Elementos objetivos de la acción de filiación extramatrimonial

FRANCISCO RIVERa HERNANDEZ
Catedrático de Derecho Civil
ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA
ACCION DE RECLAMACION DE
FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
SUMARIO
l.
Introducción. Justificación y delimitación del tema a estudiar
n.
m.
Elementos objetivos de la acción
IV.
La paternidad
La maternidad
V. Hipótesis legales o " casos" aptos para la declaración de paternidad. Breve
comentario
VI.
Actitudes posibles y defensas del demandado
1. INTRODUCCION. JUSTIFICACION y DELlMITACION DEL TEMA A ESTUDIAR
Toda reforma legislativa es buena ocasión para la reflexión y comentario del ju­
rista, tanto más si aquélla es profunda, amplia. Como la habida en la Compilación
de Navarra por Ley foral 5/1987, de 1 de abril, ha sido a la vez amplia y profunda
en materia de filiación, no se puede desaprovechar la oportunidad que la misma
brinda, aunque el comentario deba ser limitado.
Nada que objetar -dicho sea en términos generales e introduetorios- a un de­
sarrollo pleno y con pretensión de completez y autosuficiencia de una institución co­
mo la filiación, que tenía notables antecedentes históricos antes de 1973 , y desme­
drado desarrollo en el Fuero Nuevo. Mayor aplauso -desde mi perspectiva
personal- si en lugar de acentuar el "hecho diferencial" se hace un esfuerzo tan no­
table de aproximación al Código como el que es de ver en la reforma de 1987 . Creo ,
sin embargo, que aun tomándolo como modelo, podía y debió ser mejorado en no
pocos aspectos sin apartarse mucho de él, máxime cuando importantes estudios criti­
cas (PEI'lA, CÁMARA) de que se disponía en 1987 ya habían puesto de manifiesto al­
gunos defectos de la regulación del Código Civil que podían ser superados.
Creo -y lo digo sin acritud- que se ha desaprovechado esa buena ocasión para
apuntar allegíslador de Madrid algunas graves deficiencias cometidas en 1981, y su­
gerirle por dónde podía mejorarse el régimen juridico de la filiación. Pero no sólo
eso: en no pocas ocasiones se ha empeorado el modelo, se han aumentado las lagu­
nas, no se ha avanzado nada -y no avanzar en una sociedad dinámica y unos orde­
namientos juridicos en clara evolución, supone perder terreno, retroceder.
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F. RIVERO HERNANDEZ
Ante la amplia oferta de cuestiones a abordar y el limitado propósito mío (amén
de la obligada concreción de una mera comunicación, tras dos ponencias serias sobre
la materia), vaya referirme sólo a un punto relativamente concreto y breve, habi­
tualmente desatendido por nuestra doctrina y objeto de grave preocupación y estu­
dio detenido, en cambio, en los autores foráneos ; me refiero a los elementos objeti­
vos de la acción de reclamación ("de declaración", dice la ley 71 del Fuero Nuevo)
de filiación no matrimonial, es decir, qué hay que probar en el proceso correspon­
diente, cómo, con qué rigor probatorio, actitudes posibles del demandado y medios
de que dispone, etc., etc.. Cuestiones que la mencionada ley 71 ha resueIto de forma
incompleta y defectuosa, en mi opinión, y que requieren alguna atención. He de
añadir -esto sí que de pasada, casi telegráficamente- que en esa acción hay otros
graves problemas, con soluciones insatisfactorias: una legitimación activa excesiva­
mente restringida, limitada sólo al hijo (compárese con la de los arts. 131 y 133 del
Código Civil, más amplia, y donde ya es criticable que se niegue al progenitor verda­
dero, al menos "prima facie"); una legitimación pasiva deficientemente tratada (el
último párrafo de la ley 71 se refiere a lo menos interesante en ese terreno, lo que
podía deducirse según los principios generales al Derecho, la legitimación de los he­
rederos en un supuesto concreto, pero no dice quiénes deban ser demandados en los
más frecuentes o normales), y la omisión del plazo de ejercicio de la acción (¿es im­
prescriptible?; ¿se aplicará la regla de la ley 71-a), de la filiación matrimonial?).
11. ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA ACCION
Bajo esta denominación suele estudiarse -así, sobre todo, en la doctrina germá­
nica- las cuestiones antes aludidas: qué hay que probar en el proceso de reclama­
ción de filiación, con qué medios, cómo, con qué rigor probatorio, y demás dicho.
