Poder Judicial de la Nación Neuquén, 6 de mayo de 2013. Y VISTOS: Para dictar sentencia en los presentes caratulados: “IZQUIERDO, JORGE ALBERTO – BIONDI, JUAN JULIO + denunciantes C/ ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS S/ AMPARO LEY 16.986”, Expte. Nº FGR 21000296/2012, de los que RESULTA: 1) Que a fs. 12/23 comparecen los Sres. Jorge Alberto Izquierdo, Juan Julio Biondi y Lucía Cuenca, por su propio derecho y con patrocinio letrado a iniciar acción de amparo contra la Administración Federal de Ingresos Públicos a fin de que se le ordene abstenerse de gravar con USO OFICIAL el Impuesto a las Ganancias los haberes que perciben en su condición de jubilados del Poder Judicial de la Provincia de Neuquén, como asimismo que se declare la inconstitucionalidad del art. 79 inc. c) de la ley 20.628 -que establece que las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios en cuanto tengan su origen en el trabajo personal configuran ganancias de cuarta categoría-, y de cualquier otra norma que se dictare en consonancia con ésta. Explican que en virtud de lo estipulado por el art. 79 inc. c) de la ley 20.628, las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier naturaleza en cuanto tengan su origen en el trabajo personal constituyen ganancias de cuarta categoría gravables en base a la escala establecida en el art. 90 de la ley (T.O. Decreto 493/2001). Para aplicar la alícuota, expresan, es menester deducir de las ganancias totales obtenidas, las deducciones y gastos, para obtener la ganancia neta sujeta a impuesto. Sobre ese monto se liquida el gravamen con un mecanismo mixto compuesto por una suma fija y porcentual sobre el excedente de dicha suma fija. Refiere que se aplica una alícuota básica proporcional si la renta imponible anual llega hasta el primer peldaño cuantitativo que la ley estipula, y cuando supera esa suma, comienza a aplicarse una escala progresiva doble. Ejemplifican que un jubilado que percibe $ 120.000 anuales cobra $ 9.500 mensuales, por lo que 3 de los 13 salarios que recibe ($ 9.500 x 3 = $ 28.500) son destinados íntegramente al pago del impuesto a las ganancias. CP Destacan que no existe un coeficiente que ajuste el gravamen impositivo a las oscilaciones inflacionarias que se produzcan en el período fiscal, considerando que en esas condiciones el impuesto afecta con arbitrariedad e ilegalidad manifiestas su patrimonio y los principios de legalidad e igualdad en materia tributaria. Estiman así que tratándose respecto de personas que ya no de un magro haber tienen capacidad laboral, detraer parte de su haber jubilatorio para atender al tributo configura un caso de flagrante violación de su derecho de propiedad, toda vez que carecen de capacidad contributiva. Acusan al tributo de confiscatorio aunque no supere el 33% de sus ingresos, ya que no existe capacidad tributaria si solo se pueden afrontar los gastos necesarios para la subsistencia del sujeto y su grupo familiar. Sostienen que la capacidad tributaria opera como un límite a la imposición, si no se la respeta, opinan, ésta resulta confiscatoria. Destacan que en la especie se suma además la falta de aplicación de mecanismos de ajuste por inflación, pues los mínimos no imponibles del Impuesto a las Ganancias han quedado en desproporción con la escena económica real que atraviesan los jubilados, y éstos han comenzado a sufrir retenciones pese a carecer de capacidad contributiva. Así, sostienen, se paga el impuesto sacrificando la porción mínima que les garantiza una vida digna. El mínimo no imponible, aclaran, debiera comprender no sólo los gastos necesarios para la subsistencia sino también otros imprescindibles para llevar una vida digna, por lo que sólo debiera pagar el impuesto quien tenga un nivel de ingresos que libre de impuestos le permita solventar una vida digna para sí y su grupo familiar. Afirman en este sentido que la ley de Impuesto a las Ganancias no da una adecuada protección a la familia, como lo exige el art. 14 bis de la Constitución Nacional, pues no permite la deducción de los gastos de adquisición ni de mantenimiento del inmueble donde ella habita, debiendo evaluarse la capacidad contributiva del grupo familiar y no la de sus miembros individualmente considerados. Consideran que la aplicación del impuesto a las ganancias sobre los haberes previsionales obtenidos por los Poder Judicial de la Nación aportes hechos en su etapa de actividad configura una doble imposición, pues ya en actividad tributaron el impuesto. Aprecian razonabilidad que que la emana norma del viola art. 28 el de principio la de Constitución Nacional, el de equidad y el de igualdad. Aseguran que las jubilaciones no configuran “ganancia” pues es pacífica la jurisprudencia y la doctrina que las consideran una prestación de la seguridad social que se otorga a cierto núcleo de personas que cumplen los requisitos legales para obtener el beneficio, como respuesta a la necesidad de cubrir la contingencia biológica de la vejez, para que la persona en pasividad pueda sufragar sus USO OFICIAL necesidades existenciales. Es, afirman, el retorno que la sociedad efectúa a favor de las personas de edad en virtud de la conclusión de su vida activa y productiva, para lo cual en su oportunidad hicieron diversas clases de aportes dinerarios a las arcas del Estado. Refieren que dos de las tres Salas que integran adoptaron la este Cámara Federal temperamento, de la citando Seguridad los Social precedentes “Castañeira” de la Sala I y “Mesiano” de la Sala II. Exponen que lo previsto en el art 79 y 20 inc. i) de la ley 20.628 contradice el art. 14 de la ley 24.241 que declara el carácter intangible del haber previsional. Hacen reserva del caso federal, ofrecen prueba, solicitan el dictado de una medida cautelar –pedido que fue rechazado a fs. 25/27- y requieren que oportunamente se haga lugar a la acción, declarando la inconstitucionalidad del art. 79 inc. c) de la ley 20.628. 