1 república bolivariana de venezuela universidad del zulia

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL CIVIL
“EJECUCIÓN DEL EMBARGO DE ACCIONES O CUOTAS Y DERECHO AL VOTO
DEL SOCIO EJECUTADO EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES”
Trabajo de Grado presentado para optar al Título de Magíster Scientiarum en Derecho
Procesal Civil.
REALIZADO POR:
Abog. MARELYS H, ACOSTA P.
C.I. V- 15.974.834
TUTOR:
Dr. Hender Castillo
MARACAIBO, SEPTIEMBRE DE 2009
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“EJECUCIÓN DE EMBARGO DE ACCIONES O CUOTAS Y DERECHO AL VOTO
DEL SOCIO EJECUTADO EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES”
AUTOR: Abog. MARELYS HERMINIA ACOSTA PETIT
C.I. V- 15.974.834
FIRMA: ___________________________
Dirección: Urbanización Buena Vista, Calle 3, N° A-18
Cabimas – Estado Zulia
Habitación: (0264) 371-6480
Celular: (0414) 666-0821
E-mail: [email protected]
TUTOR: Dr. Hender Castillo
C.I. V- 1.692.118
FIRMA: ___________________________
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“EJECUCIÓN DE EMBARGO DE ACCIONES O CUOTAS Y DERECHO AL VOTO
DEL SOCIO EJECUTADO EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES”
AUTOR: Abog. MARELYS HERMINIA ACOSTA PETIT
C.I. V- 15.974.834
Calificación: ___________________________ (
)
Observaciones:
______________________________________________________________________
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___________________________________________________________________.
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ÍNDICE DE CONTENIDO
Pág.
FRONTISPICIO....................................................................................................
2
PÁGINA DE EVALUACIÓN..................................................................................
3
ÍNDICE DE CONTENIDO.....................................................................................
4
RESUMEN ...........................................................................................................
6
ABSTRACT ..........................................................................................................
7
INTRODUCCIÓN .................................................................................................
8
DESARROLLO O CONTENIDO..........................................................................
11
1. LAS SOCIEDADES MERCANTILES................................................................
11
1.1. Naturaleza Jurídica ..................................................................................
11
1.2. Formas Asociativas..................................................................................
13
1.3. Concepto..................................................................................................
14
1.4. Tipos de Sociedades Mercantiles ............................................................
16
2. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ......................................................................
17
2.1. Concepto..................................................................................................
17
2.2. Forma de Constitución .............................................................................
18
2.3. Órganos de la Sociedad...........................................................................
21
2.3.1. Las Asambleas................................................................................
21
2.3.2. Los Administradores .......................................................................
22
2.3.2. Los Comisarios ...............................................................................
23
2.4. Capital Social ...........................................................................................
24
2.5. Las Acciones............................................................................................
24
2.5.1. Concepto.........................................................................................
24
2.5.2. Clases de Acciones.........................................................................
29
3. LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA ................................
30
3.1. Concepto..................................................................................................
30
3.2. Forma de Constitución .............................................................................
33
3.3. Órganos de la Sociedad...........................................................................
34
3.3.1. Las Asambleas ................................................................................
34
3.3.2. Los Administradores........................................................................
35
5
3.3.2. Los Comisarios................................................................................
36
3.4. Capital social.............................................................................................
37
3.5. Las Cuotas ................................................................................................
38
4. Las Medidas Cautelares...................................................................................
39
4.1. Concepto...................................................................................................
39
4.2. Finalidades................................................................................................
41
4.3. Requisitos de Procedibilidad .....................................................................
42
4.4. Características ..........................................................................................
44
4.5. Clasificación ..............................................................................................
47
5. El Embargo.......................................................................................................
48
5.1. Concepto...................................................................................................
48
5.2. Forma de Ejecución ..................................................................................
49
6. Formalidades para la Ejecución del Embargo de Acciones o Cuotas ..............
50
7. Consecuencias de la Falta de Anotación del Embargo de Acciones o Cuotas
en los Libros Mercantiles......................................................................................
57
8. Efectos de la Inserción Registral Mercantil del Decreto de Medidas respecto
a la Ejecución de la Medida Cautelar ...................................................................
61
9. Criterios sobre la Representación del Accionista o Socio Embargado en las
Asambleas de las Sociedades Mercantiles ..........................................................
63
10. Bienes de la Sociedad afectados por la Ejecución del Embargo de
Acciones o Cuotas de una Sociedad Mercantil ....................................................
67
11. Definición de Términos Básicos .....................................................................
69
CONCLUSIONES.................................................................................................
72
RECOMENDACIONES ........................................................................................
75
ÍNDICE DE REFERENCIAS.................................................................................
77
ÍNDICE DE FUENTES DOCUMENTALES...........................................................
80
ANEXOS ..............................................................................................................
82
6
Acosta Petit, Marelys Herminia. Ejecución del Embargo de Acciones o Cuotas y
Derecho al Voto del Socio Ejecutado en las Sociedades Mercantiles. Trabajo de
grado presentado para optar al Título de Magíster en Derecho Procesal Civil.
Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios
para Graduados. Maracaibo, Venezuela. 2009. p. 211.
RESUMEN
Esta investigación se circunscribe al estudio de las formalidades que deben cumplirse
para la ejecución de la medida cautelar de embargo, sobre acciones o cuotas
societarias y a las dificultades que se presentan en la práctica forense, lo que ha
llevado a los jueces a implementar mecanismos de ejecución inapropiados como el
caso de la notificación al Registrador Mercantil, también se alude al ejercicio del
derecho al voto del socio embargado, así como los alcances de esta medida sobre el
patrimonio de la sociedad, concluyendo que la ejecución del embargo debe hacerse
mediante la notificación a la sociedad y su respectiva inscripción en el libro de
accionistas o de socios como requisito obligatorio por parte del administrador de la
misma quien podrá ser castigado por su incumplimiento por ocultamiento o destrucción
de dichos libros, de allí que no produce ningún efecto la notificación que se haga al
Registrador Mercantil o Subalterno, lo que sólo trae como consecuencia formalidad
adicional no necesaria que no sustituye la inscripción. Como consecuencia de la
ejecución del embargo sobre acciones o cuotas societarias, se le suspende al
accionista o socio su derecho de uso, goce y disposición sobre las mismas, pero sigue
conservando el derecho de voto en las asambleas de la sociedad por ser éste un
derecho inherente a la cualidad de propietario de tales acciones o cuotas. Otra de las
consecuencias consiste en que ésta medida afecta no los bienes de la sociedad, sino
que recae sobre el título de crédito, título valor o título de participación como primera
garantía, y sobre las utilidades repartidas a los socios por las asambleas en concepto
de superávit en forma de dividendos como segunda garantía. Ésta investigación se
realizó bajo la metodología de la investigación documental y la guía de entrevista.
Palabras claves: Ejecución, Embargo, Inscripción, Notificación, Voto.
Correo electrónico: [email protected]
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Acosta Petit, Marelys Herminia. Implementation of the Arrest of Shares or Shares
and Voting Rights Partner Executed in Corporations. Project work submitted to
qualify for degree of Master degree in Civil Procedural Law. University of Zulia. Faculty
of Law and Political Science. Division of Graduate Studies, Maracaibo, Venezuela.
2009. p. 211.
ABSTRACT
This search was limited to studying the formalities to be completed for the
implementation of the protective measure, however, stock or membership dues and the
difficulties that arise in forensic practice, which has led judges to implement mechanisms
for implementation inappropriate as the case of notification to the Registrar of
Companies, also referred to the exercise of the franchise partner arrested and the scope
of this measure on the assets of the company, concluding that enforcement of the
embargo should be done by notifying society and their respective entry in the book of
shareholders or partners as a mandatory requirement by the same manager who may
be punished for his failure by concealment or destruction of such books, hence no effect
notification made to the Commercial Registrar or Junior, which only results in additional
non-required formality which does not replace registration. Following the implementation
of the embargo on shares or corporate, is suspended for the shareholder or partner the
right to use, enjoyment and disposition of the same, but still retains the right to vote at
meetings of the society because this is a right quality inherent in the ownership of the
shares or quotas. Another consequence is that it affects not measure the assets of the
society, but is on the debt, securities or equity security as first guarantee, and on the
earnings distributed to the shareholders by way of meetings surplus in dividends as a
second security. This research was conducted under the methodology of documentary
research and the interview guide.
Keywords: Implementation, However, Registration, Notification, Vote.
Email: [email protected]
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INTRODUCCIÓN
Son muchos los bienes que se le pueden embargar a una persona, como
elementos materiales; pero al lado de ellos se encuentran los bienes “inmateriales”
como son los derechos, entre los cuales se encuentran las acciones o cuotas sociales
que tenga una persona en una sociedad.
De tal manera que el acreedor de una persona natural o jurídica, puede exigir el
pago de su acreencia mediante acciones judiciales cuando el deudor se encuentra en
mora. Para garantizar estas acciones, el actor puede solicitar al Juez el embargo de
propiedades del deudor, entre las que se encontraría las acciones que el demandado
tenga en una empresa.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contiene significativos
avances en pro de los derechos y garantías inherentes a todos los ciudadanos, por los
cuales el Juez debe velar para mantener su integridad, supremacía y garantía del
debido proceso en todo procedimiento judicial, así como el derecho a la defensa y a la
tutela judicial efectiva materializada en una decisión fundamentada en la ley que
asegure su ejecución.
Para evitar que la sentencia pueda convertirse en una simple declaratoria del
derecho, el Código de Procedimiento Civil institucionaliza las medidas preventivas,
entre ellas la del embargo (Artículo 591 ejusdem) que permite al actor capturar
anticipadamente bienes muebles propiedad del deudor, con la finalidad de garantizar
que la sentencia favorable al mismo sea ejecutada y materializada, evitando que en el
retardo del proceso permita que el reo se insolvente y evada la eventual ejecución de la
acción.
En este sentido, cuando la medida cautelar de embargo recae sobre acciones o
cuotas societarias, la finalidad de la misma suele carecer de total efectividad, debido a
que el Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia ha establecido como
imprescindible para la existencia del acto, cuando la medida recae sobre acciones o
cuotas, su inscripción en el libro de accionistas o de socios, los cuales muchas veces no
están en poder de
los administradores de la sociedad, y/o estos se niegan a
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presentarlos ante el tribunal ejecutor de medidas, dificultando así la ejecución de la
cautela.
En virtud del problema planteado, los Tribunales Ejecutores de Medidas de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, suelen utilizar un procedimiento distinto al
establecido jurisprudencialmente a la hora de embargar las acciones de una compañía
anónima o cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada, como lo es la
notificación al Registrador Mercantil donde se encuentra inscrita la compañía,
remitiéndole el acta de embargo para su inserción. Este tratamiento no tiene basamento
legal ni jurisprudencial que lo sustente; sin embargo, ha sido la práctica judicial que se
ha mantenido.
Partiendo de este procedimiento, surge la disyuntiva de determinar hasta qué
punto podría considerarse válido este modo de proceder o si efectivamente se logra con
ello la traba del embargo de acciones o cuotas; y si podría considerarse entonces,
necesaria y obligatoria, la notificación al Registrador Mercantil para que se consideren
embargadas las acciones o cuotas de una sociedad mercantil, cuando al respecto la ley
e inclusive la jurisprudencia establecen otra manera de proceder.
Por otro lado, surge además la incógnita de precisar sobre qué recae el embargo
de acciones o cuotas: si sobre el título de la acción o cuota en su materialidad, o sobre
los dividendos y bienes de la sociedad. Aunado a ello, y no menos importante, es el
problema de verificar a quién corresponde el derecho al voto de las acciones o cuotas
embargadas en las asambleas de la sociedad, tomando en cuenta por un lado que se
trata de un derecho inherente a la cualidad de accionista o socio, pero que por el otro,
se le ha sido suspendido a éste uno de los elementos de la propiedad sobre sus
acciones.
En base a lo anterior, se ha constatado en los Tribunales Ejecutores de Medidas
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de la Ciudad y Municipio Cabimas, que
existen muy pocas solicitudes de embargo de acciones o cuotas, en virtud a las
escasas posibilidades del actor de capturar dichas acciones o cuotas mediante la
inscripción en los libros para asegurar realmente la materialización de la sentencia
favorable; a ello se agrega que al materializarse la medida, el tribunal se limita a
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notificar al Registrador Mercantil sobre las acciones o cuotas embargadas y ante este
procedimiento irregular, el accionista o socio demandado procede a ceder todas o la
mayoría de sus acciones o cuotas, haciéndolo constar en el libro de accionistas o de
socios, tal como lo establece el régimen del Artículo 296 del Código de Comercio.
De allí que en estos casos es probable que el cumplimiento de las obligaciones
del demandante sea vulnerado y la sentencia se convierta en una simple declaratoria
de derecho, desvirtuándose así la finalidad de carácter privado que define a las
Medidas Cautelares. Esto, debido a la poca seguridad que se le puede garantizar al
actor, que solicita las Medidas Cautelares de Embargo de Acciones o Cuotas de una
Sociedad, excepto en aquellos casos en los que hay colaboración o aceptación de la
parte afectada y/o generalmente en los casos de divorcio, donde la parte demandada
por su propia voluntad presenta el libro de accionistas al tribunal con la finalidad de que
se le haga el asiento respectivo.
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DESARROLLO
1. LAS SOCIEDADES MERCANTILES
1.1. Naturaleza Jurídica
La palabra sociedad se utiliza en dos sentidos: como contrato y como persona
jurídica. Como contrato, la sociedad designa al acuerdo que celebran los socios, y
como persona jurídica, se designa la agrupación que surge de ese contrato, es decir,
una persona jurídica diferente de la de los miembros que la integran.
El Artículo 1.649 del Código Civil reconoce expresamente a la sociedad como un
contrato, y lo define de la siguiente manera:
Artículo 1.649: “El contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas
convienen en contribuir, cada uno con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia
industria, a la realización de un fin económico común”.
Siendo la sociedad un contrato, por definirlo así la ley, debe cumplir con los
requisitos inherentes y esenciales previstos en el Artículo 1.141 del Código Civil para la
existencia del mismo, y se refiere al consentimiento de las partes, con el objeto de que
pueda ser materia de contrato y causa lícita.
No menos importante son los requisitos que caracterizan a las sociedades como
contratos plurilaterales, según los cuales debe estar presente el aporte y la realización
de un fin económico común, así como los beneficios y la participación en las pérdidas.
La característica plurilateral de los contratos de sociedad está determinada por
la intervención voluntaria de dos o más personas, que crean relaciones patrimoniales y
de obligación mediante un trato unitario para la consecuencia de un fin común.
Por otro lado, el aporte que constituye la formación del capital social y sin el cual
no puede haber contrato de sociedad, puede ser de tres clases de acuerdo a la
doctrina, que son:
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a) Aporte en dinero, que se refiere a la entrega dineraria que realiza cada socio a
través de depósito bancario en una cuenta a nombre de la sociedad.
b) Aporte en especie, los cuales pueden ser bienes muebles, inmuebles, créditos,
marcas de fábrica, acciones en otras sociedades, pero necesariamente tiene que
ser susceptible de valoración en dinero.
Este aporte se evidencia a través de la elaboración de un balance y por la
transmisión de la propiedad a la sociedad según lo establecido por la ley para
cada tipo de bien.
c) Aporte en industria, es aquel que equivale a la prestación de una actividad
personal de servicio, sin que ello le de la condición de trabajador al socio.
Este tipo de aporte sólo puede ser otorgado en las sociedades en nombre
colectivo o en comandita simple, ya que en las sociedades de capital se lo impide su
propia naturaleza jurídica y de admitirse se produciría una vinculación personal
contraria a derecho porque implica un cambio de persona por cosas, lo que trae como
consecuencia que tanto el objeto como su causa sean ilícitos.
La persecución de los socios en un fin común se refiere a la intención o la
voluntad de los socios de formar una sociedad, asumiendo los riesgos para alcanzar un
objetivo que puede ser de diversa naturaleza mercantil, política, cultural, educativa o
recreativa.
Los beneficios y participación en las pérdidas son únicos de las sociedades
lucrativas, en donde las ganancias deben ser repartidas o distribuidas entre los socios
de manera proporcional al aporte de cada uno al capital social, y en todo caso, no debe
eximir las pérdidas del ejercicio económico a uno o más socios.
Desde el punto de vista de la sociedad como persona jurídica, implica que sea un
ente diferente al de los socios que la integran por tener un nombre o razón comercial,
domicilio, nacionalidad y patrimonio o capital social propio al lado de la capacidad civil,
que le permite ser un sujeto activo o pasivo de relaciones procesales.
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1.2. Formas Asociativas
No siempre el acuerdo de voluntades de dos o más personas en asociarse para
alcanzar un fin común se le denomina sociedad, esto ocurre porque en el aspecto legal
existen distintos tipos asociativos los cuales tienen su propia naturaleza y función
particular, entre los cuales se encuentran:
- Fundaciones: Son agrupaciones humanas de carácter privado con patrimonio, y
sólo son creadas con un objeto de utilidad general: artístico, científico, literario, benéfico
o social.
La fundación es una organización dotada de personalidad jurídica privada que se
caracteriza por perseguir sin ánimo de lucro, fines de interés general a favor de un
colectivo genérico. (Artículo 19 del Código Civil).
 Asociaciones: Es una organización dotada de personalidad jurídica privada
que se caracteriza por no perseguir un lucro para sus miembros, sin embargo,
puede realizar actividades de lucro para su realización.
 Corporaciones: Son aquellos entes caracterizados por el predominio del
interés colectivo sobre el interés particular. Ejemplo: los colegios de gremio.
 Cooperativas: son asociaciones abiertas y flexibles de hecho y de derecho
cooperativo, de la economía social, participativa y autónoma, de personas
que se unen mediante un proceso y acuerdo voluntario para hacer frente a
sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales comunes,
para generar bienestar integral, personal y colectivo, por medio de procesos y
empresa
de
propiedad
colectiva,
gestionadas
y
controladas
democráticamente. (Artículo 2 de la Ley de Cooperativas).
 Sociedades: Son personas jurídicas de derecho privado constituida por dos o
más personas que convienen en contribuir, cada una con la propiedad o el
uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin
económico común. (Artículo 1.649 del Código Civil). Las sociedades pueden
ser civiles y/o mercantiles.
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Las sociedades entendidas como personas jurídicas de derecho privado,
constituidas por dos o más personas, con la finalidad de conseguir lucro o beneficios
para sus miembros, son civiles cuando no tienen por objeto ningún acto de comercio,
mientras que las mercantiles, de acuerdo al Artículo 200 del Código de Comercio,
tienen por objeto siempre uno o más actos de comercio, al establecer:
Artículo 200: “Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por
objeto uno o más actos de comercio.
Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de
responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su
objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria.
Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por disposiciones de
este Código y por las del Código Civil”.
1.3. Concepto
La sociedad mercantil se puede definir como aquella que existe bajo una
denominación o razón social mediante el acuerdo de voluntades de un grupo de
personas llamadas socios, que unen sus esfuerzos y capitales para la realización de un
fin común de carácter económico con propósito de lucro. (Jiménez, 2004).
Para Otis (2000) la sociedad mercantil es la asociación de personas que crean
un fondo patrimonial común para colaborar en la explotación de una empresa, con
ánimo de obtener un beneficio individual participando en el reparto de las ganancias
que se obtengan.
Según Morles (2001) la sociedad que resulta del contrato entre dos o más
personas que acuerdan constituir un fondo con la aportación de sus bienes, industrias o
dinero para llevar a cabo una actividad lucrativa cuyo beneficio se reparte de acuerdo
con la participación, se les da la calificación de mercantil porque éstas se dedican a
actos de comercio.
La sociedad mercantil es una entidad de derechos, es un ser ficticio que puede
adquirir derechos y obligaciones, al igual que una persona natural, es susceptible de ser
representada y de actuar por si en la vida de los negocios por tener personalidad
jurídica desde el momento de su protocolización en el Registro Mercantil.
En el derecho venezolano todas las sociedades mercantiles tienen personalidad
jurídica. Es la misma solución del derecho francés y del derecho español.
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Las dos consecuencias de la concesión de personalidad jurídica a las
sociedades mercantiles se resumen en la adquisición de la cualidad de sujeto de
derecho y en la atribución de un patrimonio separado.
Según Morles (1999) al estar la sociedad mercantil investida de su plena
personalidad jurídica por haberse cumplido para tal fin con el procedimiento que la ley
señala, se constituye en una sociedad regular y adquiere la fisonomía de una
institución, de la cual se derivan las siguientes consecuencias:
 Es un ente diferente al de los socios que la integran y subsiste
independientemente de la vida de ellos.
 Adquiere un nombre, el cual le va a servir de elemento de identificación en
sus relaciones socio-económicas.
 Dicho nombre puede estar constituido por una razón social o por una
denominación social, bien si se trata de una sociedad de base personal o de
capital.
 Tiene su propio domicilio, el cual estará en el lugar que determine el
documento constitutivo, y a falta de designación, en el lugar de su
establecimiento principal (Artículo 203 del Código de Comercio).
 Tiene su propio patrimonio o capital social, independientemente de los socios
que la constituyen, cuya intangibilidad con respecto a los acreedores de estos
se mantiene durante su existencia (Artículo 205 del Código de Comercio).
 Puede ser sujeto activo o pasivo de relaciones procesales, pudiendo en tal
sentido, ser demandante o ser demandada.
 Tiene su propia nacionalidad, y por lo tanto está sujeta a la orientación
política y económica del Estado.
 Tiene capacidad civil, ya que puede adquirir bienes de toda especie y clase, a
cualquier titulo, oneroso o gratuito, y así mismo enajenarlos; y a pesar de
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tener vocación hereditaria, puede adquirir derechos por vía testamentaria
(capacidad de goce)
1.4. Tipos de Sociedades Mercantiles
Las sociedades mercantiles se clasifican tradicionalmente en dos grupos que son
las sociedades de personas y las sociedades de capital. Las primeras son aquellas en
las que predomina el elemento personal por existir una recíproca confianza entre los
socios, dentro de las que se encuentran las sociedades en nombre colectivo y las
sociedades en comandita simple. Las segundas, por su parte, son aquellas en las que
predomina el elemento económico y en ella se mencionan a las sociedades anónimas y
a las sociedades de responsabilidad limitada. (Morles, 2008).
El sistema jurídico venezolano reconoce diversas clases de sociedades en el
Artículo 201 del Código de Comercio al contemplar que cuatro los tipos o clases de
Sociedades Mercantiles, con características especiales que las distinguen de las
demás, con énfasis en lo relacionado con la responsabilidad de los socios frente a las
obligaciones sociales y cada una regida con normas específicas.
Cada una de estas sociedades mercantiles puede definirse de la siguiente
manera:

Sociedad en Nombre Colectivo: son aquellas en la que sus obligaciones
sociales están garantizadas por la responsabilidad limitada y solidaria de
todos los socios y por ende de sus respectivos patrimonios. Aunque esta
figura se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico venezolano, ha
caído en desuso por los riesgos que implica para sus socios. (Artículo 227
del Código de Comercio).

Sociedad en Comandita Simple y en Comandita por Acciones: en este caso
las obligaciones societarias están garantizadas por la responsabilidad
ilimitada de uno o más socios llamados solidarios y por la responsabilidad
limitada de uno o más socios llamados comanditarios. Al igual que la
anterior, están en desuso. (Artículo 235 del Código de Comercio).
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
Sociedad de Responsabilidad Limitada: En este tipo de sociedad mercantil de
capital, la responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes al
capital de la sociedad, establecidos en el Contrato Social; dicho capital está
representado por cuotas de participación, nunca por acciones ni por títulos
negociables. (Artículo 312 del Código de Comercio).

Sociedad Anónima: se consideran una de las sociedades mercantiles de capital
más comunes. El aporte que realicen los socios debe corresponder a bienes
tangibles sujetos a valoración, y la responsabilidad de los socios se limita a la
cantidad valorada de su aporte. (Piva, 2003)
Las obligaciones que asume la Sociedad están garantizadas por un capital determinado
dividido en acciones, y sus accionistas sólo están obligados por el monto de su acción, de tal
manera que una vez que el socio ha cancelado el monto total del capital que suscribió,
desaparece su responsabilidad personal para con la Sociedad. (Artículo 242 del Código de
Comercio).
2. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
2.1. Concepto
La Sociedad Anónima es una sociedad mercantil cuyo capital está dividido en
acciones, integradas por las aportaciones de cada socio, quienes no responderán
personalmente de las deudas sociales contraídas sino que lo harán con el capital
aportado, en virtud de la personalidad jurídica que ostentan.
Estas sociedades cumplen una importante función económica que desempeñan
como instrumento de las grandes empresas industriales, bancarias o mercantiles, ya
que las limitaciones de las responsabilidades de los socios y la representación de sus
aportaciones por medio de acciones, títulos de crédito de circulación, permiten grandes
capitales por medio de pequeñas inversiones de los ahorros de gran número de
personas y una contribución efectiva de la circulación de la riqueza del país. (Barboza,
1998).
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Para Otis (2000) la sociedad o compañía anónima es aquella sociedad mercantil
en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en
el cual los socios no están obligados sino por el monto de la acción.
En opinión de Barboza (1998, p. 189), las sociedades anónimas se definen
como:
“aquellas que se distinguen bajo una determinada denominación social, constituida por un
capital fundacional dividido en acciones que sirven de garantía a sus obligaciones y en la
que los accionistas no responden sino por el monto de las acciones que hayan suscrito”.
La denominación de las sociedades anónimas o conocidas también como
compañías anónimas, se forma de manera libre, pero debe ser necesariamente distinta
a cualquiera otra sociedad y debe incluir según el Artículo 202 del Código de Comercio
la frase “Sociedad Anónima” o “Compañía Anónima”, pudiendo usar la abreviatura
“S.A.” o “C.A.” para cada caso.
2.2. Formas de Constitución
Estas sociedades son constituidas mediante dos modalidades distintas,
conocidas como constitución sucesiva o continuada o de suscripción pública, y
constitución simultánea.
Actualmente la ley de Mercado de Capitales en los Artículos 20 al 24, ambos
inclusive, junto a su conjunto de decretos, resoluciones y normas operativas, regulan el
procedimiento para la constitución de la sociedad o compañía anónima por suscripción
pública, sin dejar de lado lo previsto en el Código de Comercio vigente. Tales normas
no son excluyentes, sino que por el contrario se complementan.
Este tipo de constitución de conformidad con el Artículo 248 del Código de
Comercio, inicia con la creación de un prospecto que indique el objeto y el capital social
necesario de la sociedad, así como el número de acciones, sus montos y respectivos
derechos, además de los aportes y condiciones bajo las cuales se hacen. Este
prospecto lo crean personas llamadas “promotores” y el mismo debe estar firmado por
todos los suscriptores.
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De acuerdo a lo establecido en el Artículo 245 del mismo Código, los promotores
son responsables solidariamente y sin limitación, de las obligaciones que contraigan
para constituir la sociedad, salvo su reclamo contra ésta si hubiere lugar. De la misma
manera, asumen a su propio riesgo las consecuencias de sus actos y hacen los gastos
necesarios para la constitución de la compañía; y si ésta no se constituye, no tienen
acción alguna contra los suscriptores de acciones.
Suscrito el capital social, cada accionista debe entregar en caja la quinta parte,
que equivale al 20% del monto de las acciones suscritas por cada uno; y cumplido los
trámites administrativos exigidos por la Comisión Nacional de Valores, los accionistas
serán convocados a una asamblea general con la finalidad de elaborar el documento
constitutivo, el cual una vez aprobado, será inscrito en el Registro Mercantil, publicado e
inserto en el libro de actas de asambleas, firmado por todos los accionistas. (Artículo
249 del Código de Comercio).
Por su parte, la constitución simultánea de las sociedades o compañías
anónimas, está prevista en el Artículo 247 del Código de Comercio, de la siguiente
manera:
Artículo 247: “La compañía puede formarse mediante escritura pública o privada,
otorgada por todos los suscriptores, en que se compruebe el cumplimiento de los
requisitos legales y se nombren los administradores y las personas encargadas de
desempeñar las funciones de comisarios hasta la primera asamblea general”.
Esta modalidad de constitución se caracteriza en que en un sólo acto, los socios
establecen sus obligaciones y derechos, al mismo tiempo que realizan sus aportes
totales o parciales. No existe la presencia de promotores sino socios o fundadores.
Una vez acordadas las cláusulas y condiciones bajo las cuales funcionará la
sociedad se harán constar en el documento constitutivo estatutario de la sociedad
anónima que es aquel que contiene la exteriorización de la voluntad contractual de los
socios así como los parámetros que le servirán de reglas, y que al registrarse y
publicarse da origen a la personalidad jurídica de la sociedad. (CEDIC, 2009). Este
documento constitutivo debe contener:

Identificación de cada socio.
20

Denominación de la Sociedad

El domicilio y dirección fiscal donde funcionará la sociedad.

El tiempo de duración.

El objeto o la clase de negocio al cual se dedicará. Dicho objeto debe ser
lícito.

El capital suscrito y el capital pagado.

El valor de cada acción.

Las reglas para la formación del balance.

El ejercicio económico de la sociedad.

Las personan que formarán la junta directiva.