Por lo que concierne a la acción de reclamación de filiación extramatrimonial , habi­
da cuenta de que 10 que se solicita a través de ella es la declaración de una filiación
-relación jurídica que une a un padre (madre) con su hijo, y que la concepción que
de ella tiene el Fuero Nuevo tras su reforma de 1987 debe coincidir con la corres­
pondiente relación biológica: cfr. ley 70, pfo. 1.0-, el objeto de proceso a que da lu­
gar, el hecho a probar es la paternidad o la maternidad real (según los términos de la
acción concreta ejercitada): no lo dice "expressis verbis" la ley 71, pero así se infiere
de la naturaleza de esta acción conjugada con el principio de veracidad que late en
el pfo, 1.0 de la ley 70.
El pfo, 2.° de la ley 71 distingue entre la reclamación y prueba de la maternidad,
a la que dedica el apartado o caso 5.° de los que menciona, de la paternidad, a que
se refieren los cuatro números anteriores. Aunque se alude a casos, en realidad se
trata de hechos a probar o de los que se puede deducir y declarar la paternidad y/o
la maternidad. Como el tratamiento legal y la problemática probatoria es distinta en­
tre ellas, me referiré separadamente a una y otra.
11I. LA MATERNIDAD
Su prueba no plantea graves problemas, en principio. Aunque la ley 71, párrafo
2.0 , apartado 5 dice, al referirse a la maternidad, "cuando haya pruebas del parto",
este solo dato o hecho no es suficiente para demostrar una relación de filiación entre
la mujer y su presunto hijo. El actor deberá probar , para que pueda declararse una
determinada filiación materna, no sólo el hecho del parto (de la demandada como
madre) sino también la identidad del supuesto hijo con el alwnbrado por esa mujer.
De esos dos hechos es de más fácil prueba el primero (hecho perceptible, cir­
cunscrito cronológicamente en un breve espacio de tiempo, del que suele quedar hoy
constancia); en cambio, la prueba directa de la identidad del hijo es más difícil, en
NOTAS YCOMENTARIOS
cuanto presupone el conocimiento o prueba de que los datos personales y registrales
del que pretende ser hijo de la demandada coincidan con los atribuidos al hijo de la
tenida por madre o, en defecto de datos registrales, presupone el conocimiento di­
recto, preciso, e ininterrumpido, del desarrollo físico del presunto hijo desde su naci­
miento. En última instancia se trata de una simple cuestión de prueba, casi siempre
directa, de un elemento fáctico, que se puede hacer con cualquier medio probatorio
(con independencia de su dificultad) (cfr. ley 70, pfo. 1.0 Fuero Nuevo).
IV. LA PATERNIDAD
Muchos y más graves problemas comporta, en cambio, la prueba de paternidad
extramatrimonial. En este punto, varios sistemas aparecen en Derecho comparado a
tal respecto. Merece la pena hacer una breve referencia a los mismos para comparar
el navarro con ellos y poder realizar un sencillo juicio critico.
Cabe distinguir, entre los más conocidos, los siguientes sistemas: a) aquellos en
que se condiciona el ejercicio y el éxito de la acción a que concurra alguno de los su­
puestos fácticos preestablecidos en la Ley (Código francés, arto 340, Ysus cinco "cas
d'ouverture de l'action" ; y Compilación Navarra, ley 71); b) sistemas en que existe
una presunción de paternidad extramatrimonial derivada de la cohabitación (es el de
los Códigos alemán, suizo y austriaco: el § 16000-2) del BGB dice que "se presume
que ha engendrado el hijo el hombre que ha cohabitado con la madre en la época de
la concepción. La presunción decae si, apreciadas todas las circunstancias, subsisten
dudas serias sobre la paternidad"); c) los que no dictan norma alguna sobre el objeto
a probar: así, la Compilación catalana, arto 4, Yel Código Civil italiano (art. 269: "la
prueba de la paternidad y de la maternidad puede hacerse con cualquier medio",
añadiendo luego que no lo es la sola declaración de la madre y la sola existencia de
relaciones entre la madre y el presunto padre en la época de la concepción); d) siste­
mas en que se prevé unos determinados supuestos de los que cabe inferir la paterni­
dad en defecto de prueba directa de ésta (es el sistema del Código portugués , y del
español, arto 135).
Creo que son mucho más peligrosos los sistemas casuistas -porque casuismo
hay en los sistemas de los grupos a) y d)-, e insuficiente aquel que, como el c), no
sienta ninguna regla sobre la prueba de algo tan importante como es la paternidad,
tratada como un hecho cualquiera cuando tan difícil es probarla.