2) Declarada prima facie admisible la acción y requerido el informe previsto por el art. 8 de la ley 16.986, a fs. 43/60 compareció la Administración Federal de Ingresos Públicos a contestarlo. Niega que el haber jubilatorio que perciben los actores alcance “en el mejor de los casos…para la subsistencia digna y en muchos ni siquiera para eso”, así como que éstos carezcan de capacidad contributiva. Igualmente niega que la inflación sea un hecho de público y notorio conocimiento en nuestro país y que la CP aplicación del Impuesto a las ganancias sobre los haberes previsionales importe una doble imposición. Cuestiona la admisibilidad de la vía elegida, considerando que no se reúnen los presupuestos contenidos en los arts. 1 y 2 inc. a) de la ley 16.986, referidos al carácter manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad contenida por la medida impugnada, desde que las retenciones tienen base en la ley 20.628, cuyo art. 23, indica, permite detraer de los ingresos deducciones en concepto de mínimos no imponibles para responder a las necesidades vitales del individuo como también habilita a descontar las cargas de familia. Destaca que la ley contempla un tratamiento diferenciado para las ganancias derivadas del trabajo persona y de las jubilaciones y pensiones, autorizando respecto de éstas una deducción adicional. Explica que sólo de surgir ganancia neta sujeta a impuesto resulta el contribuyente obligado al pago del tributo, que se determina conforme la escala del art. 90 de la ley del gravamen. Concluye arbitrariedad por ni ello la que no ilegalidad se presenta manifiestas ni que la la vía procesal escogida requiere para su procedencia. Observa que de la prueba adjuntada por la actora no es posible dilucidar desde cuándo los demandantes se encuentran jubilados y soportan los descuentos efectuados, lo que impide verificar si está presente el requisito de urgencia que el instituto presupone. Objeta la admisibilidad de la acción fundada también en la existencia de otro remedio judicial más idóneo, aludiendo a la acción declarativa de certeza que amplía el ámbito cognoscitivo y resulta a su juicio más adecuada para tratar las cuestiones de hecho a debatir, que estima complejas. Advierte que es carga de la actora demostrar la inexistencia de otras vías idóneas. Recuerda que heroico destinado a extremas en las que el amparo tutelar por falta es las de un remedio delicadas otros procesal situaciones medios legales, peligra la salvaguardia de derechos fundamentales. Opina que los actores no demostraron la lesión actual ni el agravio irreparable, el que estima inexistente, ya que no mencionaron de qué manera la aplicación de tributo afecta su calidad de vida, lo que también torna inadmisible Poder Judicial de la Nación el amparo, pues es recaudo para su admisibilidad la presencia de un daño irreparable cuya presencia debe ser demostrada por la accionante. Por último, sostiene que la acción es inadmisible en base al art. 2 inc. c) última parte de la ley 16.986m, porque la intervención desenvolvimiento de judicial actividades compromete esenciales del el Estado al afectar la recaudación de la renta pública. Alega improcedente, que la acción es también sustancialmente ya que los actores no demostraron, conforme a las peculiaridades de cada uno, que la norma sea respecto de ellos confiscatoria y violatoria de su derecho de propiedad. USO OFICIAL Tras explicar los lineamientos generales de la ley que crea el tributo, asegura que la normativa vigente no establece un quántum exagerado que aniquile la renta, recordando que el impuesto sólo es confiscatorio cuando el Estado se apropia de los bienes de los contribuyentes en una medida que exceda lo razonable, desbordando la capacidad contributiva de la persona, lo que en el caso, afirma, no sucede. Critica a los actores por alegar la violación de su derecho de propiedad sin exponer detalladamente cuánta suma paga cada uno en concepto de impuesto a las ganancias en el corriente año, y sin analizar la alícuota aplicable sobre los haberes percibidos, omitiendo expresar en qué medida ella resulta confiscatoria. Recuerda por otro lado que escapa a la competencia de los jueces pronunciarse sobre la conveniencia o equidad de los impuestos creados por el Congreso Nacional, aunque admite que el principio de capacidad contributiva opera como un límite al poder legislativo en materia tributaria, que debe detenerse frente a aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo no sea ya potencial sino inexistente o ficticia. Expone que la cuantía de la renta no alcanzada por el tributo (mínimo no imponible) configura una cuestión de mérito o conveniencia propia de la política tributaria reservada con exclusividad al Congreso, y exenta del control judicial, en la medida en que no vulnere el principio de CP capacidad contributiva, no confiscatoriedad e igualdad ante la ley. Resalta que de accederse a la pretensión, se vulneraría el principio de igualdad respecto del universo de contribuyentes que podrían encontrarse en similares condiciones que los actores y continuarían tributando. Descarta que el monto del tributo abonado por los actores resulte confiscatorio de sus haberes jubilatorios, señalando que en su caso, de considerarse lo contrario, sólo debería dejar de tributarse por la suma que supere el tope admisible para el caso concreto. Recuerda que un tributo es confiscatorio cuando el monto de su tasa equivale a una parte sustancial del valor del capital o de su renta. Para dilucidar cuándo la parte de la renta afectada es sustancial, expone, deben apreciarse las circunstancias de tiempo y lugar, aunque en principio el agravio de confiscación no puede prosperar en caso de no demostrarse que el gravamen excede de la capacidad económico financiera del contribuyente. Ofrece su derecho, hace reserva del caso federal y pide que se rechace la acción, con costas. 