiende a "juridizar" el concepto. Así por ejemplo, es normal que las
definiciones más comunes utilicen la idea general de entender por derechos humanos
"aquellos derechos" inherentes a la persona humana por su simple condición de
persona. Como aproximación general, se puede utilizar esa definición, pero solo como
un primer punto de partida.
Cualquier concepto de derechos humanos debe contener alguna alusión a la
dignidad humana como valor. La dignidad humana está en íntima relación con los
principios de igualdad y libertad. En cuanto valor, la dignidad humana involucra también
la búsqueda constante por un proyecto de vida digna para todos y todas.
Los derechos humanos, deben entenderse de una manera mucho más amplia e
integral, porque además son un fenómeno en constante construcción y evolución. No se
pueden delimitar únicamente a un conjunto de derechos determinados, sino a una idea
más comprensiva de fenómenos sociales y políticos, ya que su reconocimiento parte de
verdaderas "conquistas" logradas por la persona humana frente al poder del Estado,
20
cualquiera sea su forma de manifestación (Monarquías o Estados democráticos
republicanos). Es por ello que una definición sobre derechos humanos siempre debe ir
acompañada del conocimiento de los procesos históricos y filosóficos alrededor de la
persona humana y su constante interrelación en la sociedad y con el poder. Igualmente,
debe tener como base, valores indiscutibles como la dignidad, la libertad y la igualdad,
aún cuando no fueren términos necesariamente incorporados en la parte conceptual.
Hoy, se puede extender el concepto de derechos humanos a otros niveles que
trascienden de un listado de derechos, para entenderlos como un estadio de
situaciones y procesos, incluyendo claro está, también derechos; todos ellos necesarios
para gozar de una vida digna conforme al proyecto de vida que cada quien adopte
conforme a sus cualidades y condiciones. Por su parte, le corresponde al Estado
proporcionar las condiciones para que todos sus habitantes tengan acceso y las
mismas posibilidades para lograr esos objetivos.
Cualquiera que sea la definición que se adopte, ella debe incluir los siguientes
elementos:
• Alusión a derechos de las personas, pero también a "condiciones" mínimas para
la satisfacción de sus necesidades básicas;
• Derechos, condiciones y oportunidades que el Estado debe proveer a todas las
personas sin ningún tipo de discriminación por razones de etnia, religión, sexo, edad o
de cualquier otra naturaleza.
• Entendimiento de que los derechos humanos son connaturales con la condición
de "persona humana", por lo tanto, no incluyen a personas jurídicas como sociedades
anónimas o cualquier otro tipo de corporación o fundación.
• Referencia necesaria a la idea de obtención de "calidad de vida" como supuesto
de realización de todos los derechos humanos, incluyendo derechos civiles y políticos y
económicos, sociales y culturales.
• Contemple no solo derechos sino también obligaciones o deberes de las
21
personas para con los demás y con el Estado.
A partir de esos supuestos, cualquier persona puede desarrollar su propia
definición de derechos humanos si incorpora esas variables de manera integral. A
manera de ejemplo, la definición que proponemos es la siguiente:
"Derechos humanos son aquellos derechos -civiles y políticos, económicos,
sociales y culturales- inherentes a la persona humana, así como aquellas condiciones y
situaciones indispensables, reconocidas por el Estado a todos sus habitantes sin ningún
tipo de discriminación, para lograr un proyecto de vida digna".
Muchas son las aristas que se pueden obtener de aquellos elementos
especificantes de los derechos humanos. Una muy desarrollada es entender a los
derechos humanos como la base para lograr el derecho al desarrollo humano, tanto a
nivel de persona como de los pueblos. Se habla entonces de que el desarrollo es el
estadio más avanzado del reconocimiento (realización) de los derechos humanos. En
definitiva, más importante que conceptuar los derechos humanos, es entenderlos,
asimilarlos y "vivirlos" día a día como condiciones elementales para que todas las
personas logren desarrollarse como tales, independientemente de sus preferencias,
necesidades y circunstancias particulares. El Estado, deberá proveer los medios
necesarios con esos fines, atendiendo siempre al respeto de los derechos humanos,
pero también, al reconocimiento de las necesidades especiales de personas que
requieran de mayores atenciones y retos.
Como quiera que sea, el elemento que nunca puede faltar en la definición de los
derechos humanos es la idea de la dignidad humana.
La dignidad humana es un valor inherente a todo ser humano. Tiene que ver con la
capacidad natural de libertad con responsabilidad y del principio de igualdad, ambas
características propias por naturaleza desde su nacimiento, incluso desde su
concepción con limitaciones del caso.
"La dignidad humana entraña no sólo la garantía negativa de que la
persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que supone
también la afirmación positiva del pleno desarrollo de la personalidad de
22
cada individuo. El pleno desarrollo de la personalidad implica, a su vez, de
un lado, el reconocimiento de la total autodisponibilidad, sin interferencias o
impedimentos externos, de las posibilidades de actuación propias de cada
hombre; de otro, la autodeterminación que surge de la libre proyección
histórica de la razón humana, antes que de una predeterminación dada por
la naturaleza de una vez por todas".
La dignidad humana no es un concepto etéreo, por el contrario, sirve para
fundamentar, en momentos históricos diferentes, los distintos alcances de los derechos
humanos y su protección amplia y efectiva como el apelar, en nombre de la dignidad
humana, al pleno desarrollo de la persona mediante la consolidación de un Estado
Social de Derecho más solidario, donde las garantías individuales no resultan
suficientes, sino en su correlación con la comunidad en una dialéctica entre derechos y
deberes y el interés común.
En resumen, los derechos humanos son valores fundamentales vinculados con la
dignidad, la libertad y la igualdad de las personas exigibles en todo momento y lugar.
Son, por lo tanto, anteriores y superiores al Estado, el cual no los otorga, sino que los
reconoce y, por lo tanto, es el principal obligado a respetarlos y garantizarlos.
Los derechos humanos son una constante manifestación diaria de relaciones entre
personas y entre personas e instituciones del Estado que interactúan a partir de ciertas
reglas de respeto mutuo.
Más importante que una definición de derechos humanos, es la capacidad que se
desarrolle o pueda desarrollar para "caracterizarlos", es decir, para identificar ciertos
elementos o características que conforman un núcleo de circunstancias donde se
genere un reconocimiento mínimo de obligaciones y derechos que hagan posible la vida
en sociedad en un marco de respeto de instituciones y de reglas de convivencia.
2.
Características de los Derechos Humanos
Los
derechos
humanos
son:
universales,
indivisibles,
integrales,
interdependientes, complementarios, irrenunciables, imprescriptibles, inviolables e
inalienables.
23
• Son universales, porque le pertenecen a todas las personas en cualquier tiempo
y lugar.
• Son indivisibles, interdependientes, integrales y complementarios. Todos los
derechos humanos están relacionados entre sí y forman un sistema armónico
independientemente de que unos puedan tener énfasis en derechos individuales o
colectivos. Son indisolubles.
• Son irrenunciables e imprescriptibles, por lo tanto, representan un estatuto
personal que sigue a la persona dondequiera que se encuentre y no puede ser obligada
a renunciar a ellos en ninguna circunstancia.
• Son inalienables e inviolables. De la misma manera en que nadie puede
renunciar a sus derechos, mucho menos pueden ser violentados, pero cuando ello
ocurre, el Estado debe asumir las consecuencias en términos de responsabilidad, tanto
en el ámbito del Derecho Interno, como en el Derecho Internacional.
• No son derechos suspendibles, salvo de manera excepcional y temporal y en
circunstancias muy especiales.
3.
Fundamentos Filosóficos de los Derechos Humanos
Dónde encontrar el fundamento de los derechos humanos parece ser la principal
pregunta en el estudio del origen y desarrollo de los derechos humanos, pero sobre
todo, una respuesta racional a su existencia es una de las constantes más estudiadas
por el pensamiento filosófico-jurídico.
Incluso hay un rico debate sobre si es necesario o no determinar el fundamento de
los derechos humanos, o si simplemente se debe concentrar el estudio en aspectos
más prácticos como su protección. Norberto Bobbio lanza ese duro cuestionamiento
cuando afirma que, hoy día, el problema de fondo de los derechos humanos no es el de
justificarlos, sino el de protegerlos, y que encontrar un fundamento absoluto sería una
investigación infundada, por ser los derechos humanos indefinibles, variables,
heterogéneos y antinómicos. En palabras más claras afirma: "la fundamentación de
los derechos humanos no es tan siquiera deseable porque es una inútil pérdida de
24
tiempo".
Sin embargo, Bobbio hace alusión a la innecesaria búsqueda de un fundamento
absoluto de los derechos humanos. A pesar de ello, no deja de ser necesario
cuestionarse con seriedad el fundamento, o los distintos fundamentos que den base a
una teoría de los derechos humanos porque lo cierto es que existe una convicción
universal de su existencia; convicción misma que es la que hace incuestionable su
protección. Quiere decir que hay algo que genera esa tangibilidad de los derechos
humanos y a ello es lo que apunta la incesante búsqueda de su fundamentación, aún
cuando nos pudiéramos frustrar de no encontrar un fundamento único y absoluto.
Lo cierto es que el fundamento de los derechos humanos es muy cercano al
fundamento del Derecho mismo. De ahí que no es extraño que cada vez que se emite
un documento declarativo de derechos humanos como un tratado o declaración, o bien
cualquier norma jurídica, siempre va antecedida de un preámbulo o justificación, de un
por qué. Muchas de esas invocaciones van dirigidas hacia principios morales que
caracterizan al ser humano, como la dignidad inherente de la persona, la igualdad, el
bienestar social y material, el desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad,
acceso equitativo a oportunidades, seguridad económica, la realización de la justicia y,
en general, la protección de los atributos de la persona humana.
La palabra fundamento atiende a “razón principal o motivo en que se pretende
afianzar o asegurar una cosa”.
Desde esa acepción, lo que debe quedar claro es, como lo señalara Bobbio, no de
encontrar el fundamento absoluto de los derechos humanos, sino moderadamente los
varios fundamentos posibles. La tarea tampoco es sencilla, porque generalmente
también la investigación se enfrasca en plantear unas fundamentaciones que son
desarticuladas por otras.
Hay todo tipo de fundamentaciones de los derechos humanos, empezando por las
más arraigadas a corrientes iusnaturistas que los hacen derivar de principios naturales
inmutables y eternos; hay otras más enfocadas en desarrollos históricos y otras que se
centran en la ética.
25
Hoy no es posible sostener los fundamentos de los derechos humanos en visiones
únicas y excluyentes; por el contrario, la realidad demuestra que hay todo un
conglomerado de corrientes de pensamiento, pero sobre todo de procesos históricos
que, nutridos por ciertos principios éticos ineludibles –como la dignidad humana–,
permiten hacer una construcción más realista y holística para fundamentar los derechos
humanos.
Como lo expresara Bobbio:
No se trata de encontrar el fundamento absoluto –proeza gloriosa, pero
desesperada– se trata de encontrar los diversos fundamentos posibles. No obstante,
de todas maneras esta búsqueda de los fundamentos posibles –hazaña legítima y no
condenada a la esterilidad como la otra- no tendrá ninguna importancia si no está
acompañada del estudio de las condiciones, de los medios y de las situaciones, donde
tal derecho o tal otro pueda ser realizado. Este estudio es la tarea de las ciencias
históricas y sociales. El problema filosófico de los derechos del hombre no puede ser
disociado del estudio de los problemas históricos, sociales, económicos, psicológicos,
inherentes a su ejecución.
No obstante, siempre se hace necesario conocer e identificar las principales
corrientes de pensamiento para lograr tener esa visión ecléctica e integral del
fundamento de los derechos humanos.
En primera instancia, ha sido la fundamentación iusnaturalista la más invocada
históricamente, pero no por ello exenta de bastante cuestionamiento por lo que conlleva
el sesgo del concepto del Derecho Natural, el cual deriva la filosofía de los derechos
humanos a la idea de una ley natural, divina e inmutable; es decir, de un orden anterior
a cualquier ordenamiento jurídico.
En palabras de Fernández Galiano, son "…derechos naturales aquellos derechos
de los que es titular el hombre no por graciosa concesión de las normas positivas, sino
independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la
naturaleza humana". La importancia de la fundamentación iusnaturalista no debiera
basarse en la universalidad ni la inmutabilidad del Derecho Natural, sino en la
naturaleza histórica de la persona humana, donde siempre habrá variedad de
26
situaciones sociales que matizan y coexisten incluso en un mismo momento.
Esto viene a enlazarse con la fundamentación histórica de los derechos humanos,
la que sostiene, en contraposición con el Derecho Natural, que los derechos son
variables y relativos a cada circunstancia y momento histórico de acuerdo con el
desarrollo de la sociedad. Según esta corriente, los derechos humanos se fundan no en
la naturaleza humana sino en las necesidades humanas y en las posibilidades de
satisfacción dentro de una sociedad; en los valores constituidos en una comunidad
histórica concreta y en los fines que ella misma pretende realizar, siempre que se
respete como principio ineludible la esencia de la dignidad de la persona humana.
Sin embargo, la principal crítica a esta visión historicista radica en que tampoco
puede deslindarse de la evolución histórica un núcleo de sustrato valorativo, axiológico,
donde independientemente del momento histórico, persiste la idea de moral y ética para
calificar en cualquier circunstancia la dignidad humana.
Una tercera rama de la fundamentación de los derechos humanos es la
fundamentación ética, muy bien expuesta por Eusebio Fernández, quien señala que ni
la fundamentación iusnaturalista ni la fundamentación histórica responden de manera
coherente, como sí lo hace la axiología de los derechos humanos en razón de las
exigencias que consideramos imprescindibles e inexcusables de una vida digna.
Agrega:
"Para esta fundamentación y consiguiente concepción que defiendo, los
derechos humanos aparecen como derechos morales, es decir, como
exigencias éticas y derechos que los seres humanos tienen por el hecho de
ser hombres y, por tanto, con un derecho igual a su reconocimiento,
protección y garantía por parte del Poder político y el Derecho; derecho igual
obviamente basado en la propiedad común a todos ellos de ser considerados
seres humanos y derecho igual de humanidad independiente de cualquier
contingencia histórica o cultural, característica física o intelectual, poder
político o clase social".
Precisamente, es de esta concepción integral de donde se deriva la inveterada
expresión de que los derechos humanos son aquellos "inherentes a la persona humana
en su condición de tal", pero más allá de un enunciado meramente ético, donde se
requiere una correspondencia con el reconocimiento de derechos con sus respectivas
27
garantías (legitimación ética + momento histórico + calificación y protección jurídica).
Esta postura coincide perfectamente con la concepción tridimensional del Derecho de
Miguel Reale que define al Derecho como la fórmula entre hecho, valor y norma: ante la
existencia de un hecho social en un momento histórico dado, habrá una valoración ética
al mismo, que lo haga calificar para que sea traducido en una norma jurídica.
En suma, la fundamentación de los derechos humanos debe responder al
entendimiento, en cualquier medio, lugar y momento histórico, de que la persona
humana tiene una condición de tal que está impregnada de dignidad, que es la que le
da legitimidad para que actúe de manera libre y razonada, pero con respeto a los
mismos derechos de los demás, en un marco propicio favorecido por el Estado para
que realice su proyecto de vida digna.
4.
Antecedentes Históricos y Filosóficos de los Derechos Humanos
Los derechos humanos se comprenden todavía mejor si van acompañados de un
estudio de su evolución histórica y de los desarrollos filosóficos respecto del papel de la
persona humana en sus distintas facetas y contextos sociales, económicos, religiosos y
antropológicos.
El enfoque involucra varios procesos históricos en que ya existe un reconocimiento
tácito de la conformación de un Estado, tal vez no tan avanzado como el Estado
Moderno de las postrimerías de la Edad Media, pero sí de una organización del Poder
por medio de una figura emblemática de Autoridad.
Este tema, es lo que se conoce como “condicionamiento cultural” y representa uno
de los principales retos modernos para conciliar posiciones antagónicas. El debate pasa
por la búsqueda de puntos de conexión entre las corrientes doctrinarias que abogan por
la universalidad de los derechos humanos y las que se inclinan por la aplicación del
relativismo cultural como elemento central para reconocer las especificidades
regionales o culturales. El tema ha llegado a todas las instancias de discusión, incluso
dentro de las mismas Naciones Unidas, donde quedó plasmado en la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos de Viena (1993), en la que se señaló lo siguiente:
28
“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional
debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y
equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe
tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y
regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y
religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas
políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales”.
Siendo así, es importante respetar y, principalmente entender los procesos de
interculturalidad para integrar posiciones contradictorias.
De modo tal, la religión como la entendemos, o bien las creencias religiosas como
una idea más amplia que involucra incluso a pueblos indígenas y tribales que viven
conforme a otras prácticas y costumbres, son determinantes en el desarrollo histórico y
filosófico de los derechos humanos, pero también desde el ámbito de su reconocimiento
y protección.
Muchos autores se remontan incluso a los Diez Mandamientos como fuente
histórica y cristiana de los derechos humanos; específicamente para referirse al
enunciado de postulados claros sobre algunos derechos inalienables, como el derecho
a la vida y a la propiedad ("No matarás", "No robarás"). Tanto la Biblia como el Corán y
demás libros sagrados son ricos en enunciados referentes a derechos humanos, pero
especialmente como alusiones a modos de conducta particular. Sin embargo,
traducidos al desenvolvimiento humano en todas sus facetas, es innegable su
incidencia en el papel de las instituciones que representan el Poder, en cualesquiera de
sus manifestaciones.
Es por ello que cuando la persona humana toma conciencia de la necesidad de
conformar un Estado a partir de la convicción de su incapacidad para que las relaciones
en sociedad sean respetuosas de derechos y deberes de los demás de manera natural,
sin una autoridad mediadora, es que se empieza a comprender esa figura necesaria
que no es otra cosa que una ficción para someterse voluntariamente a ciertos cánones
de comportamiento para vivir en sociedad y sin anarquía. Es la constante búsqueda del
hombre por el bien común.
29
Desde el punto de vista filosófico, es el paso del estado libre de la persona
humana, que empieza a tropezar con los derechos de los demás y a consolidar la
correlación entre derechos y obligaciones (deberes de respeto), que no logró
implementarse sin la presencia de una figura de autoridad superior que lograra ordenar
los constantes conflictos sociales que se empezaron a dar producto del ejercicio de las
libertades en ese estado natural. Mientras que algunos pensadores hablaban de que la
persona humana era buena por naturaleza, otros decían, por el contrario, que "el
hombre era el lobo del hombre".
Pudendorf sostenía que la sociedad política representa el fruto de una progresiva
conquista ideal en la que se parte de un estado de precariedad, que denomina
imbecillitas, en el que los individuos abandonados al egoísmo de sus propios impulsos
se ven abocados a una existencia caracterizada por la inseguridad y el caos. La
necesidad de superar esa situación conduce a los seres humanos, a través del contrato
o pacto social, a la socialitas o estado de sociabilidad donde se da una convivencia
ordenada por normas que regulan el funcionamiento de las instituciones sociales.(26)
Esa transición pasó de la creación de una forma de autoridad superior reguladora
de relaciones sociales, a un punto extremo, donde la concepción de un Poder para
ordenar la vida en sociedad llegó a situaciones de autoritarismo y de inobservancia de
los derechos de la persona humana. Entonces se alegaba que se había configurado un
"Leviatán"; una suerte de autoridad omnipotente que hizo desaparecer el estado de
libertad natural de la persona humana.
Lo cierto es que los derechos humanos se insertan justamente dentro de ese pulso
permanente entre el papel del Estado y la delimitación de sus competencias y la esfera
de los derechos de las personas. El punto más crítico fue el desenvolvimiento de un
Estado todo poderoso, omnipresente y omnipotente, sin ningún tipo de límites, más los
que el mismo Estado se fuera imponiendo. Incluso se llega a vincular la formación y
legitimidad de ese Estado-Poder con un Poder Divino, con la creencia y fuerte
convicción de que la figura rectora -llámese Monarca, Emperador, Rey, Faraón, etc.
provenía de la Divinidad; por lo tanto, era un derecho hereditario.
Desde la óptica de la historia del Derecho, es lo que se conoce como
30
"iusnaturalismo" o "Derecho Natural"; es decir, un ordenamiento jurídico que se supone
creado por la fuerza divina que se transmuta en la persona del monarca.
Posteriormente, por la influencia de la Escuela Filosófica del Racionalismo, se alegaba
que ese Poder devenía de la razón. Por su parte, el papel del "pueblo" es minimizado
en sus derechos, al punto de que la persona humana no es sujeto de "derecho", sino
"objeto" de derecho. El Monarca podía disponer de sus bienes, incluso de su vida, sin
que mediara justificación alguna, más que su decisión, por las razones que fueren.
