Roj: STS 6828/2009 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Roj: STS 6828/2009
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 607/2009
Nº de Resolución: 1055/2009
Fecha de Resolución: 03/11/2009
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JOAQUIN DELGADO GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
Cuestión:
Distribución de material de pornografía infantil. Presunción de inocencia. Correcta
calificación de los hechos excepto en la aplicación de la agravante del art.189.3 a) del
CP. Penalidad.
Resumen:
Hallarse insertado en eMule o Lphant lleva consigo la puesta a disposición de sus
propios archivos, como algo inseparable de las descargas en favor de cualquiera de sus
usuarios, y ello ha de considerarse distribución a los efectos del art. 189.1.b) CP o al
menos, como dice el Ministerio Fiscal al informar en el presente recurso, facilitación de
la difusión; todo ello de acuerdo con los términos de tal norma penal que, junto con la
agravación específica del art. 189.3.a) (menor de trece años), fue la aplicada en el
caso presente. El azar puede existir pero Pero si esto ocurre lo procedente es borrar
inmediatamente, y ello sólo para una vez o unas pocas veces; nunca cuando, como
aquí, son centenares de archivos de imágenes y de vídeos, todos ellos con nombre y
contenido propio de la pornografía infantil.
Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto
constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Luis Enrique
representado por la procuradora Sra. Martín Rico contra la sentencia dictada el 26 de
enero de 2009 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que
condenó a dicho recurrente por un delito de corrupción de menores en la modalidad de
distribución de material de pornografía infantil, los componentes de la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación
y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente, Joaquin Delgado Garcia.
I. ANTECEDENTES
1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Terrasa incoó
diligencias previas con el nº 1807/06 contra Luis Enrique que, una vez concluso,
remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 26
de enero de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS :
"Probado, y así se declara, que: Con motivo de una investigación
policial de la Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo de Policía Nacional
(Operación Lolita E-Libra) sobre distribución en Internet de pornografía infantil se vino
en conocimiento de que diversos usuarios de la red definidos a través de las
correspondientes direcciones I.P. (numeraciones asignadas por las empresas
proveedoras de servicios de Internet a los usuarios del sistema en el momento de
establecerse la conexión) utilizaban la red para adquirir para su uso y/o para
distribuirlo material informático con imágenes fijas y videos de menores realizando
actos de carácter sexual.
Entre ellos y concretamente el día 10 de febrero de 2006 a las
18.45 horas el usuario de la línea telefónica NUM000 a la que el operador telefónico
había asignado la IP NUM001 , había procedido a compartir un fichero de vídeo de
contenido pornográfico infantil con el resto de internautas, fichero que contenía
imágenes que mostraban a una menor no identificada de edad notoriamente inferior a
trece años, desnuda y siendo penetrada por un adulto por vía anal, vaginal y oral y
cuyo nombre en la red era el de "violaciones bestiales".
Efectuadas las pertinentes indagaciones dicho usuario resultó ser
Luis Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, solicitándose y obteniéndose
autorización judicial para la entrada y registro de su domicilio sito en la CALLE000
NUM002 , NUM003 de Terrasa, lo que se llevó a cabo el día 7 de noviembre de 2006
interviniéndose el equipo informático del que se había servido el hoy acusado.
En el disco duro marca Seagate, modelo Barracuda 7200. 7, de
80 GB de capacidad, con número de serie NUM004 se localizan:
a) El programa eMule de intercambio peer to peer a través del
cual se encuentran descargándose y siendo distribuidas a la red en los paquetes ya
descargados, dieciocho archivos de video con nombres explícitamente relativos a
contenido pornográfico infantil, contenido pornográfico infantil que en razón de la
cantidad de descarga ya efectuada pudo comprobarse materialmente de diez archivos.
b) El programa Lphant de intercambio peer to peer a través del
cual se encuentran descargándose y siendo distribuidas a la red las partes o paquetes
ya descargados, ciento cincuenta y nueve archivos con nombres explícitamente
relativos a contenido pornográfico infantil, contenido pornográfico infantil que en razón
de la cantidad de descarga ya efectuada pudo comprobarse materialmente de cuarenta
y ocho archivos que se estaba distribuyendo por paquetes y ocho archivos cuya
descarga se había completado.