3) Ordenada a fs. 63 la producción de la prueba ofrecida por informativa la al actora, Instituto a de fs. 67/107 Seguridad se agregó Social de la Neuquén, obrando a fs. 112 la testimonial del Sr. Alberto Avendaño, a fs. 113/114 la del Sr. José Luis Torres y a fs. 115 la del Sr. Oscar Aníbal Ibañez. Habiendo desistido la actora de la pendiente de producción, a fs. 119 se llamó AUTOS para dictar sentencia; y CONSIDERANDO: I. Que los actores pretenden que se declare la inconstitucionalidad del art. 79 inc. c) de la ley 20.628 -que establece que las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios en cuanto tengan su origen en el trabajo personal configuran ganancias de cuarta categoría, sujetas a tributación-, y de cualquier otra norma que se dictare en consonancia, y que se ordene a la Administración Federal de Ingresos Públicos que se abstenga de gravar con el Impuesto a las Ganancias los haberes que perciben en su condición de jubilados del Poder Judicial de la Provincia de Neuquén. La AFIP, a su turno, cuestiona primeramente la admisibilidad de la acción por ausencia de la ilegitimidad o Poder Judicial de la Nación arbitrariedad manifiestas, por la existencia de otro medio judicial idóneo y por afectar lo requerido el normal desenvolvimiento del Estado, para luego avalar la validez constitucional de las normas impugnadas. II. Puesta a analizar primeramente si la vía procesal escogida para encauzar la pretensión es formalmente adecuada, tenemos que no se ha logrado unanimidad doctrina en torno al alcance de la exigencia en la prevista por el art. 43 de la C.N., que supedita la admisibilidad de la acción a la inexistencia de “otro medio judicial más idóneo” para ventilar la cuestión. Por un lado, algunos autores opinan que la acción USO OFICIAL de amparo mantiene el carácter subsidiario, residual, como vía excepcional y heroica, que se le atribuía en forma previa a la incorporación del instituto en la Carta Magna –al que alude la AFIP en su informe-. Por el otro, hay quienes sostienen que luego de 1994, el amparo es una acción-directa, utilizable siempre que sea la más idónea para lograr el reconocimiento de los derechos afectados. Aun en el marco de esta última posición, aceptando que se trata de una acción directa, la dificultad estriba en definir el concepto de “idoneidad”. Resulta destinada a claro que sustituir o la acción de reemplazar los amparo demás no está medios ordinarios para la solución de las controversias, y procederá solo cuando demuestre ser más idónea que aquellos para la protección del derecho. También, que la idoneidad no está necesariamente vinculada con la celeridad, más idónea la vía que pudiendo en ocasiones resultar permite una mayor amplitud de prueba y debate. El doctor Ricardo Lorenzetti ha obra "Las normas fundamentales de expresado en su derecho privado" (Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 298) que "El peticionante no debe probar el carácter subsidiario respecto del proceso ordinario. Debe demostrar el supuesto de hecho requerido por la norma, esto es, la idoneidad. De tal modo deberá presentar al juez una situación de urgencia tal, para la que la medida solicitada es el medio apto. La violación a que da lugar la CP acción debe ser manifiesta. Este requisito debe ser demostrado por el accionante, prima facie, y su falta de prueba autorizará al rechazo in límine de la acción". Opina el autor que de la subsidiariedad establecen límites instituto. No débil que cabe "Mediante estos dos elementos y la evitan caer violación la en manifiesta desnaturalización una "sumarización" se del total, generalizada, que sacrificaría valores o principios de rango superior (art. 18, Const. Nac.), ya que la Justicia requiere "siempre" de un tiempo propio, que si le es privado, produce consecuencias "irreparables" a los fines específicamente "de la justicia"…”. Habrá ocasiones en las cuales el proceso ordinario resultará ser la vía más idónea por brindar un marco de debate y producción de prueba que permita elaborar un análisis con la debida profundidad al no existir la nota de urgencia que caracteriza al amparo. Y otras en las cuales aquel no será necesario y la acción constitucional será admitida. En el caso que nos ocupa, tenemos que la accionada no ha ofrecido al contestar su informe medida probatoria alguna. Por su lado, la actora ha ofrecido y producido prueba informativa y testimonial que se suma a la documental acompañada. No fue necesario, de acuerdo al criterio de las partes, producir más medidas que aquellas para demostrar su derecho, ni generar un debate más extenso que el ya planteado en los escritos constitutivos de la litis. Así, expediente estimo sería que posible con los resolver elementos allegados al sobre fondo la el de cuestión, lo que indicaría que el marco de debate y prueba que ofrece el amparo sería en este sentido suficiente para dilucidar la controversia jurídica, cuestión, gira referida considerando básicamente a la en torno además a constitucionalidad que una de la cuestión gravar las prestaciones de la seguridad social aunque su beneficiario carezca de capacidad contributiva, o en una medida que exceda ésta y afecte sustancialmente su renta. En cuanto a la urgencia para obtener la respuesta jurisdiccional que la vía escogida requiere, y en cuyo marco, según lo señalara el Dr. Lorenzetti en la cita transcripta, Poder Judicial de la Nación debe apreciarse la idoneidad de vía elegida, la estimo presente a raíz de la naturaleza alimentaria de la prestación afectada por la renta cuya constitucionalidad se cuestiona, y del importante porcentaje del haber que el tributo absorbe, de acuerdo a los recibos de haberes adjuntados. Tengo especialmente en cuenta que no habiéndose denunciado la época en la cual los actores accedieron al beneficio jubilatorio, no ha quedado establecido que la situación denunciada se haya generado con una antigüedad previa a la iniciación de la demanda tal que permitiera, como se decidiera en “PULITI, RAÚL ATILIO C/ ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP) S/ AMPARO” (Expte. Nº 390, Folio 147, Año 2007), SI USO OFICIAL 7/2/2008, considerar ausente la urgencia que el instituto constitucional requiere para su procedencia (en precedente, la primera manifestación del acto había aquél acaecido al menos