Pienso que técnicamente el mejor es el sistema que establece una presunción de
paternidad, compatible con la prueba directa (por pruebas biológicas) cuando sea
posible, muy sencilla (padre es el varón de quien se demuestre que tuvo relaciones
sexuales con la madre en la época de la concepción, salvo prueba en contrario), que
tiene un fundamento parecido al de la regla "pater is est", si bien en ésta no hay que
probar la cohabitación, que se presume en matrimonio, y sí hay que probarla, en
cambio, cumplidamente con la presunción, de paternidad extramatrimonial. Esta es
menos enérgica que la matrimonial, y por tanto, más vulnerable: cederá cuando haya
dudas razonables sobre la paternidad (como dice el BGB) .
Me parece, pues, que se ha equivocado el legislador navarro de 1987 al haber
optado por la fórmula casuista de la ley 71, uno de los sistemas más deficientes, por
más que fuera ya el de la versión anterior, redacción de 1973. No se olvide que ese
sistema ha sido abandonado ya por el Código italiano y ha sufrido numerosas refor­
mas y retoques en el Código francés a partir de 1912 -pues factura y clara influen­
cia francesa tiene la ley navarra de referencia, cuyo sistema adopta, no obstante la
ampliación última de "casos".
Dados los términos en que se halla concebida la acción de reclamación de filia­
ción extramatrimonial en la ley.71 del Fuero Nuevo, por sus propios términos y en
el contexto general de la filiación en dicho cuerpo legal, no deja de haber alguna in­
congruencia. En un sistema de filiación como el de la Compilación Navarra tras
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F.RIVERO HERNANDEZ
1987, que parece asumir el del Código Civil (por la fidelidad con que lo sigue y co­
pia casi literalmente a veces) y tiene que ser fiel al art. 39.2 CE., sin clara referencia
de hasta qué punto acepta el principio de veracidad y cuáles sean sus límites, no se
comprende bien el que sólo autorice en determinados casos la reclamación de la fi­
liación no matrimonial según el esquema del art o340 francés, que permite la investi­
gación de la paternidad con demasiadas precauciones; y se echa sobre todo en falta
que no haya, de un lado, una fórmula un tanto abierta con una especie de cláusula
de cierre al modo de la final del arto 135 del Código Civil (..."o de otros hechos de
los que se infiera la filiación, de modo análogo") que permita hacer viable la acción
en supuestos que no se acomoden perfectamente en su descripción y requisitos a los
cuatro primeros números de la ley 71, apart. b) ; o, en su defecto, una a modo de
"action a fin de subsides" como la de los arts. 342 y ss. del Código francés para no
dejar totalmente desprotegido al hijo en los casos en que no se pueda declarar su pa­
ternidad (piénsese, por ejemplo, en los que se esgrima y pruebe la realidad de la co­
habitación de la madre con dos o más varones en la época de la concepción), una
vez que se sigue el propio sistema francés, casuista limitado, casi cerrado a los solos
casos que menciona.
Antes de pasar a un breve estudio de los cuatro casos en que es posible la decla­
ración de paternidad, una pregunta inevitable: ¿se trata de una enumeración con cri­
terio de "numerus clausus"? De otro lado, ¿cómo cabe calificar esos "casos"?
Tanto la expresión de la ley 71-b) navarra (" ...podrán ejercitar la acción... en los
siguientes casos"), como sus antecedentes próximos (la ley 70 del Fuero Nuevo, re­
dacción de 1973) y el remoto del arto340 francés (antes y después de su reforma en
1972), obligan a pensar que aquella mención de "casos" es cerrada, y que no hay
más que los que la ley 71 dice. La ley y la doctrina francesa hablan de "cas d'ouver­
ture" a la acción de investigación de paternidad: parece admitirse libertad de prueba
de la paternidad pero no se autoriza su investigación y declaración sino en "casos" o
hipótesis predeterminadas legalm ente. Mas , aun siendo así -y parece inevitable
aceptarlo- no se olvide que la jurisprudencia francesa, manejando el mismo sistema
y esquemas legales, se ha visto obligada a aligerar el marco un poco (o demasiado)
rígido del arto 340 del Code (cfr. RAYNA UD y otros autores). Por el mismo motivo, y
sobre todo por la falta en la Compilación Navarra de una cláusula de cierre como la
del arto 135 in fine del Código Civil (que en general precisan casi todos los sistemas
casuistas, y suelen tener no pocos ordenamientos para tale s casos y en cualquier ma­
teria), los tribunales navarros van a necesitar hacer un esfuerzo semejante al de la ju­
risprudencia francesa y aplicar con bastante latitud la ley 71-b) del Fuero Nuevo si
quieren evitar no pocas incongruencias jurídicas y alguna injusticia grave.