Las facultades de la asamblea general de socios.
Redactado el documento constitutivo y suscrito por todos los accionistas, el
administrador o la persona autorizada en el mismo lo presentará al Registrador
Mercantil, junto con el soporte de la identificación personal de cada socio y el
comprobante pago del porcentaje de las acciones suscritas por cada uno, con la
finalidad de ser inscrita y publicada para que quede legalmente constituida.
La falta de registro y publicación no acarrea nulidad ni inexistencia de la
sociedad, sólo que ésta no queda legalmente constituida y nace como una sociedad
irregular, así lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal
Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de junio de 2000, al expresar:
“Las formalidades del registro y publicación no tienen entre nosotros carácter constitutivo
sino simplemente declarativo, a los fines de publicidad frente a terceros, de modo que el
incumplimiento de dichas formalidades no entrañan la inexistencia de la sociedad, puesto
que la sanción que la ley establece no es la inexistencia ni la nulidad, sino la de que la
sociedad no se debe considerar entonces como legalmente constituida. Es pues una
sociedad irregular, pero de todos modos sujeto de derechos y obligaciones, dado que su
objetividad jurídica nace sustancialmente del contrato que es el que crea el ente...".
Lo anterior se justifica según la doctrina nacional en que la existencia de la
sociedad se deriva de un contrato y nace junto con el contrato mismo, por lo que su
creación no depende de su registro y publicación sino que éstos constituyen actos
declarativos más no constitutivos de la misma.
21
2.3. Órganos de la Sociedad
2.3.1. Las Asambleas
Las asambleas son el órgano soberano de la sociedad integrada por un conjunto
de personas que se encargan de reunir a los socios de una compañía previa
convocatoria legalmente realizada, para deliberar los asuntos de interés a la misma, y
las decisiones en ella tomadas obligan a todos sus miembros asistentes o no.
(Goldschmidt, 2003).
De conformidad con el Artículo 277 del Código de Comercio la convocatoria
constituye el medio por el cual los accionistas son llamados a participar en las
asambleas, la cual se realiza a través de publicación en periódicos de circulación con
cinco días de anticipación a su celebración, y la misma debe indicar la materia a
deliberar.
Las asambleas pueden ser ordinarias, que son aquellas que se realizan
anualmente con la finalidad de efectuar una revisión de la situación económica y
administrativa de la sociedad según lo previsto en el Artículo 275 del mismo Código,
sometiendo a su consideración la aprobación o no del balance económico previo
informe del comisario, la cuentas presentadas por los administradores, y el
nombramiento de nuevos administradores y comisarios o renovarlos en sus cargos,
siempre que su período este vencido.
Cualquier otro asunto o situación de emergencia que amerite la discusión y
aprobación de los socios, se hará mediante las asambleas extraordinarias, las cuales
son convocadas cada vez que le interese a la sociedad.
Para la validez de las asambleas es necesaria la presencia de los socios
representantes de más de la mitad del capital social. En efecto el Artículo 280 ejusdem
establece un quórum mayor para la constitución válida cuando se trate de la disolución
anticipada de la sociedad, la prórroga, fusión y venta del activo social, así como el
aumento o reducción del capital social, y cambio de su objeto.
Una vez discutidos los asuntos previstos y tomadas las decisiones en la
22
asamblea de accionistas, éstas deben ser transcritas y constar en el Libro de Actas de
Asambleas de la Sociedad, indicando:
 Fecha y hora de realización
 Enumeración de los puntos discutidos
 Las decisiones tomada
 Identificación de los socios asistentes
Finalizada la transcripción del acta, cada uno de los accionistas asistentes
estampará su firma para hacer su inscripción en el Registro Mercantil correspondiente.
2.3.2. Los Administradores
Los administradores, son personas naturales que constituyen el órgano
permanente al cual está confiada la gestión y representación de la sociedad, cuya
función principal es cumplir con la actividad social con fines de lucro, previamente
establecida en el documento constitutivo. (CEDIC, 2009).
En este sentido el Artículo 242 del Código de Comercio, dispone: “La compañía
anónima es administrada por uno o más administradores temporales, revocables,
socios o no socios”.
Los administradores son designados en las asambleas de la sociedad, indicando
el tiempo de duración, según el Artículo 267 del mismo Código, así como las funciones
a su cargo. Para la validez del nombramiento se requiere de su registro y publicación
por ante el Registro Mercantil correspondiente.
Este cargo puede cesar por diversas causas, como lo son:
 Vencimiento del plazo
 Incapacidad o incompatibilidad sobrevenida
 Renuncia
 Revocación
 Decisión judicial por quiebra
23
Las obligaciones y responsabilidades de los administradores se clasifican en
aquellas referentes a los libros de comercio (Artículo 261, 265 y 309 del Código de
Comercio); a las asambleas de accionistas; las referentes al Registro Mercantil y las
referentes a las responsabilidades en que incurren (Artículo 266 de Código de
Comercio).
Por el incumplimiento de sus obligaciones, los accionistas pueden ejercer la
acción prevista en el Artículo 291 ejusdem, que expresa:
Artículo 291: “Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en
el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia
de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital
social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente
el carácter con que proceden”.
2.3.3. Los Comisarios
En opinión de Valeri (2004), los comisarios son las personas nombradas por la
asamblea general de accionistas encargadas de inspeccionar y vigilar las operaciones
de la sociedad y velar por el cumplimiento por parte de los administradores de los
deberes que le impone la ley y los estatutos.
El Artículo 287 del Código de Comercio dispone que deben ser una o más
personas las encargadas de esta investidura sin establecer ningún límite; sin embargo,
la Ley de Mercados de Capitales establece una limitante respecto del número de
personas que pueden ejercer éste cargo en su Artículo 126 al expresar: “Las
sociedades sometidas al control de la Comisión Nacional de Valores, tendrán dos (2)
comisarios y sus respectivos suplentes quienes deberán ser profesionales o técnicos
con experiencia en asuntos financieros y mercantiles”.
Su designación y duración en el cargo está contemplado en el documento
constitutivo, y dentro de sus funciones principales está el deber de revisar los balances,
emitir sus informes, asistir a las asambleas, cumplir con lo establecido en los estatutos
sociales, y velar por el cumplimiento por parte de los administradores de los deberes
que les imponga la ley. (Artículo 311 del Código de Comercio).
24
Actuando según lo dispuesto en el Artículo 291 ejusdem antes mencionado, todo
accionista tiene derecho a denunciar a los comisarios por el incumplimiento de sus
funciones de vigilancia y fiscalización.
2.4. Capital Social
Uno de los elementos y requisito indispensable para constituir una sociedad o
compañía anónima lo integra el capital social que se define según Morles (2002) como
el monto o la cifra indicativa establecida en el documento constitutivo de la sociedad,
expresada en moneda de curso legal en el país, que constituye un elemento esencial y
formal para su constitución.
El capital social es dividido en partes iguales entre todos los accionistas al
momento de la constitución, cuya división comporta un conjunto de derechos y
obligaciones, al mismo tiempo que representa la participación de cada accionista. A
esta división se le conoce jurídicamente como “acción”.
Para Barboza (1998, p. 212) “La subdivisión del capital social en acciones
constituye una objetivización de la participación social, la cual se manifiesta en un título,
llamado también acción, que por su esencia es circulante, transmisible de acuerdo con
su propia ley de circulación”.
2.5. Las Acciones
2.5.1. Concepto
La acción de una sociedad anónima representa un derecho de participación del
accionista en el funcionamiento de la sociedad, el cual es determinado por el monto
abstractamente fijado en el documento constitutivo.
En opinión de Goldschmidt (2003), las acciones representan partes alícuotas o la
división porcentual del capital social de una sociedad, todas tienen el mismo valor
nominal y dan iguales derechos a sus tenedores, siempre que los estatutos no
dispongan otra cosa. Las acciones además de indicar una fracción del capital social y el
25
conjunto de derechos de los accionistas, indican también el documento que se le
entrega a cada propietario referente a su derecho de participación denominado “Título”.
La acción según Piva (2003) concebida como documento denominado “título”,
tiene dos funciones: de legitimación, en virtud de que quien posea el título puede
ejercer todos los derechos que de él se deriven, y de transmisión, ya que quien
transmite el título por cualquier vía, transmite su condición de accionista.
Existen dos criterios totalmente opuestos para determinar la naturaleza jurídica
de las acciones, y el primero de ellos como teoría dominante, afirma que la acción es un
título de crédito de participación fundamentado en que la acción es un documento que
se incorpora a la actividad económica en virtud de integrar el capital, además de circular
de manera autónoma y con el derecho que le ha sido incorporado, el cual permite la
participación en la sociedad.
Quienes discrepan de este criterio, sostienen que mal podría definirse al
documento o a la acción como un título de crédito de participación, en razón de que en
la acción están ausentes los principios de literalidad, autonomía y abstracción, que
definen y caracterizan a los títulos de crédito.
Por su parte, Verón (2007) considera que la acción es un derecho de
participación, que se encuentra incorporado en un documento denominado título, el cual
constituye una representación del capital social y le otorga a su poseedor la cualidad de
accionista, adquiriendo derechos y deberes que ha de cumplir con respecto a la
sociedad.
En base al concepto anterior, la acción puede ser estudiada desde tres puntos de
vista diferentes:
a) La acción como parte alícuota del capital. Las acciones son parte alícuota del
capital social por representar en dinero el aporte patrimonial que cada
accionista ha realizado para formar el capital social de la compañía. De allí
que entre el monto del aporte, la cantidad de acciones y el valor de las
misma, exista una relación entre sí. (Diccionario Jurídico de México, 2000).
26
b) La acción como generadora de derechos y obligaciones. Uno de los
significados que se le atribuye a las acciones es que son generadoras de
iguales derechos y obligaciones a sus tenedores, siempre que los estatutos
sociales no dispongan otra cosa, en virtud del aporte realizado para la
formación del capital social.
En base a ello, la ley les otorga a sus titulares una serie de derechos que pueden
clasificarse según Goldschmidt (2003) en derechos societarios, económicos y políticos.
Dentro de los derechos societarios se encuentran:
 Inspeccionar el libro de accionistas y de actas de la asamblea. (Art. 261
Código de Comercio).
 Examinar el balance de los administradores y el informe de los comisarios
(Art. 306 Código de Comercio).
 Solicitar copia del balance y del informe del comisario, así como examinar el
inventario y la -lista de accionistas (Art. 284 Código de Comercio).
 Denunciar ante los comisarios los hechos de los administradores que crea
censurables (Art. 310 Código de Comercio)
 Denunciar los hechos de graves irregularidades en el cumplimiento de los
deberes de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios (Art.
291 Código de Comercio).
Los derechos económicos son:
 Derecho al dividendo (Art. 307 Código de Comercio).
 Derecho a la cuota de liquidación de la sociedad (Art. 350 numeral 4).
 Derecho al reembolso de sus acciones en proporción al activo social cuando
la ley autoriza su separación de la compañía (Art. 282 Código de Comercio).
27
Entre los derechos políticos, se mencionan:
 El accionista tiene el derecho a ser convocado a la asamblea y al mismo
tiempo el deber de asistir y acatar las decisiones (Art. 279, 272 y 289 Código
de Comercio)
 Derecho a no convenir en el aumento del capital o en el cambio del objeto de
la compañía (Art. 282 Código de Comercio).
 Derecho a ser convocado y depositando en la caja de ahorro de la compañía
el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (Art.
279 Código de Comercio).
c) La acción como título valor. El título es un documento representativo de la
acción que incorpora los derechos del accionista o socio, y el cual se conoce
como título de crédito. Sin embargo, la doctrina moderna ha considerando
impropia tal denominación (Títulos de Crédito) y ha preferido usar la
expresión Títulos Valores.
Esto lo explica Ortega (2001, p.251), en su estudio “Naturaleza Jurídica de las
Acciones emitidas por las Compañías Anónimas”, cuando dice:
"entendemos (sic) que la expresión título de crédito es incorrecta para expresar el
auténtico contenido que la ley le quiere dar, ya que parece constreñir el ámbito de esta
categoría de cosas mercantiles a una sola de sus variedades: las de los títulos que tienen
un contenido crediticio; es decir, que imponen obligaciones que dan derecho a una
prestación en dinero u otra cosa cierta, por eso preferimos (sic) la expresión título valor".
La legislación de Ecuador en el Artículo 32 del Reglamento de Retenciones (DE
No. 1285, R.O. 385 de 28 de febrero de 1990), define al título valor como “…todo
documento representativo de obligaciones monetarias, sean estos de renta fija o
variable, incluyéndose en tal concepto a las acciones de compañías anónimas".
Así mismo, el Código de Comercio de Colombia, define a los títulos valores como
documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal o autónomo que en
ellos se incorpora.
28
En Venezuela, se ha discutido respecto a la naturaleza jurídica de las acciones,
en el sentido de que si son verdaderos títulos valores y si ellas incorporan derechos
literales o no.
En base a los argumentos anteriores, Gasperoni (1999) opina que es un hecho
que la acción es un título valor, pero incompleto, ya que el derecho representado en ella
no resulta en su integridad del título, por lo que debe complementarse con el
documento constitutivo, y contener además las menciones exigidas por el Artículo 293
del Código de Comercio, que expresa:
Artículo 293: “El título de las acciones nominativas o al portador debe contener:
1º El nombre de la compañía, su domicilio, el lugar en que se encuentren registrados los
estatutos, con expresión de la fecha y número del registro.
2º El monto del capital social, el precio de la acción, y si hay varias clases de éstas, las
preferencias que respectivamente tengan, y el monto de las diversas clases.
3º La fecha en que conforme a los estatutos haya de verificarse la asamblea anual
ordinaria.
4º La duración de la compañía.
Las acciones deben ser firmadas por dos administradores por lo menos, o por el
administrador de la compañía, si es uno solo”.
Por otro lado, en opinión de Vegas (2000) los derechos literales al lado de la
autonomía, constituyen sin duda, elementos propios y característicos de los títulos
valores. De acuerdo a la doctrina, se entiende que el carácter literal del título, es que
éste no reconoce más derechos y obligaciones para el titular y suscriptor del mismo,
que los que constan de manera expresa en él.
Sin embargo, respecto a las acciones nominativas, éste principio es cierto y
perdura, pero no puede aplicarse en toda su extensión, pues el derecho “literal” que
incorpora la acción no determina el causante del mismo, sino el registro en el libro de
accionistas, que indica el alcance de los derechos y a quién le pertenece.
Por su parte, la “autonomía” constituye la base sobre la cual su poseedor de
buena fe ejercita sobre él un derecho de dominio propio, independiente del de sus
antecesores y con absoluta abstracción de la relación causal que posiblemente le dio
origen.
Aunado a estas características, se encuentra la “legitimación”, que requiere para
la identificación de su titular, la tenencia o posesión de los mismos; y la “incorporación”
29
que significa que los derechos y obligaciones derivados del título están vinculados a un
documento, al punto que el derecho queda de tal modo instalado, que no puede
hacerse diferencia entre uno y otro, por lo que el documento pasa a ser lo principal y el
derecho lo accesorio. Rubio citado por Morles (2001) lo explica de la siguiente manera:
“la titularidad del derecho a que se refiere el documento queda confundida y subordinada
a la del derecho real sobre el documento como papel, como bien mueble. El título no se
concibe ya como instrumento, como medio para el mayor y más seguro ejercicio y
transmisión del derecho. Pasa a constituir el verdadero valor (de ahí la expresión títulovalor, Wertpapiere), considerado como bien mueble corporal objeto de un derecho real”.
El derecho que se deriva de la acción como título valor y que requiere una forma
gráfica de expresión que lo materialice, es considerado por la ley como bien mueble en
el Artículo 533 del Código Civil, clasificación que, según Vega (2000), resulta ilógica y
sólo encuentra su fundamento por motivos convencionales, ya que siendo estos
derechos intangibles por su propia naturaleza y esencia, deben tener una clasificación y
un tratamiento distinto, por confundir además la tenencia con la posesión.
2.5.2. Clases de Acciones
De acuerdo a la doctrina, las acciones se clasifican según los derechos
patrimoniales en acciones ordinarias o comunes y en acciones preferidas o
privilegiadas.
Las acciones ordinarias o comunes son aquellas que representan una parte del
capital social y les otorga a sus accionistas, mediante el voto y el pago de los
dividendos, iguales derechos de participación en la sociedad.
Las acciones preferidas o privilegiadas, al igual que las anteriores, representan
una parte del capital social, pero se diferencian en que confieren a su tenedor el pago
de un dividendo mayor o a un interés fijo, además de que sean liquidadas con
preferencia a las otras.
El Código de Comercio en su Artículo 292 señala la forma de clasificación de las
acciones según su forma de transmisión en acciones nominativas y acciones al
portador. Las primeras se emiten a favor de una determinada persona indicando su
30
nombre y cuya cesión se hace mediante la inscripción el libro de accionistas y con la
entrega del título. Las segundas, por el contrario, se emiten a nombre de su tenedor
cuando hayan sido canceladas en su totalidad y su cesión se hace con la entrega o
tradición del título.
Es importante señalar que Venezuela se suscribió a lo establecido en la decisión
24 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (Pacto Andino) en su Artículo 45, en el
cual se impone la obligatoriedad de crear únicamente acciones nominativas, de la
siguiente manera: “El capital de las sociedades por acciones, deberá estar
representado en acciones nominativas. Las acciones al portador actualmente existentes
deberán transformarse en acciones nominativas…”
Se consideran como acciones nominativas aquellas en las que en el título, de