Es en este punto de la evolución humana y del Estado, que se encuentra la piedra
de toque para generar los mayores desarrollos y esfuerzos para visualizar una teoría de
los derechos humanos, pero sobre todo, una verdadera revolución por la "conquista" de
esos derechos. Una conquista ganada con sangre y vidas.
Si bien los derechos humanos son acompañados de una filosofía en constante
evolución para reconocerlos como valores primarios inherentes a la dignidad humana,
fueron realmente las luchas sociales las que fueron traduciendo esa teoría en práctica.
Es precisamente la Escuela Escolástica de pensamiento filosófico, la que tal vez mejor
retrata la búsqueda por dar a la persona humana el papel que le corresponde en la
sociedad, porque le reconoce una cosmovisión hegemónica donde todo debe girar
alrededor de la persona humana y no del Estado-Poder, el cual debe estar siempre
supeditado a los designios humanos.
En la práctica, esa evolución la observamos de la consolidación de Autoridades
despóticas, hacia el reconocimiento incipiente de determinados derechos de los
súbditos, pasando por el reconocimiento de un catálogo de derechos más amplios,
hasta llegar a la conformación de lo que conocemos como el Estado Moderno que,
aunque con retrocesos, avanza hacia el estadio de mayor respeto a los derechos
humanos como fuente legitimadora de su misma institucionalidad.
Como aspectos filosóficos que impulsaron ese cambio, corresponde destacar toda
la corriente de pensamiento de los grandes pensadores griegos que, con sus tesis y
antítesis, fueron los que alimentaron el debate sobre la persona humana y el Estado,
incluso llegando a establecer escisiones muy claras entre los roles a desempeñar y el
marco ideal para su desarrollo por medio de la democracia.
31
El Derecho Romano fue más bien rico en la producción de leyes y doctrina jurídica
por medio de la sistematización de leyes y la codificación del Derecho. Claro está, se
produce una importante compilación de derechos de las personas, pero recordemos
que no toda persona era persona, sino solamente los ciudadanos romanos, quienes
tenían además, un estatus también limitado. Dentro de esas limitaciones, las mujeres y
los niños estaban por debajo de la figura paterna (el pater familiae).
Teniendo en cuenta ese desarrollo histórico general y las limitaciones señaladas,
es posible escindir procesos históricos que tratan de explicar la existencia y
fundamentación de los derechos humanos en cuatro fases bien delimitadas, a saber:
1. Humanismo. Son las raíces más lejanas que, tanto en su versión occidental
como en visiones humanistas hindúes, chinas e islámicas, tratan de explicar la
problemática de los valores humanos por medio de un ordenamiento jurídico aunque
incipiente. Las leyes o Código de Hammurabi y los Diez Mandamientos, son un punto
de partida ineludible. Paralelamente, se desarrolla una corriente de pensamiento
iusnaturalista que sostiene que los derechos humanos son inherentes a la persona
como ser dotado de racionalidad y de sentido.
2. Pensamiento filosófico cristiano. En la época medieval prevalecen las filosofías
cristianas que impulsan la “positivización” de los derechos humanos como una manera
de pasar del debate teórico-filosófico a un ordenamiento jurídico, aunque todavía sin un
sistema amplio para garantizarlos.
3. Racionalismo filosófico y contractualismo. En un marco de “tolerancia”
religiosa, aparecen pensadores como Tomás Hobbes y John Locke que, aunque con
diferente orientación, formulan tesis contractualistas sobre la idea de un contrato social,
ya sea inspirado en un “estado natural del hombre” o en un derecho natural basado en
la razón. En cualquier caso, afirman la existencia de reglas normativas de manera
previa a cualquier autoridad política.
4. Iluminismo francés. Se desarrolla entre los Siglos XVIII y XIX con pensadores
como Rousseau y Montesquieu, quienes nutren los movimientos revolucionarios que,
tomando como centro Francia, luego se extienden de manera global, incluyendo
América. Es la etapa de la formulación de las grandes declaraciones de derechos y la
32
positivización de otros. Se da paso a la “constitucionalización de los derechos humanos
y a su posterior “internacionalización”.
El papel de la Iglesia en el desarrollo histórico y filosófico de los derechos
humanos es una gran constante, especialmente en el mundo occidental. Pero es en el
Siglo XVIII cuando se generan Encíclicas Papales que van a tener enunciados
trascendentales, especialmente por una preocupación social, más allá de los derechos
individuales. En 1882, León XIII, preocupado por el problema social, promulga la
Encíclica "Rerum Novarum", en la que el Papa expresa su angustia ante lo que llama la
"miseria inmerecida" de los trabajadores. Posteriormente, se derivan otras encíclicas no
menos importantes como la "Quadragésimo Año del Papa Pío XII, en 1931, que
proponía soluciones teóricas y prácticas al conflicto social y la "Mater e Magistra" y
"Pacen in Terris", formuladas por Juan XXIII, conocido como el Pontífice de la
socialización por esas encíclicas.
5.
Internacionalización de los Derechos Humanos
La evolución histórica de los derechos humanos se ve convulsionada y colapsada
a través de hechos sangrientos que representan las peores formas de manifestación de
violencia en la humanidad. Ya no son solo guerras entre pueblos, sino actos grotescos
de violación atroz y sistemática a los derechos humanos de personas y,
particularmente, a personas que pertenezcan a determinados grupos étnicos o
religiosos, incluso por razones de género. Prácticas de segregación racial, así como
actos organizados de exterminio humano y genocidio, especialmente durante la II
Guerra Mundial, dejaron una marca indeleble en la humanidad.
Fue en esas circunstancias donde hubo perfecta claridad y consenso en que si
bien era el Estado el que reconocía derechos humanos (constitucionales en ese caso) y
los debía proteger, era cierto que era el propio Estado el que acometía en su violación.
De tal cuenta, se producen rebrotes de autoritarismo con tintes ideológicos de todo tipo,
y nos enfrentamos a un nuevo escenario donde es el Estado el principal violador de los
derechos humanos y a la imposibilidad real de que nuestras reclamaciones pudieran
tener eco en el derecho interno, precisamente porque aparejado al autoritarismo estaba
el debilitamiento de las instituciones democráticas, incluyendo la falta de independencia
judicial que se encontraba amedrentada por la represión.
33
Son las secuelas permanentes de la II Guerra Mundial las que conducen a que los
propios Estados observen la necesidad de imponerse límites para que no se repitan
hechos de igual magnitud, pero también para crear mecanismos de promoción y
protección de los derechos humanos, ahora dentro de un marco del Derecho
Internacional, con controles de monitoreo e incluso con procesos judiciales y
extrajudiciales para establecer responsabilidad internacional de los mismos Estados por
violaciones a los derechos humanos.
La propuesta de los mismos Estados -hay que tener claro que son los Estados los
que crean los tratados internacionales y no están dispuestos a dar más concesiones de
las que se supone puedan aceptar- fue fortalecer el sistema político internacional y
regional por medio de la creación y reestructuración de las organizaciones
internacionales (Naciones Unidas, Organización de los Estados Americanos, Unión
Europea, Unión Africana, Carta Árabe).
De manera paralela, esos marcos internacionales sirvieron de base para la
configuración de subsistemas de protección de derechos humanos que tuvieran
instrumentos internacionales con reconocimiento de derechos humanos que los
Estados se comprometen a respetar, ahora con alcance de obligación internacional, así
como mecanismos para su promoción y protección y órganos para supervisar su
cumplimiento.
Como se indicó antes, fue la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948, la que impulsó ese proceso de "internacionalización" de los derechos humanos y
luego fue seguida de múltiples iniciativas generales, pero ya a través de tratados más
específicos y obligatorios (vinculantes). En el ámbito regional, los Estados asumieron
una actitud similar, siendo que a la fecha, la generación de nuevos instrumentos son
una constante en todas las instancias internacionales, con la característica novedosa de
que cada vez se le permite mayor participación a la persona humana y a los grupos de
personas para que se involucren en el debate y en la elaboración de esos instrumentos.
Un antecedente necesario de reseñar es la creación de la Organización
Internacional del Trabajo y la proliferación de Convenios en materia de su competencia.
A partir de su actividad legislativa en 1919, la OIT ha logrado implementar alrededor de
doscientos convenios internacionales y resoluciones referentes a derechos laborales y
34
conexos.
En el continente americano, y más concretamente en Centroamérica, se generó un
sistema muy particular para la época, como lo fue la creación de la Corte de Justicia
Centroamericana.
Todas esas iniciativas influyeron en la aprobación de importantes instrumentos
internacionales de reconocimiento y protección de los derechos humanos y que, a la
postre, vendrían luego a ser la base de lo que se conoce como la "Carta de los
Derechos Humanos", a saber:
-La Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Pactos de Derechos
Civiles y Políticos y de Derechos Económicos Sociales y Culturales, dentro del marco
del Sistema de las Naciones Unidas;
-La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), en el sistema interamericano.
-El Convenio Europeo sobre los Derechos del Hombre y de las Libertades
Fundamentales (1950), en el sistema europeo.
-La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos.
6.
La progresividad de los derechos humanos
Es a partir de la "internacionalización" de los derechos humanos que se genera
una evolución progresiva en la formulación de propuestas de reconocimiento de
derechos y de medios para su protección, tanto en el Derecho Interno como en el
Derecho Internacional. Sin embargo, es en el ámbito internacional en el que se
impulsan mayores iniciativas por medio de la promulgación de instrumentos declarativos
y tratados internacionales en derechos humanos, en el marco de desarrollo de sistemas
internacionales y regionales de protección que llevan implícitos nuevos órganos y
procedimientos de protección.
El mayor avance fue reconocer a la persona humana como sujeto de derecho
internacional mediante la consolidación de una nueva rama jurídica -el Derecho
35
Internacional de los Derechos Humanos-, ya que antes solo los Estados eran sujeto de
Derecho Internacional. Las personas no tenían ninguna opción de reclamar violaciones
a sus derechos en instancias internacionales. En cambio hoy, existen numerosos
mecanismos internacionales con opciones reales de protección.
La progresividad de los derechos humanos discurre entre un inicio en que solo se
reconocían en instrumentos declarativos sin órganos ni mecanismos de protección
(únicamente con valor declarativo), hasta la creación de otros instrumentos con mayor
eficacia y capacidad obligatoria como los tratados que, además de reconocimiento de
derechos, también incluyen mecanismos y órganos de protección. A manera de
ejemplo, la progresividad es fácilmente identificable a partir de la promulgación de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, pasando por la creación de
mecanismos procesales para instrumentar la protección de los derechos en ella
contemplados (procedimientos 1503 y 1235), así como por la creación de tratados
generales con Comités de supervisión y protección, hasta el estado actual donde se
contabilizan más de cien instrumentos internacionales, entre tratados y declaraciones
de Naciones Unidas y de otros sistemas regionales.
El impulso de esta progresividad sostenida tiene un soporte moral en la reacción
colectiva frente al exterminio masivo y sistemático de seres humanos ejecutado por el
nazismo durante la II Guerra Mundial y, por supuesto, con fundamento en la dignidad
humana como principio ético ineludible.
Aún cuando con anterioridad ya existían algunos instrumentos internacionales que
podrían considerarse como propios de protección internacional (vg. La Sociedad de las
Naciones, Convenios de la OIT, Convenciones sobre Asilo, protección diplomática
aplicada en los fallos de la Corte Internacional Permanente de Justicia de la Haya, etc.),
es con la creación de la Organización de las Naciones Unidas, de la Organización de
los Estados Americanos y del Consejo de Europa, que podemos hablar de un verdadero
sistema internacional político idóneo para garantizar la operatividad de subsistemas de
protección de derechos humanos cuyas decisiones tengan un asidero más tangible.
En términos generales, esos órganos no solo tienen funciones de protección de los
derechos humanos, sino de promoción y proposición de medidas preventivas y
correctivas para superar deficiencias y falta de adecuación de legislación, políticas
36
públicas y medidas para ajustar el derecho interno a los estándares internacionales
mínimos de protección dispuestos en los instrumentos internacionales de derechos
humanos.
La progresividad de los derechos humanos tiene que ver con un desarrollo
sostenido de reconocimiento de un catálogo cada vez más amplio de los derechos
humanos, lo cual es un proceso irreversible. Esa progresividad inicia con la
"positivización"
(reconocimiento
jurídico
normativo
internacional)
de
derechos
individuales (civiles y políticos), en principio, pasando luego por derechos colectivos
(económicos, sociales y culturales), hasta tener en agenda la discusión por el
reconocimiento de derechos todavía más generales y amplios, incluso concernientes a
futuras generaciones, como es el derecho a un ambiente sano.
7.
Protección de grupos en situación especial
Todos los derechos inherentes a las personas, así como las oportunidades para
desarrollarse como tales, deben ser y estar siempre en condiciones de igualdad. No
puede afectarse, discriminarse a una persona o a un grupo de personas en razón de su
condición étnica, de género, por edad, o por su preferencia sexual. Ello responde al
principio fundamental de igualdad ante la ley. Sin embargo, en la práctica, muchas
veces se observa o hemos sido testigos de algún tipo de discriminación, especialmente
cuando se trata de tener acceso a algún tipo de derecho, servicio u oportunidad.
El derecho a la igualdad tiene alcances muy amplios a partir de interpretaciones
que lo ubican como insignia del principio de no discriminación y base jurídica y filosófica
de la equidad como justicia. En términos simples, la formulación del enunciado "todas
las personas son iguales ante la ley", no merece mayores explicaciones puesto que es
algo que se entiende y se asimila como justo. Sin embargo, en la práctica, ese principio
no es respetado de manera amplia porque con cierta regularidad se establecen
excepciones o preferencias que favorecen, de manera ilegal e inmoral, a algunas
personas o grupos de personas a partir de privilegios injustificados.
El derecho a la igualdad tiene matices. Visto como "igualdad ante la ley" (acepción
de igualdad en sentido formal), puede confundir al dar la idea de principio absoluto,
como exigencia de que la generalidad de las personas serán medidas bajo la misma
37
óptica una ley idéntica para todos y todas, sin que a nadie se le pueda dispensar de su
cumplimiento o alcance. Sin embargo, su verdadera acepción es entender la igualdad
como la posibilidad de que se otorgue un trato igual a todas aquellas personas que se
encuentran en situación o circunstancias similares.
Esto conduce a la utilización de criterios de "diferenciación", es decir, el otorgar un
trato diferenciado a personas que se encuentran en una situación particular. Por ello, el
concepto de igualdad no es un término uniformista y vacío, de aplicación automática,
sino que requiere de un constante juicio de justeza por ser un concepto dinámico,
debido a que los hechos y fenómenos sociales no son patrones de un solo estándar.
Con esa finalidad, se han desarrollado "excepciones" que no solo deben ser
permitidas por ley, sino por la necesidad y justificación moral y solidaria para que ciertas
personas o grupos que se encuentran en una situación especial, ya sea de
discriminación por cualquier razón o por exclusión y vulnerabilidad, gocen de ciertas
"ventajas" u oportunidades que se justifican por el principio de equidad. Esta es la
diferencia clásica entre lo justo y lo equitativo, justo es que todos seamos iguales ante
la ley, pero ante situaciones disímiles, equitativo sería darle a cada quien lo que le
corresponde (concepto de justicia distributiva de Aristóteles).
Al no ser el principio de igualdad absoluto, requiere de ese tipo de relativización.
La manera de lograrlo es mediante lo que se conoce como "acción afirmativa" (positive
action), que no es otra cosa que generar mayores oportunidades a personas y
colectividades que no disfrutan del mismo nivel de ventajas que el común denominador
de las personas. Grupos de personas que son excluidas por su condición étnica
(indígenas y afrodescendientes); de género (mujeres); edad (niños, niñas y
adolescentes y adultos mayores); o por algún tipo de reto especial (discapacidad),
requieren de un trato equitativo para compensar, de manera temporal, esa desventaja.
La manera de proyectar la acción afirmativa es mediante leyes que promuevan la
igualdad y equidad de esos grupos (conocidas como leyes de igualdad real),
acompañadas de políticas públicas, planes o programas dirigidas a la sociedad civil
para sensibilizar sobre la realidad discriminatoria que por razones y patrones históricos
ha estado incrustada en la cultura de los países.
38
Siendo que no todos somos iguales ni tenemos las mismas necesidades, la
verdadera relevancia del principio de igualdad es el de equiparar y ponderar, conforme
a las distintas circunstancias y condiciones, en que debe resolverse una situación
determinada, en particular, utilizando criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Del derecho a la igualdad, se derivan varios principios que deben ser
considerados:
• Los derechos humanos surgen de la dignidad innata de la persona humana y en
razón de su universalidad, todos y todas tienes los mismos derechos y opciones.
• Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
• En la protección de derechos, el Estado no podrá discriminar por motivos de
raza, religión, sexo, idioma, color, opinión política, nacionalidad, posición
económica, lugar de nacimiento o cualquier otra condición.
Cuando nos encontramos o somos parte de un grupo que se le ha discriminado
por cualquier razón, debemos tener claridad de que se ha vulnerado un derecho en
función de pertenencia a ese grupo, lo cual implica una afectación, no solo para la
persona, sino para todo el grupo. Sin embargo, no es suficiente que el Estado se
abstenga de violar derechos a las personas que pertenecen a un grupo en situación
especial; por el contrario, se requiere que les otorguen una protección mayor que la
simple consideración en términos de igualdad.
La primera consideración es reconocer que esos grupos han sido objeto de
múltiples discriminaciones por razones históricas, sociales, económicas o culturales, lo
que los ha marginado o excluido de derechos o beneficios que tiene el resto de la
población, razón por la cual se les debe otorgar más ventajas para compensar, de
alguna manera, la discriminación de la que han sido objeto. De ahí, que por la vía de la
acción afirmativa sea común implementar medidas que garanticen un número
determinado de cuotas de participación o de acceso de esas personas para la
obtención de servicios públicos, crédito preferencial, oportunidades de trabajo, becas de
estudio, etcétera.
39
En otras ocasiones, se expresan por medio de mayores oportunidades en relación
con el resto de la población, incluyendo la dotación de mayores recursos económicos,
creación de oportunidades especiales, atención preferencial. Todo lo anterior ha dado
paso al surgimiento de un nuevo grupo de derechos conocidos como los "derechos
específicos", que son aquellos que tienden a la realización del goce efectivo de
derechos a grupos discriminados.
En ese contexto, como grupos en situación especial, se suele identificar a los
siguientes:
• Mujeres
• Niños, niñas y adolescentes
• Pueblos indígenas, afrodescendientes u otras minorías étnicas
• Personas adultas mayores
• Personas con algún tipo de discapacidad (con retos especiales)
• Personas refugiadas y desplazadas
• Personas con determinada preferencia sexual
• Personas privadas de libertad.
Es común que a estos grupos se les denomine como "grupos vulnerables", no
siendo necesariamente correcta esa apreciación, especialmente con relación a las
mujeres y los pueblos indígenas y afrodescendientes, que más bien han sido grupos
"vulnerabilizados" o claramente "discriminados".
8.
Protección de Derechos Humanos de Niños y Adolescentes como grupo en
situación especial
El niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado
especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del
nacimiento. Declaración de los Derechos del Niño.
En una primera fase, se promulgaron algunas leyes con trato diferenciado,
especialmente en los Códigos Penales que reducían las penas a los autores de delito
con edad inferior a los 18 años. Posteriormente, se les excluía de persecución penal por
40
considerar que eran personas inimputables, por lo que debían ser sometidas a procesos
especiales y diferentes a los seguidos penalmente contra las personas mayores de
edad.
Fueron precisamente las deplorables situaciones en las cárceles, donde se
entremezclaban adultos y menores de edad, lo que generó gran indignación y el
impulso de reformas legales, traducidas principalmente en legislación especial de
menores pero con una visión paternalista, donde el menor no era precisamente sujeto
pleno de derecho, sino "objeto" de protección. Incluso no había claridad en cuanto a la
determinación del grupo que se beneficiaría de esa legislación, ya que los niños, niñas
(hasta los doce años de edad), los adolescentes (de 12 a 15 años de edad) y los
mayores de 15 años y menores de 18 años, tienen, todavía hoy, distinto estatus de
protección. Este último grupo es el más excluido.
Esta primera fase se inspira en la doctrina de la situación irregular, caracterizada
por la judicialización de los procesos y una profunda división al interior de la infancia y la
correlativa criminalización de la pobreza.
El parteaguas se produjo con la promulgación de la Convención Internacional de
los Derechos del Niño (y de la Niña), la que representa el más importante instrumento
internacional para una verdadera protección integral de todas las personas menores de
edad. Se pasa, de la doctrina de la situación irregular a la protección integral. El
principal aporte de esta Convención, es que impone obligaciones, de carácter
internacional a los distintos actores involucrados, incluyendo reforma legal y judicial
para adecuar el derecho interno a los estándares de la Convención; implementación de
políticas públicas a los Estados resaltando siempre como norte "el respeto al interés
superior del niño,” pero también favorece la participación de la sociedad en los procesos
de reformulación jurídica e instrumentación de políticas gubernamentales.