Desde otra perspectiva cabe decir que los " casos" de la ley 71-b) del Fuero Nue­
vo, además de hipótesis legales de declaración de la paternidad, son ellos mismos
verdaderos medios de prueba más o menos convincentes, y en algún caso, simples
presunciones de hecho de las que el juez podrá deducir y declarar la paternidad en
cuestión, con amplia capacidad de apreciación por parte del jugador, porque además
de los referidos casos y hechos deberá tomar en consideración los que alegue y prue­
be el demandado, presunto padre.
De este último planteamiento se deduce que junto con los casos o hipótesis lega­
les de referencia habremos de examinar cuáles pueden ser las actitudes y defensas
del demandado frente a la pretensión actora, qué pu ede oponer, con qué rigor habrá
de valorarse los hechos obstativos a la paternidad, etc .
v. HIPOTESIS LEGALES O "CASOS" APTOS
PARA LA DECLARACION DE
PATERNIDAD. BREVE COMENTARIO
De los que menciona La ley 71-b) del Fuero Nuevo los tres primeros aparecían
ya (aunque con redacción un poco diferente) en la versión original de la Compila­
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NOTAS YCOMENTARIOS
ción, y el cuarto es totalmente nuevo. Son muy heterogéneos: el último supone una
prueba directa de la relación paterno-filial por medio de prueba biológica; en los dos
primeros hay implícita una presunción de hecho, y el tercero parece aludir al reco­
nocimiento aformal.
He de insistir en que tales hechos -pues de hechos se trata, en la realidad viven­
cial, aunque tras cada uno de ellos haya una significación y un alcance jurídico dife­
rente- el juzgador podrá deducir y en su caso declarar la paternidad si estima for­
malmente probada ésta, mas ello no automáticamente ni como consecuencia
necesaria de la mera prueba de la posesión de estado, o de la declaración del pre­
sunto progenitor, o de la convivencia "more uxorio" en la época de la concepción.
Habrá de valorar el tribunal el hecho alegado en relación con la prueba que se haga
del mismo, y las alegaciones y pruebas del demandado en el contexto general en que
todo ello haya acaecido. En todo caso, compete a la parte demandante dejar cumpli­
damente probada la paternidad reclamada, y sólo cuando así ocurra, a partir de las
hipótesis legales o "casos" de la ley 71-b), podrá triunfar la acción ejercitada.
Ante la imposibilidad de abordar aquí "in extenso" cada uno de esos casos y su
compleja problemática, haré una breve referencia a algunas cuestiones que me pare­
cen de más interés en cada uno de ellos.
•
1. "Cuando la madre y el padre presuntos hubiesen convivido notoriamente durante
el tiempo de la concepcián". Se trata, sencillamente, de una convivencia con cohabi­
tación sexual entre la madre y el presunto padre. Algunos autores exigen que sea
convivencia "more uxorio"; mas creo que ello sólo en cuanto que comporta cohab i­
tación sexual (no se trata, evidentemente, de vivir bajo el mismo techo como simples
amigos), pero no es preciso que sea exclusiva ni con la fidelidad que cabe exigir en el
matrimonio (y antes en el concubinato, institución social bien definida). Por otro la­
do, tal convivencia debe tener lugar en la época de la concepción, determinada
según criterios de verdad real. Parece aplicable aquí el criterio de la jurisprudencia y
la doctrina italiana (Crcu, MAJ ELLO, BUCCIANTE), que han entendido que cuando la
convivencia haya quedado interrumpida durante los primeros cientoveinte días de
los trescientos que precedieron al nacimiento, es admisible la prueba, según el resul­
tado de la pericial médica o biológica, de que la concepción tuvo lugar cuando toda­
vía había convivencia. Por otro lado, si la convivencia se interrumpió antes de los
trescientos días o se iniciara menos de ciento ochenta días antes del nacimiento, aun­
que no haya habido convivencia en la época de la concepción entendida en sentido
legal o formal , será ella efectiva y suficiente para el éxito de la·acción si se demuestra
con pruebas biológicas (grado de madurez del feto al tiempo del nacimiento) que el
embarazo duró más de trescientos días o menos de ciento ochenta: en realidad, eso
demostrará que hubo convivencia y relación sexual "al tiempo de la concepción", en
sentido real y efectivo.
