TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN RE 029/2015 Acuerdo 38/2015, de 27 de marzo de 2015, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial, interpuesto por la FEDERACIÓN DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITAROS DE CCOO ARAGÓN, frente al procedimiento denominado «Servicio integral de atención a los pacientes de salud mental, que incluye la asistencia en régimen de internamiento en la Unidad rehabilitadora de larga estancia de Sádaba; los servicios de asistencia a drogodependientes en las unidades de asistencia y seguimiento de adicciones (UASA); y a los pacientes de los centros de salud mental de Ejea de los Caballeros, Tarazona, Gallur, Borja, Tauste y Alagón», convocado por el Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón. I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 7 de febrero de 2015, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), el anuncio de licitación relativo al procedimiento denominado «Servicio integral de atención a los pacientes de salud mental, que incluye la asistencia en régimen de internamiento en la Unidad rehabilitadora de larga estancia de Sádaba; los servicios de asistencia a drogodependientes en las unidades de asistencia y seguimiento de adicciones (UASA); y a los pacientes de los centros de salud mental de Ejea de los Caballeros, Tarazona, Gallur, Borja, Tauste y Alagón», convocado por Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón (en adelante el Departamento), Página 1 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN contrato de servicios de la categoría 25 del Anexo II del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), con varios criterios de adjudicación, un valor estimado de 8 807 953,32 euros, IVA no incluido, y una duración de cuatro años desde la formalización del contrato, que podrá prorrogarse por periodos de hasta un año, con un máximo de dos años. En el anuncio se señala, que el plazo de presentación de proposiciones finaliza a las 14 horas del día 18 de marzo de 2015. Por Orden del Consejero del Departamento, de 12 de marzo de 2015, publicada en los mismos medios en los que se publicó la licitación, se amplió el plazo de presentación de proposiciones hasta las 14 horas del día 27 de marzo de 2015. SEGUNDO.- El 24 de febrero de 2015 tuvo entrada, en el Registro del Departamento, recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. Juan Antonio Urdaniz Sancho, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITAROS DE CCOO ARAGÓN (en adelante FSSS-CCOO), frente a la licitación del contrato. El recurso alega y fundamenta, en síntesis, lo siguiente: a) La recurrente basa su legitimación en que si se llevase a cabo el contrato se produciría un daño a los intereses de los trabajadores, que es función de los sindicatos defender. b) En cuanto al concreto compromiso de adscripción de medios personales exigido en el Anexo III del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP), señala que se exige una categoría profesional de Enfermero en salud mental Página 2 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN con su correspondiente titulación/especialidad, sin que el sistema de Salud Público tenga creada esta categoría, ni haya previsto la cobertura de la misma en ninguna de las ofertas de empleo. De permanecer la exigencia, se puede derivar el despido de trabajadores que llevan prestando el servicio en la DUE desde hace mas de 8 años, pues no están en posesión de la titulación mencionada, lo que no supone un impedimento para realizar su labor de manera satisfactoria. c) Afirman que el punto 2.4 de la «Memoria Económica para la Contratación de un Servicio Integral de atención a Pacientes de Salud Mental», toma como base de cálculo de los costes salariales las retribuciones del año 2013 del 4º Convenio Colectivo de Establecimientos de Hospitalización y Asistencia de Aragón. Considera errónea dicha referencia puesto que está en fase de negociación, y se prevé la firma del 5º Convenio con incrementos salariales, desde el 1 de enero de 2014. Asimismo se especifica también incorrectamente una cantidad fija en concepto de antigüedad, puesto que debe realizarse individualmente por trienios. Como el 5º Convenio está en fase de negociación, no se descarta que el mismo contemple la subrogación del personal, quedando el cálculo apuntado muy por debajo del coste real. Sostiene que no se prevén tampoco partidas importantes para los costes de personal como el complemento de nocturnidad, el complemento por días festivos y domingos y festivos especiales y el plus de pantalla. Todo ello aboca a que los trabajadores sufrirán una fuerte bajada salarial. Página 3 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN d) Afirma que al no contemplarse en la licitación la subrogación de personal, ello supondrá de facto una perdida de derechos laborales y económicos, y un perjuicio considerable a la calidad asistencial que recibe un colectivo tan sensible como es el de los enfermos mentales. Por lo alegado, solicita que se tenga por presentado el recurso, lo estime y se anule la licitación. TERCERO.- El 26 de febrero 2015, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón solicita al Departamento, de conformidad con lo previsto en el artículo 46.3 TRLCSP, la remisión, en el plazo de dos días hábiles, del informe al recurso, pues el expediente completo había sido remitido con ocasión de la interposición de los recursos RE 023/2015 y RE 025/2015. El 27 de febrero de 2015 tiene entrada en el Tribunal la documentación solicitada. CUARTO.