conformidad con el Artículo 293 del Código de Comercio, debe reunir los siguientes
requisitos:
“1º El nombre de la compañía, su domicilio, el lugar en que se encuentren registrados los
estatutos, con expresión de la fecha y número del registro.
2º El monto del capital social, el precio de la acción, y si hay varias clases de éstas, las
preferencias que respectivamente tengan, y el monto de las diversas clases.
3º La fecha en que conforme a los estatutos haya de verificarse la asamblea anual
ordinaria.
4º La duración de la compañía”.
Sin embargo, en el Artículo 296 del mismo cuerpo normativo se evidencia que la
emisión del título nominativo no es esencial, ni es un requisito para hacer valer los
derechos de los accionistas, al señalar que la propiedad de las acciones se demuestra
con la inscripción en el libro de accionistas, al igual que las cesiones o cualquier tipo de
enajenación que de ella se hagan en los mismos libros, los cuales deberán estar
firmadas por el cedente y por el cesionario.
3. LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
3.1. Concepto
Las sociedades o compañías de responsabilidad limitada al igual que las sociedades
anónimas son consideradas dentro de la clasificación de las sociedades de capital, en
31
donde el factor dominante es el económico, y no el personal que es propio de las
sociedades de personas, en las cuales se encuentran las sociedades en nombre colectivo y
en comandita simple.
Sin embargo, estas sociedades tienen aspectos semejantes a las que identifican a
las sociedades de personas en cuanto a la colaboración entre los socios y a sus formas de
disolución; pero se diferencian en lo referente a la responsabilidad de los socios.
El ordinal 4° del Artículo del 201 del Código de Comercio identifica a la Sociedad
de Responsabilidad Limitada como aquella compañía en la cual las obligaciones
sociales están garantizadas por un capital determinado dividido en cuotas de
participación, las cuales no podrán estar representadas en ningún caso por acciones o
títulos negociables.
Con base a la definición de la ley de este tipo de sociedad, Barboza (1998, p.
337) elabora el siguiente concepto:
“La sociedad de responsabilidad limitada es una compañía con denominación social y
con un capital fundacional, dividido en cuotas de participación no representadas por
títulos negociables, en la que los socios solo responden con sus cuotas de participación,
salvo en los casos de prestaciones accesorias y pagos complementarios, permitidos por
la ley”.
Para Goldschmidt (2005), la sociedad de responsabilidad limitada puede
definirse como una sociedad mercantil con personalidad jurídica de capital limitado
dividido en cuotas de participación de igual monto que no pueden ser representadas en
acciones o títulos negociables y cuya cesión está sometida a restricciones, quedando
limitada la responsabilidad de los socios, por lo que respecta a las deudas sociales, al
monto de sus respectivos aportes establecidos en la contabilidad social.
Por su parte, Álvarez y Solá (2001) consideran a las sociedades de responsabilidad
limitada como una sociedad mercantil de capital, cuya responsabilidad de los socios se limita
al monto de sus aportes al capital de la compañía, establecidos en el contrato social; dicho
capital está representado por cuotas de participación y nunca por acciones ni por títulos
negociables.
32
Del análisis de las definiciones anteriores se infieren las características propias de
este tipo de sociedad, en las siguientes:
a) Es una sociedad mercantil por su forma, es decir, por estar clasificada dentro de
las sociedades de capital.
b) La responsabilidad de los socios se limita a sus aportes de capital, con excepción
de las prestaciones accesorias y pagos complementarios de que habla el Artículo
314 del Código de Comercio.
c) El capital social está dividido en cuotas o fracciones ideales, fracciones que no
pueden representarse en acciones o títulos negociables.
d) Las cuotas deben ser de igual monto. Este no debe ser menor de un bolívar
fuerte. Si es mayor, debe tratarse de un número múltiplo de uno según el Artículo
316 del Código de Comercio.
e) Las cuotas sociales no pueden cederse a los terceros sin antes haber sido
ofrecidas a los socios sin que exista aprobación de una mayoría calificada por
personas y por capital. (Artículo 317 del Código de Comercio).
f) El capital social no puede ser menor de veinte bolívares fuertes, ni mayor de dos
mil bolívares fuertes (Artículo 315 del Código de Comercio).
g) La quiebra de la sociedad no se extiende a los socios (Artículo 334 del Código de
Comercio).
No existe límite para el número de socios que pueden integrar la sociedad, al
contrario de lo que ocurre en otros países, donde se limita el número de socios
partiendo del reconocimiento de que este tipo de sociedad no se adapta a grandes
masas de participantes.
Respecto a la denominación social de las sociedades de responsabilidad
limitada, al igual que en las sociedades anónimas, rige el Artículo 202 del Código de
Comercio que expresamente establece:
33
“La compañía anónima y la compañía de responsabilidad limitada deben girar bajo una
denominación social, la cual puede referirse a su objeto, o bien formarse con cualquier
nombre de fantasía o de persona, pero deberá necesariamente agregarse la mención de
“Compañía Anónima” o “Compañía de Responsabilidad Limitada”, escritas con todas sus
letras o en la forma que usualmente se abrevian, legibles sin dificultad”.
3.2. Forma de Constitución
De la misma manera en que inicia la constitución de otras sociedades, en este
caso las sociedades de responsabilidad limitada sigue los mismos pasos para su
formación, redactando el documento constitutivo público o privado, el cual debe
contener los requisitos contenidos en el Artículo 214 del Código de Comercio que son:
 El nombre, domicilio y nacionalidad de los socios fundadores, pudiendo ser
personas naturales o jurídicas.
 La denominación de la sociedad, su domicilio y su objeto.
 El monto del capital social.
 El monto de la cuota de cada socio, si se ha aportado en dinero o en especie;
y en este último caso, con indicación del valor que se atribuye a los créditos y
demás bienes aportados y los antecedentes y razones que justifiquen esa
estimación.
 El número de personas que hayan de ejercer la administración y
representación de la sociedad.
 El número de comisarios, cuando los haya.
 Las reglas según las cuales deben formarse los balances y calcularse y
repartirse los beneficios.
 El tiempo en que la sociedad ha de comenzar y terminar su giro; y
 Los demás pactos lícitos y condiciones especiales que los socios juzguen
conveniente establecer, cuya aplicación no prohíban este Código u otra Ley.
34
Además deberán acompañarse a la escritura constitutiva los comprobantes de
haberse depositado los aportes en dinero conforme a lo establecido en el artículo 313
del mismo Código.
La única forma de constitución de estas sociedades es mediante la forma
simultánea en virtud de ser otorgado mediante escritura pública o privada firmada por
todos los socios, indicando los requisitos antes mencionados.
El administrador o la persona autorizada por la sociedad deberá presentar en el
Registro Mercantil el documento constitutivo para su registro y publicación, junto con los
documentos que comprueben el pago del capital social enterado en caja, en los quince
(15) días contados a partir de la fecha de celebración del contrato de sociedad según lo
contemplado en el Artículo 215 del Código de Comercio, pudiendo los socios hacer tal
inscripción por retardo de los administradores, de conformidad con el Artículo 218
ejusdem, para que quede legalmente constituida la sociedad.
3.3. Órganos de la Sociedad
3.3.1. Las Asambleas
Las asambleas no constituyen un requisito legal para su constitución, distinto a lo
que ocurre en las sociedades anónimas, y en tal sentido su definición podrá o no estar
en el documento constitutivo.
Para Morles (2008) este órgano de la sociedad es un medio de expresión de la
voluntad social, dejando a la iniciativa de los socios su particular reglamentación. Los
socios pueden elegir dentro de la estructura de la sociedad a las asambleas, o bien
podrán señalar la forma de las tomas de sus decisiones en base a lo regulado en el
Artículo 330 del Código de Comercio.
Para la formación de la asamblea, se requiere la convocatoria por parte de los
administradores de la sociedad para llamar a sus socios a reunión e informarles los
puntos a discutir en la misma. Esta convocatoria puede ser omitida siempre que estén
presentes todos los socios que representan el capital social.
35
En el caso de que a la asamblea no asista el quórum requerido de acuerdo a lo
señalado en el acta constitutiva, se aplicará la disposición del Artículo 332 de Código de
Comercio, que reza:
Artículo 332: “Siempre que la ley o el documento constitutivo no dispongan otra cosa, las
decisiones de los socios se tomarán por un número de socios que represente la mayoría
absoluta de los que componen la sociedad, y, al mismo tiempo, más de la mitad del
capital social; y, en caso de modificación del contrato social, se requiere una mayoría que
represente por lo menos las tres cuartas partes del capital social”.
En este sentido, Barboza (1998) distinguen en primer lugar, que cuando la
asamblea discute asuntos relativos a su funcionamiento ordinario, se requiere la
mayoría de personas y de capital. Ahora bien, cuando se traten de decisiones que
signifiquen modificación del documento constitutivo, la asamblea requiere de una
mayoría de socios que representen las tres cuartas partes del capital social. En los
casos que se trate de imponer mayor responsabilidad a los socios, se requerirá que la
decisión sea acordada por unanimidad.
Por disposición del Artículo 283 del Código de Comercio, lo discutido en la
asamblea debe constar en el libro de actas de la sociedad la cual contendrá el nombre
de los concurrentes y sus respectivas firmas.
3.3.2. Los Administradores
Los administradores son personas naturales, que pueden ser socios o no, según
el Artículo 242 del Código de Comercio, y constituyen el órgano de la sociedad que
busca cumplir con la actividad económica para la cual ha sido creada. Son válidas en
este sentido todas las consideraciones hechas respecto a los administradores de las
sociedades anónimas.
Su nombramiento así como la forma en que debe llevarse a cabo su función,
constará en el documento constitutivo, indicando además su nombre y duración en el
cargo.
En cuanto a sus facultades, el Artículo 325 del Código de Comercio dispone:
36
Artículo 325: “Los administradores se consideran autorizados para ejecutar los actos de
administración que abarquen el objeto de la compañía. Salvo disposición en contrario del
documento constitutivo, representarán, conjunta o separadamente, a la compañía y
podrán obligarla”.
Las obligaciones principales de los administradores están consagradas en el
Código Comercio en sus Artículos 328 y 329, referentes a la obligatoriedad de llevar los
libros de la sociedad, ya sean estos, el libro de socio, el de actas de asambleas y el
libro de actas de la administración. Igualmente están en la obligación de formar los
balances con las cuentas de ganancias y pérdidas y la propuesta de distribución de los
beneficios.
3.3.3. Los Comisarios
Los comisarios son personas naturales que como órganos de la sociedad se
encargan de fiscalizar la gestión llevada por los administradores de la sociedad. Esta
representación puede ser ejercida por los mismos socios o administradores siempre
que el capital social no supere los quinientos bolívares fuertes, caso en el cual su
nombramiento no resulta obligatorio. Esta circunstancia constituye uno de los puntos
que hace diferencia respecto de las sociedades anónimas.
Entre las facultades de los comisarios, se pueden mencionar las siguientes
(CEDIC, 2009):
 Velar por el cumplimiento del documento constitutivo
 Vigilar la gestión de los administradores
 Asistir a las reuniones convocadas
 Revisar la contabilidad, a través de los balances
 Llevar al día el libro de reuniones
El incumplimiento de sus obligaciones, facultan a los socios para proceder de
acuerdo a la ley a ejercer la correspondiente acción en su contra. Así lo deja
establecido el Código de Comercio en el Artículo 291, antes mencionado.
37
3.4. Capital Social
El capital social está dividido en cuotas que permiten determinar la participación
de cada socio en la compañía, y para que dicho capital se considere legalmente
formado se tiene que cumplir los siguientes requisitos establecidos en el Artículo 313
del Código de Comercio:
a) Estar íntegramente suscrito por los socios; y
b) Estar enterado en caja como mínimo un cincuenta por ciento, cuando los aportes
hayan sido en dinero, o totalmente, cuando los aportes hayan sido en especies.
En este sentido, explica Goldschmidt (2005) que el capital puede ser constituido
de manera mixta, que consiste en aportar una parte en dinero y la otra parte en
especies, pero no en aportes de industrias ya que éste se haría en forma sucesiva y no
podría integrar el capital social, para lo cual el mismo artículo en su segundo aparte
establece una responsabilidad solidaria respecto de terceros entre los socios
fundadores y los que entren después en la compañía, por la veracidad del valor
atribuido en el contrato a ese tipo de aportes.
La acción de responsabilidad por el aporte en especies prescribe a los cinco
años a contar de la fecha de la respectiva aportación. Las reglas para el pago del
capital explican, en parte, el poco favor de que gozan en el mundo las sociedades de
responsabilidad limitada.
El capital social no debe ser menor de veinte bolívares fuertes ni mayor de dos
mil. Se ha fijado un capital máximo para querer reservar para las grandes sociedades la
forma de la sociedad anónima; se requiere un capital mínimo considerando que si el
capital es demasiado pequeño los terceros no desean contratar con la sociedad o van a
pedir una fianza de los administradores.
Si el capital se reduce por pérdidas, los administradores deben aplicar el Artículo
264 del Código de Comercio, por remisión del Artículo 336 ejusdem, e interrogar a los
socios si optan por el reintegro o la reducción del capital, a menos que decidan la
liquidación.
38
La liquidación o el reintegro hasta el límite mínimo son obligatorios si la reducción
coloca el capital por debajo de veinte bolívares fuertes.
En este sentido, los socios pueden obligarse en el documento constitutivo a
efectuar prestaciones accesorias o pagos complementarios que no forman parte
integrante del capital social.
3.5. Las Cuotas
Las cuotas son aquellas que indican la medida de la participación del socio en la
sociedad, específicamente en el capital social, y representan conjuntos de derechos y
poderes.
Según Valeri (2004), el capital social es el monto obligatorio del patrimonio de la
sociedad en su etapa inicial y está constituido por la suma de todos los aportes de cada
socio, representado en cuotas de participación.
La constitución del capital social depende de la libre voluntad de las partes, sin
embargo el Artículo 316 del Código de Comercio limita tal libertad al establecer que las
cuotas deben ser de igual monto y no debe ser menor a un bolívar fuerte. Si es mayor,
debe tratarse de un número múltiplo de uno.
Las cuotas sociales no pueden cederse a los terceros sin antes haber sido
ofrecidas a los socios sin que exista aprobación de una mayoría calificada por personas
y por capital, y no puede ser menor de veinte bolívares fuertes, ni mayor de dos mil. Así
lo deja establecido el Artículo 317 del Código de Comercio, que expresa:
Artículo 317: “Cuando el acta constitutiva no disponga otra cosa, la cesión de la cuotas
sociales en las compañías de responsabilidad limitada, estará sometida a las siguientes
condiciones:
a) Los socios tendrán preferencia para adquirir la cuota que vaya a ser cedida y ejercerán
este derecho de conformidad con lo que se haya establecido en el contrato social.
b) Son nulas y sin ningún efecto para la compañía las cesiones de cuotas que se hicieren
a terceros sin antes haber sido ofrecidas a otros socios y sin que preceda consentimiento
formal de la mayoría de los socios que representen, por lo menos, las tres cuartas partes
del capital social. Si fueren varios los aspirantes a adquirir las cuotas, el cedente decidirá
a quién han de cederse”
39
Las cuotas de participación pueden adquirirse mediante la forma originaria, es
decir, al momento de la constitución de la sociedad o bien al momento de aumentar el
capital, o mediante la forma derivada que es a través de cualquier acto posterior a su
constitución.
Para determinar la naturaleza jurídica de las cuotas de participación de una
sociedad de responsabilidad limitada, el Código de Comercio en su Artículo 318
dispone la forma y el procedimiento a seguir para la cesión de cuotas, lo cual le da a su
titular legitimación para participar en la sociedad, y en ningún caso, pueden estar
representadas en acciones o títulos, de conformidad con el ordinal 4° del Artículo 201
ejusdem, por ser contraria a la naturaleza de la compañía, al expresar:
Artículo 201: “Las compañías de comercio son de las especies siguientes:
4º La compañía de responsabilidad limitada, en la cual las obligaciones sociales están
garantizadas por un capital determinado, dividido en cuotas de participación, las cuales
no podrán estar representadas en ningún caso por acciones o títulos negociables”.
De allí, que si una cuota está incorporada a un título, este sólo le permite hacer
valer sus derechos pero no estará destinado a circular libremente sino de acuerdo a lo
establecido en los estatutos sociales y conforme a la ley.
En este sentido, los títulos representativos de cuotas los define Barboza (1998, p.
351) como “certificados nominativos de carácter estrictamente probatorio, pero privados
de la naturaleza y del régimen de circulación de un título valor y cuya tenencia no es
condición para que el socio pueda acreditar su cualidad de tal, ante la sociedad”.
4. LAS MEDIDAS CAUTELARES
4.1. Concepto
El titular de un derecho, ya sea de crédito (cumplimiento de la prestación debida)
o real (el reconocimiento del derecho sobre una cosa determinada) aspira a que ese
derecho le sea reconocido por el deudor de manera voluntaria sin tener que a acudir a
la jurisdicción.
40
Pero si el deudor no cumple su obligación de manera voluntaria, el acreedor
tiene la posibilidad de intentar la correspondiente acción judicial para obligar al deudor a
cumplir, ya sea ésta acción crediticia (cobro de bolívares) o real (ejemplo la acción
reivindicatoria).
Esta acción que intenta el demandante exige la debida sustanciación judicial
(debido proceso) que es un derecho de rango constitucional, contemplado en su
Artículo 253, por lo que la acción debe ir dirigida por un proceso o etapas. (La Roche,
2000).
El tiempo requerido para la tramitación de ese proceso puede ser aprovechado
por el demandado para insolventarse (evasión) de sus bienes sobre los cuales pueda
recaer la sentencia con el fin de que el demandante no pueda materializarla si ésta le
resulta favorable.
Para evitar esta insolvencia el demandante puede capturar bienes del
demandado desde el inicio del proceso junto con la demanda, o en cualquier estado y
grado de la causa según el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a través de
las medidas cautelares o preventivas reguladas en el Título I, del Libro Tercero del