Tengo la impresión que no ha acertado el legislador navarro al mantener en
1987 el requisito de la "notoriedad" de la convivencia, cuando en ordenamientos en
que se exigió en otro tiempo, y experimentaron sus problemas, como el francés, de­
sapareció del art o340 del Code en 1972. La jurisprudencia francesa (que había esti­
mado insuficientes las relaciones puramente clandestinas, e incluso en algunas sen­
tencias no se contentó con la notoriedad limitada a la vecindad o a los familiares , o
con el testimonio de una sola persona que sorprendió por azar las relaciones que los
amantes querían guardar secretas) se decantó hacia una interpretación muy amplia
de la notoriedad, hasta el punto que pudo pr eguntarse (RAYNAUD), a la vista de cier­
tas decisiones , si no era exigida sólo como medio de facilitar la prueba de la convi­
vencia y si prácticamente no la dispensaban los jueces desde el momento en que la
estabilidad y la continuidad de la misma pod ían quedar probadas por otros medios .
En una conocida sentencia de la Cour de Cassation, de 3 de marzo 1969, pareció
considerarse suficiente lo que se llamó "notoriedad retrospectiva" (se trataba de un
caso en que los vecinos sabían que un profesor visitaba con asiduidad y regularidad
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F. RIVERO HERNANDEZ
por las tardes a una joven, y pensaban que era para darle clases; su testimonio en ese
sentido resultó suficiente para atestiguar la notoriedad del concubinato o conviven­
cia).
Creo, por otro lado, que ya que no cabe eludir la exigencia de ese requisito legal
de la notoriedad, que se mantiene en la reforma de 1987 del Fuero Nuevo, debe ha­
cerse una interpretación liberal del mismo, como la jurisprudencia francesa que he
citado, y poner el acento en el carácter de estables y continuas de las relaciones. Por
otro lado, la inexistencia de un supuesto legal más abierto, como el del arto 135 in fi­
ne del Código Civil, obliga aún más a aquella interpretación abierta -de este "ca­
so", y de los otros- si se quiere evitar alguna grave injusticia.
2. "Cuando haya posesión de estado de hijo respecto del demandado". La actual re­
dacción de este precepto abandona aquella especie de definición o caracterización
que daba la derogada ley 70 de la posesión de estado ("ha de resultar de hechos que
en su conjunto constituyan grave indicio de la relación de filiación entre una persona
y aquel al que se atribuye la paternidad. En todo caso deberán concurrir los siguien­
tes hechos: que la persona haya sido tratada como hijo de aquel a quien se reclama
como padre natural; que éste, como tal, haya atendido al mantenimiento, educación
y colocación de aquella persona; y que ésta, además, haya sido constantemente con­
siderada como hijo en las relaciones sociales") . A pesar de ello, creo que sigue sien­
do válida tras la reforma esa idea, que pone el acento, en esta posesión de estado
apta para la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial -que se distin­
gue, evidentemente, de la posesión de estado que actúa como título de legitimación
subsidiario del arto 113-1.° del Código Civil, por ejemplo-, sobre todo en el ele­
mento "tractatus" (en el que debe destacar el carácter afectivo del comportamiento
del presunto padre, exteriorizado no tanto en la voluntad de reconocer o establecer
su paternidad, que ahora en ningún sitio se requiere, sino en manifestaciones típica­
mente paternas, como interesarse por su salud o educación, acompañarlo en una en­
fermedad, presentarlo a terceros como hijo propio, o las que mencionaba la antes
aludida ley 70), y luego en la "fama" o "reputatio", pues es conocido que no es exi­
gible en este caso con el mismo rigor que en otros (filiación matrimonial) el concurso
del "nomen", porque si el hijo ha sido reconocido por la madre (caso más frecuente)
llevará ya los apellidos de ésta, y es mucho más dificil que pueda llevar los del de­
mandado. Véase también lo que sobre la posesión de estado, como "situación resi­
dual en que puede hallarse un hijo", dicen las Ss. T.S. de 19 noviembre 1985, 10
marzo 1988 y 30 junio 1988, entre otras.
3. "Cuando exista declaración del presunto progenitor". También aquí ha cambiado
ligeramente la redacción anterior, al suprimirse el adjetivo "indubitada" que califica­
ba a "declaración" en la ley 70, versión de 1973. En todo caso, parece, clara la in­
fluencia francesa (cfr. arto 340-3. ° del Code), más, me parece, que la del viejo art.