doce años antes de la promoción del amparo). Así las cosas, el amparo resultaría la vía más idónea para ventilar la pretensión del actor. A todo ello cabe agregar además que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha revisado el criterio sentado en MINISTERIO los DE 2005-E-640) autos “SANTIAGO ECONOMÍA” –según el DUGAN (30/6/2005), cual “El TROCELLO Fallos SRL 328:2567 incremento de la C/ (LL- carga tributaria que trae aparejado la prohibición de emplear el mecanismo de ajuste por inflación establecido en el título VI de la ley 20.628 (t.o. 1997) no constituye un supuesto de arbitrariedad manifiesta…, ya que la prohibición al reajuste de valores prevista en los arts. 39 de la ley 24.073, 4° de la ley 25.561 y 5° del decreto 214/2002 representa una decisión del Congreso Nacional adoptada en ejercicio de las funciones que le encomienda el art. 67 inc. 10 de la Constitución Nacional.” (Del dictamen del Procurador General de la Nación que la Corte hace suyo)-, aceptando en “CANDY S.A. C. AFIP Y OTRO” (03/07/2009, Fallos Corte: 332:1572) analizar en el marco de una acción de acreditado que amparo la confiscatoriedad de aquellas normas. Tampoco judicial que aquí se se encuentra adopte pueda la comprometer decisión directa indirectamente el desenvolvimiento de actividades esenciales CP o del Estado o la regularidad de un servicio público, como lo invoca la AFIP sin siquiera mencionar cuáles serían las áreas que se verían amenazadas ni mucho menos, especificar cuáles serían los efectos de la intervención judicial en el caso, lo que permite rechazar el cuestionamiento que la vía procesal elegida se dirigiera con fundamento en el art. 2 inc. c) de la ley 16.986. En cuanto a la presencia de la arbitrariedad o ilegitimidad manifiestas, tenemos que de acuerdo al art. 1 de la ley 20.628 –Texto Ordenado por Decreto 649/97-, “Todas las ganancias obtenidas por personas de existencia visible o ideal quedan sujetas al gravamen de emergencia que establece esta ley…”. Son ganancias, de acuerdo al art. 2, y sin perjuicio de lo dispuesto especialmente en cada categoría y aun cuando no se indiquen en ellas: “1) Los rendimientos, rentas o enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación. …” De acuerdo a su art. 17, “Para establecer la ganancia neta se restarán de la ganancia bruta los gastos necesarios para obtenerla o, en su caso, mantener y conservar la fuente, cuya deducción admita esta ley, en la forma que la misma disponga. Para establecer la ganancia neta sujeta a impuesto se restarán del conjunto de las ganancias netas de la primera, segunda, tercera y cuarta categorías las deducciones que autoriza el artículo 23….” El art. 20 regula las exenciones, y en su inciso i) expresamente aclara que “No están exentas las jubilaciones, pensiones, retiros, subsidios…”, para definir luego el art. 23 cuáles son las deducciones que las personas de existencia visible tienen derecho a hacer de sus “ganancias netas”: “a) en concepto de ganancias no imponibles, la suma de PESOS QUINCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS ($ 15.552), siempre que sean residentes en el país…”, importe éste que rige a partir del 1 de marzo de 2013 a raíz de la actualización dispuesta por el art. 1° del Decreto N° 244/2013. Durante el año 2010 dicho ítem ascendió a $ 10.800 y para los ejercicios fiscales 2011 y 2012 lo fue de $ 12.960 (ley 26.731). “b) en concepto de cargas de familia, siempre que las personas que se indican sean residentes en el país, estén a cargo del contribuyente y Poder Judicial de la Nación no tengan en el año entradas netas superiores a PESOS QUINCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS ($ 15.552), cualquiera sea su origen y estén o no sujetas al impuesto: 1) PESOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA ($ 17.280) anuales por el cónyuge” a partir del 1 de marzo de 2013 ($ 12.000 para el año 2010 y $ 14.400 para 2011/2012); “2) PESOS OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA ($ 8.640) anuales por cada hijo, hija, hijastro o hijastra menor de VEINTICUATRO (24) años o incapacitado para el trabajo;” a partir del 1 de marzo de 2013 ($ 6.000 para 2010 y $ 7.200 para 2011/2012); “3) PESOS SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA ($ 6.480) anuales por cada descendiente en línea recta (nieto, nieta, bisnieto o bisnieta) menor de USO OFICIAL VEINTICUATRO (24) años o incapacitado para el trabajo; por cada ascendiente (padre, madre, abuelo, abuela, bisabuelo, bisabuela, padrastro y madrastra); por cada hermano o hermana menor de VEINTICUATRO (24) años o incapacitado para el trabajo; por el suegro, por la suegra; por cada yerno o nuera menor de trabajo. VEINTICUATRO Las efectuarlas (24) deducciones el o los años de o incapacitado este parientes inciso más para sólo cercanos el podrán que tengan ganancias imponibles.” (norma también actualizada por art. 1° del Decreto N° 244/2013 a partir del 1 de marzo de 2013; con antelación, el valor era de $ 4.500 durante 2010 y $ 5.400 durante 2011/2012) y por último “c) en concepto de deducción especial, hasta la suma de PESOS QUINCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS ($ 15.552), cuando se trate de …ganancias netas incluidas en el artículo 79….” –importe que rigió a partir del 1 de marzo de 2013, y que con antelación ascendía a $ 10.800 durante 2010 y a $ 12.960 durante 2011/2012-. “El importe previsto en este inciso se elevará tres coma ocho (3,8) veces cuando se trate de las ganancias a que se refieren los incisos a), b) y c) del artículo 79 citado. …”, pero este incremento “no será de aplicación cuando se trate de remuneraciones comprendidas en el inciso c) del citado Artículo 79, originadas en regímenes previsionales especiales que, en función del cargo desempeñado por el beneficiario, concedan un tratamiento diferencial del haber previsional, de la movilidad de las prestaciones, así como de la edad y CP cantidad de años de servicio para obtener el beneficio jubilatorio….” Esta última deducción se incrementó por única vez para