Ley de Firma Electrónica - Fundación Salvadoreña para el

Agosto de 2015 • No. 176
ISSN 2311-4479
Análisis
legal e
institucional
Estudios
Legales
Ley de Firma Electrónica:
seguridad jurídica en el ámbito
electrónico
I.Antecedentes
entrará en vigencia el 23 de abril de 2016, y a partir de
esa fecha, el Presidente de la República y la Unidad de
Firma Electrónica del Ministerio de Economía, tendrán
180 días adicionales para emitir el reglamento y las
normas técnicas, respectivamente4.
El 1 de octubre de 2015, la Asamblea Legislativa aprobó,
casi por unanimidad, la Ley de Firma Electrónica, tras
siete años desde que se presentó un primer borrador1.
En una Posición Institucional, FUSADES había señalado
la importancia de aprobar esta nueva ley para mejorar la
competitividad del país, ya que El Salvador era el único país
en Centroamérica y uno de los únicos siete países en toda
Latinoamérica y el Caribe, que aún no contaban con esta
normativa2. La firma electrónica, al otorgar validez legal
a los mensajes enviados de forma electrónica, permite
eliminar las barreras geográficas, hace más eficientes
los procesos, y genera ahorros a las empresas, a los
ciudadanos y al Gobierno.
A fin de contribuir a generar mayor conocimiento sobre
qué esperar a partir de la entrada en vigencia de la Ley de
Firma Electrónica el próximo año, y sobre los usos, atributos
y beneficios de la firma electrónica, se ha realizado este
análisis que contesta a las siguientes preguntas: ¿En qué
ámbitos puede utilizarse la firma electrónica? ¿Existen
antecedentes del uso de la firma electrónica en El Salvador?
¿Cuáles son los aspectos legales más importantes de la Ley
de Firma Electrónica en El Salvador? ¿Qué nuevos desafíos
y oportunidades surgen a partir del reconocimiento legal
de la firma electrónica en El Salvador? Por último, se hacen
algunas reflexiones finales.
La Ley de Firma Electrónica establece que esta entrará
en vigencia 180 días después de su publicación en el
Diario Oficial. Según informó la Unidad de Acceso a la
Información Pública de la Presidencia de la República, la ley
fue sancionada por el Presidente el 21 de octubre de 2015,
y será publicada en el Diario Oficial con fecha 26 de octubre
del mismo año3. Por lo tanto, la Ley de Firma Electrónica
II. ¿En qué ámbitos puede utilizarse la
firma electrónica?
A finales de 2014, se estimaba que había ya cerca de tres
mil millones de usuarios de internet, dos tercios de los
cuales procederían de países en desarrollo, al igual que
el 55% de los nuevos abonados al servicio de internet
1
Una primera propuesta de ley fue elaborada en 2008; una segunda propuesta
se presentó en 2010, por el entonces diputado Douglas Avilés; y una tercera
propuesta se presentó en 2012, promovida por la Oficina de Innovación
Tecnológica e Informática del Gobierno de El Salvador (ITIGES).
2FUSADES. Urge aprobar una buena Ley de Firma Electrónica. Posición
Institucional (agosto 2015). Disponible en: http://fusades.org/sites/default/
files/investigaciones/Urge%20aprobar%20una%20buena%20Ley%20de%20
Firma%20Electronica.pdf
3
Respuesta a solicitud de información realizada a la Unidad de Acceso
a la Información Pública de la Presidencia, recibida el 29 de octubre de
2015. 4
1
Ley de Firma Electrónica. Art. 68
Análisis legal e institucional No. 176 • Agosto de 2015
A. Comercio electrónico
móvil de banda ancha5. Debido a este crecimiento
exponencial del uso del internet, hay un abanico inmenso
de actividades que ahora se desarrollan por este medio.
Este cambio ha impactado en las estructuras jurídicas
alrededor del mundo, que han debido evolucionar para
adaptarse a los nuevos escenarios y brindar así un marco
jurídico que les brinde seguridad. El elemento base
que da seguridad jurídica a tales transacciones e
interacciones, es la firma electrónica. Al equipararse el
valor de la firma electrónica al de la firma autógrafa,
se dota de equivalencia a los documentos electrónicos
con los documentos tradicionales.
El comercio electrónico permite que las empresas entren
a un mercado más amplio, que extiendan su horario
de ventas, que mejoren la comercialización de sus
productos y servicios, y que reduzcan sus costos.