135-1.° del Código Civil, redacción de 1889. Entiendo que poco o nada afecta la su­
presión de aquel adjetivo, por cuanto que siempre ha de tratarse de una declaración
del presunto progenitor, cuya autenticidad y pertenencia a él precisamente habrá de
probarse. Al no exigirse requisito alguno formal, es posible que esa declaración no
sea escrita, y en algún caso quizá ni siquiera expresa. Tampoco es exigible, cuando
sea escrita, que sea de puño y letra del presunto padre, ni que lleve su firma (otra
cosa es su autenticidad, que deberá probarse, corno dije). Ha de referirse -parece­
a declaración de paternidad. La doctrina francesa (en referencia a su precepto ho­
mólogo, art o340-3.°), entiende que no bastaría la mera declaración de relaciones se­
xuales, lo que parece aplicable a la ley 71, b-3). Mas tratándose de una declaración ,
su inteligencia y alcance será cuestión de interpretación, y creo que puede deducirse
la paternidad, aún no explicitada, si en aquella se habla de relaciones sexuales del
declarante con la madre y consta su convicción de que el hijo en cuestión ha nacido
de esas relaciones. La declaración de referencia, por otro lado, debe hallarse exenta
de vicios, y ser inequívoca (cfr. de nuevo arto 340-3 .° del Código Civil francés); en
NOTAS YCOMENTARIOS
11
este sentido, no valdría a los efectos legales la efectuada antes de los 300 días ante­
riores al nacimiento, o cuando baya error respecto de la época de la concepción.
Si todo cuanto antecede coincide conceptual y funcionalmente con el reconoci­
miento aformal, expreso o tácito (y aun con el incidental), ¿no hubiera sido mejor
que se hubiera dicho así, directamente, como en el arto 135 del Código Civil, cuando
el legislador navarro de 1987 ha dado tantas muestras de su voluntad de acerca­
miento al Código Civil postconstitucional?: el "reconocimiento expreso O tácito" es
más hispano y actual, y creo que hoy y aquí, menos problemático.
4. "Cuando haya pruebas biológicas de la relaci án paterno-filial". Ya me he referido
a que este supuesto es novedad de la reforma de 1987, y equivalente (aunque más
explícito) a la "prueba directa de la generación" del actual arto 135 del Código Civil.
Es una demostración de la confianza del legislador navarro en las pruebas biológicas,
su solvencia y eficacia, y congruente con la ley 70-1. °, en que se permite "toda clase
de pruebas" en la reclamación de la paternidad. Debe tratarse de la prueba biológica
positiva (donde hoy se alcanzan índices de probabilidad de paternidad del orden del
99'99%, y aún superiores, con técnicas y cálculos estadísticos complejos y en pro­
gresivo avance y perfeccionamiento); mas ésa es una prueba, a realizar, por tanto, en
la fase procesal de prueba, o como diligencia para mejor proveer (muy frecuente es­
to, ante la casi imposibilidad material de realizarla en el menguado plazo procesal de
práctica de la prueba): difícilmente puede ser un hecho a invocar directamente en la
demanda, sin más.
Hablar aquí de las pruebas biológicas de la filiación, sus clases, técnicas, valor
probatorio y problemas jurídicos principales (muchos todavía en nuestro ordena­
miento, sobre todo en cuanto a la negativa a someterse a la toma de muestras para
esta prueba, y valoración de esta negativa, sobre lo que hay ya numerosa jurispru­
dencia del T.S., aplicable en Navarra), excede con mucho del espacio y tiempo dis­
ponibles, por lo que he de declinar abordarlo ahora, bien a mi pesar.
VI. ACTITUDES POSIBLES Y DEFENSAS DEL DEMANDADO
Ante una demanda en la que se le atribuye a priori una paternidad, el demanda­
do que no admita los hechos podrá adoptar una actitud negadora de esa paternidad,
que -como en la filiación matrimonial- puede basarse: en que él no tuvo relacio­
nes sexuales con la madre en la época de la concepción, determinada según criterios
de verdad real; o bien porque aun habiéndolas tenido, el hijo no puede ser suyo, si­
no de otro varón . Sin embargo , sobre ninguna de esas cuestiones , y derivadas, se
pronuncia la Compilación navarra (tampoco el Código Civil), a las que por su gran
importancia dedican especial atención los Códigos extranjeros y su doctrina. Véase,
por ejemplo, el § 1600 0-2) del BGB y el arto 262.3 del Código Civil suizo, relativos
a cuándo decae o no opera la presunción de paternidad extramatrimonial (es decir,
excepciones a la misma y su valoración); el arto 269.4 del Código Civil italiano ("la
sola declaración de la madre y la sola existencia de relaciones de la madre y el pre­
sunto padre en la época de la concepción no constituyen prueba de la paternidad
natural"); o el art o 340.1 del francés, con sus excepciones (especie de "fins de non
recevoir") a las presunciones del arto 340.