mismo Código, las cuales se llevan en cuaderno separado, distinto al de la pieza
principal, y esta ordenado de forma cronológica (Artículo 604 ejusdem).
Cuando se trate de una acción crediticia, la medida cautelar va estar dirigida
contra cualquier bien del demandado, mientras que cuando la acción sea real, ésta va
dirigida contra aquel sobre el cual el actor aspira tener un derecho in rem, es decir,
sobre la cosa litigiosa.
De allí que estas medidas, dice La Roche (2000) nacen como consecuencia de la
necesidad de un aseguramiento anticipado de los efectos ejecutivos del fallo, ante el
peligro que supone para los intereses del demandante, el retardo del juicio de
conocimiento y el temor de daño inminente por parte de aquel contra quien obra.
En este sentido, según Couture (2007) puede definirse a las medidas cautelares
como un instrumento que garantiza anticipadamente el cumplimiento de la sentencia,
haciendo cesar el peligro causado por el retardo de la administración de justicia y cuyos
efectos están pre ordenados y sujetos al juicio de mérito.
41
4.2. Finalidades
a) Finalidad de carácter privado. Las medidas cautelares garantizan las resultas
de la acción que ha intentado el actor, es decir, busca que la acción sea
declarada y materializada, asegurando anticipadamente el éxito de la
pretensión ya que las medidas cautelares permiten que el demandante pueda
lograr que se capturen bienes del patrimonio del demandado para que la
sentencia ejecutoria recaiga sobre los mismos.
Entre el momento de la demanda y la sentencia, dice La Roche (2000) hay un
largo tiempo que podría ser aprovechado por el demandado para realizar mecanismos
de insolvencia o evasión, convirtiendo la sentencia en una simple declaratoria del
derecho por la imposibilidad que representaría su materialización.
Cuando se trate de una acción crediticia el riesgo en el retardo es de insolvencia,
por lo que en este tipo de acción las medidas cautelares recaen sobre bienes
indeterminados o in generis, los cuales van a ser puesto en manos de un depositario
para luego llevarlos a remate, convirtiéndolos en dinero para satisfacer la condenatoria,
lográndose de esta manera la materialización de la sentencia.
Cuando se trate de una acción real, el riesgo en el retardo es de evasión
(ocultamiento, destrucción de la cosa), y en este caso, las medidas cautelares
solicitadas recaen necesariamente sobre la cosa determinada o litigiosa en la que el
demandante dice tener algún derecho.
Estas medidas preventivas permiten como consecuencia, en primer lugar, evitar
que el cumplimiento de las obligaciones del deudor sea burlado, y en segundo lugar,
que los bienes capturados sirvan para compensar las costas procesales en las que ha
incurrido el actor para activar el órgano jurisdiccional. Estas costas procesales deben
serle restituidas al actor por el demandado, se éste último resulta perdidoso.
Cuando se trate de una acción crediticia el demandado debe pagar lo que
adeuda más las costas procesales, y cuando se trate de una acción real, el demandado
debe restituir el bien litigioso más las costas procesales.
42
b) Finalidad de carácter público. La medidas cautelares buscan garantizar el fiel
cumplimiento de la sentencia, aplicándose verdaderamente la justicia y una
justicia material, cuyas decisiones deben ser ejecutadas con un contenido
real y concreto para que queden legitimadas, legitimándose así el estado de
derecho.
Estas medidas garantizan la eficacia de la función jurisdiccional la cual no sólo
resuelve conflictos, sino que también busca el equilibrio y la paz social como función del
Estado, evitando que los particulares tomen la justicia por sus propias manos.
Por ello, las medidas preventivas permiten que la administración de justicia se
cumpla, que los derechos de los ciudadanos sean materializados y que en ellos nazca
la confianza en el órgano jurisdiccional de que sea efectiva la justicia y el desarrollo de
los procesos.
c) Finalidad de carácter coactivo. Las medidas cautelares en muchos casos
permite arreglos y una inmediata solución de los litigios, ya que en ocasiones
los demandados al verse con la medida, buscan la manera de solventar la
situación cancelando lo adeudado o devolviendo el bien, llegando a un
convenio o transacción.
En este sentido, la medida cautelar parece constituir un instrumento de presión al
demandado, injusta e indebida, por no ser ésta la finalidad de las mismas; pues por el
contrario las medidas preventivas tienen como finalidad garantizar las resultas de la
pretensión así como su eficacia y seguridad jurídica.
4.3. Requisitos de Procedibilidad
Las medidas cautelares han sido sometidas por el legislador a requisitos de
procedibilidad, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil, que expresa:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez,
sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre
que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta
circunstancia y del derecho que se reclama”.
43
De la norma transcrita, la doctrina infiere que son dos los requisitos necesarios
para que procedan las medidas cautelares, que son: el Fomus Bonis Iuris, en donde el
actor tiene que demostrar a título presuntivo, en el mero campo de la verosimilitud, el
derecho que está reclamando; y el Periculum In Mora, que se refiere a la posible
insolvencia en que podría incurrir el demandado durante la demora del proceso.
El cumplimiento de ambos requisitos debe ser concurrente y permiten al
demandante solicitar las medidas cautelares por la vía de causalidad. Ahora bien, si
estos requisitos no se pueden cumplir, el actor podrá solicitarlas por la vía de
caucionamiento como medio alternativo para obtenerlas mediante la cobertura del
riesgo dañoso que pueda causar su decreto a través de una caución o garantía. (Rivas,
1999).
Las garantías se clasifican en personales o patrimoniales: la fianza; y en garantía
real: hipoteca inmobiliaria, prenda y garantía dineraria.
 La fianza: es una garantía personal que sólo puede ser constituida por
bancos, empresas de seguro y establecimientos mercantiles de reconocida
solvencia, por lo que en principio, están excluidas las personas naturales
excepto que sea dueña de un establecimiento mercantil.
Esta garantía está regulada en el Título XVIII del Libro Tercero del Código Civil y
supone el pago de una suma dineraria equivalente a los daños y perjuicios sufridos por
el demandado, y su monto es fijado por el Juez en función del valor de la demanda.
 La hipoteca inmobiliaria: es una garantía real que puede dar el demandante
con bienes inmuebles de su patrimonio o de un tercero deudor de la hipoteca,
para responderle al demandado de los daños y perjuicios que se le puedan
causar.
La hipoteca debe constituirse por un monto previamente fijado por el Juez y ser
registrada en el registro inmobiliario como hipoteca de primer grado e ir acompañada
con documento fehaciente que certifique su valor real. (Rivas, 1999)
44
 La prenda: es una garantía real regulada en el Título XIX del Libro Tercero
del Código Civil, que implica dar un bien mueble o valores como garantía de
los posibles daños y perjuicios que pueda sufrir el demandado, y requiere
hacer constar su ofrecimiento en autos así como la prueba fehaciente de su
valor.
 Garantía dineraria: es aquella que consiste en la consignación ante el Juez
que decretó la medida, de una suma líquida dineraria para garantizarle al
demandado los daños y perjuicios que le pueda causar su decreto. En esta
garantía real se puede discutir su suficiencia pero no su eficacia. (Romberg,
2007)
Aunado a los requisitos anteriormente descritos, tanto en la vía de causalidad
como en la de caucionamiento, resulta indispensable para el decreto de la medida
cautelar la existencia de un proceso judicial, por las medidas cautelares no son
autónomas y dependen de un proceso principal.
4.4. Características
a) Instrumentalidad: consiste en que las medidas son un instrumento de garantía
para el logro de la efectividad del proceso, por lo que no están dirigidas a satisfacer las
resultas sino a prevenir el cumplimiento de la sentencia definitiva.
Las medidas cautelares, dice La Roche (2000) están pre ordenadas a la
sentencia de mérito y nacen con previsión de lo que deberá el Juez resolver en su
decisión, por lo que éstas medidas constituyen un medio de auxilio a la ejecución de la
sentencia.
Sin embargo, tiene un carácter hipotético en el sentido de que facilita la ejecución
de la sentencia cuando ésta es favorable, por lo que se deriva de ésta característica
que las medidas cautelares:
 No pueden solicitarse en forma autónoma
 Tienen una duración temporal porque dependen del proceso principal; y
45
 Cesan con la extinción del proceso principal.
b) Judicialidad: las medidas cautelares suponen la existencia de un proceso
judicial por lo que están sujetas al juicio de mérito, en tal sentido, son estrictamente de
carácter judicial como instrumento de prevención, y netamente adjetivas, es decir,
procesales.
El derecho cautelar por el contrario, dice Feltri (2000) sirve de garantía en cuanto
a la satisfacción del crédito del acreedor, y se diferencia de las medidas cautelares, en
que éstas últimas suponen una situación de peligro y urgencia al inicio del proceso y
son acordadas por el Juez dentro del mismo, mientras que el derecho cautelar no existe
tal situación de peligro y son acordadas convencionalmente.
c) Previsoriedad: en el sentido de que cumplen una función preventiva y
satisfactoria del derecho material. Cuando se dictan, el demandante no adquiere ningún
derecho sobre los bienes del demandado objeto de la cautela.
El término previsorio se refiere según Couture (2007) a la duración de la medida
cautelar hasta que sobrevenga un evento como la sentencia, momento en el cual se
extingue, de allí que estas medidas sean interinas porque no se sabe cuando terminan.
Las medidas cautelares son previsorias pero no temporales, por lo que no se les
puede fijar un término porque ellas permanecen en su función hasta que se ponga fin al
proceso por cualquier medio, sea por autocomposición procesal, perención,
convenimiento, sentencia, sentencia convencional o bien por desistimiento.
d) Urgente: por el hecho de que constituyen un medio efectivo y rápido que evita
los riesgos por los retardos de la sustanciación del proceso, por lo que exige celeridad
para garantizar el factor sorpresa.
Siendo las medidas cautelares potestativas al demandante, éste puede
solicitarlas al inicio del proceso de manera sumaria, in audita parte o en cualquier
momento y estado del mismo.
46
Además de la celeridad, las medidas cautelares son dictadas de manera simple
una vez demostrados los elementos probatorios necesarios por parte del actor, y como
todo fallo requiere de una motivación pero no exhaustiva sin emitir opinión al fondo para
no incurrir en prejuzgamiento.
e) Variabilidad: implica que las medidas cautelares no permanecen intangibles
sino que pueden cambiar cuando se modifica el estado de cosas que las originaron, por
diversas causas que explica La Roche (2000) de la siguiente manera:
-
Por la insolvencia sobrevenida de la contra cautela, esto es, cuando para la
solicitud de la misma el actor otorga garantía personal como la fianza para el
decreto de la medida. Si esa garantía se hace insolvente, en consecuencia
quedará menguada o cesa la medida cautelar.
-
Por oposición de parte del demandado. Una vez decretada la medida por
considerarse demostrados los requisitos de procedibilidad, el demandado puede
levantar un incidente de oposición de parte, el cual termina con una nueva
decisión del Juez ratificando, modificando o suspendiendo su decisión anterior,
fundamentándose en que las medidas son dictadas in audita parte, de manera
sumaria con urgencia y celeridad.
-
Por la constitución de cautela sustituyente. Consiste en una garantía que da el
demandado con la finalidad de que la medida sea suspendida, con la cual le
responderá al actor de las resultas del proceso.
-
Esta cautela sustituyente puede hacerse insolvente, caso en el cual, la medida
cautelar que había sido suspendida con la garantía, deberá ser restituida.
-
Por libre decisión del solicitante. El demandante que solicitó la medida cautelar
puede a mutuo propio concurrir al proceso y hacer levantar la medida.
-
Por reducción de la medida. Si al momento de ejecutar la medida, el perito hace
un avalúo de bienes cuyo valor excede el monto de la demanda, el demandado
puede apelar solicitando un nuevo avalúo o haciendo una sustitución de bienes
47
regulada en el Artículo 597 del Código de Procedimiento Civil, siempre que ésta
no cause daños y perjuicios al actor.
-
Por ampliación de la medida. Consiste en un valor menor al de la demanda que
le otorga el perito a los bienes cautelados, o bien cuando los dichos bienes
pierden su valor. En este caso el demandante solicita al Juez una ampliación de
la medida con la finalidad de cautelar más bienes, a través de un nuevo avalúo, o
bien solicitando mejoras en la ejecución.
f) Estricto derecho: las medidas cautelares limitan derechos constitucionales
como es el derecho a la defensa y el derecho de propiedad, es por eso que su
interpretación tiene que ser restringida.
4.5. Clasificación
Siendo restringida la interpretación de las medidas cautelares, en el sentido de
que no pueden decretarse de forma discrecional, se clasifican en:
a) Medidas Cautelares Típica o Nominadas, son aquellas que están dirigidas a
garantizar la eventual ejecución de la sentencia que puede ser favorable al
demandante. Tienen su base legal en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil
y se clasifican en:
-
Las que procuran la garantía económica de la ejecución forzosa, es decir, que la
acción crediticia sea ejecutada, y son el Embargo de bienes muebles y la
Prohibición de Enajenar y Gravar bienes inmuebles.
-
Las que aseguran y preservan la cosa litigiosa que provienen de acciones reales
donde el demandante no pretende el pago del crédito sino el reconocimiento del
derecho sobre una cosa determinada o litigiosa, y esto se logra a través del
Secuestro de bienes determinados.
b) Medidas Cautelares Genéricas o Innominadas, son aquellas que tienden a
evitar o hacer cesar alguna lesión que puedan sufrir las partes dentro del proceso.
(Artículo 588, parágrafo primero ejusdem).
48
5. EL EMBARGO
5.1. Concepto
El embargo o arresto se origina en el derecho Alemán, en el cual se configuraba
un procedimiento contra el delincuente capturado in fraganti, en particular el ladrón.
Como ladrón se consideraba también al deudor incapaz de pago y fugitivo, que si era
hallado, podría también ser aprehendido por el acreedor.
Rivas (1999, p. 260) sostiene que:
“…de este procedimiento originalmente de autodefensa se formó en las ciudades, ya
antes de la recepción, un procedimiento judicial dirigido al embargo patrimonial muy
semejante al derecho recibido en las ciudades de alta Italia, que surgía de las mismas
raíces y servía a la misma necesidad pero técnicamente era superior al derecho Alemán”.
Según Novellino (2001), el embargo es una medida que él llama de “facilitación”
y, como su nombre lo indica, su finalidad es facilitar otro proceso principal, garantizando
de esta manera la eficacia de su resultado, tutelando el procedimiento de una condena
a la entrega de una cantidad de dinero.
En opinión de La Roche (2000), el embargo se define como:
El acto judicial a requerimiento de parte, en virtud del cual se sustrae en un depositario
cualquier bien mueble del poseedor contra quien obra, con el objeto de suspender
provisionalmente los atributos de su derecho de propiedad –ius absutendi, fruendi et
utendi-, y tenerlos a la resulta del juicio”.
Por su parte, Couture (2007) señala que el embargo es una medida preventiva
de carácter cautelar que a solicitud de parte y en el curso de un proceso, puede
decretar el juez previa la comprobación de los requisitos de ley, sobre bienes muebles
propiedad de aquel contra quien se dirija y los cuales quedarán afectos a responder el
contenido del dispositivo de la sentencia de condena expresado en la definitiva.
En esta definición se incluye su naturaleza cautelar y preventiva, su
instrumentabilidad, sus requisitos procedimentales, la cualidad de propietario y por
último su finalidad.
Con fundamento en lo establecido en el Artículo 588 del Código de
49
Procedimiento Civil, el embargo como medida cautelar, siempre que sea preventivo
recae sobre bienes muebles propiedad del demandado, y sólo puede recaer
indistintamente sobre bienes muebles e inmuebles cuando éste sea ejecutivo regulado
en el Artículo 534 ejusdem.
El embargo preventivo es aquel que depende necesariamente de la causa
principal, y la terminación de ésta por cualquier vía supone su inmediata extinción y un
pronunciamiento tácito revocando o bien confirmando sus efectos de carácter
asegurativo.
El embargo ejecutivo, por el contrario, está vinculado al proceso de ejecución, es
decir, solicita la ejecución de la condena, por lo que supone la existencia de un fallo de
cosa juzgada, con toda una controversia que la precede.
5.2. Forma de Ejecución
Para la ejecución de la medida cautelar de embargo, el demandante hará la
correspondiente solicitud ante el tribunal donde cursa el proceso judicial, en el cual
indicará los bienes muebles propiedad del demandado a embargar, o solicitando la
ejecución de la medida sobre bienes in genere hasta el doble de la suma demandada.
Una vez recibida la solicitud, el Juez debe decidir en el mismo día si lo decreta o
no, o si por el contrario pide su ampliación, tal como lo dispone la norma del Artículo
601 del Código de procedimiento Civil, por lo que el Juez debe actuar con celeridad.
El Artículo 591 del Código de Procedimiento Civil, establece la manera de
practicar el embargo una vez decretado, de la siguiente manera:
Artículo 591: “A pedido de parte, el Juez se trasladará a la morada del deudor, o a los
sitios o establecimientos donde se encuentren los bienes a embargarse, para ejecutar la
medida. A tal fin, podrá ordenar la apertura de puertas y de cualesquiera depósitos o
recipientes, y solicitar, cuando fuere necesario, el auxilio de la fuerza pública”.
Al momento de practicar el embargo mediante el procedimiento de la norma
transcrita, el demandado podrá ejercer el recurso de sustitución de bienes, siempre que
el nuevo bien tenga un valor estable, no haga más engorrosa su tramitación y no cause
perjuicio al embargante.
50
Ejecutado el embargo, el Juez designará de oficio a peritos expertos para el
avalúo de los bienes, según lo preceptuado en el Artículo 455 del Código de
Procedimiento Civil, en la forma siguiente:
Artículo 455: “Cuando la experticia se haya acordado de oficio el Juez nombrará uno o
tres expertos tomando en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de
los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos”.
Practicado el avalúo, el Juez ordenará la desposesión de los bienes previo
inventario levantando un acta que debe contener las exigencias del Artículo 189
ejusdem, y se entregarán a un depositario judicial para su guarda y custodia, no
pudiendo éste ejercer ningún acto de dominio sobre los mismos.
El depositario es un poseedor precario y su actividad se encuentra regulada por
los Artículos 539 al 542 del Código de Procedimiento Civil y por la Ley de Depósito
Judicial.
Entre sus obligaciones se mencionan las establecidas en el Artículo 541 de la ley
procesal que expresa:
Artículo 541: “El Depositario tiene las siguientes obligaciones:
1º Recibir el bien por inventario, y cuidarlo como un buen padre de familia.
2º Tener los bienes a disposición del Tribunal, y devolverlos cuando se le requiera para
ello.
3º Hacer los gastos necesarios para la conservación de la cosa, y la recolección,
beneficio y realización de los frutos.
4º No servirse de la cosa embargada sin el consentimiento expreso de las partes; ni
arrendarla, ni darla en préstamo; ni empeñarla; ni empeñar sus frutos sino con
autorización expresa del Tribunal, que no se acordará sin dejar transcurrir tres días desde
la fecha de la solicitud, a fin de que las partes puedan exponer lo que crean conveniente
al respecto.
5º Ejercer las acciones necesarias para recuperar las cosas cuando ha sido desposeído
de ellas.
6º Presentar la cuenta de su gestión dentro de los cinco días siguientes al remate judicial,
o dentro del plazo que le fije el Juez. Si la cuenta no fuere presentada dentro de dicho
lapso el Depositario sufrirá la pérdida de su derecho a cobrar emolumentos. Deberá
también presentar estados de cuenta mensuales.
7º Las demás que le señalen las leyes.
6. FORMALIDADES PARA LA EJECUCIÓN DEL EMBARGO DE ACCIONES O
CUOTAS
Siendo las acciones o cuotas de participación de una sociedad de comercio
bienes muebles, por determinarlo así el Código Civil en su Artículo 533, es
51
perfectamente posible el embargo de las mismas, de conformidad con lo establecido en
el Artículo 205 del Código de Comercio que, de manera implícita, reconoce la validez de
la prenda judicial sobre acciones o cuotas de participación, de la siguiente manera: “…
Pueden, con todo, embargar el derecho o participación de su deudor, y aún hacer
rematar, en las sociedades en comandita por acciones, anónimas y de responsabilidad
limitada, las acciones o cuotas que le correspondan.”
De la misma manera, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, en fecha 16 de Junio de 2008, dejó sentado su criterio al respecto
en los siguientes términos: “…el ejecutante puede dirigir sus pretensiones ejecutivas en
contra de las acciones, es decir, no estamos (sic) en presencia de un bien
inembargable.
En base a lo anterior, se puede ejercer prenda judicial sobre las acciones o
cuotas de participación de una sociedad mercantil, pudiendo estar representadas las
primeras en títulos, aplicándose para cada caso los medios de ejecución previstos al
efecto.
En opinión de Morles (2001), al embargo de las acciones como título valor debe
aplicarse en principio las mismas reglas previstas para el embargo de bienes muebles
reguladas en el ya citado Artículo 591 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
Artículo 591: “A pedido de parte, el Juez se trasladará a la morada del deudor, o a los
sitios o establecimientos donde se encuentren los bienes o embargarse, para ejecutar la
medida. A tal fin, podrá ordenar la apertura de puertas y de cualesquiera depósitos o
recipientes, y solicitar, cuando fuere necesario, el auxilio de la fuerza pública”.
Quienes defienden este criterio basados en la norma transcrita, consideran que
el embargo se practica tomando el tribunal posesión de la cosa, en este caso del título,
en virtud de lo cual resultaría erróneo aplicarle al embargo de acciones el mismo
procedimiento para el embargo de créditos, fundamentándose en las siguientes
razones:
a) En primer lugar, porque sólo una parte de los títulos valores incorporan un
crédito y en tal caso no pueden ser embargados mediante la notificación al deudor en
virtud de que su obligación es de pagar a quien sea portador legítimo del título y no a
una persona determinada; y
52
b) en segundo lugar, porque las disposiciones procesales sobre embargo de
créditos son disposiciones taxativas y no puede aplicarse para otro supuestos.
En contraposición a lo anterior, la doctrina extranjera es unánime en opinar que
una acción nominativa sólo representa un derecho de crédito del accionista contra la
compañía y de la compañía al accionista. De allí que la participación de una persona en
una sociedad de comercio constituye un crédito que tiene dicho sujeto frente a la
sociedad, por lo que según La Roche citado por Morles (2001), resulta perfectamente
válido aplicar el procedimiento del Artículo 593 del Código de Procedimiento Civil, para
el embargo de acciones, que expresa:
Artículo 593: “El embargo de créditos se efectuará mediante notificación que hará el Juez al deudor
del crédito embargado, en la morada, oficina o negocio de éste. Si no se encontrare al deudor, la
notificación se hará a cualquiera de las personas indicadas en el artículo 220, si se tratare de
personas jurídicas. Si se tratare de personas naturales, la notificación se hará en persona que esté
a su servicio, o sea pariente del deudor, que se encuentre en su morada, oficina o negocio,
dejándose constancia en el acta del nombre, apellido y cédula de identidad de la persona
notificada”.
Siendo frecuente la no emisión de los títulos de las acciones, mal podría
aplicarse para el embargo de las acciones nominativas de una compañía en forma
literal el Artículo 591 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cual habría que
aprehender el título para poder embargar las acciones nominativas, pues el solicitante
de la medida se encontraría con que sus pretensiones quedarían burladas, por la
imposibilidad que representa localizar en custodia de quién puedan estar los bienes
(Vegas, 2000).
En base a los dos criterios antes fundamentados, Barboza (1998) considera que
se hace necesario precisar entre la acción como derecho de crédito y la acción como
título. En el primer caso, la concepción crediticia viene dada en la constitución misma de
la sociedad, donde en su documento constitutivo el accionista adquiere un crédito como
contraprestación al aporte que forma el capital social.
En el segundo caso, la administración de la sociedad ordena la emisión de título
accionario, el cual incorpora un crédito, momento en el cual éste comienza a
materializarse en un papel aparte al documento constitutivo.
53
En este sentido, se infiere que cuando el embargo recaiga sobre acciones como
derecho de crédito, que no puede ser materialmente ejecutada porque no se han
emitido títulos, se aplica el ya citado Artículo 593 de la ley procesal, notificando a la
compañía del embargo de que han sido objeto dichas acciones en la persona de su
administrador o representante legal.
Ahora bien, cuando el embargo sea sobre los títulos, se nombrará a un
depositario para que los guarde y conserve, quien tendrá la obligación de hacer lo
necesario para que no se menoscaben o se altere el derecho en él incorporado.
En virtud de ello, se aplicará en este caso lo previsto en el ya citado Artículo 591
del Código de Procedimiento Civil, nombrando un depositario de acuerdo con el Artículo
536 ejusdem, que reza:
Artículo 536: “Para practicar el embargo el Juez se trasladará al sitio donde esté situada
la cosa objeto del embargo y procederá a notificar al ejecutado o a cualquier otra persona
que se encuentre en el sitio de la misión del Tribunal. Seguidamente declarará
consumada la desposesión jurídica del ejecutado y entregará la cosa por inventario al
Depositario que nombrará, previamente, levantando un acta que contenga la descripción
de las cosas embargadas y las demás circunstancias del acto”.
Los títulos nominativos incorporan un derecho que es, según Morles (2001), un
bien mueble cuya circulación depende más de la cualidad del derecho que la condición
del documento que lo contiene. Tan tenue es la incorporación del derecho en los títulos
nominativos, que los mecanismos empleados para la circulación son los mismos
utilizados para la circulación de los derechos en general, contemplados en el Artículo
150 del Código de Comercio:
Artículo 150: “La cesión o transmisión mercantiles de derechos y de documentos que no
estén constituidos a la orden del beneficiario, se hará en la forma y con los efectos
establecidos en el Código Civil; las de documentos a la orden se harán por endoso en la
forma y con los efectos establecidos en este Código; las de los documentos al portador,
con la entrega de éstos”.
En este sentido, y en referencia a la inscripción como medio de circulación
diferente a la regla general aplicada a los títulos nominativos del ya citado Artículo 150
el Código de Comercio; y como un tratamiento especial a los derechos como bienes
muebles previsto para las acciones de una sociedad anónima, el Artículo 296 del mismo
54
Código establece que el derecho real se prueba con el asiento en el mismo libro de
accionista de la sociedad, de la siguiente manera:
Artículo 296: “La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su
inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por
declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o
por sus apoderados”.
La inscripción o transferencia es el mecanismo de transmisión más extendido
para todos los títulos nominativos en el derecho comparado; sin embargo, en el
ordenamiento jurídico venezolano es la excepción aplicada a las acciones de una
sociedad anónima, y es acogido por la jurisprudencia en Sentencia de fecha 15 de
diciembre de 1988, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en la cual se confirma la
forma de ejecución de acciones de sociedades mercantiles, en la siguiente forma:
“…a) Si se han emitido títulos de acciones, el embargo debe hacerse mediante la
aprehensión del referido título, que se pondrá en posesión de la depositaria judicial
designada, de acuerdo con la ley especial, e igualmente mediante la inserción de un auto
en el libro de accionistas, dejando constancia del número y clase de acciones que han
sido embargadas, b) si no se han emitido títulos, debe hacerse necesariamente la
inserción referida en el libro de accionistas”.
En consecuencia, siempre que se hayan emitido títulos accionarios, el embargo
se practicará mediante la aprehensión de los mismos, los cuales se entregarán a la
depositaria designada según lo previsto en el ya citado Artículo 536 del Código de
Procedimiento Civil, e igualmente se hará su respectivo asiento en el libro de
accionistas, circunstancia ésta que resulta necesaria y obligatoria cuando no se haya
emitido.
Ahora bien, cuando se trate de las cuotas de participación de una sociedad de
responsabilidad limitada, por su propia esencia y naturaleza no están representadas en
títulos, en consecuencia el Código de Comercio regula específicamente en su Artículo
318 las formalidades necesarias para su transmisión en la forma siguiente:
Artículo 318: “La cesión de las cuotas deberá hacerse por medio de documento auténtico
y ser inscrita, a solicitud de cualquiera de las partes, en el Libro de Socios, para que
pueda producir efecto respecto a la compañía. No obstante, la transferencia no surtirá
efecto con respecto a los terceros sino después de registrada en el Registro de
Comercio, lo cual deberá hacerse dentro de los quince días siguientes a la inscripción en
el Libro de Socios”.
55
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de
fecha 24 de noviembre de 2004, se pronunció respecto a la interpretación del citado
Artículo 318 del Código de Comercio, expresando lo siguiente:
“la cesión de las cuotas se hará efectiva una vez que el documento autenticado sea
inscrito en el libro de socios, y para que dicha transferencia surta efectos frente a terceros
será necesario que se inscriba en el Registro de Comercio dentro de los quince días
siguientes a la inscripción en el libro de socios; ello significa que el segundo requisito
depende del cumplimiento del primero”.
La exigencia de los requisitos para la cesión de cuotas encuentra su fundamento
legal en sentencia dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala de
Casación, de fecha 23 de Marzo de 1992, al establecer que el cumplimiento de tales
requisitos mantiene la función de garantía que es propia del Registro de Comercio, a fin
de informar a los interesados sobre aquello actos de comercio que necesitan de la
publicidad registral.
Aunque la cesión de cuotas de éste tipo de sociedad debe registrarse de acuerdo
a las formalidades antes descritas en la norma citada, el embargo de las mismas, no
podrá perfeccionarse con la sola participación al Registrador Mercantil, pues la ley
adjetiva impone la notificación a la sociedad en la persona de su administrador quien
hará el asiento de la medida en el libro respectivo.
En relación a la inscripción de la medida en el libro de accionistas o de socios, no
hay duda que le corresponde al administrador de la Sociedad, de conformidad con el
Artículo 260 del Código de Comercio, según el cual toda sociedad debe llevar, además
de los libros prescritos a todo comerciante, el libro de accionista, indicando su nombre,
domicilio, el número de las acciones que posea, así como la suma que haya entregado
por cuenta de las acciones.
En razón de ello, el tribunal se limita entonces, a notificar al órgano de la
sociedad en la persona de su Administrador, emplazándolo para que realice su
obligación de anotación de la medida cautelar en el libro de accionistas o de socios en
el momento del embargo advirtiéndole las consecuencias que acarrea su negligencia.
Si al momento de la notificación, el órgano de la sociedad oculta el libro o si bien
56
los títulos no están en poder de la compañía, el tribunal levantará un acta y ordenará su
presentación en los dos días siguientes a la notificación, para manifestarle lo señalado
en el Artículo 594 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente:
Artículo 594: “Al momento del embargo del crédito, o dentro de los dos días siguientes,
el deudor manifestará al Tribunal el monto exacto del crédito, la fecha en que debe
hacerse el pago, la existencia de cesiones o de otros embargos, indicando también el
nombre de los cesionarios y de los otros embargantes, y las fechas de notificación de las
cesiones y embargos”.
En todo caso, si el deudor no hace la manifestación a que se refiere la norma
transcrita, quedará responsable por los daños y perjuicios que su omisión cause al actor
embargante.
Una vez cumplidas las formalidades antes estudiadas tanto para el embargo de
acciones como para el embargo de cuotas, se designa un perito para fijar el justiprecio
y a un depositario, no siendo éste último necesario, pues se considera que el
administrador al igual que en el embargo de créditos, es un administrador forzoso, y en
caso de que exista título, tal designación reviste el carácter de imperativa.
Para determinar el justiprecio, el perito considerará el valor nominal de la acción
y no el valor real, lo que resulta un beneficio para el embargante quien tiene la
posibilidad de embargar más bienes de menor valor.
En principio, las acciones tienes un valor nominal, el cual es el resultado de
dividir el capital social por el número de acciones en que se haya decidido repartir ese
capital, este valor está expresado en el documento constitutivo (Artículo 213 ordinal 4°
Código de Comercio) o en los títulos emitidos por la sociedad (Artículo 293 ordinal 2°
Código de Comercio).
Al lado del valor nominal se encuentra el valor contable o valor del libro y el valor
real. El contable se refiere a la cantidad que le correspondería al accionista en caso de
liquidación de una compañía según el último balance aprobado. La doctrina entiende
que se trata del activo social, real, el cual proviene de deducir el pasivo y sumarle las
utilidades no liquidadas y el fondo de reserva. (Artículo 282 Código de Comercio).
57
Por su parte el valor de la acción es real siempre que los activos registrados
correspondan a la realidad actual de la sociedad.
También existe el denominado valor del mercado, el cual es el establecido en las
últimas operaciones de bolsa cuando las acciones se cotizan en esa institución, de
acuerdo a la oferta y demanda
Determinado el justiprecio, y si la sentencia resulta favorable al demandante, el
embargo se convertirá en ejecutivo, para lo cual se publicarán los carteles o el único
cartel de remate para llamar a los interesados a la subasta y venta de los mismos, en
este caso, de las acciones o cuotas, indicando la hora y día fijado para tal fin de
acuerdo con lo previsto en el Artículo 563 del Código de Procedimiento Civil.
Una vez terminado el remate, siempre que el precio no se haya establecido a
plazo, el adjudicatario deberá entregar el mismo dentro de los tres días siguientes a la
adjudicación según lo establecido en el Artículo 567 ejusdem, con lo cual se va a
satisfacer la condenatoria favorable al demandante ejecutante del embargo.
7. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE ANOTACIÓN DEL EMBARGO DE
ACCIONES O CUOTAS EN LOS LIBROS MERCANTILES
En el marco del embargo sobre acciones, el Artículo 296 del Código de Comercio
establece el régimen especial que el propio legislador ha consagrado para la prueba de
las enajenaciones de las acciones nominativas mediante su inscripción en los libros de
la compañía.
Fundamentada en esta norma, la Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, dicta sentencia en fecha 24 de abril de 2007 en la que deja claro
que: “la condición de socio accionista de una sociedad anónima se prueba con la
inscripción en el libro de accionistas de la compañía de que se trate, incluso en los
casos de acciones sujetas a oferta pública”
Así mismo, la referida Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 6 de
marzo
de
2003,
estableció
que:
“la
doctrina
venezolana
se
ha
inclinado
58
mayoritariamente por la tesis según la cual, la condición de accionistas frente a la
sociedad y los terceros se adquiere mediante la respectiva inscripción en el libro de
accionistas”.
Este criterio ha sido también acogido por la jurisprudencia de la Sala de
Casación Civil, encontrándose dentro de los precedentes la sentencia dictada el 5 de
abril de 1989 en la cual se destaca que “la inscripción en el libro de accionistas de la
cesión de acciones nominativas, es un requisito que debe ser cumplido para que el acto
tenga efectos frente a la sociedad y a los terceros”.
Igualmente, en sentencia de fecha 24 de abril de 1998, la misma Sala de
Casación Civil, aseveró que “…el traspaso de acciones de una compañía anónima para
que surta efectos legales debe inscribirse en el libro de accionistas”.
Así mismo, el embargo de cuotas de participación de una sociedad de
responsabilidad limitada debe ser inscrito necesariamente en el libro socios, y su
anotación en el Registro Mercantil no constituye formalidad necesaria y determinante
para considerar válida la constitución de tal medida.
Aunque para la cesión de cuotas de participación el legislador fue más riguroso,
por establecer tres condiciones o requisitos para tal fin, de conformidad con el Artículo
318 del Código de Comercio antes citado, no puede exigírsele al Registrador la
prohibición de inscribir cesiones con posterioridad al embargo, pues no es su deber
hacer anotaciones marginales ni llevar libros de control de embargo. (La Roche, 2000)
De lo anterior se evidencia, que no es de carácter obligatorio inscribir la medida
cautelar de embargo en el Registro Mercantil, por lo que los terceros adquirentes de
buena fe podrán conocer las condiciones en que se encuentran las cuotas, mediante la
revisión del libro de socios.
La inscripción constituye una formalidad necesaria para que se considere
consumado el embargo, y en consecuencia, sobre las acciones o cuotas no podrá
perfeccionarse ninguna operación o negocio jurídico, como la venta, la cesión o
cualquier gravamen oponible a terceros, hasta tanto no se asiente en el libro de