La Doctrina de la protección integral impulsada por la Convención Internacional de
los Derechos del Niño, es complementada por otros instrumentos internacionales como
las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil
(Reglas de Beijing); las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes
Privados de Libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de
la Justicia Juvenil (Directrices de Riyadh).
41
No obstante, la realidad es que aún con esos importantes avances, siguen
habiendo violaciones flagrantes a los derechos de las personas menores de edad,
siendo las más preocupantes el trabajo infantil, la explotación sexual, el tráfico de
personas y la falta de acceso a la educación.
Las obligaciones asumidas por los Estados son amplias y responden también a
políticas públicas para garantizar a ese sector de la población, acceso a oportunidades
en la educación, salud y servicios necesarios para desarrollar su proyecto de vida.
Igualmente, refieren para que se creen las condiciones especiales para su tratamiento
en casos de niños en riesgo y en conflicto con la ley, medidas de resocialización,
tratamiento especial en centros de atención de menores y particular protección cuando
son víctimas de conflicto armado. De manera particular, corresponde al Estado combatir
y erradicar los principales factores que atentan contra la integridad física y psíquica de
las personas menores de edad como la explotación sexual, comercial, la violencia
intrafamiliar y el trabajo infantil.
9.
Los Derechos Humanos de los Niños y Adolescentes en el Ordenamiento Jurídico
Venezolano
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) consagra dos
obligaciones principales a los Estados partes en cuanto al reconocimiento y protección
de los Derechos Humanos, a saber:
•
Respetar los Derechos Humanos allí reconocidos sin discriminación de ningún
tipo.
•
Adoptar las medidas necesarias para incorporar los Derechos Humanos y
hacerlos efectivo en el orden interno.
Siendo así, las obligaciones de los estados en cuanto a los Derechos Humanos
adquieren las siguientes dimensiones:
•
Respeto. Los Estados están en la obligación de no violar los derechos humanos
de su población.
•
Protección o garantía. Los Estados deben actuar efectivamente para proteger los
Derechos Humanos, previniendo sus violaciones, investigando cuando se
42
denuncian y sancionando y reparando cuando se produzcan.
•
Satisfacción o cumplimiento. Los Estados deben aplicar medidas que
efectivamente protejan los derechos humanos.
Asumiendo estas obligaciones, la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, aprobada en 1999, surge como protectora por excelencia de los Derechos
Humanos, estableciéndolos como valores superiores del ordenamiento y sustento de la
legitimidad de la autoridad y del régimen político, y desde su preámbulo los focaliza
como un pilar de la nueva Constitución del Estado Venezolano, de la siguiente manera:
“ …con el fin supremo de refundar la República para establecer… un
Estado … (que) asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la
educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni
subordinación alguna; promueva la cooperación pacífica entre las naciones
e impulse y consolide la integración latinoamericana de acuerdo con el
principio de no intervención y autodeterminación de los pueblos, la garantía
universal e indivisible de los derechos humanos, la democratización de la
sociedad internacional, el desarme nuclear, el equilibrio ecológico y los
bienes jurídicos ambientales como patrimonio común e irrenunciable de la
humanidad.”
Y comienza estableciendo la preeminencia de los mismos, y el principio de
progresividad que es una de sus principales características:
Artículo 2.
“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de
Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico
y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la
democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los
derechos humanos, la ética y el pluralismo político”
Artículo 19.
“El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad
y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e
interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son
obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta
Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y
ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”.
Artículo 22.
“La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución
43
y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no
figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos
derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”.
En su artículo 21 se consagra el principio de no discriminación, conocido también
como principio de discriminación positiva, de la siguiente manera:
Artículo 21.
“Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la
condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de
igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la
igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de
personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables;
protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las
condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan…”
Un punto reconocido por su gran avance es el de la jerarquía de los Tratados
Internacionales, en la medida que contengan normas sobre derechos humanos más
favorables a las establecidas en el orden interno, aún de la Constitución,
estableciéndose taxativamente el principio pro homine:
Artículo 23.
“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y
prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre
su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y
en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los
tribunales y demás órganos del Poder Público”.
Igualmente, otro avance establecido en la Constitución de 1999, es el
reconocimiento de las obligaciones del Estado venezolano con relación a los derechos
humanos:
Artículo 29.
“El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos
contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones
graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son
44
imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa
humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios.
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su
impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
Artículo 30.
“El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de
violaciones de los derechos humanos que le sean imputables, o a sus
derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios.
El Estado adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer
efectivas las indemnizaciones establecidas en este artículo.
El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los
culpables reparen los daños causados”.
Además, se reconocen explícitamente, los Derechos Civiles y Políticos, también
conocidos como de 1ra. Generación, desarrollados entre los artículos 43 al 70, entre
ellos, a saber: Derecho a la vida; Derecho a la integridad personal; Libertad personal;
Prohibición de servidumbre y esclavitud; Garantías judiciales; Derecho al honor;
Libertad de conciencia; Libertad de religión; Libertad de pensamiento; Libertad de
expresión; Derecho de rectificación; Libertad de asociación; Derecho al nombre;
Derecho a la nacionalidad; Derechos políticos; Derecho a la propiedad; Igualdad ante la
ley; Protección judicial; Derecho a la circulación y tránsito.
Asimismo, se establecen los Derechos de Segunda Generación, o Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, a partir del artículo 75 hasta el 118, ambos
inclusive, estableciendo entre otros los siguientes: Derecho a la salud; Derecho a la
educación; Derecho al trabajo y al salario digno; Seguridad social; Derecho a la
alimentación; Protección de la familia y la maternidad.
Igualmente, establece también los conocidos como Derechos de 3ra. Generación,
a saber: Autodeterminación de los pueblos; y Derecho a un medio ambiente sano,
estableciéndose en el Capítulo VIII del Título III, los Derechos de los pueblos indígenas;
y en el Capítulo IX del mismo Título, los Derechos Ambientales, erigiéndose como una
de las Constituciones mas avanzadas en materia de Derechos Humanos en
Latinoamérica.
Por otra parte, además de los enunciados se encuentran reconocidos otra serie de
derechos humanos a los niños, niñas y adolescentes, en la ley especial que rige la
materia, donde se enumeran además de muchos de los descritos, otros establecidos
45
también en los Tratados internacionales tendentes a reconocer los Derechos de los
Niños y Adolescentes, principalmente en la Convención de Derechos del Niño,
estableciéndose en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en
un orden cronológico que corresponde a la forma que estos cobran importancia en la
vida y desarrollo de los mismos como seres humanos, y consagrados como de estricto
orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí, e indivisibles.
Con el fin de garantizar la satisfacción y cumplimiento de estos Derechos
Internacional, Constitucional y legalmente consagrados a los niños y adolescentes, el
legislador en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, creó un
Sistema de Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, entre los
cuales se encuentran incluidos los órganos jurisdiccionales, creando para la tutela de
los derechos de este grupo en situación especial, una serie de procedimientos
jurisdiccionales para su garantía, protección y resarcimiento.
Sin embargo, la protección definitiva de esos derechos mediante un proceso
puede demorarse mucho tiempo, comportando consecuencias aún peores que las que
dieron lugar al mismo, e incluso traducirse en daños irreparables.
Con la finalidad de evitar esas consecuencias irremediables es que se
implementan en la legislación venezolana, las medidas cautelares, como mecanismos
de adelantar los efectos del fallo o, por lo menos, evitar que la futura ejecución quede
ilusoria.
46
CAPÍTULO III
MEDIDAS CAUTELARES
Antes de entrar a estudiar el régimen cautelar a aplicarse, en materia de derechos
humanos de los niños, niñas y adolescentes, es importante hacer un breve repaso
sobre la institución de las Medidas Cautelares en el proceso civil ordinario, a los fines
de analizar su adaptabilidad a los principios de la materia especial.
Ilustraremos a continuación el concepto, naturaleza, clasificación y requisitos de
procedencia de las Medidas Cautelares a la luz del Código de Procedimiento Civil
Ordinario, tomando como base la remisión que a éste hace el artículo 451 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
1.
Concepto
En el sentido más lato de la palabra, Medida se puede entender como prevención
o disposición. Prevención a su vez, es aquel conjunto de precauciones y medidas
tomadas para evitar un riesgo.
En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador
ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.
La definición de las Medidas Cautelares según el Diccionario Jurídico Venezolano,
viene dada como cualquier medida adoptada en un juicio o proceso a instancia de parte
o de oficio, para prevenir que la resolución del mismo pueda ser eficaz.
Las medidas cautelares han sido definidas por Couture como “(…) aquellas
dispuestas por el juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de
administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de
asegurar de antemano la eficacia de la decisión a dictarse en el mismo”
2.
Naturaleza
Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en la
47
permanencia de sus efectos, pues éstas son provisionales y depende la medida en su
existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta.
Calamandrei en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares, que hoy por hoy es la sistematización más completa y más profunda sobre
la materia, va analizando sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales
pudiera lograrse un aislamiento y una definición de las providencias cautelares de las
otras decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso.
No estriba ese criterio –expresa– en el aspecto subjetivo, porque no existe una
función cautelar confiada a órganos especiales que permita derivar su naturaleza
jurídica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una forma peculiar en
ellas por la cual se pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la
forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra sentencia.
“Podría creerse también que el único criterio del que se puede esperar una
verdadera diferencia sea el sustancial, que hace relación al contenido de la providencia,
o sea, a sus efectos jurídicos”, pero la insuficiencia de éste se observa a primera vista
precisamente en que sus efectos no son cualitativamente diversos de los que son
propios a las otras providencias de cognición o de ejecución: efectos meramente
declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los de aquéllas. El
criterio diferenciador de las medidas cautelares no es homogéneo con el criterio que
diferencia las de cognición con las de ejecución.
Se podría decir que están situados en distintas dimensiones, que pueden
seccionarse y combinarse entre sí, pero no fundirse en una clasificación única, de
suerte que de la fusión de ambos efectos dichos no nace la providencia cautelar
“declarativo-ejecuta” como providencia única de las cautelares, ni mucho menos una
síntesis que pueda catalogarse como tertium genus frente a los otros tipos de tutela
jurídica. El criterio diferenciador de las medidas cautelares –valga decir-, es contrario,
pero no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; está en
orden lógico ajeno y extraño al de éstas. Es por eso que pueden adjetivarse como de
cognición o de ejecución, o, preponderando estos efectos, declarativas cautelares o
ejecutivas cautelares. En este sentido podemos hablar de autonomía de las medidas
cautelares porque no son dependientes en su esencia del proceso de cognición ni del
48
de ejecución.
¿Cuál sería entonces el criterio diferenciador? Calamandrei piensa que a las
medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que permite
colocarlas en la sistemática del proceso como categorías por sí mismas, determinables
a base de criterios que no las transforman de procesales en materiales. Su definición ha
de buscarse más que sobre la base de un criterio ontológico, en un criterio teológico: no
en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipación de los
efectos de una providencia principal) al que sus efectos están preordenados.
Y, concluye su razonamiento diciendo que la característica procesal de las
providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas
no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas;
instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al
igual –si se permite el símil- que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar
en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino.
La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo
intervenga la providencia subsecuente. Y, por eso el concepto denota dos elementos,
precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del
segundo. Paréceme que, el concepto instrumentalidad de CALAMANDREI puede
definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.
La instrumentalidad es hipotética porque sólo existe en la hipótesis que el
contenido de la providencia principal sea a favor del que ampara la medida cautelar; y
se diría aún más, que es hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio principal
futuro. En este caso podemos decir que la instrumentalidad es genérica y eventual.
En los autores hispanoparlantes hemos hallado vocablos –subsidiariedad,
adjetividad, vicariedad-, que al igual que el término instrumentalidad, significan
aproximadamente su esencia o criterio diferenciador.
Son tres los elementos que conforman la definición de la providencia cautelar:
primero, anticipa la realización de un efecto que puede o no ser repetido con mayor o
menor intensidad por un acto posterior; segundo, satisface la necesidad urgente de
hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la administración de justicia,
49
y tercero, sus efectos están preordenados y atenidos a lo que resuelva la providencia
de mérito subsecuente.
3.
Características
Además
de
la
característica
esencial
de
la
medidas
cautelares
(la
instrumentalidad), que constituye la naturaleza jurídica, existen otros rasgos
característicos que contribuyen aún más a su definición y a obtener un concepto nítido y
concreto de ellas. La instrumentalidad, se convierte en el verdadero quid lógico de las
medidas cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y variabilidad, son
propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su relación con la
providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones lógicas de la instrumentalidad.
La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cuáles son y cuáles las
denominaciones de las características propias a las medidas cautelares. Hemos
concatenado su enumeración en la doctrina estudiada, para encontrar el vocabulario
uniforme y correcto.
3.1.
Provisoriedad
Cuando decíamos que las providencias cautelares están a la espera de que otra
providencia ulterior precava un peligro, estábamos abordando el aspecto de su
provisoriedad. El aguardar la realización de un acto procesal posterior (entendiendo que
el término aguardar comprende una espera no permanente) se significa con esta voz.
“La provisoriedad de las providencias cautelares sería un aspecto y una consecuencia
de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente
(cautelar) y la subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de la
primera”, es decir, la provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia
necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia
cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquélla está a la
espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter
permanente.
Por otra parte, Calamandrei ha aclarado, como lo anota Brice, la diferencia exacta
entre lo provisorio y lo temporal: temporal es lo que no perdura y su término de duración
es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo provisorio también implica un lapso finito,
50
pero es sabido de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el vocablo
temporalidad para significar lo provisorio.
3.2.
Judicialidad
Judicialidad en el sentido de que, estando al servicio de una providencia principal,
necesariamente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la
terminación de éste obvia su existencia. Los términos jurisdiccionalidad y juridicidad
que, respectivamente, utilizan Brice y González González, para designar esta
característica, nos parecen incorrectos: el primero, porque siendo muy equívoco denota
más fuertemente la facultad de “decir” el derecho; y, el otro, porque se refiere a un
concepto más amplio, el concepto Derecho. Igualmente tienen carácter judicial,
procesal o adjetivo, porque no pueden aspirar a convertirse en providencias materiales,
es decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera irrevocable, por regla
general aparecen ínsitas en un juicio, siendo el requisito de pendete lite una
manifestación del carácter de judicialidad. Esta característica permite también distinguir
las medidas cautelares de los derechos cautelares.
3.3. Variabilidad
Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de
providencias con la cláusula rebus sic stantibus, según la cual, aun estando
ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas
para el cual se dictaron. Depende de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de
hechos que les dio origen. Un ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula es la
definitiva del procedimiento de medidas preventivas típicas: se reducirá o aumentará el
monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos, se suspenderá sobre los
inembargables, hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la
providencia definitiva: entretanto, los efectos inciertos de éstas se supondrán iguales a
la pretensión del actor, en base a la presunción de procedibilidad del derecho que se
reclama.
Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez
acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de
su vigencia. De esto se sigue que produzca una juzgada meramente formal: es decir,
51
aquella que, conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual,
es, sin embargo modificable.
Los artículos 564 CPC y 37 de la Ley sobre Depósito Judicial preven la venta de
los bienes muebles embargados, si hubiere peligro de pérdida o desvalorización o si los
gastos de depósito no guardan relación con su valor.
La variación más radical es la revocación, que puede suceder en tres casos: a) la
revocabilidad automática a que están sujetas al actualizarse la providencia principal que
obvia los motivos por los que les dio origen, sea porque interviene definitivamente lo
mediado provisoriamente por ella (vgr. interdicción provisional); o bien, porque al
desestimar la pretensión del actor declara la innecesidad de asegurar un derecho
inexistente; b) cuando permitiendo la ley dirimir previamente las causas, existencia y
efectos de la providencia en sede cautelar, independientemente de la justicia intrínseca
del derecho reclamado en la principal, resulta adecuado revocarla; esto sucede en el
procedimiento de medidas preventivas típicas, donde el legislador ha establecido una
fase plenaria posterior a la ejecución que culmina con la confirmación o información del
derecho primitivo que la acordó, independientemente de lo que decida en lo futuro la
sentencia definitiva del juicio principal; c) al ser revocada por el juez que admite la
medida contracautela (art. 589 CPC).
3.4. Urgencia
La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La
necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en protección de una situación
de hecho, es próbidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, “representan una
conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la
celeridad y la de ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien
pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando
que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se
resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso
ordinario”. La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el
retardo de la administración de justicia, originado (ese retardo) en la inobjetable
ecuanimidad que deben cumplir los trámites procesales, hasta la satisfacción de la
52
pretensión de la parte.
El daño que se persigue evitar en la cautela preventiva definitiva, por ejemplo,
puede adoptar diferentes formas y halla su origen en la misma parte demandada, en
tanto que el daño en las providencias cautelares (provisionales), se concreta siempre en
el retardo de la satisfacción definitiva del derecho sustancial. No obstante, el peligro
existente para la parte solicitante de la medida, puede tener origen en ella misma o en
el sujeto pasivo.
Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la
simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad
en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en
sede principal, antes de proceder a la ejecución.
Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del
solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente, a la manera de un centinela que,
cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es correspondido su
“santo y seña”, dispara primero y averigua después.
Otra manifestación es, en cambio, la precaución que se toma para evitar
obstáculos que retarden la ejecución; el concepto precaución aquí debe ser entendido
como el modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo
los trámites. Esta forma de evitar retardos y trabas que hacen nugatorios sus efectos,
consisten a mi modo de ver los mismos medios de precaución que contempla el
procedimiento penal sumario hasta la detención efectiva del indiciado, sea, en la
celeridad y secreto. Sin embargo, en el procedimiento de nuestras medidas preventivas
sólo existe una celeridad, que se ha logrado perfectamente mediante la suspensión
provisional del principio bilateralidad de la audiencia.
Creemos que no es necesario consagrar en las medidas preventivas ambos
factores de celeridad y reserva, porque uno de ambos es suficiente para lograr la
precaución deseada, y así lo tiene establecido el legislador al consagrar la celeridad en
las formas de la tramitación para obtener el decreto y ejecutar la providencia.
No debe entenderse que la característica de urgencia de las providencias
cautelares debe erigirse en requisito de procedibilidad de las mismas. Aun cuando la ley
53
exige de un modo directo o indirecto, la prueba del peligro de insolvencia en el caso de
las medidas preventivas (Arts. 585 CPC y 1099 C.C.), en modo alguno se puede inferir
que sea la intención de la ley exigir la prueba de la celeridad por parte del solicitante.
Esto se debe a que la urgencia constituye, la causa motiva, un elemento constante, en
el concepto de medida cautelar.
3.5. De derecho estricto
Las normas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, por
cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, las garantías
personales (individuales, sociales, económicas y políticas) que prevé la Constitución
Nacional, teniendo sólo como fundamento un juicio conjetural basado en presunciones
de hombre. Si bien el principio in dubio pro reo y de plenitud de la prueba para la
estimación de la demanda (art. 254 CPC) es justificado en el juicio definitivo de cosa
juzgada, no ocurre así en el que tiene carácter provisional revocable. Pero,
precisamente, la insuficiencia de la prueba y la falta del contradictorio en el
conocimiento sumario inicial de la jurisdicción preventiva, deben atemperar la actuación
judicial sin desmedrar la eficacia de la administración de justicia.
4.
Clasificación
En el tema de la clasificación son diversos los autores que se pueden citar, y que
estudian desde diversos puntos de vistas las distintas formas de clasificar las Medidas
Cautelares.
Aunque podríamos estudiar las clasificaciones de los maestros del Derecho
Procesal como Goldschmidt, Couture o Alsina, a los fines que interesan a la presente
investigación, sólo traeremos al estudio la clasificación entre Medidas Cautelares
Típicas y Atípicas:
4.1. Medidas Cautelares Típicas
Las Medidas Cautelares Típicas pueden ser definidas como aquellas medidas
cautelares que se encuentran expresamente previstas en la ley, y sólo son procedentes
en aquellos procedimientos previamente precisados por el legislador.
54
En este respecto el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede
decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) Embargo de bienes muebles; 2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el
Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la
efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo
Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y
con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal
podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando
hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones
graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para
evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de
determinados actos, y adoptar las providencias que tenga por objeto hacer
cesar la continuidad de la lesión”.
4.2. Medidas Cautelares Innominadas
Hoy en día la doctrina procesal civil ha reconocido la necesidad de un poder
cautelar general o potestad cautelar genérica, en virtud del cual “(…) el juez pueda
siempre, cuando se manifieste la posibilidad de un daño derivado del retardo de una
providencia principal, proveer en vía preventiva a eliminar el peligro en la forma y con
los medios que considere oportunos y apropiados al caso” mediante la posibilidad “(…)
de adoptar medidas cautelares innominadas apriorísticamente, por específicamente
adecuadas a una situación, a una persona u objeto y a un resultado concretos.”