Se distinguen cuatro formas de comercio electrónico:
empresas que venden al público (business-toconsumers); empresas que hacen negocios entre
ellas (business-to-business); empresas que venden a
instituciones del gobierno (business-to-government);
y consumidores que compran y venden entre ellos
Los ámbitos más favorecidos con el uso de la firma
(consumer-to-consumer), diagrama 2.
electrónica, son el comercio electrónico, que consiste
en la compra y venta de productos o servicios a través
de medios electrónicos, y el gobierno electrónico,
que es el uso de las tecnologías de la información en
los procesos internos del gobierno, así como en la
prestación de servicios del Estado a los ciudadanos y a
la industria, diagrama 1.
Diagrama 2. Formas de comercio electrónico
Diagrama 1. Ejemplos de comercio electrónico
y gobierno electrónico
Comercio
electrónico
Gobierno
electrónico
Compras y
ventas por
internet
Notificación
electrónica
Transferencias
bancarias
Emisión
electrónica de
certificaciones
Pago online
de servicios
Pago de
impuestos y
tasas
Factura
electrónica
Expedientes
médicos
electrónicos
Fuente: elaboración propia
En El Salvador, ya se realizan actos de comercio
electrónico, al contratar o hacer pagos electrónicos,
reservar boletos aéreos, comprar entradas al cine,
entre otras actividades. Sin embargo, antes de
la aprobación de la Ley de Firma Electrónica, no
Fuente: elaboración propia
5
Datos de 2014 de la Unión Internacional de Telecomunicaciones,
un organismo que reúne y analiza estadísticas de tecnología y
telecomunicaciones de los países en el ámbito mundial. En el caso de El
Salvador, se alimenta de cifras proporcionadas por la Superintendencia
General de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET).
2
Estudios
Legales
se contaba con un pleno respaldo jurídico, por
lo que se estaba en desventaja al momento de
querer reclamar un incumplimiento de un contrato
formalizado electrónicamente, o al querer acudir
a una instancia judicial o ante una entidad como la
Defensoría del Consumidor.
empleado (government-to-employee); y gobierno a
gobierno (government-to-government), diagrama 3.
Diagrama 3. Formas de gobierno electrónico
La firma electrónica no solo potencia y dota de
seguridad jurídica a estas transacciones, sino que
también estimula la creación de nuevos modelos de
negocios, relacionados con la prestación de servicios
de certificación de firma electrónica y de almacenaje
de documentos electrónicos. Pero para lograr ese
objetivo, no basta con que se haya aprobado la
Ley de Firma Electrónica; es importante que los
particulares se motiven a utilizar la firma electrónica
en sus transacciones e interacciones electrónicas.
Fuente: elaboración propia
Como ejemplo de las relaciones de gobierno a ciudadano,
pueden destacarse los servicios públicos en línea que
permiten abaratar los costos y el tiempo de los ciudadanos.
Similarmente, las relaciones de gobierno a empresa
permiten que ya no sea necesario ir personalmente a
las instituciones públicas a hacer largas filas y seguir
un trámite engorroso, o para participar en licitaciones
y compras estatales. Esto abona en el proceso de
desburocratización del Estado, permitiendo que el país
avance en términos de competitividad. Con el enfoque
gobierno a empleado, se da a los empleados públicos
un mayor acceso a información valiosa para desarrollar
sus labores. Finalmente, en las relaciones de gobierno a
gobierno, se fortalece la colaboración interinstitucional y se
puede eliminar el uso de memorandos u oficios por escrito.
B. Gobierno electrónico
Según la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico,
el gobierno electrónico implica reconocer el derecho
de los ciudadanos a relacionarse por medios digitales
con la Administración Pública, lo cual permite: mejorar
la información y los servicios ofrecidos a los ciudadanos;
orientar la eficacia y eficiencia de la gestión pública;
incrementar sustantivamente la transparencia del
sector público y propiciar una mayor participación
ciudadana6. La implementación del gobierno
electrónico, por lo tanto, permite transformar al
Estado, mejorar la competitividad y el clima de
negocios y favorecer la auditoría ciudadana.
Cuando el gobierno de México lanzó, en 2012, el uso del
oficio electrónico, en sustitución del de papel, la Unidad
de Gobierno Digital de la Secretaría de la Función
Pública mexicana estimó que el Estado podría llegar
a ahorrarse, en costos de gestión de oficios escritos
(impresión, entrega, archivo, y horas de trabajo),
Se reconocen cuatro formas de gobierno electrónico:
gobierno a ciudadano (government-to-citizen); gobierno
a empresa (government-to-business); gobierno a
6
Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico, adoptada por la XVII
Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, en noviembre
de 2007. El Salvador fue uno de los países firmantes.
3
Análisis legal e institucional No. 176 • Agosto de 2015
aproximadamente $1,695 millones de pesos anuales
(alrededor de US$105 millones anuales)7.
y reconoció que se ha vuelto inmanejable tener
los expedientes en físico, con lo cual se dificulta la
disponibilidad de la información del paciente en el
momento oportuno.