los jubilados cuya mayor remuneración bruta mensual devengada entre los meses de julio a diciembre de 2012, no supere la suma de PESOS VEINTICINCO MIL ($ 25.000), hasta hasta un monto equivalente al importe neto de la segunda cuota del Sueldo Anual Complementario, por única vez (art. 1° del Decreto N° 2191/2012). Con antelación al dictado del Decreto 244/2013, como se dijo, los importes de las deducciones previstas por el art. 23 eran los fijados por la ley 26.731 en sus arts. 1 (año 2010) y 2 (año 2011 y 2012). El art. 25 de la ley prevé que los tramos de la escala prevista en el artículo 90 serán actualizados anualmente mediante la aplicación del coeficiente que fije la DGI sobre la base de los datos que deberá suministrar el INDEC, teniendo en cuenta la variación producida en los índices de precios al por mayor, nivel general, relacionando el promedio respectivo de año los índices fiscal con mensuales el correspondientes promedio de los al índices mensuales correspondientes al año fiscal inmediato anterior. También “Los importes a que se refiere el artículo 23 serán fijados anualmente considerando la suma de los respectivos importes mensuales actualizados. Estos importes mensuales se obtendrán actualizando cada mes el importe correspondiente al mes inmediato anterior, comenzando por el mes de enero sobre la base del mes de diciembre del año fiscal anterior, de acuerdo con la variación ocurrida en el índice de precios al por mayor, nivel general, elaborado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y CENSOS.” Finalmente, el art. 79 regula las “GANANCIAS DE LA CUARTA CATEGORIA-RENTA DEL TRABAJO PERSONAL”, considerando que lo son las provenientes: “a) Del desempeño de cargos públicos y la percepción de gastos protocolares. b) Del trabajo personal ejecutado en relación de dependencia. c) De las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal y de los consejeros de las sociedades cooperativas….” El art. 88 indica que “No serán deducibles, sin distinción de categorías: a) Los gastos personales y de Poder Judicial de la Nación sustento del contribuyente y de su familia, salvo lo dispuesto en los artículos 22 y 23….” El art. 90 fija las escalas del impuesto para las personas de existencia visible, tomando por un lado, una suma fija que partiendo de cero (0), se va incrementando a medida que aumenta la ganancia neta sujeta a impuesto, a lo que se adiciona, sobre el excedente del tope del sector, un porcentaje adicional. Así, para quienes perciben una ganancia neta entre $ 0 y $ 10.000, abonan una suma fija de cero (0) $ y un 9% sobre el excedente de $ 0 (en total, $ 900). Quienes obtienen una ganancia neta de entre $ 10.000 y $ 20.000, abonan una suma fija de $ 900 más un porcentaje del USO OFICIAL 14% sobre el excedente de $ 10.000 ($ 900 + $ 1.400 si gana $ 20.000 = $ 2.300). El que percibe entre $ 20.000 y $ 30.000 de ganancia neta, abona $ 2.300 de suma fija y el 19% de lo que exceda de $ 20.000 ($ 2.300 + $ 1.900 si gana $ 30.000 = $ 4.200). Y así sucesivamente. El máximo de la escala es para quienes reciben una ganancia neta anual de más de $ 120.000 9.230,76 mensuales, considerando trece períodos-, quienes deben aportar $ 28.500 más el 35% de lo que exceda de $ 120.000. La escala vigente es la aprobada por ley 25.239 en el año 1999, sin que desde entonces haya sido modificada – como lo exigiría el art. 25 de la ley, que establece una periodicidad anual para ello-. La tediosa transcripción del régimen legal que regula el tributo es a mi juicio necesaria para esclarecer su mecanismo de aplicación y verificar el alcance de la carga impositiva que se impone al contribuyente beneficiario de una prestación de la seguridad social. En este sentido, cabe primeramente recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en “Candy S.A. c. AFIP consideraciones y otro” que se (03/07/2009, comparten, Fallos que 332:1572), en el en diseño constitucional vigente no es competencia del Poder Judicial considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que necesita el erario público y decidir si uno es más conveniente que otro (Fallos: 223:233; 318:676), así como tampoco le corresponde examinar si un gravamen ha sido o no CP aplicado en ciencia económica" jubilación forma es que contradice (Fallos: una los "principios 249:99) prestación de la –esto de es, seguridad si social la la o configura una ganancia en términos de la ciencia económica-. Su misión se limita a verificar si la opción hecha por el legislador repugna o no a los principios y garantías contenidos en la Constitución Nacional. Conforme con esta regla, el Congreso Nacional tiene la atribución de elegir los objetos imponibles, determinar las finalidades de percepción y disponer los modos de valuación de los bienes o cosas sometidos a gravamen, siempre que, como se señaló, no se infrinjan preceptos constitucionales (Fallos 314:1293). Queda vedado al poder jurisdiccional analizar si es acertada la inclusión de las jubilaciones y pensiones dentro de las ganancias gravables, pues ello escapa a su ámbito de facultades, en la medida que la decisión legislativa no afecte sus derechos constitucionales. La previsión del art. 79 inc. c) de la ley 20.628 no aparece en abstracto en contradicción con la Constitución Nacional, en tanto se limita a declarar que las jubilaciones y pensiones son ganancias sujetas al gravamen. En igual sentido se pronunció el Juzgado Federal Nº 4 de Mar del Plata AFIP en “A., C.A. c/ s/ Amparo”, el 11/9/2012, publicado en LL-2012-E-401. Cierto Federal de la es que Seguridad las Salas Social I han y III de la considerado Cámara que las diferencias por reajustes por movilidad percibidos por los beneficiarios del sistema previsional se encuentran exentas del gravamen, pero devengadas por la lo hicieron respecto de diferencias omisión de ANSES de aplicar el reajuste por movilidad, en función de lo previsto por el art. 20 inc. v) tercer párrafo de la ley 20.628 que declara exentos “Los montos provenientes de actualizaciones de créditos de cualquier origen o