3º) Igualmente se recuperan del espacio libre del disco duro
quinientos cuarenta y cuatro archivos de imagen y cinco archivos de vídeo con
contenido pornográfico infantil.
4º) Posiciones del archivo de vídeo de cinco minutos y cuarenta y
cinco segundos de duración con hash NUM005 que figura en la red, entre otros, con el
nombre "violaciones bestiales.mpg," que estaba siendo compartido por el acusado,
desde su dirección NUM006 , el día 10 de febrero de 2006 (lo que fue detectado por el
grupo de investigación), determinándose, a pesar de haber sido posteriormente
borrado que ha permanecido en el disco duro al encontrarse de manera residual en
algunas posiciones de la memoria del disco.
El acusado conocía el contenido de dichas imágenes y archivos,
así como la edad inferior a trece años de los menores utilizados en los mismos, y
conocía igualmente, consintiéndolo, que, al igual que él se los descargaba, otros
internautas accedían a sus archivos e imágenes".
2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis
Enrique , como autor responsable de un delito de corrupción de menores en la
modalidad de distribución de material de pornografía infantil siendo los sujetos pasivos
menores de trece años, sin circunstancias, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES
DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena así como a abonar las costas procesales.
Dese al equipo informático y elementos intervenidos el destino
legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado
declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta
causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.
Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes,
haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso
de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y
para ante la Sala Segundadel Tribunal Supremo".
3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó
recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado
Luis Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4 .- El recurso interpuesto por la representacióndel acusado, se
basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACION :Primero .- Por la vía del art. 5.4 de
la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.Segundo
.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849LECr, denuncia aplicación indebida
del art. 189.1 b) del CP.
5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó
los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para
señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la
deliberación y votación el día 22 de octubre del año 2009.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a Luis
Enrique por intercambiar material pornográfico infantil a través de los sistemas eMule
y Lphant por medio del ordenador que tenía en su domicilio en Terrasa (Barcelona).
Fue detectado un uso concreto el 10 de febrero de 2006 a las 18,45 horas a través del
teléfono NUM000 en una operación policial realizada por la Brigada de Investigación
Tecnológica del Cuerpo de Policía Nacional. Se averiguó que el usuario era el acusado
Luis Enrique y se obtuvo autorización judicial para la entrada y registro en su domicilio
de Terrasa (Barcelona), que se llevó a cabo el 7 de noviembre del mismo año con
intervención del equipo informático del que este se venía sirviendo, en cuyo disco duro
se localizaron centenares de archivos de imágenes y vídeos con nombres
explícitamente relativos a pornografía infantil y con contenidos de esta clase, algunos
de los cuales habían sido ya borrados.
Es característico de tales programas eMule y
Lphant que sus usuarios se aprovechen de las descargas efectuadas para su ordenador
al tiempo que lo así almacenado quede a disposición de los demás y recíprocamente.
Fue sancionado con pena de prisión de cuatro años
y seis meses y ahora recurre en casación por dos motivos.
SEGUNDO .- En el motivo 1º, al amparo de los
arts. 5.4 LOPJ y 852LECr, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto
del art. 24.2 CEen su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.
Veamos cuales fueron las pruebas utilizadas por la
Audiencia Provincial de Barcelona para condenar:
A) En primer lugar, la propia declaración del
acusado en cuanto que reconoce ser el usuario del ordenador instalado en su domicilio,
donde vivía con su compañera, de quien dice nada tenía que ver con estos hechos.
Como negó su conocimiento respecto de cualquier contenido de pornografía infantil en
el acto del juicio oral, se procedió a leer su declaración ante el Juzgado de Instrucción
de los folios 56 y 57. Al folio 56, reconoce que el material infantil pornográfico lo
descargó a través de eMule y que un día por curiosidad se puso a buscar páginas de
pornografía y así bajó un vídeo de menores.