En el E-government Survey 2014 de las Naciones Unidas, El
Salvador se ubica en la posición 88 de 144 países, lo cual
representa un retroceso de 14 posiciones con respecto al
informe de 20128. El país se encuentra así con un mediano
desarrollo del gobierno electrónico, al igual que la
mayoría de los países centroamericanos, pero la apuesta
de El Salvador debe ser avanzar hacia la posición de otros
países de la región, como Costa Rica y Panamá, que han
sabido aprovechar y desarrollar más las múltiples ventajas
del gobierno electrónico, cuadro 1.
Ante este tipo de situaciones, la aprobación de la Ley
de Firma Electrónica es una excelente oportunidad,
ya que permite expresamente que los servidores
públicos utilicen la firma electrónica. Pero es
necesario que el Estado ejecute un plan nacional
de implementación progresiva del uso de firma
electrónica, a fin de irla consolidando para ofrecer
mejores servicios públicos, optimizar el gasto del
Estado, e incrementar los niveles de transparencia.
En un foro organizado por la Comisión de Economía
de la Asamblea Legislativa, en septiembre de 2015,
el Viceministro de Políticas de Salud del Ministerio de
Salud, señaló que, a pesar de haberse instalado en el
país un Sistema Único de Información en Salud (SUIS),
era una gran limitante el no contar con una ley de
firma electrónica. Explicó, además, las complicaciones
que se dan en los seguimientos de expedientes clínicos,
Cuadro 1. Países agrupados por
índice de desarrollo de gobierno
electrónico (5 por cada categoría)
Fuente: elaboración propia con base en datos del
E-government Survey 2014, de las Naciones Unidas
En el V Congreso de Gobierno y Tecnologías de la
Información, celebrado en octubre de 2015, el Director
General de Transformación del Estado, de la Secretaría
Técnica y de Planificación, reconoció precisamente que
una de las grandes apuestas estratégicas del Gobierno,
es la aplicación de la firma electrónica en la gestión
pública y la automatización y digitalización de los
servicios públicos9.
Muy alto
Alto
Mediano
Bajo
Alemania
Brasil
Belice
Afganistán
Canadá
Costa Rica
El Salvador
Guinea
Luxemburgo
México
Guatemala
Haití
España
Panamá
Honduras
Somalia
Estados Unidos
Perú
Nicaragua
Sudán del Sur
Secretaría de la Función Pública de México. Presenta SFP Oficina Postal
Electrónica: sustituye uso de papel en el Gobierno Federal por oficios electrónicos.
Publicado el 18 de octubre de 2012 en http://2006-2012.funcionpublica.gob.
mx/index.php/sala-de-prensa/octubre-2012/comunicado-181012.html
8E-government Survey 2014 de las Naciones Unidas, p. 24. Disponible en:
http://unpan3.un.org/egovkb/Portals/egovkb/Documents/un/2014-Survey/
Chapter1.pdf
7
9
4
V Congreso de Gobierno y Tecnologías de la Información, octubre
2015. Presentación disponible en: https://www.dropbox.com/sh/
l75ihe4c6hle9zv/AABBOWzAaDNEgjeAXchVQVvWa/Tarde/alberto%20
enriquez/GOTIC%20ALBERTO%20ENR%C3%8DQUEZ%20GOBIERNO%20
ELECTR%C3%93NICO%20EN%20ES%20octubre%202015.ppt?dl=0
Estudios
Legales
III. ¿Existen antecedentes del uso de
firma electrónica en El Salvador?
que los escritos en un soporte de papel”. Además, para
poder garantizar la autenticidad e integridad de los
documentos electrónicos, fue necesario incorporar el
reconocimiento y validez legal de la firma electrónica.
De tal forma, se estableció que la firma electrónica “para
los efectos legales, se constituye en el sustituto digital
de la firma manuscrita que en el marco del intercambio
electrónico de datos permite al receptor de un mensaje
electrónico verificar con certeza la identidad proclamada
por el transmisor, impidiendo a este último desconocer
en forma posterior la autoría del mensaje”12.
Los gobiernos y empresas en todo el mundo han
recurrido al uso de la firma electrónica, al menos
desde la década de los noventa. Así, en septiembre de
1998, el presidente de los Estados Unidos, Bill Clinton,
junto con el primer ministro irlandés Bertie Ahern,
utilizaron, por primera vez en la historia, una firma
electrónica para suscribir un tratado en materia de
comercio electrónico entre ambos países10.