A) En el primer caso se trata sencillamente de la prueba de un hecho negativo
(inexistencia de relaciones en cierto plazo), con lo que ello implica en el orden pro­
batorio. No se olvide que es la parte actora la que debe acreditar, en principio, por
competirle a ella, la existencia de los hechos constitutivos o básicos de su pretensión,
y es en función de ello como jugará la alegación y prueba del demandado.
Por lo que respecta a la prueba de la inexistencia de relaciones sexuales en la
época de la concepción, determinada según criterios de verdad real (es decir, aten­
diendo al grado de desarrollo y madurez del recién nacido) , se puede invocar, como
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en la filiación matrimonial, la impotencia natural o accidental que acredite la imposi ­
bilidad de verdadera relación sexual apta para la generación, e! alejamiento físico
prolongado durante todo el tiempo hábil-cfr. arto 340 .1-2.° del Code, que mencio­
na como excepción admisible "si el presunto padre estaba, por alejamiento o por
efecto de cualquier accidente, en la imposibilidad física de ser padre"-, o cualquier
otra circunstancia que demuestre la ausencia de efectiva relación sexual en aquella
época (por ejemplo, que e! demandado no conocía todavía a la madre de! hijo que
se le atribuye). He de reiterar una vez más la dificultad de probar un hecho negativo,
como es el que nos ocupa, cuya demostración cumplida no puede exigirse con el
mismo rigor que cuando de hechos positivos se trata: en tal sentido, conocida y rei­
terada jurisprudencia traslada a la parte adversa la carga de la prueba del hecho po­
sitivo contrario.
B) Para el segundo supuesto y actitud, el demandado puede esgrimir a
dos argumentos: ya que no fue él solo quien tuvo relaciones sexuales con la
en la época de la concepción ("exceptio plurium concubentium"); o bien que
que se le atribuye no puede ser suyo, por las razones y con las pruebas que
aportar, sino de otro, aunque no indique de quién se trata.
su vez
madre
el hijo
pueda
a) Entre los sistemas que dan relevancia a la "exceptio plurium concubentium",
distínguese la exceptio plurium specialis (oponible cuando la madre ha tenido rela­
ciones sexuales con uno o varios hombres determinados, además del demandado) de
la exceptio plurium generalis (para la cohabitación con terceros indeterminados en
número indefinido). Veamos el distinto régimen y funcionalidad de tal "exceptio",
en esas dos presentaciones y otras, en Derecho comparado.
a') En cuanto a la primera, hubo una actitud consistente en rechazar la demanda
ab initio de modo absoluto en atención a la duda que crea sobre la paternidad el ha­
ber varios posibles padres sin poder demostrar cuál sea el verdadero (posición del
Derecho francés hasta su reforma de 1972, donde era esgrimible como "fin de non­
recevoir", causa de no admisibilidad de la acción) . Otra actitud consistió en permitir
al actor, ante la alegación y prueba por el demandado de relaciones sexuales con ter­
ceros conocidos, el desvirtuar la excepción demostrando la no paternidad de esos
terceros en el caso debatido: fue la posición del Código Civil suizo antes de 1978 y
en alguna forma del BGB tras la reforma de 1969, de manera más matizada y no sin
problemas, pues la doctrina alemana estima que favorece al demandado la necesidad
del actor de tener que desvirtuar la excepción; es también el sistema francés después
de 1972 en cuanto que la excepción puede enervarse demostrando "por examen de
sangre o por cualquier otro método médico cierto que ese individuo no puede ser
padre" (art. 340.1 -1.° del Código Civil).
b') Por lo que respecta a la exceptio plurium generalis, implica en casi todos los
países la no prosperabilidad de la acción. Se recoge en Francia bajo el nombre de
" inconduite notoire", que opera como "fin de non-recevoir" solo frente a la "action
en recherche de paternit é" (no frente a la "action a fins de subsides"), La aludía el
Código Civil suizo antes de la reforma de 1978 y la admitió la jurisprudencia alema­
na; hoy no opera en estos dos países en la práctica forense en cuanto que mediante
la prueba biológica se puede probar directamente la paternidad.
e') Un sistema muy diferente es aquel en que conocidos los varios varones que
tuvieron relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción, y pudiendo
ser presumida la paternidad respecto de ellos, responderían frente al hijo con una
obligación de alimentos todos ellos. Fue el sistema de las legislaciones escandinavas
hasta 1949 en Suecia, 1956 en Noruega y 1960 en Dinamarca, yen algunos canto­
nes suizos hasta la entrada en vigor del Código Civil federal suizo en 1912. Ha desa­
parecido prácticamente, no sólo por consideraciones juridicas y sociales, sino porque
ha quedado desplazado por la eficacia de las pruebas biológicas.