naturaleza..” (Cfr. Sala I, “Castañeira, Darma Emilia c/ ANSES”, 11/10/2007, LLOnLine, AR/JUR/6817/2007 y Sala III en “Ibertis, Néstor Arturo c/ ANSES”, 22/09/2010, DT-2011 (abril) 965, con nota de Amanda Lucía Pawlowski de Pose), situación ajena a la que nos ocupa. Definido entonces que es al legislador a quien corresponde diagramar el sistema impositivo y aplicar los gravámenes de la manera que estime conveniente, siempre que Poder Judicial de la Nación con ello no transgreda la norma constitucional, tenemos que como lo recordó también la C.S.J.N. en “Candy”, el control de constitucionalidad gira en el punto en torno a la relación entre el derecho a la propiedad -cuya función social dejó establecida- y la obligación de contribuir a las necesidades comunes que pueden imponerse a sus titulares por el hecho de ser serlo. Al respecto, el Alto Tribunal ha señalado que para que la confiscatoriedad exista, debe producirse una absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o el capital (Fallos: 242:73 y sus citas; 268:56; 314:1293; 322:3255, entre muchos otros). “En ese sentido, el Tribunal también ha afirmado USO OFICIAL que en razón de las cambiantes circunstancias del país -e incluso bajo las mismas circunstancias- la diversa relación de determinadas especies de impuestos con el bienestar general, derivada de la clase de riqueza o actividad gravada, entre otros factores, puede justificar que la determinación del límite varíe en más o en absoluto sino relativo, menos. Dicho límite no es variable en el tiempo y aun susceptible de diferenciaciones en un mismo tiempo (Fallos: 210:855, 1208).” “Candy”, “En todos estos “el Tribunal ha casos,”, puesto recordó especial la Corte énfasis en en la actividad probatoria desplegada por el actor, requiriendo una prueba concluyente a efectos de acreditar la confiscatoriedad que se alega (Fallos: 220:1082, 1300; 239:157; 314:1293; 322:3255, entre otros”. Sostuvo establecer la impuestos Corte es que esencial si e bien la facultad indispensable para de la existencia del Gobierno, el poder estatal de crear impuestos no es omnímodo e ilimitado, pues tiene un natural valladar en los preceptos constitucionales que requieren que las contribuciones sean razonables en cuanto no han de menoscabar con exceso el derecho de propiedad del contribuyente que debe soportarlas (Fallos: 235:883). Recordó hasta entonces no además el Alto Tribunal en “Candy” que había tenido la oportunidad de fijar los límites de confiscatoriedad en materia de impuesto a las ganancias, tributo que tiene características particulares que CP difieren de las propias de otras gabelas examinadas en anteriores fallos (vgr. impuesto sucesorio -Fallos: 234:129; 235:883-; 209:114; contribución 210:172 y territorial 239:157-; -Fallos: ahorro 206:214, obligatorio 247; -Fallos: 318:676 y 785-, en los que se fijó un 33% como tope de la presión fiscal). Sostuvo determinación por del ello límite que de el criterio afectación propiedad respecto del Impuesto del para la derecho de a las Ganancias no podía estar férreamente atado a los parámetros fijados en aquellos precedentes. Sin cierto para cuantificar este tributo tampoco –lo un cual parámetro fue objeto objetivo de y crítica doctrinaria (ver “El fallo "Candy S.A.": silencio de la Corte Suprema sobre el límite a la presión fiscal en el impuesto a las ganancias”, por Gustavo J Naveira de Casanova y Pablo Revilla, publicado en Sup. Esp. Candy S.A. c. AFIP s/acción de amparo 2009, especial de ulio, contador 15)-, la público Corte y cotejó señaló que el de informe allí se desprendía que, de no aplicarse el mecanismo del ajuste por inflación, la alícuota efectiva del gravamen sería del 62% del resultado impositivo ajustado del año 2002, o el 55% de las utilidades ajustadas obtenidas en ese ejercicio. Concluyó por ello que la prohibición de utilizar el ajuste por inflación resultaba inaplicable al caso juzgado "en la medida en que la alícuota efectiva a ingresar de acuerdo con esos parámetros insume una sustancial porción de las rentas obtenidas por el actor —según cabe tener por acreditado con la pericia contable— y excede cualquier límite razonable de imposición, configurándose así un supuesto de confiscación". Los autores citados destacan que la CSJN eludió pronunciarse sobre el porcentaje de absorción tolerado puesto que fue hacia una definición "sustancialista" (afectación de la renta gravada) sin fijar en concreto un límite. Pero opinan que bien visto el asunto, la forma en que lo resolvió (toda vez que ordenó utilizar el ajuste por inflación e invalidar el monto de impuesto que superase su aplicación), permitiría concluir que lo tolerable es el 35% de la renta calculada sobre el balance impositivo ajustado. “Cabría plantearse la duda”, añaden, “de si el establecimiento tácito de este límite no implica, a la vez —por elementales razones Poder Judicial de la Nación de congruencia— gravamen. En que es efecto, ésa si la hay tasa una máxima tolerable violación al del derecho de propiedad cuando el gravamen incurre en más del 35% de la renta neta de la empresa (medida según su balance impositivo), una alícuota del 36% implicaría un punto más allá de lo tolerable.” En idéntico sentido opinó Rodolfo R. Spisso en “La Corte Suprema convalida el ajuste por inflación en el impuesto a las ganancias con fundamentos que merecen serios reparos” (La Ley, Sup. Esp. Candy S.A. c. AFIP s/acción de amparo 2009, julio, 52 • DJ 02/09/2009, 2432), donde sostuvo que en “Candy” la Corte Suprema fijó indirectamente que la USO OFICIAL tasa máxima del Impuesto a las Ganancias, “más allá del cual debe ser considerado confiscatorio es del 35%.” Explica que “si bien esta última premisa no surge en forma expresa de la sentencia del tribunal que afirma que en razón de las cambiantes circunstancias del país —e incluso bajo las mismas circunstancias— la diversa relación de determinadas especies de impuestos con el bienestar general, derivada de la clase de riqueza o actividad gravada, entre otros factores, puede justificar que la