B) Declararon como testigos en el juicio oral dos
policías, el nº NUM007 y el NUM008 en relación al registro domiciliario y al contenido
de pornografía infantil que tenía el ordenador que usaba Luis Enrique .
C) Asimismo acudieron al plenario dos peritos de la
Policía Científica de Barcelona, los números NUM009 y NUM010 , quienes ratificaron el
informe escrito antes emitido (folios 161 a 184), así como otro perito designado por el
letrado de la defensa, Blas , cuyo dictamen escrito aparece a los folios 18 a 20 del rollo
de la Audiencia Provincial.
D) Además, como prueba documental dispuso el
tribunal de instancia de las expresivas seis fotografías (archivos de imagen las
denomina el informe pericial de la Policía Científica) del folio 184, así como otras
tomadas de vídeos que se encuentran en los folios 79 y 80. Se trata de imágenes de
sexo explícito (felaciones y penetraciones o intentos de penetración anal, etc.)
realizadas con personas de edad desde luego inferior a los trece años, como queda de
manifiesto por el rostro y el tamaño del cuerpo.
Ciertamente la Audiencia Provincial tuvo a su
disposición prueba, cuya existencia hemos podido comprobar, practicada en el acto del
juicio oral, que hemos de considerar como razonablemente suficiente para justificar la
condena aquí recurrida.
Una sanción con tal prueba fue respetuosa con el
derecho a la presunción de inocencia.
Desestimamos este motivo 1º.
TERCERO.- 1 . En el motivo 2º, por el cauce del
art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 189.1. b)
del CP.
Es la norma utilizada en la sentencia recurrida para
condenar a Luis Enrique junto con el apartado a) del punto 3 de este mismo art. 189,
que prevé una agravación específica "cuando se utilice a niños menores de trece
años".
2 . Por lo que aquí interesa son elementos de esta
figura de delito los siguientes:
1º. Sujeto activo puede ser cualquier persona
imputable. Nos hallamos, no ante un delito especial, de aquellos que solo pueden
cometer quienes reúnan algún requisito determinado, sino ante un delito común.
2º. El objeto del delito ha de ser material
pornográfico, entendiendo por tal toda representación por cualquier medio de un
menor de edad dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales; de acuerdo
con el apartado c) del art. 2 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000y ratificado por España
según texto del BOE de 31 de enero de 2002.
3º.
La
cualquiera de las siguientes:
-producir
actividad
delictiva
ha de
consistir
en
- vender
- exhibir
- facilitar la producción, venta o exhibición
- poseerlo para cualquiera de estos fines.
4º. El sujeto activo de este delito ha de actuar con
dolo, en cualquiera de sus modalidades, directo o eventual. La imprudencia respecto
de estos hechos no constituye delito, al no estar prevista como tal en nuestro CP (art.
12).
Hay que aclarar dos cosas:
1ª Es irrelevante que el material pornográfico
tuviera su origen en el extranjero o tuviera un origen desconocido.
2ª Hay un tipo de delito atenuado para los casos en
que la posesión de tal materia fuere para su propio uso, es decir, no para vender,
distribuir o exhibir. Es el que la doctrina llama delito solitario (art. 189.2).
Véanse las sentencias de esta sala 921/2007 de 6
de noviembre, 292/2008 de 28 de mayo, 739/2008 de 12 de noviembre, 785/2008 de
25 de noviembre, 829/2008 de 5 de diciembre y 105/2009 de 30 de enero.
3 . Ninguna duda se plantea en este recurso
respecto de la concurrencia en el presente caso de los dos primeros elementos a los
que acabamos de referirnos. No se impugna que el ordenador que manejaba Luis
Enrique contuviera en su disco duro el material de pornografía infantil al que se
refieren los hechos probados de la sentencia recurrida.