59
accionistas en el lugar que corresponda a cada acción, aun cuando la operación conste
en documento público.
Ahora bien, respecto de la inscripción del embargo en el libro de accionista o de
socios de la sociedad, reviste su importancia en la necesidad, por parte del ente social y
de los mismos socios, de estar en conocimiento de las condiciones y gravámenes de
las acciones o cuotas, lo cual tendrá su repercusión al momento de liquidar, repartir los
dividendos y muy especialmente para garantizar los derechos e intereses de los
terceros adquirentes de buena fe, quienes sólo mediante la constatación en los libros
podrían verificar la existencia de los mismos.
En este sentido, es importante precisar que corresponde al órgano de la
compañía hacer la respectiva inscripción de la medida en el libro de accionista o de
socios, de acuerdo al caso, y que el incumplimiento de tal obligación por ocultamiento
del libro acarrea sanciones por ser responsabilidad de los administradores llevar los
libros de la Sociedad, de acuerdo con el Artículo 260 del Código de Comercio, que reza:
Artículo 260: “Además de los libros prescritos a todo comerciante, los administradores de
la compañía deben llevar:
1º El libro de accionistas, donde conste el nombre y domicilio de cada uno de ellos, con
expresión del número de acciones que posea y de las sumas que haya entregado por
cuenta de las acciones, tanto por el capital primitivo, como por cualquier aumento, y las
cesiones que haga”.
Muy a pesar de la norma transcrita, no resulta usual que los administradores de
la sociedad presenten los libros ante el tribunal que los solicite; sin embargo, esto no
significa que el actor quede desprovisto de medios legales para evitar que su pretensión
quede burlada, además que el Juez tiene la facultad y la obligación de ordenar al
administrador la exhibición del libro, por aplicación analógica del Artículo 42 y 1104 del
mismo Código, que establecen:
Artículo 42: “En el curso de una causa podrá el Juez ordenar, aún de oficio, la
presentación de los libros de comercio, sólo para el examen y compulsa de lo que tenga
relación con la cuestión que se ventila, lo cual deberá designarse previa y
determinadamente; pero no podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera
de su oficina mercantil, pudiendo someterse el examen o compulsa, a un Juez del lugar
donde se llevaren los libros”.
Artículo 1104: “El juez podrá acordar aun de oficio la comparecencia personal de las
partes para promover su conciliación, o para ser interrogadas en cualquier estado de la
60
causa, y en caso de impedimento que considerare legítimo, dar comisión a un juez para
que haga las interrogaciones y extienda a continuación del despacho librado las
contestaciones dadas. También podrá acordar la comparecencia de testigos, la
presentación de libros o documentos y cualquiera otra diligencia probatoria para el mayor
esclarecimiento de los hechos”.
Por la falta de inscripción de la medida cautelar de embargo en el libro de la
sociedad, el administrador responde con su propio patrimonio frente al embargante por
ser solidariamente responsables para con los accionistas y con los terceros, de
conformidad con el Artículo 266 ordinal 4° del Código de Comercio, que expresa:
Artículo 266: “Los administradores son solidariamente responsables para con los
accionistas y para con los terceros:
4º Y en general, del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los
estatutos sociales”.
Por otro lado, el embargante puede solicitar el enjuiciamiento del órgano de la
sociedad por “desacato”, mediante la notificación al Fiscal del Ministerio Público,
fundamentado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su
Artículo 26, que garantiza una justicia idónea en su segundo aparte al establecer:
Artículo 26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de
justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la
tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente,
autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin
formalismos o reposiciones inútiles”.
De la misma manera, el Juez podrá fundamentarse para exigir la presentación de
los libros en la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece el fiel cumplimiento de las
decisiones tomadas, en su Artículo 11 que expresa:
Artículo 11: “Los tribunales para la ejecución de sus sentencias y de todos los actos que
decreten o acuerden, pueden requerir de las demás autoridades el concurso de la fuerza
pública que de ellas dependa, y, en general, valerse de todos los medios legales
coercitivos de que dispongan. Se exceptúa el caso de conflicto de poderes, el cual
deberá ser sometido a la decisión de la Corte Suprema de Justicia.
La autoridad requerida por un tribunal que obre en ejercicio de sus atribuciones, debe
prestar su concurso sin que le corresponda calificar el fundamento con que se le pida, ni
la legalidad o la justicia de la sentencia o decreto que se trate de ejecutar”.
El “desacato” está tipificado el Artículo 485 del Código Penal de la siguiente
manera:
61
Artículo 485: “El que hubiere desobedecido una orden legalmente expedida por la
autoridad competente o no haya observado alguna medida legalmente dictada por dicha
autoridad en interés de la justicia o de la seguridad o salubridad públicas, será castigado
con arresto de cinco a treinta días, o multa de veinte a ciento cincuenta bolívares”.
Quien desacate una decisión será castigado de acuerdo a lo previsto en el
Artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
Artículo 5: “Autoridad del juez. Los jueces cumplirán y harán cumplir las sentencias y
autos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales.
Para el mejor cumplimiento de las funciones de los jueces y tribunales, las demás
autoridades de la República están obligadas a prestarles la colaboración que les
requieran.
En caso de desacato, el juez tomará las medidas y acciones que considere necesarias,
conforme a la ley, para hacer respetar y cumplir sus decisiones, respetando el debido
proceso”.
8. EFECTOS DE LA INSERCIÓN REGISTRAL MERCANTIL DEL DECRETO DE
MEDIDAS RESPECTO A LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR
Cuando no se logra la inscripción de la medida cautelar de embargo sobre
acciones o cuotas en el libro de accionista o de socios, la práctica judicial acostumbra
notificar en su defecto al Registrador Mercantil y consignar en el expediente de la
sociedad el acta que constituye la medida, circunstancia ésta, que no encuentra un
basamento legal ni jurisprudencial que lo sustente respecto de la prenda judicial sobre
las acciones o cuotas.
En base al estudio del embargo sobre acciones de una compañía, la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de Junio de 2008, se ha
pronunciado, de la siguiente manera:
“… al embargarse las acciones que conforman el capital de una entidad mercantil, la
misma debe practicarse en el libro de accionistas de la sociedad, y de esa manera pueda
declararse la desposesión del título que equivale a la acción, ello atendiendo a que las
acciones constituyen un título sujeto a un régimen de circulación que se produce en el
libro de accionistas, por lo tanto no procede la acción de embargo de acciones en la
oficina de registro mercantil, circunstancias que constituyen una violación al
derecho de propiedad del quejoso, cuando se declara la desposesión de sus
acciones a través de un acto de embargo que no puede surtir efectos jurídicos al
no haberse practicado en la forma prevista en la (sic) ley”. (Negritas del fallo citado).
62
La notificación al Registrador Mercantil y la inserción del decreto de la medida en
el expediente de la sociedad no constituye un requisito que revista el carácter de
esencial o fundamental para considerar embargadas las acciones o cuotas, y solo
puede ser considerado como formalidad adicional no necesaria que no sustituye la
inscripción.
El simple traslado del juzgado comisionado al Registro Mercantil para declarar
embargadas las acciones o cuotas de una compañía, tampoco constituye un medio
eficaz de practicar el embargo, ya que pudiera ocurrir que por un lado se están
embargando las acciones o cuotas en el Registro de Comercio, y por otro lado, el
deudor propietario de la acción o cuota traspase dichas acciones a través de la
inscripción en el libro de accionistas o de socios, que es el medio idóneo para
demostrar la propiedad accionaria, de conformidad con lo establecido en el ya citado
Artículo 296 del Código de Comercio.
En este sentido, la tesis de la prevalencia del acta de embargo considera que
ésta es suficiente para considerar válida la medida, pues la notificación de la sociedad
en la persona de su órgano contenida en el acta de embargo lo que hace es
consolidarla, pero quienes discrepan de esta afirmación, insisten con total asertividad
en que el acta que constituye la medida, si bien es prueba del acto, es decir, demuestra
la fecha cierta del acto mismo de embargo, no prejuzga sobre su validez o eficacia, por
no ser el medio establecido por la ley ni por la jurisprudencia para llevarlo a cabo.
El Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en sentencia de fecha 28 de Mayo de
1.992, en el caso del Banco Unión contra J. Freites y otros, reiteró que no es posible
que con la simple declaración en el Registro Mercantil se practique el embargo de
acciones de una compañía, pues además de ilegal, esto conllevaría grave trastornos,
puesto que los accionistas de la empresa en muchas ocasiones, ceden en el ínterin a
otras personas sus acciones.
Absolutamente improcedente es también oficiar al Registrador Subalterno del
lugar en donde se encuentran registrados los bienes inmuebles propiedad de la
compañía, ya que sería una especie de prohibición de enajenar y gravar o una traba
63
para la disponibilidad del inmueble, no previsto en la ley, y tomando en cuenta que la
compañía es una persona jurídica distinta a los accionistas o socios de la misma.
En razón a las aclaraciones anteriores, es importante resaltar, que el asiento en
el Registro Mercantil y oficiar al Registro Subalterno, constituyen actuaciones lesivas del
procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico para el embargo de acciones o
cuotas de una sociedad, las cuales han de ser embargadas, cubriendo los supuestos
legales, con la inscripción en el libro de accionistas o de socios.
Por otro lado, es importante acotar que el Registrador Mercantil no está obligado
ni facultado para hacer gravámenes o notas marginales; tampoco llevan un libro como
control de los gravámenes que se puedan suscitar, tal como si ocurre en el Registro
Inmobiliario.
Sin embargo, esta práctica judicial ha sido justificada en la dificultad que
representa inscribir la medida cautelar en los libros de la sociedad, por ocultamiento de
los mismos por parte de los administradores, a quienes el tribunal le advierte las
consecuencias por su negligencia al no inscribir la prenda judicial en el libro de la
sociedad, afectando no sólo a los terceros adquirentes de buena fe, sino
perjudicándose a sí mismo, respondiendo inclusive penalmente.
9. CRITERIOS SOBRE LA REPRESENTACIÓN DEL ACCIONISTA O SOCIO
EMBARGADO EN LAS ASAMBLEAS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.
El derecho de voto es un derecho personal, inherente del accionista y clasificado
dentro de sus derechos políticos, a través del cual puede hacer valer sus intereses en la
administración de la sociedad, el cual está consagrado en el Artículo 279 del Código de
Comercio, de la siguiente manera: “Todo accionista tiene el derecho de ser convocado
a su costa por carta certificada, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja
de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea”.
El derecho de voto abarca dos aspectos fundamentales en cuanto a su
naturaleza jurídica como derecho individual del accionista, sin dejar a un lado su
aspecto social como derecho-función.
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El derecho individual del accionista viene a reafirmar su carácter particular,
personal y no pecuniario, que no puede suprimirse por cláusula estatutaria y que
constituye el complemento y la garantía de sus derechos pecuniarios, por permitirle
sancionar la gestión de sus aportes por los administradores sociales.
Por otra parte,
desde el punto de vista social, el derecho de voto, es
considerado como una carga y/o un deber contraído por el accionista con la sociedad
para proteger sus intereses y contribuir a la formación de la voluntad de la misma para
lograr sus fines en la Asamblea General.
Ahora bien, siendo el derecho de voto inherente a la cualidad de accionista, sólo
debería ser ejercido válidamente por el titular de la acción o por un mandatario
válidamente constituido con facultades para ello, por tanto resulta importante precisar
entonces, las distintas posturas doctrinales y jurisprudenciales que han surgido
respecto al ejercicio del derecho de voto en las asambleas de la sociedad cuando las
acciones han sido embargadas.
El Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Mercantil, Primera Circunscripción
Judicial – Caracas, en sentencia de fecha 1 de julio de 1958, fundamentado en el
Artículo 465 (derogado) del Código de Procedimiento Civil, concluyó en lo siguiente: “El
depositario no es persona autorizada legalmente para concurrir a las Asambleas de
Accionistas, ni para emitir su voto en ellas, por cuanto tales derechos son inherentes a
la cualidad de propietario de la acción”.
Al ser embargada una acción sólo se pierde la tenencia material de la cosa, no
los derechos que de ellas nacen, por lo que el titular de acción sigue conservando la
propiedad de las mismas.
Tal es la doctrina tradicional de Vivante, Valeri, Ascarelli, Donati, De Gregorio,
quienes defienden la tesis de Papini, para quien el derecho de voto es inherente a la
propiedad de la acción y a la cualidad de accionista, y que el embargo que sobre las
acciones recaiga, sólo afecta la cosa como valor económico y patrimonial, más no sobre
el derecho a la cosa que queda intacto.
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Sostiene Verón (2007), que la constitución de embargo sobre acciones, en tanto
medida cautelar, implica la privación para su titular, de la posesión de las acciones,
pero no del ejercicio de los derechos.
Siguiendo esta corriente doctrinal, Pierre al igual que Carnelutti, comentando
éste último la decisión del Tribunal de Milán de fecha 1 de julio de 1946, según la cual
“el depositario de las acciones de una sociedad sometidas a embargo, no debe ser
concedido el derecho de voto”, defienden su posición basados en que votando se
administra la hacienda social y no la acción, mientras que el embargo recae sobre la
acción y no sobre la hacienda social. Administrar las acciones no es administrar la
hacienda social y viceversa. (La Roche, 2000)
Para ellos, las acciones respecto a la hacienda social, se asemejan a las llaves
de una casa, pero una cosa es el embargo de las llaves de una casa y otra el embargo
de la casa, y a nadie puede ocurrírsele que el depositario de las llaves, deba
administrar la casa. Lo que él puede hacer, y debe hacer, es custodiar las llaves de
modo que nadie pueda sustraerlas; análogo es el oficio del depositario de las acciones.
De este modo no parece discutible que sea el titular y propietario de la acción,
quien siga teniendo el ejercicio del derecho de voto en las asambleas de la sociedad
cuando la acción ha sido embargada; sin embargo existen otras corrientes doctrinales y
jurisprudenciales contrarias que fijan su atención en el patrimonio de poderes que tiene
el depositario, determinando de qué forman influyen sobre la acción.
En el ámbito doctrinal puede citarse la opinión de Renzo citado por La Roche
(2000), quien al igual que Ferri, consideran que el embargo, en cuanto recae sobre la
acción como título constitutivo y documento de la cualidad de accionista, ataca a ésta y
la hace objeto de la providencia, sin que se entienda con ello, que se le atribuya la
cualidad de accionista al depositario, sino que este asume el complejo de derechos y
obligaciones que se compenetran en ella.
Así, Vega (2000) defiende su posición de acuerdo a los títulos de crédito en
cuanto que el poseedor del título tiene derecho a la prestación indicada mediante la
presentación del mismo, y como toda acción confiere el ejercicio del derecho de voto, al
66
titular de la acción embargada se le suspende el ejercicio de tal derecho en virtud de la
finalidad del embargo, que consiste en quitarle la cosa y encomendarla al depositario.
Por su parte la jurisprudencia extranjera de Florencia, resolvió en sentencia de
fecha 10 de septiembre de 1987 que el depositario de acciones puede ejercer el
derecho de voto en los negocios que exceden la simple administración solamente
previa autorización del tribunal, la cual puede ser sustituida por una sucesiva
ratificación.
En este sentido Romberg (2007) expresa que son muchos los expedientes
prácticos de que puede valerse el accionista que continúa ejerciendo el derecho de voto
en las asambleas, con la finalidad de desmejorar la condición patrimonial de la acción
cuando ha sido embargada, como por ejemplo la desnaturalización de determinadas
partidas del acervo social en el balance, como medio de reducir la declaración de
utilidades; la fusión de una sociedad con otra; la inclusión de nuevos socios o el
aumento de capital mediante el ingreso de nuevos accionistas, entre otras vías que
tendría el accionista embargado, votando por la aprobación o no sobre gestiones de la
administración que de alguna manera impidan la ejecución de la medida cautelar.
No puede obviarse que la función específica del depositario es la conservación y
administración de los bienes embargados, tal como lo indica el Artículo 2 de la Ley de
Depósito Judicial, al señalar:
“El Depósito Judicial comprende la guarda, custodia, conservación, administración,
defensa y manejo de aquellos bienes o derechos que hayan sido puestos bajo la
posesión de un depositario, por orden de un Juez o de otra autoridad competente para
decretar el secuestro, embargo, ocupación, comiso o depósito de bienes y toda actividad
conexa o necesaria para el cumplimiento de esta función”.
Con relación al ejercicio del depositario, existe un mínimo de actividades de
conservación y administración sin las cuales su función no tendría ningún contenido.
Así se distingue entre las actividades de administración y conservación ordinarias, los
cuales pueden llevarse a cabo sin autorización del tribunal; mientras que los actos de
administración y conservación extraordinarios, no pueden realizarse sin la autorización
o aprobación del tribunal previa valoración de todas las circunstancias concretas de
cada caso.
67
En este sentido, se distingue entre los actos de conservación y administración
del depositario en ordinaria y extraordinaria. Los primeros los realiza el depositario en
base a su función propia, sin necesidad de autorización del tribunal, mientras que los
segundos sólo pueden ser ejercicio previa autorización del órgano judicial de acuerdo a
las circunstancias y naturaleza concreta del caso, por lo que no puede agotarse
técnicamente en una disposición de ley, la enumeración de todos los casos que
requieren tal autorización. (Romberg, 2007)
En base a lo anterior, si el tribunal no considera el derecho de voto dentro de los
actos ordinarios, nada impide la posibilidad de autorización judicial cuando exista la