Esta disposición ya ha permitido que las declaraciones
de mercancías sean firmadas electrónicamente y luego
En El Salvador, el Ministerio de Hacienda y la
Cámara de Comercio e Industria de El Salvador,
lograron desarrollar, en 1999, un nuevo sistema de
teledespacho, por medio del cual pueden transmitirse
electrónicamente declaraciones de mercancías,
certificados de origen, manifiestos de carga,
conocimiento de embarque y cualquier otro tipo de
documento requerido para realizar operaciones de
comercio exterior. Fundamentalmente, este sistema
de teledespacho permite el intercambio electrónico de
información entre la Dirección General de Aduanas y los
usuarios y auxiliares del servicio aduanero, bancos y, en
general, los operadores e instituciones contraloras del
comercio exterior11.
enviadas a la Dirección General de Aduanas, lográndose
así la simplificación y facilitación del comercio
internacional, además de dotar de un mejor control
la recaudación fiscal. Así lo señaló, en julio de 2015, la
Dirección General de Aduanas, a través de un escrito
proporcionado a través de una solicitud de acceso a la
información13, en el que se expresó lo siguiente:
“El uso de los sistemas automáticos de intercambio
de información, brinda a los diferentes usuarios,
ahorro en tiempo y costos; mediante la transmisión
electrónica de la información a partir del acceso
en línea al servidor central, efectuando con ello la
autodeterminación o autoliquidación de la obligación
tributaria aduanera y el cumplimiento de las demás
regulaciones aduanares. Asimismo, se puede realizar
el pago electrónico de los diferentes tributos y otros
servicios, por medio de los sistemas aduaneros en
línea, no siendo necesario que el usuario se presente
a las Delegaciones de Aduanas, facilitando y
simplificando las operaciones del comercio exterior.”
No obstante, la ley requería que esta información fuera
presentada y conservada en original, por lo que, en 2001,
hubo la necesidad de reformar la Ley de Simplificación
Aduanera, para establecer que “los documentos
contenidos en un soporte magnético, digital o
electrónico producirán los mismos efectos jurídicos
10
11
Dirección General de Aduanas
23 de julio de 2015
The Atlantic, Behold: The World´s First Digitally Signed International
Agreement. (20 de diciembre de 2013). Disponible en: http://www.
theatlantic.com/international/archive/2013/12/behold-the-worlds-firstdigitally-signed-international-agreement/282582/
El art. 6 de la Ley de Simplificación Aduanera establece que, para efectos
legales, por teledespacho se entiende “el conjunto sistematizado de
elementos tecnológicos de carácter informático y de comunicaciones que
permiten, dentro de un marco de mutuas responsabilidades, y mediante
los procedimientos autorizados, el intercambio por vía electrónica de
información de trascendencia tributaria entre la Dirección General y
los usuarios y auxiliares del servicio aduanero, bancos y, en general, los
operadores e instituciones contraloras del comercio exterior”.
12
13
5
Art. 8 inciso 3º de la Ley de Simplificación Aduanera. Incorporado mediante
una reforma publicada en el D.O. No. 188, Tomo No.353, del 5 de octubre de
2001.
Respuesta a una solicitud de información hecha al oficial de información
del Ministerio de Hacienda, con fecha 20 de agosto de 2015, en la cual se
transcribe el texto recibido por la Dirección General de Aduanas.
Análisis legal e institucional No. 176 • Agosto de 2015
Cabe destacar que el Código Aduanero Uniforme
Centroamericano (CAUCA), del cual El Salvador
forma parte desde el 2008, establece precisamente la
obligación de los servicios aduaneros en la región, de
establecer el uso de la firma electrónica14. Con la entrada
en vigencia de la Ley de Firma Electrónica, esta actividad
deberá sujetarse a lo dispuesto en dicho cuerpo
normativo.
Importaciones y Exportaciones (Ley del CIEX), la Ley
de Marcas y Otros Signos Distintivos, y la Ley General
Marítimo Portuaria, contienen más disposiciones sobre
el uso de la firma electrónica, cuadro 2. Sin embargo,
son disposiciones muy generales y muchas de
ellas contrarían el texto de la nueva Ley de Firma
Electrónica, por lo que esas disposiciones deberán
tenerse por derogadas, una vez que esta entre en
vigencia. 15 16
Asimismo, la Ley de Bancos, el Código Procesal Civil y
Mercantil, la Ley de Creación del Centro de Trámites de
Cuadro 2. Otras referencias al uso de firma electrónica en la legislación salvadoreña
CUERPO NORMATIVO
Ley de Bancos, arts. 56
y 60
ENTIDAD
Banco Central de Reserva
(BCR), y bancos privados
DISPOSICIÓN LEGAL
Los bancos pueden celebrar operaciones o prestar servicios
automatizados, utilizando “medios de identificación en
sustitución de la firma autógrafa”, los cuales tienen el mismo valor
probatorio.