En concepto del autor Carlos Urdaneta Sandoval, el poder general de cautela del
juez es aquella potestad instrumental-discrecional, ínsita al poder jurisdiccional del
juzgado, salvo limitaciones legales expresas, por virtud de la cual tiene la posibilidad de
dictar, dentro de un proceso determinado, medidas o providencias cautelares atípicas.
Según el mencionado autor, las medidas o providencias cautelares atípicas son
aquellas disposiciones judiciales caracterizadas porque se basan en un criterio
discrecional en virtud del cual es valorada su oportunidad y urgencia, y porque, como
corolario, no se adecuan necesariamente a un tipo legal sino a las necesidades de una
situación, persona u objeto y a un resultado concreto, teniendo por finalidad tutelar en
sede cautelar, bien el probable derecho de una parte ante fundado temor de que se le
55
pueda causar, en forma presunta o cierta, una lesión grave o de difícil reparación, o
bien el aseguramiento provisorio de los efectos de la decisión sobre el fondo para que
no se haga ilusoria.
El Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su libro “El Poder Cautelar y las Medidas Innominadas
en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, con respecto a las llamadas Medidas
Cautelares Innominadas las define como aquellas medidas preventivas de carácter
cautelar, cuyo contenido no se encuentra establecido en la ley, producto del poder
cautelar general del juez, quien -a solicitud de parte- puede decretar y ejecutar siempre
que las considere necesarias (adecuación) para evitar una lesión inminente, actual y
concreta, o para evitar su continuación, todo ello con la finalidad no sólo de evitar el
daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la
otra durante la tramitación de un proceso (pertinencia).
Puede
señalarse
extrapatrimoniales,
que
mientras
este
que
tipo
las
de
medidas
medidas
son
preferentemente
típicas
son
preferentemente
patrimoniales; es decir, las medidas innominadas no están destinadas a recaer sobre
bienes que aseguren obligaciones de dar sino preferentemente sobre obligaciones de
hacer, las cuales pueden tener o no efectos patrimoniales o valorables en dinero. El
código procesal, en este sentido, ha establecido que las medidas innominadas están
destinadas a autorizar o prohibir la conducta de una de las partes causantes de manera
potencial e inminente de un daño en los derechos de la otra, y la medida del juez estará
destinada a evitar esa conducta o autorizar una conducta diferente, pero en modo
alguno puede haber desposesión de bienes o traslado de propiedad, pues no es esa la
función de estas medidas.
5.
Requisitos
5.1. “Pendente Lite”
El primer requisito que establece la ley para decretar las medidas preventivas es
la existencia de un juicio, en el cual la medida va a surtir sus efectos. “Se dictan con
ocasión de un juicio, es decir, que para que proceda una medida preventiva es
necesario la iniciación de un juicio mediante la presentación del libelo de demanda. Esto
lo dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil al establecer que las
56
medidas preventivas podrán solicitarse “en cualquier estado y grado de la causa”.
Es necesario afirmar que un embargo como medida preventiva deriva de una
demanda ya instaurada y vigente según la citada disposición, pues no se concibe
medida preventiva alguna sin el presupuesto del impulso procesal incoado en estrados”
(CSJ 20-03-86). La razón legal de este requisito estriba en la relación de
instrumentalidad que hay entre la medida preventiva y la causa principal, en virtud de la
cual, la medida no constituye un fin en sí misma; está al servicio de la providencia que
emana del juicio principal, y en consecuencia éste debe haber sido incoado, por regla
general, para que la medida cumpla su finalidad asegurativa de la sentencia
subsecuente.
Salvo escasas excepciones que establece la ley taxativamente, entre ellas, la Ley
de Propiedad Intelectual y el Código Orgánico Tributario, por nombrar algunas, el
requisito del juicio pendiente es un requisito sine qua non para que la medida preventiva
pueda ser decretada, pero además de este requisito existen otros que variaran
dependiendo de la vía que escoja el solicitante para el decreto de la medida, estos son:
la vía de causalidad y la vía de caucionamiento.
5.2. Vía de Causalidad
Por la vía de causalidad el peticionario de una medida preventiva debe probar
respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su
demanda, sobre las razones por la que intenta la acción, y otra versará sobre las
razones por las que embarga, vale decir, sobre el peligro de que por falta de una
oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa.
5.2.1. “Fomus Boni Iuris”
La apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien lo solicita (“fomus
bonis iuris”) que no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho
pretendido, sino sólo su verosimilitud; aún más, el juicio de verdad en esta materia se
encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que
atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su
virtualidad.
57
El fomus boni iuris, o presunción grave del derecho que se reclama, tiene su
fundamento en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la
sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias
limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta conveniente un
juicio que previamente haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a
cumplir su función, instrumentalizada, de garantizar el resultado práctico de la ejecución
forzosa, la cual, a su vez, depende de la estimación de la demanda.
5.2.2. “Periculum In Mora”
El “periculum in mora” o Peligro en la demora, exige la probabilidad de que la
tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el
proceso principal no pueda en los hechos realizarse, es decir que, a raíz del transcurso
del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes.
El Peligro en el retardo exige la presunción de existencia de las circunstancias de
hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el
daño inherente a la no satisfacción del mismo.
5.3. Vía de Caucionamiento
A la par de la vía de causalidad, las medidas cautelares pueden solicitarse
mediante la vía de caucionamiento, cuando en defecto de un medio de prueba que
constituya una presunción grave del derecho que se reclama y de que evidencie la
existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la parte
interesada en obtener el decreto de la medida de embargo sobre bienes muebles y la
prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, ofrece y constituye una caución o
garantía suficiente para responder a la parte contra quien se dirija la medida de los
daños y perjuicios que esta pudiera ocasionar, ya que así lo establece el artículo 590
del Código de Procedimiento Civil.
Estudiaremos de seguidas cuales aspectos de las medidas cautelares del
proceso civil ordinario son o pueden ser aplicables a los procedimientos llevados para la
protección de los derechos del Niño y del Adolescente.
58
CAPÍTULO IV
REGÍMEN CAUTELAR PARA RESGUARDAR DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES
La dilación de los procesos puede originar que, cuando se dicte la sentencia,
ésta carezca de sentido, con lo cual la tutela jurisdiccional no sería efectiva por cuanto
la pretensión resultaría difícil o imposible de satisfacer. De allí la necesidad de
establecer las medidas cautelares como instrumentos para garantizar el eficaz
cumplimiento de la futura resolución que recaiga en el proceso. Al tratarse de derechos
humanos la tutela del Estado debe asegurarse con mayor celeridad y eficacia, aún más
al tratarse de Niños, Niñas y Adolescentes.
Desde la óptica de los derechos fundamentales tutelados mediante una
pretensión, y siendo que el objeto fundamental de las medidas cautelares es garantizar
la efectividad práctica de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, se puede decir
que no son un fin en sí mismas sino, un instrumento al servicio del proceso principal,
para asegurar las resultas de tal proceso y avalar de esta manera el eficaz
funcionamiento de la justicia, como bien dice el Dr. Juan Montero Aroca, son un
instrumento del instrumento, que hace necesario estudiar no sólo cuales son las
medidas cautelares que establece la ley a tales efectos, sino que es imperioso analizar
los requisitos para su procedencia.
Estudiadas como han sido las medidas cautelares en materia civil, pasaremos a
delimitar de seguidas las providencias que en sede cautelar puede dictar el juez en
materia de protección del Niño y del Adolescente, desde el punto de vista de los
derechos fundamentales vulnerados en cada caso, considerando para ello, las normas
aplicables y los requisitos de procedencia exigibles.
1.
Derechos protegidos en los casos de Obligación Alimentaria
Como ya hemos visto, en nuestra legislación venezolana se encuentran tipificadas
una serie de medidas cautelares, a las que conocemos como medidas nominadas,
59
tienen establecido un procedimiento, una denominación específica, y son: el Embargo,
el Secuestro y la Prohibición de Enajenar y Gravar. A través del embargo se afecta un
bien determinado propiedad del ejecutado, para garantizar o salvaguardar la ejecución
de la sentencia.
Es necesario, sin embargo, iniciar el estudio del presente punto, señalando los
derechos humanos vulnerados en los procesos de Reclamación Alimentaria, aclarando
que el alcance o contenido de la obligación alimentaria, no se restringe a la prestación
de alimentos, y expresamente lo consagra el artículo 365 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño, Niña y Adolescente cuando dispone “La obligación alimentaria
comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura,
asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño y
el adolescente”. Esto se traduce en que los derechos vulnerados son los siguientes:
Artículo 15: Derecho a la Vida. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a la vida. El Estado debe garantizar este derecho mediante políticas
públicas dirigidas a asegurar la sobrevivencia y el desarrollo integral de
todos los niños y adolescentes.
Artículo 30: Derecho a un Nivel de Vida Adecuado. Todos los niños, niñas
y adolescentes tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su
desarrollo integral. Este derecho comprende, entre otros, el disfrute de:
a) Alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga
las normas de la dietética, la higiene y la salud;
b) Vestido apropiado al clima y que proteja la salud; Vivienda digna, segura,
higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales.
Parágrafo Primero:
Los padres, representantes o responsables tienen la obligación principal de
garantizar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, el disfrute
pleno y efectivo de este derecho. El Estado, a través de políticas públicas,
debe asegurar condiciones que permitan a los padres cumplir con esta
responsabilidad, inclusive mediante asistencia material y programas de
apoyo directo a los niños, niñas, adolescentes y sus familias.
Parágrafo Segundo:
Las políticas del Estado dirigidas a crear las condiciones necesarias para
lograr el disfrute del derecho a un nivel de vida adecuado, deben atender al
contenido y límites del mismo, establecidos expresamente en esta
disposición.
Parágrafo Tercero:
Los niños, niñas y adolescentes que se encuentren disfrutando de este
derecho no podrán ser privados de él, ilegal o arbitrariamente.
60
Artículo 41: Derecho a la Salud y a Servicios de Salud. Todos los niños,
niñas y adolescentes tienen derecho a disfrutar del nivel más alto posible de
salud física y mental. Asimismo, tienen derecho a servicios de salud, de
carácter gratuito y de la más alta calidad, especialmente para la prevención,
tratamiento y rehabilitación de las afecciones a su salud.
Parágrafo Primero:
El Estado debe garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes acceso
universal e igualitario a planes, programas y servicios de prevención,
promoción, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud. Asimismo,
debe asegurarles posibilidades de acceso a servicios médicos y
odontológicos periódicos, gratuitos y de la más alta calidad.
Parágrafo Segundo:
El Estado debe asegurar a los niños, niñas y adolescentes que carezcan de
medios económicos el suministro gratuito y oportuno de medicinas, prótesis
y otros recursos necesarios para su tratamiento médico o rehabilitación.
Artículo 42: Responsabilidad de los Padres, Representantes o
Responsables en Materia de Salud. Los padres, representantes o
responsables son los garantes inmediatos de la salud de los niños, niñas y
adolescentes que se encuentren bajo su patria potestad, representación o
responsabilidad. En consecuencia, están obligados a cumplir las
instrucciones y controles médicos que se prescriban con el fin de velar por la
salud de los niños y adolescentes.
Artículo 53: Derecho a la Educación. Todos los niños, niñas y adolescentes
tienen derecho a la educación. Asimismo, tienen derecho a ser inscritos y
recibir educación en una escuela, plantel o instituto oficial, de carácter
gratuito y cercano a su residencia.
Parágrafo Primero:
El Estado debe crear y sostener escuelas, planteles e institutos oficiales de
educación, de carácter gratuito, que cuenten con los espacios físicos,
instalaciones y recursos pedagógicos para brindar una educación integral de
la más alta calidad. En consecuencia, debe garantizar un presupuesto
suficiente para tal fin.
Parágrafo Segundo:
La educación impartida en las escuelas, planteles e institutos oficiales será
gratuita en todos los ciclos, niveles y modalidades, de conformidad con lo
establecido en el ordenamiento jurídico.
Artículo 54: Obligación de los Padres, Representantes o Responsables
en Materia de Educación. Los padres, representantes o responsables
tienen la obligación inmediata de garantizar la educación de los niños, niñas
y adolescentes. En consecuencia, deben inscribirlos oportunamente en una
escuela, plantel o instituto de educación, de conformidad con la Ley, así
como exigirles su asistencia regular a clases y participar activamente en su
proceso educativo.
61
Artículo 63: Derecho al Descanso, Recreación, Esparcimiento, Deporte y
Juego. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al descanso,
recreación, esparcimiento, deporte y juego.
Parágrafo Primero:
El ejercicio de los derechos consagrados en esta disposición debe estar
dirigido al garantizar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes
y, a fortalecer los valores de solidaridad, tolerancia, identidad cultural y,
conservación del ambiente. El Estado debe garantizar campañas
permanentes dirigidas a disuadir la utilización de juguetes y de juegos
bélicos o violentos.
Parágrafo Segundo:
El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar
programas de recreación, esparcimiento, y juegos deportivos dirigidos a
todos los niños, niñas y adolescentes, debiendo asegurar programas
dirigidos específicamente a los niños, niñas y adolescentes con necesidades
especiales. Estos programas deben satisfacer las diferentes necesidades e
intereses de los niños, niñas y adolescentes, y fomentar, especialmente, los
juguetes y juegos tradicionales vinculados con la cultura nacional, así como
otros que sean creativos o pedagógicos.
En este sentido se ha pronunciado nuestro máximo tribunal en la citada sentencia
de fecha 9 de octubre de 2002, al establecer:
“De tal manera que, disfrutar de una vivienda digna, segura, higiénica y
salubre, conjuntamente con otros factores, como son la alimentación nutritiva
y adecuada, vestido apropiado al clima, con acceso a los servicios públicos
esenciales constituyen atributos del derecho de los niños y adolescentes a un
nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, de acuerdo a la
norma contenida en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente: cuyo disfrute pleno y efectivo debe ser garantizado
por los padres, representantes o responsables, dentro de sus posibilidades y
medios económicos, así como su satisfacción debe ser asegurada por el
Estado.”
En materia de violación de derechos de los niños y adolescentes, las medidas
típicas, no son de gran utilidad para el restablecimiento de los derechos infringidos, al
no tratarse de derechos patrimoniales, puesto que los derechos derivados de la
alimentación del niño, niña y adolescente deben ser de restitución inmediata, y no se
lograría nada salvaguardando el patrimonio del obligado alimentario hasta sentencia
definitiva, si el incumplimiento de tal obligación subsiste mediante el transcurso del
proceso.
En materia de Reclamación Alimentaria, el artículo 381 de la mencionada ley
62
orgánica establece la potestad para el Juez de acordar “…cualquier medida cautelar
destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria”.
Y el artículo 521 de la misma ley, establece las medidas cautelares que el Juez, a
fin de asegurar dicha prestación, puede decretar:
a) ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones,
rentas, intereses o dividendos del demandado, que retenga la cantidad
fijada y la entregue a la persona que se indique;
b) dictar las medidas cautelares que considere convenientes sobre el
patrimonio del obligado, someterlo a administración especial y fiscalizar el
cumplimiento de tales medidas;
c) adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente
arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, por una suma equivalente a
treinta y seis mensualidades adelantadas o más, a criterio del juez.
También puede dictar las medidas ejecutivas aprobadas para garantizar el
pago de las cantidades adeudadas para la fecha de la decisión.
El legislador ha establecido una serie de providencias que se pueden ordenar, a
fin de garantizar la prestación alimentaria antes de llegar a la conclusión del juicio, entre
estas la retención de una parte del salario del obligado para que puedan ser entregadas
directamente al reclamante, y satisfacer de forma inmediata y antes de fijar el monto
definitivo, las necesidades básicas del niño, niña o adolescente.
Es oportuno señalar, que mucha confusión existe sobre la figura bajo la cual se
realiza esta retención, puesto que para la gran mayoría de los autores y de los
abogados litigantes, la medida que afecta en estos casos el salario del ejecutado es el
“embargo”; no obstante, consideramos que las características bajo las cuales se
ejecuta una medida de retención del salario, no coinciden con las que conlleva una
medida cautelar de embargo.
A tales efectos, es necesario aclarar que la medida de embargo es aquella en
virtud de la cual se sustrae cualquier bien mueble del ejecutado, con el objeto de
63
suspender provisionalmente los atributos de su derecho de propiedad (ius abutendi,
fruendi et utendi) y tenerlos para garantizar las resultas del juicio, y sirve para facilitar el
resultado práctico de una futura ejecución forzosa, impidiendo la dispersión de los
bienes que pueden ser objeto de la misma, es decir, que un embargo concluye con la
entrega material de la cosa al ejecutado si la demanda es declarada sin lugar, o siendo
declarada con lugar, cuando es cumplida voluntariamente, caso contrario terminará en
un remate donde se ejecute forzosamente la sentencia.
Por otro lado, la orden de retención del salario a la que se refiere el citado artículo,
no termina nunca con la entrega material al ejecutado o con un remate, ya que en este
caso, las cantidades retenidas pasan directamente a manos del solicitante, pues se va
ejecutando sucesivamente a medida que se hace cada retención y con esto se
satisface de forma inmediata las necesidades alimentarias del niño, niña o adolescente
(objeto de la pretensión principal); y cuando se trata de retención de Prestaciones
Sociales por despido, jubilación, muerte o retiro voluntario del ejecutado, dichas
cantidades pasan a disposición del Tribunal, para asegurar el cumplimiento de las
pensiones futuras.
Aunado a esto, el artículo es claro al diferenciar la orden de retención del salario
de cualquier otra medida cautelar, pues en su literal a) establece la orden, al deudor de
salarios del demandado, de retener una parte de ese salario, para ser entregada
directamente al reclamante; y en el literal c) dispone además que pueda ser decretada
cualquier medida cautelar típica o nominada – entre éstas el embargo – que en esos
casos se ejecutaría no sobre el salario y demás conceptos laborales del ejecutado, sino
sobre bienes muebles de su propiedad, casos en los cuales no darán satisfacción
inmediata a la necesidad alimentaria, sino que tendrán su normal desenvolvimiento
según lo previsto en las normas que lo regulan del Código de Procedimiento Civil.
El embargo preventivo solamente afecta los bienes muebles propiedad del
demandado; sin embargo no todos los bienes muebles propiedad del ejecutado son
embargables, el artículo 1929 del Código Civil menciona, entre otros, el sueldo como
uno de esos bienes inembargables.
En este respecto, el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela otorga una protección constitucional al salario, al establecer expresamente el
64
carácter de inembargable, cuando dispone que: “Todo trabajador o trabajadora tiene
derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su
familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el
pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder
a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es
inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo
la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley...”
Asimismo, expresamente establece la única excepción a la regla general de
inembargabilidad, cuando se trate de obligación alimentaria, y es sustentada además a
través del artículo 76 ejusdem, que establece en su primer aparte que: “El padre y la
madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y
asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquella no
puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas
para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.
El artículo 78 del texto constitucional también ratifica esta excepción al establecer
el principio de prioridad absoluta e interés superior del niño, desarrollados a su vez en
los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Asimismo, lo ha expresado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional,
mediante sentencia de fecha 9 de octubre de 2002, con ponencia del magistrado
Antonio J. García García, cuando se demandó la violación del precitado artículo 91 de
la Constitución Nacional, al dejar sentado que:
“…es procedente desde el enfoque constitucional, el embargo del ingreso por
obligación alimentaria, en consecuencia no ha sido vulnerado el artículo 91
invocado, de allí que, si el padre se había comprometido a tal obligación,
debe entenderse a la misma como una obligación específica y detallada que
había asumido para cumplir con aquél deber y, por tanto, el régimen jurídico
aplicable es el que corresponde a la obligación de alimento y, por ende,
también las reglas relativas a los privilegios para su ejecución.
Aunque la cuestión acerca de la obligación contraída fue objeto de debate y
se encuentra decidida, importaba el análisis efectuado, en tanto se denunció
la violación del artículo 91 de la Constitución y se hacía necesario establecer
una relación entre naturaleza de la obligación y su ejecución, de allí que,
tampoco proceda la tutela solicitada por la supuesta transgresión al principio
de inembargabilidad del salario alegada. Pues, por el contrario, la obligación
65
alimentaria constituye, precisamente, una excepción a esta prohibición.”
De igual forma, al reconocer el principio del Interés Superior del Niño como de
obligatorio cumplimiento, estableció el Supremo Tribunal en la mencionada sentencia:
“Pretende esta Sala con lo expuesto, además, dejar establecido que los
compromisos asumidos por los padres en relación a la obligación alimentaria
deben ser de estricto cumplimiento y de interpretación favorable al interés
superior del niño, cuyo respeto y vigencia el Estado debe asumir, a través de
sus órganos, sin que puedan los padres adquirir tales compromisos, como
una manera para obtener fines distintos a los de su obligación como padres y
pretender luego escurrirse del deber de alimento contraído, invocando para
ello argumentos e interpretaciones que evidencian su intención de evadir su
responsabilidad.”