NOTAS VCOMENTARIOS
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d') Ultimamente se ha impuesto el sistema de la mayor verosimilitud de la pa­
ternidad: unas veces se declara la del var6n que resulte padre más verosímil, y a
igual probabilidad no hay pronunciamiento de paternidad (países del Este europeo y
modernas leyes escandinavas); otras veces se declara padre al demandado, en aten­
ción a la presunción de paternidad extramatrimonial, salvo que demuestre que su
paternidad es menos verosímil que la de un tercero (Suiza, Austria, R.D.A. por Ley
30 octubre 1970, y Código de la familia polaco de 1964); o como en el sistema ale­
mán después de 1969, procede declarar padre a uno de los concubentes cuando
además de la mayor verosimilitud de su paternidad (respecto de los otros) hay abso­
luta o muy fuerte verosimilitud de su paternidad (lo que es ahora más posible afir­
mar gracias a las pruebas biológicas).
Viniendo ya al Derecho navarro, cuando el demandado invoque la "exceptio
plurium concubentium" es evidente que si logra probar la existencia de tales relacio­
nes con un tercero, al tiempo que debilita la fuerza de la presunción de hecho res"
pecto de él, hace surgir idéntica presunción de paternidad en contra del tercero en
cuestión. El tribunal podrá adoptar dos actitudes fundamentalmente: rechazar la de­
manda sin pronunciamiento de paternidad alguna, o declarar la paternidad que de
acuerdo con las pruebas aportadas pueda ser más verosímil, dentro de un grado de
certeza racional de paternidad lo suficientemente fuerte corno para que recaiga tal
decisión, si es que no hay prueba de la efectiva paternidad. De acuerdo con el siste­
ma del Fuero Nuevo, parece más coherente y lógica esta segunda solución, si bien
sólo será procesalmente viable si ha sido convocado y parte en el proceso el tercero
aludido y probado progenitor, si éste no es el demandado.
b) Si el demandado opta por negar su paternidad, como imposible, sin más, ten­
drá que probarlo. El problema principal radica en el rigor con que se ha de hacer o
exigir esa prueba de la no paternidad: si ha de ser idéntico al de la filiación matrimo­
nial (imposibilidad manifiesta o evidente de paternidad) o si bastará para la absolu­
ción la prueba de dudas serias y racionales sobre la no paternidad del demandado.
La doctrina extranjera se halla dividida y en Derecho comparado parece predominar
la segunda posición. Así, por ejemplo, en el artículo 262.3 del Código Civil suizo:
"cesa la presunción (de paternidad extramatrimonial) cuando el demandado prueba
que su paternidad queda excluida o es menos verosímil que la de un tercero"; o en
el § 1600 0-2 del BGB: "la presunción decae si, apreciadas todas las circunstancias,
subsisten dudas serias sobre la paternidad". En términos semejantes en el Código
Civil austríaco. La posición del Código francés, menos explícita y clara , se deduce de
los términos del artículo 340.1-1. 0 y juego de la " exceptio plurium", aludida en la
nota anterior (en ese sentido, la doctrina francesa prevalente: CARBONNIER, RAy.
NAUO). Para el Derecho italiano, cfr. artículo 269 Código Civil, y MAJELLO.
Aunque esa tesis pudiera estimarse mejor justificada hasta época reciente (por el
principio del "favor legitímatis", ajeno a la filiación no matrimonial), pienso que hoy
no procede hacer discriminación alguna donde no haya un fundamento o base obje­
tiva y razonable (recuérdese la jurisprudencia constitucional al respecto), que yo no
veo con claridad aquí, y porque el único principio que cabe invocar ahora es el del
"favor filii'', sin distinción de filiación, con lo que puede concluirse que la prueba de
la no paternidad del demandado habrá de hacerse con el mismo rigor que en la filia­
ción matrimonial, demostrando la imposibilidad de paternidad, y mientras no se
pruebe así se mantendrá la filiación formal impugnada. Felizmente, las pruebas bio­
lógicas, que tendrán en estos pleitos casi siempre la última palabra, no distinguen en­
tre unos hijos y otros, con lo que su objetividad y eficacia (creciente) resolverán
aquellas dudas, que cada día se muestran más formalistas y bizantinas que justifica­
das.
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