Código Procesal Civil y
Tribunales de justicia
Mercantil, art. 170 inciso
1º
Habilita la notificación electrónica, siempre y cuando ofrezca
garantías de seguridad y confiabilidad. La Corte Suprema de Justicia
ha implementado un Sistema de Notificación Electrónica (SNE),
y se ha tenido conocimiento, a través de algunos jueces del
país, que se ha potenciado su uso en aquellos municipios con
mayores índices de violencia, para no poner en riesgo la vida o
integridad de los notificadores.
Ley del CIEX, art. 8
Centro de Trámites
de Importaciones y
Exportaciones, del BCR
Permite utilizar firma digital o firma electrónica en los intercambios
electrónicos que se efectúen en el marco del proceso de
importación y exportación realizado a través del CIEX. En julio de
2015, el BCR informó, a través de su oficial de información, que
el uso de esta firma “no se incorpora en el intercambio actual,
por carecer el país de una Ley de Firma Electrónica”15.
Ley de Marcas y Otros
Signos Distintivos, art.
69
Registro de Propiedad
Intelectual, del Centro
Nacional de Registros (CNR)
Las solicitudes de registro de una indicación geográfica o de una
denominación de origen, pueden presentarse mediante el uso de
firma electrónica. Sin embargo, el CNR no reporta su uso, al menos
desde el 201016.
Ley General Marítimo
Portuaria, art. 90
Privados
La ley establece que cuando el usuario y el armador o transportador
hayan convenido en comunicarse electrónicamente, “los
documentos podrán ser sustituidos por un mensaje de
intercambio electrónico de datos”. La firma podrá ser
“estampada mediante facsímile o autenticada por un código
electrónico”.
Fuente: elaboración propia con base en la legislación relacionada
14
El art. 32 del CAUCA establece lo siguiente: “Los Servicios Aduaneros
establecerán el uso de la firma electrónica o digital para verificar la
integridad del documento electrónico transmitido, así como identificar
en forma unívoca y vincular jurídicamente al autor con el documento
electrónico. Una firma electrónica o digital se considerará certificada cuando
sea emitida al amparo de un certificado digital vigente, expedido por un
certificador registrado ante el Servicio Aduanero u organismo administrador
y supervisor del sistema de certificación del Estado Parte”.
15
16
6
Según consta en respuesta a una solicitud de información hecha a la Unidad
de Acceso a la Información Pública del BCR, el 22 de julio de 2015, recibida el
29 de julio del mismo año.
Según consta en respuesta a una solicitud de información hecha a la Unidad
de Acceso a la Información Pública del CNR, el 22 de julio de 2015, recibida el
27 de julio del mismo año.
Estudios
Legales
A. La validez jurídica de la firma
electrónica
El cuadro 2 muestra la dispersión, ambigüedad e incluso
contradicción que existía en la legislación salvadoreña,
al utilizar distintos términos como firma digital, firma
electrónica, medios de identificación, o firma autenticada
por un código electrónico, para referirse a lo mismo. Por lo
tanto, la Ley de Firma Electrónica ahora permite que
haya una regulación clara, ordenada y transversal en
el uso y validez legal de esta firma, ya que el art. 69 de
la misma establece además que “las disposiciones de
la presente ley prevalecerán sobre cualquier otra que
la contraríen.”
La necesidad de aprobar una Ley de Firma Electrónica,
era precisamente para dotar de validez jurídica a las
transacciones y actividades que se desarrollen utilizando
esta herramienta. El art. 1 de la ley establece que uno
de los objetivos de la misma es “equiparar la firma
electrónica simple y firma electrónica certificada con
la firma autógrafa”. Esto significa que en aquellos
casos en los que la ley exige que algo conste por
escrito, podrá hacerse a través de un documento
electrónico con firma electrónica, el cual se tendrá
IV. ¿Cuáles son los aspectos medulares
de la Ley de Firma Electrónica?
por original o igualmente válido a un documento
tradicional. La diferencia entre los efectos de una y otra
firma, se describen en el diagrama 4.
A continuación, se ahondará en los aspectos medulares
de la Ley de Firma Electrónica que fue aprobada por la
Asamblea Legislativa.