La inembargabilidad del salario que ha sido establecida en los preceptos
legislativos arriba citados y que contemplan los artículos 162 y 163 de la Ley Orgánica
del Trabajo, otorgan una protección especial al sueldo, salario o ingreso que obtiene un
trabajador, y quiere garantizar con ello la subsistencia vital y personal del individuo
como persona y obviamente que también la de su familia como célula primaria y
absoluta en la sociedad actual, no ha sido consagrado para que los derechos y
prerrogativas de terceros sean burlados, sino para que no se afecte lo que se considera
necesario para la existencia vital de la persona y su familia, sin embargo, existe una
excepción y es cuando se trate de alimentos, ya que, al producirse una dicotomía entre
él y su familia, convirtiéndose uno en acreedor alimentario y otro en deudor alimentario;
los acreedores alimentarios requieren frente al deudor acciones compulsivas para que
con aquel sueldo o salario responda de su obligación alimentaria.
La pensión de alimentos es una obligación natural, no emana de una relación
escrita, sino que deviene de su propia condición de integrante de una célula familiar, no
tiene término de duración, existe mientras exista la necesidad alimentaria, y cesa en el
momento cuando el acreedor alimentario cumple la mayoría de edad, sin embargo la
nueva Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ha establecido
que esa obligación pueda extenderse hasta los veinticinco años, cuando el beneficiario
padezca deficiencias físicas o mentales que lo incapaciten para proveer su propio
sustento, o cuando se encuentre cursando estudios que, por su naturaleza, le impidan
realizar trabajos remunerados.
66
Ahora bien, la obligación alimentaria tampoco ha sido consagrada como un castigo
o pena para el padre que en algunos casos abandona a su familia sin proveerles
siquiera las necesidades primordiales, sino, como una manera de coaccionarlo para que
cumpla con su compromiso; se ha dado mucho en la práctica forense que los
porcentajes sobre los cuales se dicta medida de embargo sobre el salario del deudor
alimentario (como medida que permite satisfacer provisionalmente la pretensión),
representan porciones que no permitirían a este satisfacer sus necesidades de una
manera digna como ser humano que es; por lo tanto se hace imperioso que se
establezca tomando en cuenta el debido equilibrio de proporcionalidad con la necesidad
y el monto del sueldo o salario, respetando también los derechos naturales que por el
solo hecho de ser persona le corresponden, sin desmejorar su condición humana.
La Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente se ha encargado
además de desarrollar la excepción comentada, estableciendo entre las medidas
cautelares que se pueden decretar en los juicios por reclamación alimentaria, en su
artículo 521 literal a) la orden al deudor de los salarios del demandado, de retener la
cantidad fijada y la entrega a la persona que se indique. Creemos oportuno aclarar que,
el concepto de Salario según la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 133 consiste
en “…la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método
de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por
la prestación de un servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas,
gratificaciones, participación en los beneficios y utilidades, sobresueldos, bono
vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno,
alimentación y vivienda”.
Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha
ratificado en repetidas oportunidades, entre ellas, en sentencia de fecha 10 de Mayo de
2.000, este concepto de salario, sosteniendo que significa la remuneración o ganancia,
sea cual fuere su denominación o método de cálculo siempre que pueda evaluarse en
efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional y debida por un empleador a un
trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este
último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba
prestar.
Realmente el concepto y extensión del salario es amplio y abarca cualquier otra
67
cantidad en dinero o especie, que la costumbre o la convención hagan practicable, a
cambio de la labor ordinaria del trabajador. Y ampliando más el concepto, si cabe,
algunos tratadistas acogen la noción doctrinaria acerca del concepto de salario,
considerando que se entiende como la remuneración del trabajo, comprendiendo así el
dinero, como otras prestaciones de objetos útiles, alimentación, vivienda, cesta ticket,
subsidio por útiles escolares, etcétera, que el patrono otorgue al trabajador. De allí el
concepto de la disposición contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo:
“....cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba por causa de su labor...”
En sentencia de fecha 17 de mayo de 2002, se ratifica el criterio anterior, es decir,
el de considerar como parte integrante del salario cualquier otro ingreso, provecho o
ventaja que perciba el trabajador de manera periódica, pero añadiendo otro requisito,
que se encuentra vinculado de manera inobjetable con el concepto básico de salario, el
cual es, que ese otro ingreso, provecho o ventaja, además de percibirse en forma
periódica, debe efectivamente, ingresar al patrimonio del trabajador y, por lo tanto,
brindarle otra ventaja económica que incremente su patrimonio.
Por otra parte, y como lo estudiamos en páginas anteriores, en materia de
Derecho Procesal Civil, para decretar una medida cautelar es necesario que concurran
una serie de requisitos que la fundamenten como ya lo hemos visto: según el Art. 585
del CPC. El periculum in mora o retardo en la mora y el fumus bonis iuris o apariencia
del buen derecho.
Pero, poco específicas resultan las normas relativas a las medidas cautelares que
puedan ser decretadas en procedimientos por reclamación alimentaria en la Ley
Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente sobre los extremos o
requisitos legales que deben probarse para que proceda dicho decreto, a tales efectos
el artículo 512 de la referida Ley, se limita a otorgar la potestad al Juez, una vez
admitida la demanda, de disponer las medidas provisionales que juzgue más
convenientes al interés superior del niño o adolescente, “…previa apreciación de la
gravedad y urgencia de la situación”, ampliando de esta manera, a nuestro modo de
ver, las potestades al Juez no sólo para valorar en cada caso la procedencia o no de
tales medidas, sino también para determinar cual es la más conveniente o la que más
se ajusta a las necesidades del caso concreto; lo que puede hacer concluir incluso que
68
no es necesario la solicitud de parte, para que el Juez apreciando la gravedad del
asunto, decrete alguna medida cautelar aun de oficio.
El artículo 381 de la LOPNA, tampoco establece ninguna precisión acerca de los
requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, sólo refiere a que “…cuando
exista riesgo manifiesto…” de que el obligado deje de pagar las cantidades que por
obligación alimentaria adeuda, el Juez puede acordar cualquier medida cautelar, entre
estas el embargo o retención del sueldo, a los fines de asegurar el cumplimiento de
esta obligación, que según el artículo 379 eiusdem, posee carácter de crédito
privilegiado, gozando incluso de preferencia sobre los demás créditos privilegiados. No
obstante, la misma ley establece que se considerará probado tal riesgo manifiesto,
cuando habiendo sido establecida judicialmente el cumplimiento de la obligación
alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas
consecutivas.
Sin embargo, el artículo 451 de la mencionada Ley Orgánica, establece la
supletoriedad de las normas del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en
cuanto no se opongan a las allí previstas, que aunque se contrae al Procedimiento
Contencioso en asuntos patrimoniales y de familia, debe ser aplicable también de forma
supletoria para los procedimientos de reclamaciones alimentarias. A tales efectos, al no
existir regulación expresa sobre los requisitos de procedencia de las medidas
cautelares, debemos remitirnos al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil
venezolano que establece los extremos a llenarse para que proceda el decreto de una
medida cautelar, a saber, presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) y periculum
in mora, incluyendo obviamente la existencia de un juicio en el cual la medida va a surtir
sus efectos.
Esta supletoriedad referente a los requisitos de procedencia para el decreto de
medidas cautelares, ha sido establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, en
sentencia de fecha 19 de septiembre de 2001, Sala de Casación Social, en la cual,
ratificando sentencia del 17 de abril de 2001, Sala Político Administrativa, dejó sentado
que aun cuando las normas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente (en el caso específico, artículo 466) establecen los requisitos que deben
considerarse para decretarlas,
“…no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae
69
el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de
que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y
la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), ya que
es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con
sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la
providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos, medios de
prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo
manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que
se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante,
conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º, ejusdem.”
Y agrega:
“…considerar acertada la tesis de la Corte Superior de Apelaciones, de no
aplicar subsidiariamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil
en los asuntos cautelares cuando la pretensión sea de naturaleza
patrimonial, contraviene la disposición del artículo 451 de la Ley Orgánica
para la Protección, que establece su aplicación subsidiaria en cuanto no se
opongan a las normas de la ley especial, puesto que en el caso subjudice, no
existe en forma alguna contradicción entre los preceptos contenidos en las
referidas leyes, sino por el contrario las condiciones para la procedencia de
las medidas se complementan con lo tradicionalmente previsto en el proceso
ordinario e igualmente contraría los criterios establecidos en la doctrina patria
y extranjera, en la jurisprudencia y en la propia legislación, el sostener que
los jueces pueden actuar con tal discrecionalidad en materia cautelar, más en
asuntos patrimoniales cuando no debe la Sala dejar de considerar que sus
efectos pueden vulnerar los derechos de los niños y de los adolescentes,
quienes como sujetos plenos de derechos, bien pueden encontrarse en la
condición de demandados y verse así afectados por la declaratoria de una
medida cautelar, sino se observaran los referidos criterios de procedibilidad,
resultando contradictoria tal situación con el carácter tuitivo ínsito en la ley y
con los principios de derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela
judicial efectiva del que gozan las partes en un juicio.”
Ahora bien, siendo estas disposiciones aplicables en los casos de embargo del
sueldo, cuando se trate de juicio de divorcio, donde se sigue el procedimiento
contencioso establecido en el artículo 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente, tendríamos que entrar a distinguir si son
aplicables o no a los juicios de Reclamación Alimentaria, que son aquellos donde la
medida objeto de nuestro estudio, es la más idónea y común.
1. Pendente lite. La naturaleza accesoria de las medidas cautelares lleva inmerso
este requisito, que no es más que la existencia de un juicio en el cual la medida cautelar
va a surtir sus efectos. Sin embargo, en los últimos tiempos, han sido establecidas en la
70
legislación extranjera, y más recientemente en la venezolana, algunas excepciones
expresas a este requisito, las llamadas Medidas Autosatisfactivas que “…procuran
solucionar coyunturas urgentes (es decir, que hay peligro en la demora), de modo
autónomo, no cautelar, y que se agota en sí mismo (vale decir que su subsistencia no
reclama la posterior promoción de otra acción)”1, el que solicita tal medida obtiene
inmediatamente la satisfacción de su pretensión sin depender de actividades
posteriores.
También existen las Medidas Anticipativas o Anticipatorias que a diferencia de las
autosatisfactivas si están dentro del marco de la tutela cautelar en el sentido que
“…cuando la tutela cautelar opera adelantando total o parcialmente efectos de la futura
sentencia del proceso principal lo hace por ser éste el único modo de cumplir la función
encomendada de asegurar la efectividad de sus resultados de ahí que la
instrumentalidad, carácter fundamental de las medidas cautelares deba estar también
presente con relación a medidas de contenido anticipatorio.”2
En Venezuela una de estas excepciones la constituye la establecida en la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. El artículo 467, dispone que,
dentro del proceso, las partes pueden pedir medidas cautelares en cualquier estado del
mismo. También pueden ser solicitadas en forma previa al proceso, con la condición de
plantear la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que las
decretó, siendo suspendidas, de no presentarse dicha demanda, pudiéndose obligar
incluso al pago de daños y perjuicios.
A nuestro modo de ver, si la disposición señalada está prevista dentro del
Procedimiento contencioso para asuntos patrimoniales y de familia, entre ellos, el
Divorcio Ordinario, y no así para el procedimiento especial de alimentos, la medida de
retención del sueldo de forma anticipativa, sólo pueden ser decretadas si la demanda a
presentar dentro del mes siguiente al decreto de aquella es por Divorcio Ordinario y
para asegurar las pensiones alimentarias a los niños y/o adolescentes habidos dentro
del matrimonio.
1
2
PEYRANO, Jorge. Informe sobre las medidas autosatisfactivas.
CALDERON, María Pía. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.
71
Ahora bien, si la demanda a plantear es por Reclamación Alimentaria, no es
procedente el decreto de tales medidas, sin el requisito del juicio pendiente, puesto que
la regla general es el pendente lite y esta modalidad es una excepción, y las
excepciones deben ser expresamente previstas en la ley, no pudiendo aplicar una
interpretación extensiva, pues la LOPNA, sólo estableció dicha excepción para los
procedimientos contenciosos en asuntos patrimoniales y de familia, por medio del cual
se sigue el juicio de Divorcio Ordinario, cuando se actúa en sede especial de niños y
adolescentes.
Asimismo, consideramos que el artículo 512 de la mencionada ley orgánica es
claro, y no deja lugar a interpretaciones extensivas cuando dispone que: “El juez, al
admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que
juzgue más convenientes al interés del niño o del adolescente…” En consecuencia,
sólo una vez admitida la solicitud que por reclamación alimentaria se haya intentado, es
que el juez puede decretar las medidas cautelares que a su juicio resulten
convenientes, lo que impide que puedan decretarse medidas preventivas sin juicio
pendiente en materia de reclamación alimentaria.
2. Fumus bonis iuris, o presunción grave del derecho que se reclama, no consiste
como lo ha reiterado la doctrina y la jurisprudencia venezolana, en la certeza del
derecho invocado, ni debe estar fundamentada en la convicción subjetiva de la parte
recurrente; sino que “…su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen
derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el
fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo
o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante;
correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el
escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se
reclama.” 3
Bajo esta concepción, y a la luz de los juicios por reclamación alimentaria, está
presunción grave del derecho reclamado, es fácilmente demostrable, pues basta con
consignar copia certificada de la partida de nacimiento del niño y/o adolescente, a favor
de quien se ha intentado la acción, para probar la filiación, en primer lugar, entre el niño
72
o adolescente y el demandante, y de consiguiente la legitimación activa del actor para
ejercer la acción, y en segundo lugar, entre el acreedor alimentario y el demandado, lo
cual demuestra que es deudor de la obligación alimentaria, para con ese niño o
adolescente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 de la Ley Orgánica
para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que establece que la obligación
alimentaria corresponde a la madre y al padre, aun cuando no ejerzan la guarda o
hayan sido privados de la patria potestad.
Por lo tanto, consideramos que la prueba de la presunción grave del derecho que
se reclama o fumus bonis iuris es necesaria para el decreto de cualquier medida
cautelar en materia de reclamación alimentaria, a través de la partida de nacimiento del
niño o adolescente, asimismo, cuando se trate de una de las personas a quienes es
extensible la obligación alimentaria cuando el padre o la madre hayan fallecido, no
tengan medios económicos o se encuentren imposibilitados para cumplir con la
obligación alimentaria, según el artículo 368 de la mencionada ley –guardador,
hermanos mayores, ascendientes por orden de proximidad, parientes colaterales hasta
el tercer grado– es necesaria también la prueba que acredite la presunción grave del
derecho reclamado, para decretar una medida cautelar a favor de un niño o
adolescente y así garantizar su derecho a la alimentación y a un nivel de vida
adecuado.
3. Periculum in mora o peligro en la mora. “En cuanto al periculum in mora, ha
sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se
limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por
violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la
tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes
a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.” 4
En los juicios de Reclamación Alimentaria el peligro en la mora o peligro de que la
ejecución del fallo quede ilusoria es un hecho objetivo que se verifica por la inminente
necesidad de alimentación del niño y/o adolescente (una necesidad presente y no
futura), quien no entiende y no le interesan los tramites y procedimientos legales que
deben cumplirse para llegar a la conclusión de un juicio que establezca judicialmente el
3
4
Sala de Casación Social - Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2001.
Sala de Casación Social - Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2001.
73
monto que por pensión alimentaria debe recibir, proporcionalmente a la capacidad
económica de su padre o madre, y en consideración a las demás cargas familiares que
tenga bajo su responsabilidad, y que al esperar que la tramitación del juicio llegue a
etapa de ejecución, sin haber recibido provisionalmente la prestación alimentaria, aún
en sede cautelar, podría causar un daño presente evidentemente irreparable.
En cuanto a la ejecución de las medidas en materia de reclamación alimentaria, la
Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece que deben
existir funcionarios ejecutores de medidas cautelares o definitivas, pero consideramos
que esto es un atraso en la naturaleza de las funciones de aquéllos porque según la
Ley Orgánica del Poder Judicial, los encargados de ejecutar las medidas cautelares,
deben ser jueces con competencia especial sólo para llevar a efecto la ejecución de
medidas, quienes disponen y resuelven en tal materia, ya que en la ejecución de una
medida se pueden presentar muchas incidencias que un simple funcionario no podría
resolver. Sin embargo en cuanto a la ejecución de las ordenes de retención de salario
sí es posible que un funcionario pueda llevarlo a cabo porque tales trámites son más
sencillos, se concreta tan solo con la entrega del oficio donde se ordena la retención del
salario dirigido a la empresa donde labora el obligado alimentario, evitándose los costos
y dilaciones indebidas del procedimiento que conlleva una comisión.
Una vez decretada y ejecutada la orden de retención del salario, y a pesar de que
como ya dijimos en Venezuela no operan las medidas autosatisfactivas, es común que
el reclamante al obtener dicha orden de retención del salario y demás conceptos que
pudiere devengar el obligado, en la mayoría de los casos, al existir una orden judicial
que es de obligatorio cumplimiento para las partes y para la empresa donde se ejecuta
la medida, éstas asumen tal decreto como una sentencia definitiva, y la solicitante sólo
actúa en el proceso cuando necesita retirar cantidades de dinero, solicitar se decrete la
retención de otro de los beneficios que pueda percibir la parte ejecutada, o requerir un
reajuste en la cantidad decretada; haciendo parecer que la causa se agota en la
obtención de dicho pronunciamiento y abandonan el impulso procesal de parte, sin
mostrar interés alguno en el normal desenvolvimiento y culminación del proceso con la
sentencia definitiva; siendo ésta una de las causas del hacinamiento de expedientes en
los Tribunales de Protección del Niño, Niña y Adolescente, inclusive en la inmensa
mayoría, sin cumplirse la citación de la parte demandada, que desde la ejecución de la
74
medida está en conocimiento de la existencia del juicio en su contra.
En lo que se refiere a los demandados, si de alguna manera están conformes con
los montos de las deducciones que se efectúan sobre su salario, o existe cualquier otra
razón, permanecen en actitud pasiva, a pesar de tener conocimiento del proceso
instaurado en su contra.
A nuestro modo de ver, el problema que se presenta en la práctica forense, viene
a ser la consecuencia de una de las características que tiene la orden de retención del
salario en el proceso de reclamación alimentaria, ya que viene a suplir un efecto de la
sentencia definitiva, debido a la necesidad y urgencia de que haya un medio efectivo y
rápido que resguarde la situación de hecho que se presenta en cada caso concreto,
siendo que su principal efecto es satisfactivo del derecho alimentario que asiste a los
niños y/o adolescentes; que al ver satisfechas sus necesidades primarias mediante esta
orden o decisión, a través de la condena provisional a prestaciones periódicas,
satisfacen provisionalmente el derecho subjetivo de fondo, o de la relación jurídico
material existente.
Debido a la característica de instrumentalidad que tienen las medidas cautelares,
en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas, estas ordenes de retención
del salario no pueden aspirar a convertirse en definitivas, es decir, que las podemos ver
como una ayuda o auxilio, como las define Calamandrei, a la providencia principal o la
sentencia de mérito, pero sin olvidar que su naturaleza es eminentemente cautelar, y
que lo que persigue es resguardar el derecho alimentario del niño, niña o adolescente
durante el transcurso del proceso que fije en definitiva el monto correspondiente por
concepto de pensión alimentaria.
En conclusión, ese efecto provisional que se consiguió con la medida cautelar de
la retención del sueldo o salario, a través de la condena provisional a prestaciones
periódicas debe ser sustituido por otro efecto de carácter permanente, que sería el
decretado en la sentencia definitiva.
Por otra parte, y para finalizar este punto, es necesario acotar, que el artículo 512
de la mencionada ley orgánica, establece la posibilidad de decretar como medida
cautelar la prohibición de salida del país del obligado alimentario, cuando el Juez
75
considere que es la medida más idónea a los fines de asegurar el cumplimiento de la
Obligación Alimentaria.
2.
Derechos protegidos en los juicios de Patria Potestad, Guarda y Visitas
En los procedimientos de Patria Potestad, y de Guarda y de Visitas, observamos
en los artículos de la LOPNA que se transcriben que los derechos vulnerados son los
siguientes:
Artículo 25: Derecho a Conocer a sus Padres y a ser Cuidados por Ellos.
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su
filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos,
salvo cuando sea contrario a su interés superior.
Artículo 26: Derecho a ser Criado en una Familia. Todos los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de
su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea
imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser
criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley.
Parágrafo Primero:
Los niños y adolescentes sólo podrán ser separados de la familia en los
casos en que sea estrictamente necesario para preservar su interés
superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la
Ley.