necesidad para evitar que el sujeto pasivo del embargo desmejore la condición
patrimonial de la acción o impida la declaración de dividendos.
Así lo deja sentado la jurisprudencia venezolana en Sentencia de fecha 12 de
Noviembre de 1986, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil,
al establecer que el depositario de no puede representar al accionista, titular de las
acciones embargadas en las asambleas de la compañía ni deliberar o emitir voto en las
mismas.
Ahora bien, después de embargadas las acciones, si el deudor no paga sus
obligaciones que tiene con el acreedor, el Juez ordenará mediante sentencia que las
acciones se rematen, o sea, se pongan en pública subasta.
En el momento en que las acciones sean compradas mediante remate por parte
de otro accionista o de un tercero, es en ese momento donde el accionista-deudor
pierde todos derechos políticos, económicos y societarios frente a la sociedad.
10. BIENES DE LA SOCIEDAD AFECTADOS POR LA EJECUCIÓN DEL EMBARGO
DE ACIONES O CUOTAS DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL.
El efecto de la medida cautelar de embargo cuando recae sobre acciones o
cuotas de participación de una sociedad mercantil, consiste en que ésta sólo tiene
incidencia como primera garantía, respecto al valor del título nominativo de la acción, es
decir, a la acción como título valor o bien como título de crédito o título de participación.
68
En consecuencia, no puede el acreedor de un accionista atacar el patrimonio de
la compañía, por cuanto ambos patrimonios (socio y sociedad) son diferentes, por lo
que la prenda judicial no tiene incidencia directa sobre los bienes sociales.
Como segunda garantía, quedarían embargados los frutos o dividendos que
producen las acciones, pero sólo en el caso de que se haga la liquidación de la
sociedad, de cuya repartición, el embargante puede atacar las utilidades que le
corresponde al socio deudor en concepto de superávit en forma de dividendos,
conforme a la decisión de la asamblea de socios, quien puede destinar el superávit para
fines distintos.
Las utilidades generadas por el desarrollo de la actividad social de una compañía
constituye uno de los derechos de los socios, siempre que dichas utilidades estén
líquidas y recaudadas, tal como lo dispone el Artículo 307 del Código de Comercio que
expresa: “No pueden pagarse dividendos a los accionistas sino por utilidades líquidas y
recaudadas”.
Los dividendos son definidos por la doctrina como la utilidad líquida pagadera
periódicamente sobre cada acción, y la Sala de Casación Civil de la extinta Corte
Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 05 de Abril de 1990, respecto a lo que se
debe entender por utilidades líquidas, sostiene que: “deben estar determinadas en
doble sentido: aritmético, porque debe conocerse su monto exacto; jurídico, pues deben
haberse perfeccionado irrevocablemente los negocios jurídicos que dan lugar al
incremento patrimonial registrado en el balance”.
Agrega la Corte que deben ser reales las utilidades, es decir, que deben
corresponder a incrementos efectivos de patrimonio porque de lo contrario se estaría
frente a utilidades ficticias producidas por valoraciones excesivas.
Una vez determinadas las utilidades líquidas, se requerirá para la distribución de
los dividendos, de la aprobación del balance económico, de acuerdo con lo previsto en
el último aparte del Artículo 307 del Código de Comercio, que expresa: “Los accionistas
no están obligados a restituir los dividendos que hayan percibido en virtud de balances
sociales hechos de buena fe”.
69
En todo caso, al momento de repartir los dividendos al final de cada ejercicio
económico, se puede resolver la creación de un fondo de reservas extraordinarias por
simple mayoría, a lo que la doctrina deja a salvo el caso en donde tal decisión pueda
ser impugnada, fundamentada en que ha sido tomada por razones extra sociales en
perjuicio de la minoría, por lo que resulta conveniente estipular en los estatutos sociales
la distribución al menos de una parte de los beneficios obtenidos, así como lo establece
el Artículo 125 de la ley de mercado de capitales.
El Código de Comercio no señala expresamente que el único órgano social
competente para declarar la distribución de dividendos sea la Asamblea, por lo que se
ha desarrollado una práctica en el sentido de que el documento constitutivo a menudo
autoriza a los administradores para distribuir los dividendos a cuenta de las ganancias
anuales de la sociedad.
En este sentido, los dividendos como garantía ofrecida para satisfacer la
condenatoria del embargo de acciones, requerirá en todo caso, estar líquida y
recaudada, y distribuida previa aprobación del balance. Los dividendos se harán
exigibles desde la declaración de la asamblea para su distribución.
El acreedor embargante de la acción o cuota tiene derecho a que éstas
permanezcan embargadas, las cuales una vez dictada la sentencia favorable, y el
embargo se convierta en ejecutivo, se hará el justiprecio y luego se publicarán los
carteles para llamar a los interesados al remate para que con el bien ofrecido en el
mismo, se satisfaga la condenatoria.
11. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS.
- Acciones: son títulos valores representativos de una fracción del capital social
en las sociedades anónimas y le otorga a su propietario en esa proporción deberes y
derechos con respecto a la sociedad anónima determinada (CEDIC, 2009).
- Accionista: es aquella persona natural o jurídica que es propietaria de acciones
de sociedades anónimas que pueden existir en el marco jurídico de cada país (Morles,
2001).
70
- Asamblea: es el órgano soberano de la sociedad, el cual reúne a los accionistas
o socios de una compañía, previa convocatoria legalmente realizada, para deliberar
sobre los asuntos del interés de la compañía; y las decisiones tomadas, siguiendo los
parámetros acordados, obligan a todos los miembros asistentes o no (CEDIC, 2009).
- Cuotas: son títulos valores representativos de una fracción del capital social en
las sociedades de responsabilidad limitada y le otorga a su propietario en esa
proporción deberes y derechos con respecto a la sociedad de responsabilidad limitada
determinada (Morles, 2002).
- Dividendo: es la utilidad liquida generada por el desarrollo de la actividad social,
pagadera periódicamente, sobre cada acción (Goldschmidt, 2003).
- Efectividad: es el derecho que tiene toda persona a iniciar la actividad
jurisdiccional con la finalidad de obtener una decisión en tiempo oportuno, basada en la
ley y el debido proceso, capaz de ejecutarse. (Duque, 2000).
- Ejecución: Es la actividad desarrollada por el órgano jurisdiccional, a instancia
del acreedor, para el cumplimiento de la obligación contenida en la sentencia de
condena (Vegas, 2000).
- Embargo: es una medida decretada por la autoridad judicial, afectan el derecho
de dominio de los bienes o derechos de una persona natural o jurídica, a fin de
individualizarlos y dejarlos fuera del comercio mientras se tramite el juicio. (Vanasco,
2006).
- Medida Cautelar: Son un instrumento de garantía para el logro de la efectividad
del proceso, es decir, para que la sentencia no quede ilusoria, en caso de resultar
victorioso el demandante; por lo que no están dirigidas a satisfacer los resultados, sino
a prevenir o evitar que en virtud del retardo en la sustanciación, el demandado deudor
se insolvente de sus bienes. (Castillo, 2004).
- Sociedad mercantil: son aquellas que tienen por objeto la realización de uno o
más actos de comercio o, en general, una actividad sujeta al derecho mercantil, a los
que la ley reconoce personalidad jurídica propia y distinta de sus miembros, y que
71
contando también con patrimonio propio, canalizan sus esfuerzos a la realización de
una finalidad lucrativa que es común, con vocación tal que los beneficios que resulten
de las actividades realizadas, solamente serán percibidos por los socios. (CEDIC, 2009)
- Socio: miembro de una sociedad cuyo vinculo origina numerosos derechos y
deberes entre sí, y con respecto a terceros en las variedades diversas se la compañía
(Ortíz, 1997).
- Título valor: es todo documento representativo o necesario para legitimar
derechos u obligaciones monetarias, es decir, son aquellos en que se consigna un
derecho de crédito (CEDIC, 2009).
72
CONCLUSIONES
La sociedad es un contrato entre dos o más personas que convienen en
contribuir cada uno con la propiedad o el uso de las cosas o con su propia industria, a la
realización de un fin económico común, entre las cuales se encuentran las sociedades
mercantiles que tienen por objeto uno o más actos de comercio con propósito de lucro.
En la clasificación de las sociedades mercantiles se encuentran entre las más
comunes, las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada las
cuales están integradas por varios órganos (asambleas, administradores y comisarios)
cuyas funciones son atribuidas por la ley y por los estatutos sociales que reposan en el
documento constitutivo el cual contiene además la gestión, dirección, organización y
procedimientos internos administrativos y financieros de la sociedad.
Otro de los principales elementos de estas sociedades, lo constituye su capital
social, el cual está dividido por acciones en las sociedades anónimas y en cuotas de
participación en las
sociedades de responsabilidad limitada, pudiendo estar
representado las primeras en títulos. Este elemento es una de las diferencias entre
ambos tipos de sociedad mercantil, sin embargo, nada impide que tanto sobre las
acciones o bien sobre las cuotas consideradas como bienes muebles, puedan estar
afectadas por la medida cautelar de embargo.
El embargo como medida cautelar típica es una de las más solicitadas por los
profesionales del derecho ante los tribunales, por su función preventiva de asegurar
anticipadamente el contenido del dispositivo de la sentencia de condena expresada en
la definitiva mediante la captura de bienes muebles propiedad del demandado previa
comprobación por parte del Juez de los requisitos de ley.
Para ejecutar la medida cautelar de embargo cuando esta recae sobre acciones
de una sociedad anónima o cuotas de participación de una sociedad de responsabilidad
limitada, el tribunal se traslada hasta el lugar donde funciona la compañía para
notificarla, en la persona de su órgano o administrador, de la prenda judicial decretada
con la finalidad de que éste último, al momento del embargo o en los dos días
siguientes, inscriba la medida en el libro de accionistas o de socios en el lugar que
corresponda.
73
Siempre que las acciones de una sociedad anónima estén representadas en
títulos, se hará necesaria además su aprehensión para formalizar el embargo de los
mismos, los cuales serán entregados a un depositario judicial designado por el Juez,
previo avalúo de los expertos para su guarda y custodia, suspendiéndole al demandado
sus derechos de uso, goce y disposición sobre las acciones o cuotas embargadas.
La inscripción del embargo de acciones o cuotas de una sociedad en el libro de
accionistas o de socios constituye un requisito obligatorio, indispensable y formal para
su ejecución y sin el cual no podrá perfeccionarse ningún negocio jurídico o
gravámenes oponibles a terceros, aún cuando conste en documento público.
La falta de inscripción de la medida cautelar acarrea consecuencias penales para
el administrador de la sociedad, quien será castigado por desacato con arresto de cinco
a treinta días o con multas establecidas en la ley, pues el administrador está obligado a
presentar los libros correspondientes al Juez que los solicite para hacer el respectivo
asiento del embargo en cumplimiento del debido proceso para garantizar una justicia
idónea.
No sustituye la inscripción del embargo sobre acciones o cuotas, la notificación al
Registrador Mercantil o la inserción del decreto de la medida en el expediente de la
sociedad aún cuando el tribunal comisionado se traslade para tal fin, pues sólo el Juez
está facultado para decretar medidas y hacer gravámenes o notas marginales.
Igualmente es improcedente la notificación al Registrador Subalterno del lugar en
donde se encuentran registrados los bienes inmuebles de la compañía ya que ésta
última es una persona jurídica distinta a los socios, con una denominación y un
domicilio propio.
Notificar al Registrador Mercantil y oficiar al Registrador Subalterno no
constituyen el medio eficaz para embargar las acciones o cuotas de una sociedad, pues
además de ilegal constituyen actuaciones lesivas para la ejecución de ésta prenda
judicial que queda válidamente consumada mediante su inscripción en el libro de
accionistas o de socios.
Todo accionista o socio de una sociedad mercantil adquiere derechos
74
económicos, societarios y políticos, ubicándose dentro de éste último el decreto de voto
en las asambleas de accionistas para discutir, acordar y dilucidar diversas situaciones
que requieran de la aprobación de los socios en busca de condiciones favorables a la
sociedad en mejoras de su funcionamiento.
A pesar de que como consecuencia del embargo sobre acciones o cuotas de una
compañía, se le suspende al accionista demandado los tres atributos de la propiedad,
éste sigue conservando su derecho de voto en las asambleas de la misma por ser éste
un derecho inherente a la cualidad de propietario de la acción o cuota
Al embargar las acciones o cuotas societarias sólo se pierde el derecho material
sobre las mismas, es decir, sólo las afectan como valor económico y patrimonial, más
no sobre el derecho a la acción o cuota que queda intacto, de allí que las decisiones
judiciales no pueden alterar los estatutos sociales ni su relación interna.
Otra de las consecuencias del embargo sobre acciones o cuotas de una
sociedad consiste en que éste recae sobre la acción como título valor, título de crédito o
título de participación, y no tiene incidencia sobre los bienes sociales por cuanto ambos
patrimonios son diferentes.
Así mismo, esta medida afecta las utilidades generadas por el desarrollo de la
actividad social, siempre que sean líquidas y repartidas a los socios por las asambleas
en concepto de superávit en forma de dividendo, los cuales serán decretados previa
decisión de la asamblea de socios quien podrá resolver la creación de un fondo de
reservas extraordinario por simple mayoría o darle otro destino, salvo lo dispuesto en la
Ley de Mercado de Capitales.
75
RECOMENDACIONES
Los profesionales del derecho y el Estado deben velar por el fiel cumplimiento de
las normas, formalidades y procedimientos requeridos para llevar a cabo la
protocolización y autenticación de documentos por ante los entes públicos, o bien para
ejercer cualquier acción judicial por ante los Tribunales de la República con el fin de
obtener decisiones oportunas, equitativas y expeditas basadas en la justicia,
transparencia y celeridad.
Para formalizar la protocolización de la sociedad, se hace necesario cumplir con
el registro no solo del documento constitutivo estatutario sino también de los libros
sociales por ante el Registro Mercantil, con la finalidad de que la compañía quede
legalmente constituida para ejercer su función.
De esta manera se recomienda hacer el registro correspondiente no sólo de los
libros contables (diario, mayor, inventario) de la sociedad sino que además se registre el
libro de actas y el libro de accionistas, los cuales deben ser llevados con información
veraz y actualizada, y permanecer en el lugar donde funcionen las oficinas de la
compañía con la finalidad de evitar inconvenientes y retardos a la hora de ejercer
cualquier procedimiento judicial o no, que requiera su exhibición, tal como es el caso de
la medida cautelar de embargo sobre acciones o cuotas societarias.
Cuando el embargo recae sobre acciones de una sociedad anónima o sobre las
cuotas de participación de una sociedad de responsabilidad limitada, se recomienda
seguir el procedimiento jurisprudencialmente establecido que consiste en la notificación
al administrador de la sociedad respecto de la prenda judicial a los fines de que este
proceda su correspondiente inscripción en el libro de accionistas o de socios al
momento del embargo o en los dos días siguientes, aprehendiendo además los título
siempre que se hayan emitido.
En todo caso si el administrador no cumple con su obligación de inscripción de la
medida en el libro respectivo por ocultamiento o destrucción de los mismos, se
recomienda ejercer la correspondiente acción judicial penal por desacato, con la
finalidad de que las decisiones del Juez sean de estricto cumplimiento para garantizarle
76
a los administrados la justicia, y crear en ellos confianza de que la sentencia dictada
para la solución del conflicto será efectivamente ejecutada.
Es por ello que se recomienda que al practicarse la medida se insista en la
ubicación del libro de accionistas o de socios, cualquiera que fuese el lugar y en manos
de quien se encuentren, para hacer el asiento de la medida cautelar y así pueda ser
considerado válido el embargo sobre las acciones o las cuotas societarias, produciendo
efectos ante la sociedad y ante los terceros adquirentes de buena fe, sin necesidad de
ejercer otras actuaciones como la notificación al Registrador Mercantil u oficiar al
Registrador Subalterno, las cuales no producen ninguna consecuencia ni efectos
cautelares por no constituir éste el medio legalmente establecido para tal fin.
77
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ANEXOS
83
SENTENCIA SOBRE LAS FORMALIDADES PARA EL REGISTRO Y PUBLICACIÓN
DE SOCIEDADES MERCANTILES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA
FECHA
N° DE EXPEDIENTE
Casación Civil
14 de junio de 2000
99-419
Consultado en: www.tsj.gov.ve
84
SENTENCIA SOBRE LAS FORMALIDADES PARA LA EJECUCIÓN DE EMBARGO
DE ACCIONES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA
FECHA
N° DE EXPEDIENTE
Constitucional
16 de junio de 2008
07-1163
Consultado en: www.tsj.gov.ve
SENTENCIA DE LA EXTINTA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA
FECHA
N° DE EXPEDIENTE
Casación
15 de diciembre de 1988
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Consultado en: Ramírez & Garay (1988) Tomo CVI; N° 977-88; IV Trimestre; Páginas 521-523
85
SENTENCIA SOBRE LAS ACTAS DE ASAMBLEAS DE LA SOCIEDAD EN LA QUE
CONSTA LA VENTA DE ACCIONES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA
FECHA
N° DE EXPEDIENTE
Constitucional
05 de marzo de 2004
02-2992
Consultado en: www.tsj.gov.ve
86
SENTENCIA SOBRE LA INSCRIPCIÓN EN EL LIBRO DE ACCIONISTAS DE LA
CESIÓN DE ACCIONES NOMINATIVAS Y SU EXHIBICIÓN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA
FECHA
N° DE EXPEDIENTE
Político Administrativa
06 de marzo de 2003
2001-0838
Consultado en: www.tsj.gov.ve
87
SENTENCIA SOBRE LA PRUEBA DE LA PROPIEDAD DE LAS ACCIONES DE UNA
SOCIEDAD ANÓNIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA
FECHA
N° DE EXPEDIENTE
Político Administrativa
24 de abril de 2007
2002-0579
Consultado en: www.tsj.gov.ve
88
SENTENCIA SOBRE LA ADQUISICIÓN DE LA CONDICIÓN DE SOCIO EN LA
CESIÓN DE CUOTAS DE UNA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA
FECHA
N° DE EXPEDIENTE
Casación Civil
24 de noviembre de 2004
AA20-C-2002-000664
Consultado en: www.tsj.gov.ve
89
SENTENCIA SOBRE EL DERECHO DE VOTO DEL SOCIO EJECUTADO EN LAS
SOCIEDADES MERCANTILES
SENTENCIA
JUZGADO
FECHA
N° DE EXPEDIENTE
Superior Segundo
Área Metropolitana De
Caracas
17 de diciembre de 1997
97-7815
Consultado en: Ramírez & Garay (1997); N° 1110-97; Páginas 34-39