Tanto la firma electrónica simple, como la firma
electrónica certificada, son equivalentes a la firma
autógrafa; sin embargo, el efecto probatorio que tendrá
Diagrama 4. Diferencias entre firma electrónica simple y certificada,
según la Ley de Firma Electrónica de El Salvador
Fuente: elaboración propia con base en la Ley de Firma Electrónica
7
Análisis legal e institucional No. 176 • Agosto de 2015
cada una, se encuentra vinculado al proceso criptográfico
de una y otra. La firma electrónica simple puede ser, por
ejemplo, un trazo, un emblema, un pie de firma en un
correo electrónico o un código de autorización personal
que permite identificar al firmante. En cambio, la firma
electrónica certificada requiere de un tercero -una
empresa certificadora- que verifica la verdadera
identidad del signatario y la integridad del contenido
del mensaje, y por lo tanto, se sustenta en un método
de creación y verificación confiable y seguro. Por
eso es que la firma electrónica simple debe valorarse
conforme a las reglas de la sana crítica, mientras que la
firma electrónica certificada genera los mismos efectos
probatorios que la firma autógrafa, y su autoría no puede
Además, el art. 6.3 de la Ley Modelo de la CNUDMI
establece que la firma electrónica se considerará fiable
si: a) los datos de creación de la firma corresponden
exclusivamente al firmante; b) los datos de creación de la
firma estaban, en el momento de la firma, bajo su exclusivo
control; y c) es posible detectar cualquier alteración de la
firma electrónica o de la información, hecha después del
momento de la firma18.
ser repudiada por quien la suscribió.
aplicarse también a actos y contratos provenientes del
extranjero, y el fin de una Ley Modelo es precisamente
la armonización de la legislación a nivel internacional.
En virtud de lo anterior, se concluye que la Asamblea
Legislativa retomó, en gran medida, el contenido y los
estándares internacionales fijados por la Ley Modelo de
la CNUDMI. Esto se considera positivo, ya que una ley de
este tipo, que regula contenidos técnicos, debe poder
La Ley Modelo de la Convención de las Naciones
Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional
sobre Firmas Electrónicas (CNUDMI), aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas en la
85ª sesión plenaria, el 12 de diciembre de 200117,
también distingue entre estos dos tipos de firma, de
la siguiente manera:
Lo anterior es cierto en otros países de la región; en
Honduras, la Ley Sobre Firmas Electrónicas distingue
entre firma electrónica y firma electrónica avanzada, en
prácticamente iguales términos que la ley salvadoreña. Lo
mismo ocurre en la Ley de Firma Electrónica de Nicaragua
y en la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones
y Firmas Electrónicas de Guatemala. Panamá utiliza los
términos certificado electrónico y certificado electrónico
calificado; y Costa Rica, utiliza las expresiones firma digital
y firma digital certificada, en su Ley de Certificados, Firmas
Digitales y Documentos Electrónicos. El art. 17 de la Ley
de Firma Electrónica salvadoreña establece que los
documentos electrónicos almacenados en el extranjero,
podrán ser reconocidos en los mismos términos y
condiciones exigidas por la ley, cuando sean avalados
por un prestador de servicio de almacenamiento de
documentos electrónicos autorizado en El Salvador.
“Artículo 2. Definiciones
Para los fines de la presente Ley: a) Por “firma
electrónica” se entenderán los datos en forma
electrónica consignados en un mensaje de datos, o
adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que
puedan ser utilizados para identificar al firmante
en relación con el mensaje de datos e indicar que
el firmante aprueba la información recogida en el
mensaje de datos”.
17
CNUDMI. Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas. Disponible en: http://www.
uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/ml-elecsig-s.pdf
18Ibíd.
8
Estudios
Legales
B. Los notarios y la firma electrónica
documento público notarial electrónico20. Se hace
una transcripción casi íntegra de dicha disposición
a continuación, ya que es un buen ejemplo de cómo
pudiera regularse en la Ley del Notariado de El
Salvador:
Consideramos que es un error pensar que la Ley
de Firma Electrónica hará innecesario el tener que
acudir ante un notario, en aquellos casos en que el
ordenamiento legal exija alguna solemnidad. En el
inciso segundo del art. 30, la Ley de Firma Electrónica
expresamente establece que se exceptúan del uso
de la firma electrónica, “aquellas actuaciones para las
cuales la Constitución de la República o las leyes exijan
alguna solemnidad que no sea susceptible de cumplirse
mediante documentos electrónicos, mensaje de datos
o firma electrónica certificada”. Por lo tanto, cuando
“Ley del Notariado. Artículo 17 bis.
1. Los instrumentos públicos […] no perderán dicho
carácter por el sólo hecho de estar redactados
en soporte electrónico con la firma electrónica
avanzada del notario y, en su caso, de los
otorgantes o intervinientes […].
2. […] En todo caso, la autorización o intervención
notarial del documento público electrónico ha de
estar sujeta a las mismas garantías y requisitos
[…]. En consecuencia: […] el notario deberá dar
fe de la identidad de los otorgantes, de que a su
juicio tienen capacidad y legitimación, de que el
consentimiento ha sido libremente prestado y
de que el otorgamiento se adecua a la legalidad
y a la voluntad debidamente informada de los
otorgantes o intervinientes […]. Los documentos
públicos autorizados por Notario en soporte
electrónico, al igual que los autorizados sobre
papel, gozan de fe pública […].
se requiera, por ejemplo, que un acto o contrato se
asiente en escritura pública, o ante la presencia de
testigos, no podrá utilizarse firma electrónica.