Parágrafo Segundo:
En cualquier caso, la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad,
que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Parágrafo Tercero:
El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar
programas y medidas de protección especiales para los niños, niñas y
adolescentes privados temporal o permanentemente de la familia.
Artículo 27: Derecho a Mantener Relaciones Personales y Contacto
Directo con los Padres. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales
y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre
éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
Artículo 32: Derecho a la Integridad Personal. Todos los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a la integridad personal. Este derecho
comprende la integridad física, psíquica y moral.
Parágrafo Primero:
Los niños y adolescentes no pueden ser sometidos a torturas, ni a otras
penas o tratos, crueles, inhumanos o degradantes,
Parágrafo Segundo:
76
El Estado, la familia y la sociedad deben proteger a todos los niños y
adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltratos, torturas,
abusos o negligencias que afecten su integridad personal. El Estado debe
garantizar programas gratuitos de asistencia y atención integral a los niños y
adolescentes que hayan sufrido lesiones a su integridad personal.
Cuando son estos los derechos violados, debemos discriminar el asunto de que se
trate. En los juicios de Privación de Patria Potestad, el legislador aunque no muy claro
al definir las medidas que el Juez puede decretar, en el artículo 466 de la LOPNA,
estableció lo siguiente:
“…En juicio de privación de patria potestad, si se presenta un medio de
prueba que constituya presunción grave de la causal invocada por el
demandante, el juez decretará las medidas que considere necesarias para
garantizar la protección y seguridad del niño o adolescente, mientras dure el
juicio. En todo caso y siempre que se estime indispensable, el juez puede
ordenar, de manera previa, la prueba tendente a acreditar los presupuestos
indicados.”
De la transcripción del artículo anterior, podemos observar lo siguiente:
En primer lugar, establece como requisito de procedencia la presunción grave de
la causal invocada, esto es asimilable, a la presunción de buen derecho establecida
para el procedimiento civil ordinario, por cuanto al hablarse de prueba que constituya
presunción de la causal, el legislador ha querido que el solicitante cause en el juez una
probable certeza de la existencia de la causal invocada para privar de la patria potestad
al progenitor demandado.
En segundo lugar, el legislador no ha establecido específicamente las medidas
que el juez puede dictar en cada caso, creemos que esto es así, porque al darle poder
cautelar general al Juez, le está otorgando potestad para decretar la medida más
acorde a garantizar la integridad personal del niño o adolescente, dependiendo de la
causal que se invoque como privativa de la patria potestad.
En tercer lugar, y como analizaremos más adelante, creemos que en los casos de
privación de patria potestad, cuando el otro progenitor halla fallecido o privado también
de la patria potestad, el Juez puede llegar a decretar como medida cautelar la
Colocación Familiar del Niño o Adolescente en familia sustituta o, excepcionalmente,
en entidad de atención.
77
Cuando se trata de la guarda, el órgano jurisdiccional puede, a fin de garantizar el
restablecimiento de la situación infringida, decretar como medida innominada la
restitución inmediata de la guarda al progenitor que la ejerce, en este caso, debe
probarse por lo menos la condición de guardador para que proceda el decreto de esta
medida, bien sea con la partida de nacimiento, si se trata de la progenitora y el niño
tiene menos de siete años, o con copia de la sentencia, si esta ha sido declarada
judicialmente.
Cuando el Juez considera improcedente la restitución de la guarda de carácter
inmediato, puede, para evitar mayor violación, decretar la prohibición de salida del país,
de conformidad con lo establecido en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente. En los casos de Restitución, modificación y
revisión de Guarda, la prohibición de salida del país podrá decretarse no sólo al padre o
madre demandado, sino que podrá incluso decretarse la prohibición del niño, niña o
adolescente de que se trate, cuando exista temor fundado de que éste pueda ser
extraído del país sin la debida autorización.
Al tratarse del derecho a las visitas, que corresponde al niño o adolescente, no a
los padres, sabemos que la LOPNA no estableció un procediendo específico para la
restitución de este derecho, y ha dejado al Juzgador la sustanciación de este proceso,
sin embargo, en la sustanciación del proceso, el Juez podrá decretar, sin necesidad de
profundo análisis, un régimen de visitas provisional hasta la terminación del juicio.
Bien sea en procedimiento autónomo, o en un juicio de divorcio, el Juez puede
decretar a modo de medida preventiva, un régimen de visitas provisional antes de llegar
a la sentencia definitiva, que garantice el derecho a mantener contacto directo del niño
y/o adolescente con ambos padres.
3.
Derechos protegidos en casos de Colocación Familiar y Adopción
También, puede suceder que ambos progenitores violen los derechos del niño,
niña o adolescente de conocer a sus padres, de ser cuidado por ellos, de mantener
contacto directo con ellos y a ser criado en el seno de su familia de origen, en estos
casos, como ya se dijo con anterioridad, al tratarse de derechos individuales, se debe
recurrir en primer lugar al Consejo de Protección respectivo, es decir, de la residencia
78
del niño o adolescente de que se trate, organismo este que debe, según la urgencia del
caso, decretar la medida de protección, establecida en el artículo 126, literal h) de la
LOPNA, referida al abrigo, medida esta que según el artículo 127 de la mencionada ley
es estrictamente de carácter provisional, y que puede ser ejercida en familia sustituta o
en entidad de atención.
Antes de entrar a analizar el régimen cautelar en estos casos creemos oportuno
recordar el concepto de Familia Sustituta, establecido en la mencionada ley orgánica,
que dice lo siguiente:
Artículo 394.- Concepto. Se entiende por familia sustituta aquélla que, no
siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un niño o a un
adolescente privado permanentemente o temporalmente de su medio
familiar, ya sea por carecer de padre y de madre, o porque éstos se
encuentran afectados en la titularidad de la patria potestad o en el ejercicio
de la guarda.
Dadas las posibilidades de la legislación venezolana es posible que la sociedad y
la familia, en ejercicio de su corresponsabilidad en la garantía de los Derechos de niños,
niñas y adolescentes abriendo nuevos espacios sociales y dejando atrás los antiguos
esquemas “proteccionistas” vinculados al Paradigma de la Situación Irregular, en el
cual, frente a las deficiencias materiales, ambivalencias socio-jurídicas y las injusticias
cometidas contra la Niñez y la Adolescencia se implantaban esquemas de intervención
oscilantes entre la compasión y la represión, en donde un Estado omnipresente e
impersonal asumía la tutela de las individualidades en formatos institucionalizantes que
degradaban sus condiciones humanas.
La referencia que nos hace la ley de la Familia Sustituta y sus modalidades de
colocación familiar, adopción y tutela, tiene que ver con la posibilidad de ofrecer
protección integral a los niños, niñas y adolescentes que carezcan de su medio familiar;
sin embargo, fuera del lenguaje judicial, pero ciñéndonos a lo regulado y ordenado en
las leyes, podemos hablar de un Programa de Familia Sustituta que permita a esa
sociedad y a la familia actuar de manera solidaria en la garantía de los derechos de sus
ciudadanos más pequeños.
Este programa está dirigido a la sensibilización y procura de personas, parejas o
familias que ofrezcan a los niños, niñas o adolescentes que no están en su medio
79
familiar de origen un hogar que les permita desarrollarse como personas en un
ambiente acorde a su situación de vida. La inclusión a las familias sustitutas se realiza
en ejecución de una medida de Abrigo o de Colocación Familiar, cerrando paso así a
los
perversos
procesos
institucionales
que
van
generando
desarraigo
y
despersonalización.
Con ocasión de las múltiples discusiones que se llevaron a cabo por los grupos
que intervinieron en la redacción de la LOPNA, se evaluó detenidamente la
conveniencia de consagrar una medida de protección que, aun cuando recayera
directamente sobre la persona de un niño o adolescente, pudiese ser dictada en sede
administrativa por los Consejos de Protección, en todos aquellos casos en que por la
inminencia del riesgo o la breve duración que en el tiempo podría tener la medida, así
se justificase.
Como consecuencia de ésto surgió la institución contenida en el artículo 127 de la
LOPNA, el cual en su primera parte la define como: “…una medida de carácter
provisional y excepcional, dictada en sede administrativa por el Consejo de Protección
del Niño, Niña y Adolescente, que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de
atención, como forma de transición a otra medida administrativa de protección o a una
decisión judicial de colocación familiar o en entidad de atención o de adopción, siempre
que no sea posible el reintegro del niño o adolescente a la familia de origen”. No se
trata pues de una colocación familiar, sino de otra medida de protección, que se
denomina “abrigo”, valiéndose para su ejecución de familias sustitutas dispuestas a
colaborar con esta clase de medidas, las cuales deben haber sido previamente
seleccionadas y capacitadas, o para el caso de entidades de atención, la disponibilidad
también haya sido determinada con anterioridad.
Por otra parte, la duración de esta medida no puede ser superior a los treinta días,
tal como lo prevé la segunda parte de la norma citada, la cual añade que, si vencido
ese lapso no se resuelve el caso por vía administrativa, el Consejo de Protección debe
dar aviso al juez competente, para que éste dictamine lo conducente, es decir, que
habiendo transcurrido más de treinta días en sede administrativa, siendo imposible el
reintegro del niño o del adolescente a su familia de origen, el Consejo de Protección
debe dar cuenta al Juez de Protección de la respectiva Circunscripción Judicial, quien
80
será el competente para decretar una medida de protección más acorde a la situación
del niño o del adolescente, que deberá ser de Colocación Familiar o Adopción.
Como sabemos, la institución de la adopción, por ser una medida de carácter
permanente y debido a los efectos que produce, debe ser decretada bajo el estricto
estudio del caso concreto, y después del cumplimiento de una gran cantidad de
extremos legales.
De todas las medidas de protección previstas en el artículo 126 de la LOPNA, la
colocación familiar en familia sustituta o en entidad de atención, que al igual que la
tutela ordinaria y la adopción, sólo pueden ser dictadas en sede judicial debido a las
facultades que, sobre la persona del niño o adolescente, le son concedidas a la
persona que se otorga su ejercicio. En efecto, en todos estos casos la competencia
para la determinación y la decisión de la medida a dictar están reservadas al juez de la
Sala de Juicio, conforme lo dispone el parágrafo primero, letras e) f), g) y h), y el
parágrafo cuarto, letra a) del artículo 177, y los artículos 128 , 129, 131 y 394 de la
LOPNA. Ello significa que ninguna de estas medidas de protección puede ser dictada
por autoridad administrativa alguna, por cuanto estaría viciada de nulidad absoluta
debido a la incompetencia del órgano.
La Colocación familiar es una medida de protección aplicable en aquellos casos
de niños o adolescentes privados temporalmente de su familia de origen, y que solo
puede ser dictada por un Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Constituye, por tanto, una de las modalidades de familia sustituta previstas por la Ley
Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
En tal sentido, el derecho primario de todo niño o adolescente es a ser criado en
su familia, derecho que está consagrado en el artículo 26 de la LOPNA, el cual
considera como la primera opción el derecho a vivir, a ser criado y desarrollarse en el
seno de su familia de origen; y, excepcionalmente, en caso de que no sea posible o
contrario a su interés superior, tendrían el derecho de hacerlo en una familia sustituta.
Como complemento de tal afirmación, la propia disposición establece, en su primer
parágrafo, que la separación de los niños o adolescentes de su medio familiar sólo
podrá hacerse en aquellos casos en que sea estrictamente necesario, pero deben
atenderse los requisitos y procedimientos establecidos en la propia Ley.
81
Uno de estos requisitos es el ambiente de seguridad y afecto que toda familia sea
de origen o sustituta, debe ofrecer a los niños y adolescentes, a fin de permitir su
desarrollo integral (segundo parágrafo del artículo 26). El Estado, contando con la
activa participación de la sociedad, está obligado a garantizar programas y medidas de
protección
especiales
para
los
niños
y
adolescentes
privados
temporal
o
permanentemente de su familia de origen (tercer parágrafo del artículo 26). Entre éstos
programas se prevén los de colocación familiar, que tienen por objeto organizar la
colocación de niños y adolescentes en familias sustitutas mediante un proceso de
selección, capacitación y apoyo a quienes se dispongan a incorporarse en el programa
(artículo 401 de la LOPNA).
Cuando estamos convencidos que el niño o adolescente es lo medular, el centro
de atención, de prioritaria consideración; y si se trata, además, de una afectado por una
situación donde sus derechos han sido vulnerados, es necesario que establezcamos
una serie de parámetros con los cuales orientar el proceso que conduzca a la mejor
toma de decisiones para lo que será su proyecto de vida, individualizado, que le
garantice que su interés superior será el que determine la medida de protección más
justa y adecuada frente a la problemática que enfrenta.
En la búsqueda de alternativas, de acuerdo con lo que nos indica la LOPNA,
debemos tener presente que éstas sólo serán posibles de considerar cuando la familia
de origen no reúna las condiciones suficientes y necesarias como para garantizar el
desarrollo bio-psico-social del niño o adolescente, enfatizando que la pobreza no puede
ser el criterio único o principal como para decidir el rompimiento de los vínculos con esa
familia de origen. Es necesaria la preservación de su integridad y, sobre todo, la de sus
derechos humanos.
La determinación de ese proyecto de vida debe basarse en el interés superior de
ese
niño
o
adolescente,
el
cual
constituye
fundamento
obligado
de
todo
pronunciamiento administrativo, educativo, familiar o judicial en materia de infancia. Se
debe garantizar que sea objetivo y racional sin involucrar las creencias propias, los
resentimientos producto de vivencias, sino con imparcialidad centrada en los informes
científicamente obtenidos y elaborados por profesionales calificados referidos a ese
niño o adolescente que tiene, de acuerdo con su edad y propia experiencia, sus propios
82
sentimientos, necesidades y deseos de vida. Por todo esto es que ese proyecto de vida
debe concebirse, ejecutarse y reevaluarse con la participación del niño o adolescente
de acuerdo con su edad y grado de madurez.
La finalidad de la colocación familiar es, por lo tanto, proteger a aquellos niños y
adolescentes privados de su familia de origen y a los cuales no se les puede abrir la
tutela ordinaria, ni concederse su adopción, y supone el otorgamiento de ciertas
facultades a quien vaya a desempeñarse como familia sustituta, como por ejemplo la
guarda, de manera temporal y mientras se decide su regreso a su familia de origen o se
determina una modalidad de protección permanente.
Si bien puede decretarse de carácter preventivo y provisional, al no ser una
medida cautelar estrictamente concebida, no supone el cumplimiento de la presunción
de buen derecho ni el peligro en la mora; sin embargo, el artículo 397 de la LOPNA
establece ciertas situaciones que actúan separadamente como supuestos de
procedencia para la colocación familiar en familia sustituta o en entidad de atención,
éstas son las siguientes:
a) Que haya sido dictada previamente una medida de abrigo y transcurridos
totalmente los treinta días previstos en la segunda parte del artículo 127, sin
estar aún resuelto el caso por vía administrativa. Si lo que se requiere es un
poco más de tiempo, el Juez podrá decidir que el niño o adolescente continúe
en la familia sustituta o en la entidad de atención, donde fueron ubicados por el
Consejo de Protección, y de requerirse una medida de protección de mayor
duración decidirá la que mejor convenga al caso.
b) Que en el caso concreto resulte imposible abrir la tutela ordinaria.
c) Que se haya privado de la patria potestad al padre y a la madre, o a aquél de
ellos que la haya detentado, o que la patria potestad se haya extinguido
respecto de estos progenitores. Este supuesto comprende dos situaciones
distintas, ya que cuando se trata de una privación de la patria potestad la
misma podría restituirse, conforme lo dispone el artículo 355 de la LOPNA, lo
cual haría más probable que se determine la procedencia de una colocación en
una familia sustituta o en entidad de atención, dada la temporalidad que la
83
caracteriza. Si se trata de la extinción de la patria potestad, la misma sólo
podría dar lugar a una colocación familiar cuando se produzca por una de las
causales previstas en las letras d) y e), del artículo 356 de la LOPNA
(reincidencia en cualquiera de las causales de privación de patria potestad o el
consentimiento legal para la adopción del hijo, excepto cuando se trata de la
adopción del hijo por el otro cónyuge, respectivamente); en tal caso, el carácter
definitivo de la extinción favorecería más a una medida de protección que
tenga el mismo carácter, tal como la adopción. Sin embargo, por cuanto
podrían no llenarse los requisitos legales para una medida de protección
permanente, la colocación familiar constituirá siempre un valioso recurso para
la solución del caso, o por lo menos una medida de prevención, mientras se
llenan los requisitos legales.
Por otra parte, la denominación de esta medida de protección podría conducir a
pensar que resulta indiferente que se coloque al niño o adolescente que requiere de
protección, sea en una familia sustituta o en una entidad de atención. Tal conclusión no
es cierta. Uno de los cambios más importantes que trae la LOPNA en la eliminación del
Instituto Nacional del Menor (INAM) y su sustitución por un Sistema de Protección,
cuyos órganos administrativos son los Consejos de Derechos (artículos 133 y
siguientes de la LOPNA) y los Consejos de Protección (artículos 158 y siguientes de la
LOPNA). La desaparición del INAM trae consigo la desaparición de los centros de
reclusión, donde han sido institucionalizados los niños y adolescentes declarados en
situación irregular o en vías de serlo, y sobre los cuales han recaído las medidas que,
con arreglo a la Ley Tutelar del Menor, han sido dictadas por los jueces de menores,
con excepción de aquellos que lograron ser adoptados.
Son pues los pupilos del Estado quienes han plenado estos lugares, en una
situación de privación de libertad que podría asemejarse a una condena de prisión, con
la diferencia que no han tenido ninguna de las garantías procesales que corresponde a
las personas procesadas de acuerdo a la ley penal. Habiendo cambiado el paradigma
de la situación irregular de los menores por el de la protección integral de los niños y
adolescentes, se consideró totalmente contrario a los principios contenidos en la
Convención sobre los Derechos del Niño (1989), mantener tal situación que atentaba
contra los más elementales derechos humanos de los niños y adolescentes que se
84
veían obligados a soportarla.
A tales efectos, la solución que contemplaba la LOPNA, está orientada a terminar
con la institucionalización de los niños y adolescentes y proporcionarles una familia
sustituta, a quienes requieren ser protegidos por estar privados temporal o
permanentemente de su familia de origen. Estas modalidades de familias sustitutas
que, como se ha dicho, son la colocación familiar o en entidad de atención, la tutela
ordinaria y la adopción, pretenden recrear de la manera más fiel posible el ambiente de
una familia en la que pueda insertarse al niño o adolescente protegido, con excepción
de aquellos adolescentes que, de acuerdo a las previsiones de la ley, deba aplicárseles
una sanción de privación de libertad.
Al considerar la figura de la colocación familiar como medida de protección, resultó
imperativo admitir la necesidad de incorporar una figura subsidiaria constituida por la
opción de la colocación en entidad de atención, ya que probablemente resulte imposible
encontrar familias que quieran acoger en su seno a todos aquellos niños y
adolescentes que se encuentran en el país y que requieren de una familia sustituta, a
quienes, además, no se les puede abrir la tutela ordinaria porque no se dispone del
número de personas que la misma requiere, y no pueden ser dados en adopción
porque no hay personas interesadas en adoptarlos. Estos niños o adolescentes tienen,
sin embargo, todo el derecho de vivir en un ambiente familiar y a no ser recluidos en
instituciones que les afecta su derecho a vivir en libertad.
Para estos niños o adolescentes la colocación familiar en entidad de atención es la
fórmula que les permite estar bajo la guarda de una persona física o natural que será el
responsable de la respectiva entidad o alguna de las personas que allí trabajen, y
quienes deben llenar todos los requisitos para erigirse como tales guardadores y
representantes del respectivo niño o adolescente, teniendo en cuenta el interés superior
de los mismos. Resulta así, por lo tanto, más fácil de entender el contenido del artículo
398 de la LOPNA, cuando dispone que deben agotarse las posibilidades de que la
colocación se realice en una familia sustituta, y sólo si ello no puede lograrse (porque
no existe la familia que quiera recibir a ese niño o adolescente), se dispondrá la
colocación en la entidad de atención más apropiada a las características y condiciones
del respectivo niño o adolescente.
85
Las entidades de atención son definidas en el artículo 184 de la LOPNA como
“instituciones de interés público que ejecutan programas, medidas y sanciones”, y
“pueden estar constituidas a través de cualquier forma de organización o asociación
pública, privada o mixta, que permita la ley”. La colocación en entidad de atención no
significa, entonces, institucionalizar al respectivo niño o adolescente, sino colocarlo bajo
la guarda y representación del responsable de la entidad en cuestión, quien le prestará
los cuidados y atenciones que requiera, pudiendo prodigarle al afecto e interés que sólo
un ser humano puede darle a otro.
Para el éxito de la gestión de estos responsables de las entidades de atención o
de quienes laboren ellas y deseen convertirse, a su vez, en guardadores y
representantes de otros niños, el juez debe tener en cuenta el número de niños y
adolescentes que se encuentren bajo la guarda y representación de estas personas.