Contestamos en los términos siguientes:
A) Dice el recurrente que no hubo difusión o
distribución, al menos activa, pues la pasiva en todo caso quedaría fuera del delito; de
lo contrario, añade, nos encontraríamos ante una interpretación extensiva de la norma
prohibida en derecho penal.
Ya se ha dicho antes (fundamento de derecho 1º)
el funcionamiento automático inherente a estos sistemas de intercambio eMule y
Lphant (y otros) que utilizan el sistema conocido como "peer to peer" (de igual a
igual). Tal automatismo, del que en estos sistemas no se puede prescindir, consiste en
que quien lo utiliza se descarga para sí aquellos que haya previamente seleccionado
mediante palabra o palabras "clave", de modo que cuando esto se realiza sus propios
archivos quedan a disposición de los usuarios del mismo sistema; repetimos, de modo
automático y sin posibilidad de que alguien pueda aprovecharse de una descarga en su
favor sin que al propio tiempo sus archivos estén disponibles para los demás usuarios.
Es más, cuanto mayor sea el número de archivos de uno, más facilidad tendrá este
para acceder a los de otros, pues al respecto hay que guardar una cola, y en esta cola
se asciende más aprisa cuantos más archivos propios existan; solo cabe beneficiarse
de la descarga cuando uno se queda el primero de esa cola.
En estos términos hay que entender el concepto de
difusión o distribución "pasiva", en el sentido de que quien se inserta en el sistema no
necesita autorizar o dar la venia para que cada usuario pueda aprovecharse de los
propios archivos.
Por tanto, hallarse insertado en eMule o Lphant
lleva consigo la puesta a disposición de sus propios archivos, como algo inseparable de
las descargas en favor de cualquiera de sus usuarios, y ello ha de considerarse
distribución a los efectos del art. 189.1.b) CPo al menos, como dice el Ministerio Fiscal
al informar en el presente recurso, facilitación de la difusión; todo ello de acuerdo con
los términos de tal norma penal que, junto con la agravación específica del art.
189.3.a) (menor de trece años), fue la aplicada en el caso presente contra Luis Enrique
.
B) También aduce el recurrente falta del dolo
necesario en esta clase de infracciones, porque, se dice, las bajadas del material
pornográfico a las que nos estamos refiriendo se produjeron por azar, cuando el
acusado estaba intentando bajar una película, "El señor de los anillos"; aduciendo que
quienes manejan estos sistemas de intercambio "peer to peer" saben que este azar
existe.
Cierto que tal azar existe cuando se utilizan unas
palabras claves para bajar algo mediante eMule o Lphant (u otro similar) y esas
palabras responden a otro u otros archivos diferentes de los pretendidos. Pero si esto
ocurre lo procedente es borrar inmediatamente. En el ordenador de Luis Enrique hubo
ciertamente actos de borrar en relación a determinadas imágenes o vídeos de
pornografía infantil. Algo de esta clase se borró, como reconoce la sentencia recurrida
(hechos probados, apartado 4º, pág. 3), concretamente el archivo de video de 5
minutos y 45 segundos de duración que figuraba en la red, entre otros, con el nombre
de "violaciones bestiales.mpg", que es el que estaba siendo compartido por Luis
Enrique en aquella ocasión del 10.2.2006 en que lo detectó la mencionada Brigada de
Investigación Tecnológica del Cuerpo Nacional de Policía; lo que sirvió para el inicio del
presente proceso penal, como ya se ha dicho.
Cierto es también que se encontraron en el disco
duro del ordenador de Luis Enrique restos de ese vídeo concreto, como con más
detalles se explica en la conclusión D) del informe pericial de la policía científica antes
referido como prueba de cargo esencial en este procedimiento.
El azar puede existir, como acabamos de exponer;
pero ello sólo para una vez o unas pocas veces; nunca cuando, como aquí, son
centenares de archivos de imágenes y de vídeos, todos ellos con nombre y contenido
propio de la pornografía infantil. Como bien dice la sentencia recurrida "hay que clicar
expresamente sobre todos y cada uno de los nombres o títulos que aparecen (títulos
diversos y numerosos como es de ver en el informe pericial) no siendo plausible que se
descargaran la importante cantidad de archivos (muchos de ellos ya en el espacio libre
del disco duro) por azar y, desde luego, que lo hicieran en un solo día ubicándose por
sí solos en distintos espacios del disco duro" (sentencia recurrida, pág. 7, a propósito
de la concurrencia del dolo).