Lo anterior no incluye los instrumentos públicos
que son expedidos por autoridades o funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones, que
sí podrán suscribirse mediante el uso de firma
electrónica certificada, de conformidad con el art. 31
de la Ley de Firma Electrónica.
3. Las copias autorizadas de las matrices podrán
expedirse y remitirse electrónicamente, con firma
electrónica avanzada, por el notario autorizante
de la matriz […].
Para que los notarios utilicen la firma electrónica
en el ejercicio notarial, se debe considerar y discutir
ampliamente la conveniencia de reformar la Ley del
Notariado y otras normas que regulan su ejercicio, ya que
actualmente solo se reconocen escrituras públicas en
papel de protocolo, actas notariales en papel común y la
legalización de firmas en escritos de toda clase19.
4. Si las copias autorizadas, expedidas
electrónicamente, se trasladan a papel, para que
conserven la autenticidad y garantía notarial,
dicho traslado deberá hacerlo el notario al que se
le hubiesen remitido.”
En España, se añadió un nuevo artículo 17 Bis a la Ley
del Notariado, que permitió trasladar los principios
del documento público notarial tradicional, al
20
19
El Salvador. Ley del Notariado, arts. 53 y 54.
9
España. Reforma a la Ley del Notariado. Boletín Oficial del Estado no. 313 del 31
de diciembre de 2001. Disponible en: https://www.boe.es/boe/dias/2001/12/31/
pdfs/A50493-50619.pdf
Análisis legal e institucional No. 176 • Agosto de 2015
El permitir que los notarios utilicen la firma
electrónica en la función notarial, se traduce en
que puedan emitir electrónicamente todos los
documentos que la ley permite, especialmente copias
autorizadas de instrumentos públicos y privados,
documentos protocolizados, certificaciones de firmas
electrónicas estampadas en su presencia, protestos,
constataciones de hechos y certificaciones sujetas a
registro. Por ello, tal como se señaló anteriormente,
este tema debe analizarse y discutirse ampliamente
en El Salvador.
En Latinoamérica, se observa también en el derecho
comparado, cómo los notarios se han transformado
en actores decididos de la aplicación de las firmas
electrónicas. En Panamá, por ejemplo, la Ley 51 del 22 de
julio de 2008 21., establece lo siguiente:
“Ley 51. Artículo 9. Fe pública.
[…]. Si una disposición legal requiere que una firma
relacionada a un documento o a una transacción,
sea notariada, refrendada o hecha bajo la gravedad
del juramento ante un notario o funcionario público,
dicho requisito será satisfecho en un documento
electrónico si a la firma electrónica calificada del
otorgante se adiciona la firma electrónica del
funcionario autorizado para dar fe pública […]”.
C. La acreditación de las empresas
certificadoras y de almacenamiento
de documentos electrónicos
El art. 35 establece que será el Ministerio de Economía
(MINEC), a través de una nueva Unidad de Firma
Electrónica, el competente para la acreditación,
control y vigilancia de los proveedores de los servicios
de certificación electrónica y de almacenamiento
tecnológico de documentos electrónicos. Además, será
el responsable de verificar e inspeccionar que estos
cumplan con los requisitos de la ley, su reglamento, y las
demás normas técnicas que se emitan.
Otro ejemplo es el de Colombia, que a través de la
emisión de la Ley 588 del 2000, regula el ejercicio de
la actividad notarial por medios electrónicos22, de la
siguiente manera:
“Ley 588. Artículo 1, parágrafo 2º.
Las notarías y consulados podrán transmitir como
mensajes de datos, por los medios electrónicos, […]
copias, certificados, constancias de los documentos
que tengan en sus archivos, así como de los
documentos privados que los particulares quieran
transmitir con destino a otros notarios y cónsules o
personas naturales o jurídicas. Dichos documentos
serán auténticos […].”
21
22
Tales servicios podrán ser prestados por personas
jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras,
que cumplan con los requisitos establecidos para operar
en el país y que demuestren, para su autorización, contar
con la capacidad técnica, el personal especializado, y los
sistemas de información, entre otros requisitos recogidos
en el art. 43 LFE.