Esta última previsión tiene por objeto evitar que se burle el verdadero propósito de la
colocación familiar, pues difícilmente se le puede prestar la misma atención y cuidado a
un número grande de personas, especialmente si éstas son niños y adolescentes con
quienes se está conviviendo en un ambiente que se asemeje al de una familia.
Por otra parte, la selección de quienes aspiran convertirse en una familia sustituta
por la vía de una colocación familiar puede resultar bastante complicada, especialmente
si se espera el último momento para su elección, y supera las posibilidades de tiempo y
recursos que pueda tener el Tribunal, aún con el apoyo del equipo multidisciplinario.
Ello quiere decir, que tal selección debe estar a cargo de personas especialmente
adiestradas para tal fin y que puedan hacerse cargo, a su vez, para adiestrar a quienes
están interesadas en participar como familia sustituta, obteniendo una colocación
familiar para lo cual no saben como proceder.
Por ello, el artículo 401 de la LOPNA ha dispuesto que estas personas deben
inscribirse previamente en un programa de colocación familiar, en el cual se las
capacite y supervise. En la práctica, tales programas de colocación familiar deben
ofrecerse en los diversos municipios, a fin de que los Consejos de Protección puedan
ayudar a sensibilizar a la población del área geográfica donde operen para que
participen en la solución de los casos de niños o adolescentes, que requieran ser
protegidos. Sin embargo, tampoco podría pensarse que las autoridades municipales
86
están en mejores condiciones que los Tribunales para el adiestramiento de estas
personas, como respuesta a esto la LOPNA prevé la existencia de estos programas de
la letra c) del artículo 124, disposición esta que se refiere, de manera general y a título
enunciativo, a los tipos de programas que pueden ofrecerse para alcanzar los objetivos
de la ley.
Dicha letra los describe como programas para organizar la colocación de niños y
adolescente en familias sustitutas, y mediante un proceso de selección, capacitación y
apoyo a quienes se dispongan a incorporarse al programa específico de colocación. De
las personas que se capaciten para poder desempeñarse como familia sustituta en la
modalidad de colocación familiar, se debe llevar un registro por el Consejo de
Protección, así como también de aquellas personas a quienes se les ha otorgado un
niño o adolescente en tal condición, y de estos programas que se desarrollen en el
municipio correspondiente (artículo 402 de la LOPNA).
De manera excepcional, el juez puede otorgar una colocación familiar a una
persona o personas no inscritas en el programa respectivo, en cuyo caso éstas deberán
proceder de inmediato a inscribirse, a los fines consiguientes. Esta situación concuerda
con el contenido del artículo 400 de la LOPNA, que contempla la posibilidad de otorgar
la colocación familiar de un niño o adolescente a la persona con la cual lo han dejado
sus progenitores, a pesar de que la misma no este inscrita en el respectivo programa y
siempre que se den las condiciones previstas en la misma norma.
También procederá en aquellos casos en que no habiéndose inscrito persona
alguna en el registro especial al cual se refiere el artículo 402, a la que pudiese
otorgarse de inmediato una determinada colocación, se presente un interesado que
satisfaga los requerimientos del caso y esté dispuesto, de inmediato, a inscribirse en el
programa en cuestión. Evidentemente, todos estos aspectos deben constar en el
expediente respectivo, a fin de garantizar que se dará cumplimiento a los compromisos
que está contrayendo frente al Tribunal la persona responsable por el niño o el
adolescente.
En este sentido, el Juez al recibir el expediente administrativo, bajo la figura de
medida preventiva, y para asegurar la protección del niño o adolescente, sólo puede
decretar la medida de Colocación Familiar, bien sea en familia sustituta o en Entidad de
87
Atención, en este sentido, la LOPNA, a fin de asegurar el derecho del niño o
adolescente de criarse en una familia, el Juez ante una medida de colocación familiar,
debe otorgar prioridad a una familia sustituta, sin embargo la práctica ha demostrado
que lo que debería ser la regla resulta ser la excepción, por cuanto a pesar de ser
largas las listas de posibles adoptantes en espera de un niño, los consejos y tribunales
de protección, suelen escoger como primera opción una entidad de atención, para
decretar una medida de protección de abrigo o de colocación familiar, respectivamente.
Pero al ser estas medidas de carácter provisional, el Juez puede decretar esta
medida en una entidad de atención, y después realizar las averiguaciones pertinentes,
concernientes a, por lo menos, visitas de emparentamiento entre el niño o adolescente
y la persona o personas interesadas, modificar la medida de colocación familiar para
que sea ejecutada en una familia sustituta.
Como se dijo antes, de acuerdo al artículo 396 de la LOPNA, la persona a la que
se le concede una colocación familiar tiene la responsabilidad de crianza del respectivo
niño o adolescente y, por lo tanto, es responsable de todos los aspectos que la misma
supone, lo cual conlleva a tomar decisiones acerca el lugar de donde vive el guardado,
de las condiciones en que vive, del instituto educativo al cual asiste, de los cuidados
que requiere su salud y bienestar, de las amistades que frecuenta, de su desarrollo
moral y, en general, de todos aquellos aspectos comprendidos en los enunciados de la
disposición mencionada. Como consecuencia de lo que implica estas decisiones, la
misma norma alerta a que, para el ejercicio de la guarda se requiere el contacto directo
con la persona sometida a ella y, por lo tanto, faculta para decidir el lugar en el que se
establecerá su residencia o habitación.
Estos contenidos resultan ser de la mayor importancia para poder comprender el
alcance de la previsión contenida en el artículo 403 de la LOPNA, el cual resulta
novedoso por haberse incorporado al texto escrito de la ley, pero responde a la
necesidad de sincerar lo que, de hecho, ocurre en estos casos. En efecto, dicho artículo
prevé que las decisiones que tome la persona responsable de la guarda del niño o del
adolescente, en relación a éste y en virtud de una colocación familiar o en entidad de
atención, se aplicarán con preferencia a lo que sobre los mismos aspectos opinen los
progenitores del guardado.
88
Con esta previsión se desea corregir la anormal situación que puede presentarse y
en ocasiones, en la cual los padres pretenden interferir en el ejercicio de la guarda que
tiene conferida otra persona por decisión judicial, a pesar de que ha sido su conducta,
respecto al hijo, la que ha conducido a una afectación en el ejercicio de la guarda o de
la patria potestad que le correspondía sobre el mismo. No puede dar lugar a dudas que
si el guardador decide un instituto educativo para el niño y los padres no están de
acuerdo, sea la opinión del guardador la que prevalezca, a que la responsabilidad por
los resultados que se obtengan le corresponderá también a él.
En todo caso, estos padres, aún afectados en estas facultades que les confiere la
ley, pueden dirigirse al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente para hacer del
conocimiento del mismo la situación y los argumentos en que se basa su opinión, si es
que está orientada en beneficio del respectivo niño o adolescente. También podrían
dirigirse al Ministerio Público a los mismos fines, en cuyo caso le corresponderá a éste
disponer las averiguaciones que se ameriten, haciendo uso para ello de las facultades
que le confiere el artículo 171 de la LOPNA. El Tribunal, de ser el caso, siempre podrá
inferir en lo decidido por el guardador en la colocación familiar en familia sustituta o en
entidad de atención, sobre la base del interés superior del guardado.
Como vemos, aún cuando constituye una medida de protección de carácter
provisional, los requisitos para que proceda son numerosos y el proceso de recaudarlos
puede ser tardío, en los casos de Adopción y Colocación Familiar, consideramos
pertinente que el Juez de Protección, pueda en aras de satisfacer los derechos
humanos más elementales de los niños o adolescentes, como son a ser criados en el
seno de una familia, decretar durante la tramitación del juicio la Colocación Familiar en
Familia Sustituta en sede cautelar, y con mucho más fundamento si el niño se
encuentra bajo una medida de protección en una Entidad de Atención.
4.
Derechos protegidos en caso de Divorcio o Separación de los padres
Como bien es sabido, uno de los tragos más amargos por los que pasa un niño o
un adolescente en el transcurso de su vida, es el de afrontar la separación de sus
padres (entiéndase Divorcio o Separación de Cuerpos), y precisamente para
salvaguardar los derechos de quienes resultan los más afectados en todos los casos, el
89
legislador de 1998, traspasó esta competencia, que le estaba atribuida exclusivamente
a los Tribunales de Primera Instancia, a los Tribunales de Protección del Niño, Niña y
Adolescente, para todos los casos de Divorcio, Separación de Cuerpos o Nulidad de
Matrimonio en los cuales hayan hijos, niños, niñas o adolescentes.
Sin perjuicio de las medidas cautelares que puede dictar el juez para asegurar las
instituciones familiares de manera provisional durante el proceso, entre las cuales
puede estar alguna de las anteriormente estudiadas; la norma aplicable en estos casos,
continúa siendo el artículo 191 del Código Civil, que a la letra reza:
“La acción de divorcio y la de separación de cuerpos corresponde
exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra;
pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a
ellas. Admitida la demanda de divorcio o separación de cuerpos, el Juez
podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:
1º.- Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en
atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando
el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y
salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá
preferencia a permanecer en dicho inmueble aquél de los cónyuges a quien
se confiera la guarda de los hijos.
2º. Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los
cónyuges y señalar alimentos a los mismos; también podrá, si lo creyera
conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de
terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión
alimentaria de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del
cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda.
3º.- Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar
cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la
dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.
A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar
todas las informaciones que considere convenientes”.
En primer lugar, es necesario aclarar que el ordinal 2° del precedente artículo
quedó derogado con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente, específicamente en su artículo 684, sin embargo, los ordinales
restantes continúan en plena vigencia y eficacia, por cuanto los jueces de protección del
niño y del adolescente, a los fines de resguardar la integridad física y psicológica de los
90
niños y adolescentes y a mantenerles el derecho a un nivel de vida adecuado, puede
autorizar no sólo la separación de los cónyuges, sino que mientras dure el juicio puede
decretar una medida de guarda provisional y para estos efectos, autorizar al progenitor
que se le confiera la guarda de manera provisoria y hasta la decisión definitiva,
permanecer en el hogar que servía de residencia común, todo esto para asegurar el
interés superior de los niños o adolescente en cuestión.
En cuanto al ordinal 3°, y sin necesidad de abundamiento, el legislador dispuso la
facultad al Juez de ordenar la realización de un inventario de los bienes conyugales,
amén de cualquier otra medida cautelar típica, a los fines de evitar la dilapidación,
disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.
Ahora bien, en cuanto al contenido del artículo 191 del Código Civil, la Sala de
Casación Social del más Alto Tribunal en sentencia Nº 499, de fecha 4 de junio de
2004, (caso: Gladys Josefina Adrián Apure, contra el ciudadano Julio Aarón Lira
Puerta), expediente Nº 04-030, expresó lo siguiente:
“La citada disposición legal no define límites, sino que por el contrario,
contempla un régimen abierto, con gran amplitud. En efecto, este poder
cautelar general no tiene las limitaciones del procedimiento civil
ordinario, por estar interesado el orden público y la protección a la
familia. Se constata del artículo 199 eiusdem, la intención del legislador de
otorgarle al Juez que conoce de los procesos de separación de cuerpos y
divorcio, un amplio poder tutelar para preservar los bienes de la comunidad, y
los derechos de los hijos, incluso durante el desarrollo de este procedimiento
especial, se preserva los derechos del cónyuge inocente que no ha dado
motivo al divorcio, sin descuidar los derechos del otro. En estos casos, el
Juez en uso de ese poder tutelar y discrecional, podrá dictar cualquiera de
las medidas provisionales establecidas en el citado artículo 191, cuando la
parte interesada así lo requiera o cuando las circunstancias así lo adviertan.
Por tanto, es muy amplia la facultad que otorga el ordinal 3º del artículo 191
del Código Civil, al Juez del divorcio y la separación de cuerpos, para
decretar las medidas que estime conducentes, entre ellas las innominadas
que las circunstancias particulares de cada caso, puedan exigir o aconsejar,
a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de
los bienes comunes, de modo que el alcance de la norma no debe
interpretarse restrictivamente dando preeminencia a consideraciones
generales que restringen la actuación cautelar en el procedimiento civil
ordinario.
(…) las medidas cautelares se dictan precisamente inaudita altera parte,
91
es decir, sin oír a la otra parte, y estas en particular, en protección de la
familia, que por ser materia de orden público, se decretan
provisionalmente al momento de admisión de la demanda. Conforme a lo
establecido en el ordinal 3° del artículo 191 -se insiste- el Juez tiene
facultades para dictar medidas de orden patrimonial con el fin de
salvaguardar los bienes comunes de los cónyuges. Tales medidas tienen
dos finalidades primordiales, primero, inventariar los bienes comunes, y
segundo, evitar cualquier acto de uno o ambos cónyuges que pongan
en riesgo esos bienes, con el correspondiente perjuicio que pueda
ocasionársele al otro. Ahora bien, si en el transcurso del proceso, el Juez,
de acuerdo con las pruebas contenidas en el expediente, considera
necesario levantar las medidas decretadas, podrá hacerlo.” (Negrillas de la
Sala).
Coincide el máximo Tribunal entonces, en aclarar que el Juez de Protección del
Niño y del Adolescente, amén de las medidas establecidas en el artículo 191 del
Código Civil, que continúa siendo la norma rectora en estos casos, puede y así debería
hacerlo siempre que sea necesario, proveer en sede cautelar las medidas tendientes a
garantizar los derechos humanos de los niños y adolescentes que se puedan ver
afectados con la separación de sus padres en un procedimiento judicial, donde la razón
principal del conocimiento del juez de protección no lo constituye la disolución del
vínculo matrimonial, y mucho menos la comunidad conyugal de gananciales, sino
resguardar el sano funcionamiento de las instituciones familiares de los hijos, niños o
adolescentes habidos durante el matrimonio.
5.
Derechos protegidos en casos de Acción de Protección
Para revisar el régimen cautelar aplicable en las Acciones de Protección, es
indispensable estudiar en qué consiste tal procedimiento y cuáles son los derechos
vulnerados.
El artículo 276 de la ley define la Acción de Protección como un “…recurso judicial
contra hechos, actos u omisiones de particulares, órganos e instituciones públicas o
privadas que amenacen o violen derechos colectivos o difusos del niño y del
adolescente”.
Interesa hacer la distinción entre los Intereses Colectivos y los Intereses Difusos,
definidos los primeros como aquellos intereses transindividuales, de naturaleza
92
indivisible, de que sea titular un grupo, una categoría o una clase de personas ligadas
entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base.
La naturaleza indivisible significa que los interesados se hallan siempre en una
especie de comunión tipificada por el hecho de que la satisfacción de uno solo implica
necesariamente la satisfacción de todos, así como la lesión de uno sólo constituye, ipso
facto, lesión entera de la comunidad. También presupone que la solución debe ser la
misma para todas las personas que integran la comunidad.
Los
Intereses
Difusos
corresponden
a
una
comunidad
de
personas
indeterminadas, entre las cuales no existe una relación jurídica base. En tanto que los
intereses colectivos corresponden a una comunidad
de personas determinada o
determinable, en la medida en que dichas personas constituyen un grupo una categoría
o una clase, y en que, además, existe una relación jurídica base entre esas personas,
entre éstas y la contraparte.
La “protección de los derechos colectivos” de los niños y de los adolescentes es
un interés jurídico típico, especialmente reconocido por el ordenamiento jurídico, cuya
postulación ante la autoridad jurisdiccional está sostenida sobre la idea de la “tutela de
los intereses difusos”. Por ello, aunque el concepto de “acción” no resulta ser el más
apropiado, no creemos tampoco la asimilación con el concepto de “recurso” que se
presenta en la ley, puesto que, con base en la noción de “interés jurídico” típicamente
reconocido, lo que se desprendería del ejercicio de la acción sería la postulación de una
pretensión de protección, dirigida al órgano jurisdiccional, con la finalidad de obtener la
tutela judicial de los derechos colectivos consagrados a favor de los niños y de los
adolescentes.
En fin, si la acción, al igual que la jurisdicción, no tienen vida autónoma en el
proceso, pues preexistiendo a éste, cuando se instaura la relación jurídico procesal, lo
que surgen son manifestaciones procesales de uno y de otro poder, cuya relación
concurrente es indispensable para que se constituya el proceso, la acción puede,
entonces, tomar forma procesal de pretensión o de recurso, o de cualquier otra de sus
expresiones, de allí que, en sentido técnico procesal, lo que aparece definido en el
artículo 276 de la ley, ciertamente es una manifestación procesal del poder jurídico de
93
la acción que se expresa en forma de pretensión y no de recurso strictu sensu.
En todo caso, partiendo de los principios generales analizados, existe una plena
justificación sistemática de lo que el legislador ha denominado “acción de protección”,
pues el interés superior que se consagra en la categoría subjetiva de los niños y de los
adolescentes no tendría eficacia alguna si sólo se reduce la regulación normativa del
sistema a las relaciones jurídicas subjetivamente determinadas, dejando de lado
aquellas otras de naturaleza impersonal o transpersonal. Esto tiene una trascendencia
particular, toda vez que, en todo proceso, siempre se entrelazan tres niveles de
“interés” igualmente importantes, pero distintamente constituidos.
Por un lado, existe el “interés jurídico directo y personal” de las partes materiales
de la causa, del que se deriva la posición activa o pasiva de los sujetos involucrados,
respecto de la pretensión que se deduce y, por tanto, la legitimación para sostener el
juicio. Un segundo interés, es el que corresponde a los terceros inicialmente extraños al
proceso, a quienes se les conmina incursionar en la causa pendiente o a quienes se
admite participar en la misma, si voluntariamente acusan su propósito de intervenir.
Existe un tercer nivel de interés, ya no directo, ni personal, es el de la sociedad,
bien porque en el objeto del proceso esté envuelto algún bien jurídico de orden general
o público, o bien porque, de cualquier modo, la sociedad siempre estaría interesada en
afirmar el sentido de justicia que sostiene el ejercicio estadal del poder de la
jurisdicción. Por supuesto, no son pocos los casos en los cuales el ordenamiento
jurídico reconoce este interés general o público, posibilitando que la iniciativa procesal o
la actuación frente a la jurisdicción sea ejercida por alguien que no sea el directo y
personal interesado, ya que, en la particularidad del asunto que se trate – en este caso
niños, niñas y adolescentes -, las razones que justifican la tutela judicial no se agotan
en la esfera patrimonial o en los límites del fuero subjetivo de quienes están implicados,
sino que, irremediablemente, el objeto jurídico que se ventila en el proceso es del
interés colectivo.
Pues bien, en el caso de la acción de protección, nos encontramos frente a uno de
estos supuestos en los que el interés jurídico se reconoce, sin ambages, también a
quien no siendo directamente perjudicado, haga uso de la amplia legitimación que
94
establece la ley para garantizar la tutela a los derechos colectivos o difusos de los niños
y de los adolescentes.
Sin embargo, una revisión atenta de la regulación legal de la acción de protección,
sin duda, nos coloca frente a una de las expresiones nacionales de esta tendencia
universal. No es pues, una “acción popular” que pueda ser ejercida con prescindencia
de cualquier razón inherente a la legitimación; tampoco es un “amparo constitucional”,
ya que, ni entraña necesariamente una violación directa de alguna norma fundamental,
ni queda reservada a quien padece los efectos de la transgresión; no tiene tampoco la
identidad de la subespecie que en algunos países recibe el nombre de “acción de
tutela”, puesto que también en ésta es rigurosa la acreditación del interés y sigue
siendo excepcional o residual su ejercicio.
El mecanismo de protección de la ley es, al contrario, típico, ordinario, autónomo,
disoluble de lo constitucional, útil para el resguardo de los derechos colectivos, cuyo
titular es una asociación o agrupación de personas, o de intereses difusos, cuyo titular
indeterminado está representado por diseminadas categorías subjetivas en las que a
cada uno de sus integrantes pudiera corresponderle una especie de cuota ilíquida, no
precisada, de aquél interés. Por ello, la ley ha señalado un elenco de sujetos
legitimados, de manera que sea posible su eficacia, sin llegar al horizonte de la acción
popular.
La ley, por vía del artículo 278, expresamente señala como legitimados activos al
Ministerio Público, a los Consejos de Derechos creados por el mismo cuerpo de normas
y una tercera categoría conformada por las organizaciones legalmente constituidas,
vinculadas con funciones objeto de la acción de protección, con más de dos años de
funcionamiento.
Estos entes serían entonces los encargados de iniciar el procedimiento a fin de
resguardar los derechos colectivos o difusos violados o amenazados de violación.
Violación esta que estaría realizada por una acción u omisión que puede provenir,
como ya se dijo, de un particular o de órganos e instituciones públicas o privadas.