determinación del límite varíe en más o en menos, es manifiesto que cuestionándose el tributo por ser confiscatorio, de haber el tribunal cimero considerado razonable un tope máximo superior al 35% que fija la ley, obviamente que lo hubiera debido establecer. Si el tribunal hubiera juzgado que en los tiempos que corren es razonable que la tasa del gravamen pueda llegar, por ejemplo, hasta el 45% la parte dispositiva de sentencia debiera haber limitado el impuesto determinado, que en el caso concreto absorbió el 62% de las utilidades reales sujetas a impuesto o el 55% del resultado contable, al 45% del resultado del balance impositivo ajustado por inflación.” De Ganancias modo que sobre inconstitucional la las en la aplicación del jubilaciones medida en Impuesto no que a las resultará no resulte confiscatorio, y no lo será si no supera el 35% de la renta neta o utilidad. CP Ahora bien: en el sistema legal reseñado, la ganancia neta sujeta a gravamen se calcula deduciendo del total del haber a percibir las deducciones del art. 23. En el caso del Sr. Biondi, por ejemplo, partiendo de los recibos de haberes adjuntados a fs. 67/76, tenemos que entre enero y septiembre de 2012 percibió un haber bruto de $ 154.538,99, 51.446,73 octubre, al a que que habría habrían noviembre y que adicionar ascendido diciembre las ($ la suma de remuneraciones 17.148,91 –salario $ de de septiembre- x 3) y $ 8.574,45 de la segunda cuota del SAC 2012, lo que configura un total de $ 214.560,17. Deducidas las ganancias no imponibles del art. 23 inc. a) de la ley ($ 12.960 durante 2012) queda una ganancia neta de $ 201.600, sin que haya quedado establecido con las partidas que acreditan el estado civil correspondiente, la existencia de personas que permitan la deducción de cargas de familia del especial art. del 23 inc. inciso b). c), se En cuanto entiende a la deducción procedente con el incremento especial admitido (3,8 veces) por cuanto no se ha alegado que los beneficios obtenidos a través de los actores un previsional tratamiento en prestaciones, lo así sido de un régimen previsional especial que, en función de los cargos desempeñados concedido hayan diferencial atinente como a por los actores hayan a la la edad y para su movilidad cantidad de haber de las años de servicio para obtener el beneficio jubilatorio. Por eso, la suma de $ 12.960 a que ascendió durante 2012 el monto de la deducción especial será incrementado a $ 49.248 ($ 12.960 x 3,8). Las Biondi para deducciones el año 2012 resultan de $ en total 62.208. La para el ganancia Sr. neta imponible anual habría ascendido a $ 152.352,17 ($ 214.560,17 - $ 62.208). Entre enero y septiembre de 2012, se le retuvo al Sr. Biondi en concepto de Impuesto a las Ganancias la suma de $ 16.078,16 ($ 1.182,54 x 5 = $ 5.912,70 + $ 1.182,55 + $ 261,74 + $ 4.280,27 + $ 2.220,45 + $ 2.220,45), que representa el 10,4% de los haberes brutos percibidos en igual período ($ 154.538,99). Si estimamos que durante octubre, noviembre y diciembre de 2012 se mantuvieron las retenciones en $ 2.220,45, el total del impuesto abonado en el año Poder Judicial de la Nación resultaría de $ 22.739,51, representativo del 14,92% de la renta neta sujeta a gravamen. En Suprema de el marco Justicia de de la la jurisprudencia Nación, de entonces, la el Corte impuesto aplicado no resultaría confiscatorio por cuanto lo retenido no excede el 35% de la renta neta percibida, porcentaje aquél que la doctrina considera que emana del precedente “Candy” como parámetro de confiscatoriedad del tributo en análisis. A similares conclusiones es posible arribar tras el examen de los haberes percibidos por los otros actores. El Sr. Izquierdo percibió entre enero y septiembre de 2012, según recibos de haberes de fs. 77/86, la suma de $ USO OFICIAL 181.315,91. Suponiendo que en octubre, noviembre y diciembre haya percibido igual salario previsional que en septiembre ($ 20.276,35), el total anual percibido, sumada la 2da. cuota del SAC sería de $ 252.283,13. Deducidas las ganancias no imponibles del art. 23 inc. a) de la ley queda una ganancia neta de $ 239.323,13, sin que haya quedado establecido con las partidas que acreditan el estado civil correspondiente, la existencia de personas que permitan la deducción de cargas de familia especial de ganancia del art. $ 49.248 neta 23 inc. b). ($ 12.960 imponible anual Descontada x 3,8), habría la deducción tenemos ascendido que la a $ 190.075,13. Entre enero y septiembre de 2012, se le retuvo al Sr. Izquierdo en concepto de Impuesto a las Ganancias la suma de $ 24.134,50, brutos que percibidos en representa igual el 13,31% período ($ de los haberes 181.315,91). Si estimamos que durante octubre, noviembre y diciembre de 2012 se mantuvieron las retenciones en $ 3.260,66, el total del impuesto abonado en el año resultaría de $ 33.916,48, representativo del 17,84% de la renta neta sujeta a gravamen, porcentaje que no roza siquiera el 35% aceptado por el Alto Tribunal. Finalmente, respecto de la Sra. Cuenca, tenemos que gozaría de dos beneficios previsionales. Por el primero, cuyos recibos de haberes obran a fs. 87/96, percibió entre enero y septiembre de 2012 la suma de $ 121.877,28 y no se le CP retuvo importe alguno en concepto de Impuesto a las Ganancias. Por el segundo, se le abonó en igual período un haber de $ 173.422,40 (fs. 97 a 106) reteniéndosele la suma de $ 62.650,64, que representa el 36,12% del haber percibido en idéntico período en concepto del segundo beneficio. Sin embargo, el porcentaje se reduce sensiblemente –al 21,25%- si se aplica sobre el total de haberes percibidos por ambos beneficios ($ 294.699,68). Si anualizamos los guarismos tomando como punto de partida el haber percibido en septiembre ($ 19.396,86 –fs. 106- + $ 13.636,51 –fs. 96-) y el impuesto retenido en dicho período ($ 6.788,44 [$ 9.820,32 - $ 3.031,48]), tenemos que la ganancia bruta fue de $ 410.316,47. Efectuadas las deducciones de $ 12.960 y $ 49.248, obtenemos la ganancia neta sujeta a gravamen de $ 348.108,47, de la que se retuvo la suma de $ 