Panamá. Ley 51 del 22 de junio de 2008, publicada en la Gaceta Oficial, el
24 de julio de 2008. Disponible en: https://www.firmaelectronica.gob.pa/
documentos/Ley_51-Firma_electronicas_almacenamiento_tecnologico_y_
comercio_electronico.pdf
Colombia. Ley 588 del 2000, publicada en el D.O. no 44.071, del 6 de julio del
2000. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley_0588_2000.html
10
Estudios
Legales
Se considera que fue una buena decisión encargar
esta labor de acreditación y supervisión al MINEC,
ya que, a través del sistema actual de subsidio al
gas, que se hace por medio de una tarjeta que utiliza
un código público y un código privado (similar a
lo que ocurre con la firma electrónica certificada),
esta entidad ha adquirido experiencia en el uso
de algoritmos de seguridad que utilizan la misma
tecnología de la que se vale la firma electrónica.
Además, manejan protocolos de seguridad con
la banca para el reintegro del subsidio, lo cual les
ha permitido realizar un desarrollo tecnológico
importante.
América Latina y el Caribe (Red GEALC), una iniciativa
integrada por instituciones gubernamentales, que es
apoyada por la Organización de los Estados Americanos
(OEA) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). En el
marco de dicha red, el Gobierno se ha comprometido a
“aumentar los esfuerzos que incrementen la importancia
del gobierno electrónico para el fortalecimiento de la
gobernabilidad democrática y la competitividad en
nuestros países y en la región”23.
V. ¿Cuáles son los nuevos desafíos y
oportunidades?
mayor garantía sobre el control de la propia información
albergada en sistemas computacionales que permiten su
utilización o almacenamiento24.
La aprobación de una Ley de Firma Electrónica es un
primer gran paso para sacar a El Salvador del retraso en
esta materia, en el que se encontraba desde hace varios
años, al compararlo con los demás países de la región.
Pero ahora surgen nuevos retos, como la aprobación
de una Ley de Comercio Electrónico que brinde las
herramientas legales necesarias para establecer reglas
claras a los consumidores y a los proveedores, ante
cualquier transacción realizada por internet.
Ante estos desafíos, El Salvador debe aprovechar
iniciativas como el Asocio para el Crecimiento, que
tiene una línea específica sobre la Ley de Firma
Electrónica, y Fomilenio II, que tiene un componente
para mejorar el clima de negocios.
Otro desafío pendiente, el cual se ha señalado
previamente, es la implementación de la firma
electrónica en el proceso de fortalecimiento de la
política de gobierno electrónico en El Salvador. El
país forma parte de la Red de Gobierno Electrónico de
23
En otro tema, si bien el proyecto de Ley de Firma
Electrónica contiene algunas disposiciones sobre la
protección de datos personales, debe avanzarse en la
aprobación de una Ley de Datos Personales, que brinde
24
11
Declaración de Cartagena, emitida en la Tercera Reunión Ministerial
Interamericana de Gobierno Electrónico, la cual fue aprobada por la
delegación de El Salvador, en diciembre de 2014. Disponible en: file:///C:/
Documents%20and%20Settings/jrengifo/Mis%20documentos/Downloads/
Decla_Cartagena_aprobada.pdf
En la sentencia de inconstitucionalidad con referencia 142-2012, del 20
de octubre de 2014, la Sala de lo Constitucional reconoció el derecho a
la autodeterminación informativa de los titulares de los datos cuyo uso y
tratamiento realiza un tercero.
Análisis legal e institucional No. 176 • Agosto de 2015
VI. Reflexiones finales
!
La Ley de Firma Electrónica aprobada por la Asamblea Legislativa otorga
validez legal a los documentos electrónicos suscritos con firma electrónica.
Esto abona a mejorar los niveles de competitividad y el desarrollo económico
del país, al dotar de seguridad jurídica a las transacciones y actividades
realizadas en el marco del comercio electrónico. Pero para lograr este objetivo,
será importante que los particulares adopten el uso de la firma electrónica.
!
El Estado cuenta ahora con una herramienta eficaz para potenciar un mayor
desarrollo del gobierno electrónico. Esto permitirá un ahorro del gasto
público y una mayor satisfacción para los ciudadanos y las empresas, pero será
importante ejecutar un plan nacional de implementación progresiva de la
firma electrónica en los distintos órganos e instituciones del Estado.
!
Existen retos legislativos pendientes. Debe aprobarse una Ley de Comercio
Electrónico y una Ley de Datos Personales. Además, para permitir que los
notarios utilicen la firma electrónica en el ejercicio notarial, debe considerarse
y discutirse ampliamente la conveniencia de reformar la Ley del Notariado y
demás normas que regulan su ejercicio.
Departamento de Estudios Legales
Edificio FUSADES, Bulevar y Urbanización Santa Elena,
Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El Salvador
Tel.: (503) 2248-5600, 2278-3366
www.fusades.org