El legislador ha dispuesto expresamente que los asuntos indicados en los
parágrafos “tercero” y “quinto” del artículo 177 de la ley, serán conocidos y
95
solucionados por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a través del
procedimiento judicial de protección.
El procedimiento judicial de protección es un trámite versátil, por cuyo intermedio
se tramitarán los asuntos que interesan a los niños y adolescentes, siempre que se
haya intentado una acción judicial de protección, o siempre que sea necesario controlar
la actuación de los entes administrativos del sistema de protección del niño y del
adolescente.
Luego, la relación entre la así denominada acción de protección y el procedimiento
judicial del mismo nombre, si bien es de inocultable pertinencia, no agota el ámbito de
aplicación de este último, ya que, a través del procedimiento en cuestión, no sólo se
pueden conocer de los juicios que se instauren con ocasión de la señalada acción de
protección.
Esta Acción de protección se llevará por el procedimiento judicial de protección,
desarrollada en los artículos 318 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente.
Sin embargo, este mecanismo de defensa de los derechos colectivos y difusos, no
es en la práctica tan expedito como se pensó, y resulta ser un trámite largo y tedioso la
consecución de la sentencia definitiva que declare la violación o amenaza de violación
a tales derechos y ordene su restitución.
Como anota el autor Favio Ochoa Arroyave, en los procedimientos de tutela de
derechos colectivos y difusos, “se pone de manifiesto el papel protagónico del juez,
quien debe ser mucho más activo, en razón de estar en juego intereses generales, que
requieren una respuesta urgente”.
Siendo así, y aunque el legislador no las haya previsto expresamente, en la
practica forense se hace necesario solicitar, por parte del requirente, y decretar, por
parte del órgano jurisdiccional, las medidas cautelares que restituyan la situación
jurídica infringida de manera inmediata, y siendo una violación de derechos colectivos o
difusos la situación denunciada, estas medidas cautelares no estarán referidas a las
medidas preventivas típicas establecidas en los artículos 585 y siguientes del Código
96
de Procedimiento Civil, sino que por el contrario, en casi la totalidad de los casos, las
medidas preventivas a decretar deberán ser medidas atípicas o, también llamadas,
innominadas, que como sabemos, están referidas a obligaciones de hacer o de no
hacer; puesto que al causarse la violación de derechos colectivos o difusos, referidos a
la acción u omisión de particulares u organismos públicos o privados, las medidas a
solicitar, coincidirán en la gran mayoría de los casos con el petitum de la acción.
Observamos entonces que puede existir una identidad total o parcial, de la futura
decisión que habrá de dictarse en el juicio principal y el contenido de la medida
preventiva. En otras palabras, cuando sea imprescindible para evitar lesiones a estas
situaciones
que
tienen
estricto
carácter
constitucional
o
para
ordenar
el
restablecimiento provisional, entonces podrá acordarse en atención a la tutela
constitucional anticipada.
En estos casos, igual que ocurre en los juicios de alimentos o de visitas, como ya
hemos visto, en los cuales el juez hace un mandato de hacer o de no hacer, también se
produce una “ejecución anticipada” o adelantada del fallo, cuando sea indispensable
para la salvaguarda de la Constitución.
La afectación del interés colectivo puede asumir diversas y variadas formas, como
la simple amenaza, el daño reparable, hasta el daño irreparable; de acuerdo a esa
forma, corresponderá la respuesta que debe dar la jurisdicción, para que se pueda
lograr la verdadera tutela.
Dicha tutela debe estar dirigida en todo caso, a imponer obligaciones de hacer o
de no hacer a los legitimados pasivos, y como quiera que dicha violación proviene de
actos u omisiones de particulares, instituciones públicas o privadas, las obligaciones de
hacer o no hacer deben tener plena correspondencia con la acción u omisión que
produjo la lesión.
Y esto es así, al tratarse de violación de derechos por acción, la medida cautelar
comprenderá una obligación de no hacer, es decir, se decretará una medida que
suspenda la acción que está causando la violación o que está amenazando de violación
de los derechos de que se trate.
97
Por el contrario, al tratarse de violación o amenaza de violación por omisión, la
medida cautelar estará comprendida por una obligación de hacer para el particular o el
organismo o institución que la esté causando, para de esta manera lograr la restitución
inmediata de estos derechos.
Así nos encontramos que en la aún escasa experiencia forense en cuanto a
Acciones de Protección, en la Acción de Protección intentada por la ciudadana Nelly
Soto de Rodríguez, con el carácter de Presidente de la Asociación de Vecinos de la
Urbanización Monte Claro, y las ciudadanas Zulu Tamara Urdaneta Iriarte, Maribel
Zoraida Sánchez Gutiérrez y Gilieana Josefina Trejo Miquilena, en contra de la Alcaldía
de Maracaibo, por los trabajos de intersección de la Avenida Guajira con la
Circunvalación Nº 2, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal Nº 2,
después de haber realizado algunas investigaciones previas (informe técnico e
inspección judicial), decretó como medida cautelar innominada referida a la imposición
de obligación de no hacer, la No continuación de los trabajos de construcción de la
pasarela peatonal que se ejecutaba en la intersección de la Avenida 16 (antes Guajira)
con la Circunvalación Nº 2, pero en relación exclusivamente con el tramo que colinda
con la sede de la Fundación del Niño, Seccional Zulia, lo cual implica la paralización de
los preindicados trabajos, así como sus conexos, hasta tanto se dictase sentencia
definitiva.
A tales efectos, consideró la mencionada Sala:
“El artículo 330 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, establece el carácter supletorio de las disposiciones contenidas
en el procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales
previstos en el capítulo IV, del Título IV de dicha ley. En consecuencia, las
normas aplicables para el decreto de medidas cautelares dentro del
procedimiento judicial de protección, son el artículo 466 de la mencionada ley
en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este
último por remisión expresa del artículo 451 eiusdem.
En el artículo 466 de la Ley especial de protección antes señalado se exige la
comprobación de dos extremos para el decreto de las medidas preventivas,
en ese sentido la disposición in comento establece “…La parte que solicite
una medida debe señalar el derecho reclamado y la legitimación del sujeto
que la solicita”. Con este mismo objeto, la disposición deja a criterio del Juez
98
lo siguiente: “…siempre que se estime indispensable, el Juez puede
(OMISSIS) ordenar, de manera previa, la prueba tendente a acreditar los
presupuestos indicados”.
Al respecto de lo antes señalado, considera esta Jueza que en el caso sub
examine, se encuentra demostrado suficientemente el primer requisito (el
derecho reclamado) exigido en la disposición comentada con los medios
probatorios aportados por la solicitante, así como el acta de inspección
practicada por este Tribunal, antes referida.
Con relación al segundo requisito a la legitimación del solicitante, para
establecer la procedencia del mismo esta Jueza considera necesario realizar
algunas consideraciones:
El articulo 278 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
adolescente, incluyo dentro de lo legitimados activos para intentar acción de
protección por la amenaza o violación de los derechos colectivos o difusos a
las organizaciones, legalmente constituidas, con por lo menos dos años de
funcionamiento, relacionadas con el asunto objeto de la acción de
protección”. Con respecto a este asunto, se evidencia del documento
acompañado por las accionantes que dicha organización fue constituida
desde hace 20 años. Siendo criterio de esta Jueza, que al establecer el
legislador la tutela efectiva de los derechos colectivos y difusos como en el
presente caso, por tratarse de un interés generalizado e indeterminado,
puesto que la protección requerida se extiende no solo a los que actualmente
se benefician de lo programas impartidos en la misma, sino aquéllos que
eventualmente podría beneficiarse en un futuro. A este mismo respecto es
importante resaltar que la Constitución de la Republica Bolivariana de
Venezuela, legitima a “toda persona” para solicitar la tutela efectiva de sus
derechos e intereses “inclusos los colectivos o difusos”. Esta última
disposición de rango constitucional tiene preferente aplicación, con relación
al articulo 278 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, siendo deber de esta Juzgadora, por disposición expresa el
articulo 334 de la misma Constitución, aplicar dicha norma de rango
constitucional, para asegurar la integridad de la carta fundamental.
Como consecuencia de lo expuesto, considera este Tribunal que ha quedado
establecida también la legitimación de las solicitantes, a efecto de la solicitud
de las medidas cautelares objeto del presente análisis.
Estando cubiertos los extremos exigidos en el artículo 466 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y, en aplicación del
articulo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
disposición esta que a juicio de esta Juzgadora, resulta perfectamente
aplicable en el presente caso por tratarse de derechos de rango
constitucional, disposición esta que concede la potestad a la autoridad
judicial competente” para reestablecer la situación jurídica infringida”,
asegurando así la tutela inmediata y efectiva del derecho amenazado o
violado.
99
Asimismo atendiendo al Principio del Interés Superior del Niño y del
adolescente, consagrado en el artículo 8 de la Ley especial, que tiene dentro
de sus funciones la de resolver los conflictos entre los derechos de los niños
y adolescentes con los derechos e intereses de las demás personas, en este
sentido el parágrafo segundo de la disposición in comento establece: “En
aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los
derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e
intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”
Es así como los órganos jurisdiccionales deben, valiéndose de todas las armas
legales, garantizar mediante el decreto de medidas cautelares innominadas el respeto
de los derechos colectivos y difusos de los niños o adolescentes, hasta tanto se llegue
a una sentencia definitiva.
6.
Derechos protegidos en caso de Amparo Constitucional
Una vez realizada toda esta descripción de medidas cautelares posibles en
relación con los procedimientos contenidos en la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente, debemos recordar que en cuanto a la violación de los
derechos de los niños y adolescentes, de carácter constitucional, siempre quedará
abierta la posibilidad de intentar una solicitud de Amparo Constitucional, para la
protección de derechos fundamentales individuales, casos en los cuales, como se dijo
anteriormente, se podrá recurrir a los órganos administrativos, pero el afectado siempre
tendrá la opción de recurrir a la vía constitucional en la cual, a pesar de ser un
procedimiento por demás expedito, también podrá solicitarse y ser decretada cualquier
medida cautelar típica o atípica dirigida a lograr la restitución de la situación jurídica
legal infringida.
El máximo Tribunal de la República se ha pronunciado en este sentido, en
sentencia N° 156 del 24 de marzo de 2000, caso Corporación L´Hotels, estableciendo
sobre las medidas cautelares que puede dictar el juez de amparo, lo siguiente:
1.) Siendo el proceso autónomo de amparo un trámite de máxima celeridad
procesal, pareciera que dentro de él no pueden ventilarse medidas
preventivas, motivo por el cual la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales no las contempla, y ni siquiera a ellas se refiere
en el artículo 18 de dicha Ley, al señalar que debe expresar la solicitud de
amparo oral o escrita.
100
A pesar de que por su naturaleza, el procedimiento de amparo no parece
permitir que dentro de él se soliciten y decidan medidas cautelares, como la
Ley que lo rige no lo prohibe, los tribunales de instancia han venido
admitiéndolas antes del fallo, en vista de que el artículo 48 de la ley especial,
dentro del Título del Amparo de la Libertad y Seguridad Personales reza:
“Serán supletorias de las disposiciones anteriores las normas procesales en
vigor", y en función de dicha norma se ha venido aplicando supletoriamente
las disposiciones del Código de Procedimiento Civil sobre las medidas
preventivas, en especial sobre las innominadas, al considerar que las
disposiciones anteriores se refieren a todas las de la ley especial.
2.) A pesar de lo breve y célero de estos procesos, hay veces en que se
hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica
que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se
dicte el fallo del proceso de amparo; y dentro de un Estado de Derecho y de
Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas
precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en
los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de
Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir
los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris,
con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in
mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se
necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código
de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del
artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.
3.) De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no
necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos
señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de
las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al
derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación
jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito
concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para
que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se
justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello
las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida
solicitada es o no procedente.
4.) Por ello, el juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo
que existe en autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño, la
admite o la niega sin más.
Lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la protección
constitucional que se pretenda y, al igual que en los artículos 3 y 5 de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la
protección constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o
amenazantes, y es éste el tipo básico de medidas que puede pedir el
accionante, y cuyo decreto queda a criterio del juez de amparo si lo estima o
considera procedente para la protección constitucional sobre la cual gravita
101
la inmediatez del daño. Es más, no permitiendo la estructura del proceso de
amparo una específica oposición a la medida que se pide con la solicitud de
amparo, el juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la
medida que decrete, teniendo en cuenta la actuación de los afectados y el
carácter reversible de lo que decrete, en el sentido de que si el accionante
no tuviese razón, la medida no perjudica al accionado. Esto sin perjuicio de
la responsabilidad proveniente del error judicial.
Más aun al tratarse no sólo de derechos humanos constitucionalmente
garantizados a niños y/o adolescentes, que a su vez gozan de los principios de
prioridad absoluta y de interés superior, el juez de amparo deberá entonces con la
inmediatez que amerita, analizando la magnitud del daño con lo que se encuentre en
los autos, y no utilizando más que las reglas de la lógica y las máximas de experiencia
dictar la medida que considere pertinente al caso a los fines de salvaguardar los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.
Definición de Términos Básicos
Acción de Protección: Recurso judicial contra hechos, actos u omisiones de
particulares, órganos e instituciones públicas o privadas que amenacen o violen
derechos colectivos o difusos del niño y del adolescente.
Colocación Familiar: Es una medida de protección aplicable en aquellos casos de
niños o adolescentes privados temporalmente de su familia de origen, y que solo puede
ser dictada por un Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, y su ejecución
puede verificarse en una familia sustituta o en una Entidad de Atención.
Derechos Colectivos: Se refiere a cuando la situación trasciende al derecho
individual en un grupo determinable y entre las personas existe un vínculo, jurídico o no,
por una cualidad que los agrupa.
Derechos Difusos: Se refiere a un bien o interés común en un sector poblacional
no identificable e individualizado, que se ve lesionado o amenazado en sus derechos,
es decir cuando la situación no es cuantificable.
Derechos Humanos: Derechos Humanos son un conjunto de principios, de
aceptación universal, reconocidos constitucionalmente y garantizados jurídicamente,
orientados a asegurar al ser humano su dignidad como persona, en su dimensión
102
individual y social, material y espiritual.
Fomus bonis iuris: Consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues
cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto
planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de
probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
Medidas Anticipadas: Consisten en medidas preventivas decretadas sin la
existencia de un juicio pendiente, pero ente la inminente amenaza o violación de
derechos que requieren ser resguardados, para posteriormente iniciar el procedimiento
correspondiente a la restitución definitiva de los mismos.
Medidas
Autosatisfactivas:
Requerimiento
urgente,
formulado
al
órgano
jurisdiccional por los justiciables que se agota definitivamente —de ahí lo de
autosatisfactiva— con su despacho favorable y mediando una fuerte probabilidad de
que los planteos formulados sean atendibles.
Medidas Cautelares: Medidas tendientes a evitar la modificación de la situación de
hecho existente al tiempo de deducirse la pretensión, o la desaparición de los bienes
del deudor que aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena que pueda recaer
en ése o en otro proceso.
Obligación Alimentaria: Es aquella que la ley impone a determinadas personas, de
suministrar a otras (cónyuges, parientes y afines próximos), los recursos necesarios
para la vida, si estos últimos se hallan en la indigencia y los primeros cuentan con
medios suficientes.
Periculum in mora: Consiste en la presunción grave del temor al daño por violación
o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación
del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o
desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Salario: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera
fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo,
que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende
103
las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades,
sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o
trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
104
CONCLUSIONES
•
Todo Proceso Judicial está orientado hacia la consecución del fin deseado, sin
embargo para evitar que nuestra pretensión quede ilusoria, es necesario en la gran
mayoría de los casos, recurrir a que se nos decrete una medida cautelar que pueda
garantizar la efectividad práctica de las decisiones de los órganos jurisdiccionales.
•
Al tratarse de violación de derechos humanos a niños, niñas y/o adolescentes, es
deber del Estado garantizar, a solicitud de parte o aún de oficio, la restitución
inmediata de esos derechos constitucionales o legales, pasando de la tutela cautelar
a la tutela anticipada y mediante el decreto de medidas preventivas - nominadas o
innominadas – evitar una interrupción en el disfrute de tales derechos por parte de
los niños y adolescentes.
•
A tales efectos, los órganos jurisdiccionales del Sistema de Protección deben
valerse de todas las normas y principios que la ley les otorga a fin de garantizar el
respeto de estos derechos, y decretar cualquier medida cautelar nominada o
innominada tendiente a garantizar el ejercicio por parte de todos los niños y
adolescentes de estos derechos y garantías de rango supraconstitucional,
reconocidos incluso internacionalmente.
•
En materia de derechos alimentarios la Ley Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente establece la retención del salario como una medida típica, distinta al
embargo, para garantizar la efectiva y pronta restitución de los derechos
menoscabados.
•
Para los casos de separación de los padres, bien sea por divorcio, separación de
cuerpos o nulidad de matrimonio, el juez puede dictar además de las medidas
previstas en los ordinales 1° y 3° del artículo 191 del Código Civil, todas las medidas
innominadas que considere a su prudente arbitrio para garantizar y proteger los
derechos a la integridad física y psicológica, a un nivel de vida adecuado, y prever
provisionalmente lo relativo a la patria potestad, guarda, obligación alimentaria y
régimen de visitas.
105
•
La Colocación Familiar en Familia Sustituta, aunque no constituye una medida
cautelar per se sino una Medida de Protección, puede y debe ser utilizada en sede
cautelar, no sólo para los juicios de Colocación Familiar sino además en los casos
de Adopción Nacional e Internacional.
•
En cuanto a la protección de Derechos Colectivos y Difusos, el Juez que conozca de
la Acción de Protección, puede a solicitud de parte, y previo el análisis del caso
concreto, dictar cualquier medida innominada tendiente a suspender la presunta
violación o amenaza de violación de tales derechos, medida que generalmente
coincidirá total o parcialmente con la pretensión principal.
106
RECOMENDACIONES
•
Es necesario el desarrollo, estudio y aplicación de las Medidas Cautelares
Nominadas e Innominadas para proteger los Derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes.
•
Los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes dentro de la gama de
Derechos Humanos en general, tienen en Venezuela protección prioritaria con
respecto al resto de los ciudadanos, y esto debe implantarse en la conciencia de
quienes trabajan en los órganos del Estado, Instituciones Públicas y Privadas, de los
padres y demás miembros de la familia, y del colectivo social en general.
•
Las reglas de interpretación establecidas por el Tribunal Supremo de Justicia, en
Sala Constitucional, sobre los requisitos para la procedencia de las medidas
cautelares en materia de amparo, deben acogerse para todos los juicios que
vulneren derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, por cuanto
aún ventilándose mediante procedimientos como el de alimentos, divorcio, guarda,
visitas, adopción, entre otros, el bien jurídico tutelado siguen siendo derechos
humanos,
reconocidos
supraconstitucionalmente.
y
garantizados
legal,
constitucional
y
107
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA
Ávila, Y. (2002). La Obligación Alimentaria en la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente: Análisis Jurisprudencial. Caracas
Cabanellas de Torres, G. (1976). Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta.
S.R.L.
Calamandrei, P. (1973). Estudios sobre el Proceso Civil. Ediciones jurídicas EuropaAmérica. Buenos Aires.
Casal, J. (2005). Constitución y Justicia Constitucional. Caracas.
Cornieles, C. (2000). Procedimientos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente. Caracas.
Cornieles, C. y Morais, M. (2003). Coordinadores. Tercer año de vigencia de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Caracas.
La Roche, R. (2002). Medidas Cautelares. Según el Código de Procedimiento Civil.
Caracas.
Mendoza, J. (1999). El Derecho de Familia visto por un Juez. 5ta. Edición.
Barquisimeto.
Morais, M. (2001). Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente. Caracas.
Morales, G. y San Juan, M. (2005). Familia. Intervenciones Protectoras y Mediación
Familiar. Valencia.
Ochoa, F. Los procedimientos en Venezuela para la tutela de los intereses Difusos y
Colectivos. En: IV Congreso Venezolano de Derecho Procesal. Táchira.
Parra, F. Temas de Derecho Procesal. Vol. II. Libro Homenaje a Felix S. Angulo Ariza.
Caracas.
Perdomo, J. (2007). Derecho de la Infancia y la Adolescencia. Tribunal Supremo de
Justicia. Caracas.
Pierre, O. (2001). Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Nº 9. Año II.
Sentencia de la Sala de Casación Social del 19 de Septiembre de 2001. Caracas.
Pierre, O. (2002). Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Nº 7. Año III.
Sentencia de la Sala de Sala Político- Administrativa del 16 de Julio de 2002. Caracas.
Pierre, O. (2002). Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Nº 10. Año III.
Sentencia de la Sala de Constitucional del 9 de Octubre de 2002. Caracas.
108
Quintero, G. (1979). Medidas Preventivas. Fabreton Editores. Caracas.
Rodríguez, L. (2006). Comentarios sobre el Derecho de Familia. Caracas.