C) Sin embargo ha de excluirse la aplicación al caso
del art. 189.3.a), que regula una agravación para este delito en los términos
siguientes:
"Cuando se utilice a niños menores de trece
años ".
Y ello por la doctrina expuesta en las recientes
sentencias de esta sala de 28 de mayo, 5 de junio y 23 de julio, las tres de 2009, que
restringen la apreciación de tal agravación a los casos de utilización directa, como
ocurre ordinariamente en los supuestos de producción, excluyendo cuando tal
utilización se refiere solo a las imágenes. Parece claro que no es lo mismo el trato del
productor con el niño que la distribución únicamente de las fotografías o videos antes
obtenidos por otros. El principio de legalidad de los arts. 25.1 CE y 1.1CP así lo exige.
Fue indebidamente aplicada al caso esta agravación
específica. En estos términos ha de estimarse este motivo 2º.
CUARTO .- Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, al
ser la presente resolución una estimación parcial de tal motivo 2º, hay que declarar de
oficio las costas de este recurso.
III. FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Luis
Enrique , por estimación parcial de su motivo segundo referido a infracción de ley, y
por ello anulamos la sentencia que le condenó por delito de pornografía infantil,
dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha
veintiséis de enero de dos mil nueve, imponiendo a dicho recurrente el pago de las
costas de esta alzada y procediendo a continuación a dictar segunda sentencia.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la
mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la
causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección
Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres
Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado
Garcia
Encabezamiento
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de
Terrasa, con el núm. 1807/06y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Barcelona, ha dictado sentencia condenatoria por un delito de pornografia
infantil respecto del acusado Luis Enrique , sentencia que ha sido anulada por la
pronunciada en el día de hoy por estaSala de lo Penaldel Tribunal Supremo, integrada
por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí
por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el
encabezamiento de la sentencia recurrida.
I. ANTECEDENTES
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de
hechos probados, y los de la anterior sentencia de casación.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Los de la citada sentencia recurrida y
anulada, con la salvedad de que ha de excluirse la agravación específica del art.
189.3.a), relativa a los casos de utilización de menores de trece años, por lo expuesto
en el apartado C) del fundamento de derecho tercero de dicha sentencia de casación.
SEGUNDO .- Lo demás de esta última sentencia.
TERCERO .- Nos queda determinar la pena a
imponer, que ya no será la de dicho art. 189.3, sino la del 189.1que sanciona con
prisión de uno a cuatro años.
Al no concurrir circunstancias atenuantes ni
agravantes, ha de aplicarse al caso la regla 6ª del art. 66 que permite imponer la pena
establecida en la leyen la extensión que se estime adecuada, en atención a las
circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
Respecto de las circunstancias personales, solo
conocemos que no tiene antecedentes penales, dato que hemos de computar a su
favor.
Y en cuanto a la gravedad del hecho hay otros dos
datos que pesan significativamente en su contra: 1º. El dato de que la pornografia
infantil lo haya sido mediante imágenes de menores de trece años; aunque no se
aprecie la agravación del 189.3.a), ha de tenerse en consideración par a l a
individualización de la pena. 2º. Y lo que es más importante, el elevado número de
fotografias y videos que se hallaron en su ordenador.
Así las cosas, entendemos que no hemos de
imponer el mínimo de un año de prisión, sino elevarlo hasta dos años.
III. FALLO
CONDENAMOS a Luis Enrique , como autor de un delito de
distribución de pornografía infantil sin circunstancias modificativas, a la pena deDOS
AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por
el mismo tiempo.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida
y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección
Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Andres
Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado
Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores
sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garcia, mientras
se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, de lo que como Secretario certifico.