86.410,18 ($ 62.650,64 + $ 20.365,32 [$ 6.788,44 x 3] + $ 3.394,22 [$ 6.788,44 : 2 de la 2da. cuota SAC]), representativa del 24,82%. En suma, los actores no han demostrado que el tributo abonado haya resultado confiscatorio en el marco de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación reseñada. Se ha alegado en el escrito inicial que los actores carecen de capacidad contributiva para abonar el tributo, pues el haber previsional sólo les permitiría mantener una vida digna si no se les retuviera el impuesto cuestionado. En este sentido, las deducciones que la ley permite efectuar en su art. 23 resultaron para los actores –sin contar las cargas de familia- la suma de $ 62.208 durante el año 2012 ($ 5.184 mensuales). Durante el año 2013 y a partir de la entrada en vigencia del Decreto 244/13, el importe se incrementó a $ 74.649,60 ($ 15.552 del inc. a + $ 59.067,60 [$ 15.552 x 3.8] del inc. c), equivalentes a $ 6.220,80 mensuales, sin considerar cargas de familia. Sólo sobre el importe en que el haber excede tal monto se aplica el impuesto, primero a través de una suma fija y luego en un porcentaje sobre el segundo excedente. En este contexto, y considerando que todos los actores perciben de bolsillo un haber previsional que supera los $ 10.000 –que supera holgadamente el salario mínimo, vital y móvil fijado en $ 2.875 por Resolución nº 2/2012 del Poder Judicial de la Nación Presidente del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil-, no entiendo demostrada la ausencia de capacidad contributiva denunciada, desde que ninguno de los actores han denunciado siquiera en el escrito inicial cómo se compone su grupo familiar, con qué ingresos cuenta, cuáles son sus gastos corrientes ni la existencia o no de necesidades especiales, aspectos éstos que en algunos casos surgieron de la prueba testimonial producida, pero que no fueron introducidos debidamente en la plataforma fáctica del proceso. Útil es recordar en este estado que criticó en su SD 320/2008 “la práctica que suele la Alzada verse con USO OFICIAL cierta frecuencia, no sé si por ignorancia o pereza judicial” consistente “en que se permite a las partes, durante el trámite probatorio, ofrecer y producir prueba sobre hechos no articulados (que así entran al proceso por la ventana) y, para peor expresa de o males, se los implícitamente se incorpora hace a la litis cuando mérito de ellos en la sentencia para admitir en todo o en parte la pretensión. Eso es no respetar el derecho de defensa del demandado.” (del voto del Dr. Barreiro, al que adhiere el Dr. Müller). Por ello, no son relevantes los dichos del testigo Ibañez por ejemplo sobre la ayuda económica que los Sres. Izquierdo o Biondi brinden a sus hijos mayores de edad, como tampoco los del testigo Torres sobre la necesidad del Sr. Biondi de alquilar otra vivienda por los deterioros sufridos en la suya y sobre los problemas de salud que aquejan al Sr. Izquierdo. Como lo remarcaran Gustavo J. Naveira de Casanova y Pablo Revilla en el artículo citado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación puso énfasis en “Candy” en la necesidad de demostrar, bajo varios ángulos, la producción de un resultado confiscatorio y del resultado alegado, el que en el caso, no estimo probado, sugiriendo la prueba informativa producida lo contrario, conforme los porcentajes de afectación del salario calculados. Todo ello conducirá a rechazar la acción de amparo intentada, no situación del solo por carácter no ser admisible manifiesto de la por carecer arbitrariedad la o ilegitimidad denunciadas, sino también en cuanto al fondo, CP por no resultar sustancialmente procedente, conforme al análisis efectuado. Las costas serán soportadas por los actores perdidosos, mancomunadamente (art. 14 ley 16.986 y art. 75 CPCyC). Sin acreditada Impuesto perjuicio la al Resolución de condición Valor General advertir de Agregado 689/99 cada en de que se profesional el la no modo AFIP y encuentra frente exigido por al por la razones de economía procesal, se procederá igualmente en este estado a regular los honorarios de los profesionales intervinientes según la actuación cumplida por cada uno, dejando aclarado que sólo corresponderá adicionar el 21% del Impuesto al Valor Agregado de aquellos profesionales que acrediten su condición de Responsables Inscriptos ante aquél Tributo. Por ello, RESUELVO: 1) RECHAZAR la acción de amparo interpuesta por los Sres. Jorge Alberto Izquierdo, Juan Julio Biondi y Lucía Cuenca contra la Administración Federal de Ingresos Públicos, a fin de que se le ordene abstenerse de gravar con el Impuesto a las Ganancias los haberes que perciben en su condición de jubilados del Poder Judicial de la Provincia de Neuquén, como asimismo que se declare la inconstitucionalidad del art. 79 inc. c) de la ley 20.628. 2) Con costas a los actores, que las soportarán mancomunadamente. Tomando como punto de partida las pautas previstas por el art. 6 de la ley 21.839, y considernado que si bien el proceso no tiene monto, si es sencillo calcular su significancia económica a la luz del tributo anual devengado para cada actor, regulo los honorarios del Dr. FEDERICO M. EGEA, actuando como patrocinante de los actores, en la suma de pesos NUEVE MIL ($ 9.000), los de la Dra. FLAVIA KARINA REYES, quien interviniera como apoderada por la demandada, en la suma de pesos CUATRO MIL OCHOCIENTOS ($ 4.800) y los de la Dra. GISELA REY FABRÉ, patrocinante de la misma parte, en la de pesos DOCE MIL ($ 12.000). Todo de conformidad con lo establecido por los Los honorarios arts. 7,9,11, 36 y 39 de la ley 21.839. regulados devengarán en caso de mora un interés a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina, que se devengará hasta su efectivo pago. Poder Judicial de la Nación 3) Fíjase la tasa judicial en la suma de $ 69,67 que deberán abonar los actores dentro de los cinco (5) días de quedar firme la presente bajo el apercibimiento previsto por el art. 11 de la ley 23.898. Regístrese y notifíquese. MARIA CAROLINA PANDOLFI USO OFICIAL JUEZ FEDERAL CP