- El Jefe de Servicio de Gestión Económica, Contratación y Asuntos Generales del Departamento, en su informe al recurso, sostiene: a) En primer lugar, analiza la legitimación del Sindicato recurrente. A tal efecto recuerda la doctrina contenida en diversas Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC), que cita; y en el Acuerdo 32/2014, de 23 de mayo, de este Tribunal, cuando señala «si bien con carácter general un sindicato podría gozar de legitimación en una cuestión de índole laboral que se incorpore a los Pliegos de una licitación, la admisibilidad de la misma queda condicionada a que dicho sindicato invoque en qué medida la pretensión que solicita implica un interés público que deba ser tutelado en vía de recurso». Entiende que el sindicato recurrente Página 4 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN pretende en este caso evitar el perjuicio que para sus representados puede causar la no subrogación de la actual plantilla que presta el servicio objeto de licitación, así como el no reconocimiento de ciertas retribuciones y complementos establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación, por lo que entiende acreditada la legitimación. b) Respecto al primer motivo de recurso, afirma que mediante Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, se determinaron y clasificaron las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollaron determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada (BOE de 21 de febrero de 2008), incluyéndose la especialidad de Enfermería especialista en salud mental. Por su parte, el Decreto 39/2010, de 23 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2010, incluye 10 plazas de Enfermero especialista en salud mental. Por tanto, el compromiso recurrido cumple con todas las exigencias recogidas en el Acuerdo 9/2014 del TACPA: relacionado con el objeto del contrato, no discriminación y proporcionalidad. c) En cuanto a los costes saláriales, recuerda que la Memora económica de 22 de octubre de 2014, incorporada al expediente por transparencia y para facilitar la información adecuada a los licitadores, no es en absoluto vinculante para éstos. Acude al contenido del Acuerdo 45/2014, del TACPA, para fundamentar la finalidad de la Memoria y las reglas en la determinación del precio de un contrato. Afirma que en la estimación de costes contenida en la misma se han tomado como referencia las retribuciones del Convenio Colectivo aplicable, pero que los complementos retributivos que no son de aplicación directa se Página 5 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN pueden absorber perfectamente en el 13% de gastos generales incorporado. En cuanto a la antigüedad, se ha realizado el cálculo sobre la base de una media de tres trienios por trabajador, como criterio comúnmente utilizado en la Administración. Apunta la «confusión» del acuerdo de mejora de retribuciones adoptado en 2013 respecto de la aplicación de la revisión del 0,6%. Concluye que todas las alegaciones se basan en los costes en que incurre el actual prestatario (EJEA SOCIEDAD COOPERATIVA), que dependen del modelo de negocio, de la estructura y organización de la entidad y de su mejor o peor gestión. d) En cuanto a la no subrogación, recuerda lo señalado en el informe de los Servicios Jurídicos al PCAP, que solo puede insertarse cláusula de subrogación en el supuesto de que el Convenio Colectivo de aplicación imponga tal obligación. Como reconoce la recurrente, el Convenio Colectivo de aplicación es el «IV Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización y asistencia privada de Aragón», que no prevé la subrogación de los trabajadores. En idéntico sentido, los Informes 6/2012 y 7/2014 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, y el Dictamen de la Abogacía del Estado 45/2005, cuyas conclusiones hace suyas. Por todo lo apuntado se solicita la desestimación del recurso interpuesto. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Página 6 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN PRIMERO.- El recurso especial se plantea frente a la licitación de un contrato de servicios de la categoría 25 del Anexo II del TRLCSP, cuyo valor estimado es superior a 100 000 euros, por lo que este Tribunal es competente para la resolución del recurso planteado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.2 a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público en Aragón, (en redacción dada por el artículo 33 de la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón), y el recurso se plantea en tiempo y forma. SEGUNDO.- Sobre la legitimación del sindicato, conviene recordar que este Tribunal administrativo, al igual que el resto de órganos de recursos contractuales, viene defendiendo como criterio general, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional —STC (Sala Primera), núm. 119/2008, de 13 octubre, y STC 38/2010, de 19 de junio—, una interpretación amplia de legitimación activa (por ejemplo, Acuerdos 36/2012, de 21 de agosto, Acuerdo 38/2012, de 10 de septiembre, Acuerdo 45/2013, de 2 de septiembre, Acuerdo 54/2013, de 23 de septiembre, Acuerdo 57/2013, de 7 de octubre, Acuerdo 66/2013, de 15 de noviembre, Acuerdo 79/2013, de 23 de diciembre, y Acuerdo 65/2014, de 4 de noviembre). La legitimación activa del artículo 42 TRLCSP —que viene a reproducir el apartado primero del citado artículo 19 LJ—, se configura como cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte demandante en un proceso concreto; y se vincula, con carácter general, a la relación que media con el objeto de la pretensión que se deduce en el proceso. Concretamente, se condiciona a la titularidad Página 7 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN de un derecho o interés legítimo cuya tutela se postula, tal y como se ha declarado, entre otras, en las SsTS 23 de diciembre de 2011 (casación 3381/08, FJ 5), 16 de diciembre de 2011 (casación 171/2008, FJ 5 º) o 20 de enero de 2012 (casación 856/08 , FJ 3). El Tribunal Constitucional ha fijado en numerosas Sentencias, entre las que destacan la STC 112/2004, de 12 de julio, la STC 183/2009, de 7 de septiembre, y la STC 58/2011, de 3 de mayo, como elementos fundamentales de su doctrina consolidada y estable sobre la legitimación activa de los sindicatos, lo siguiente: a) Reconocimiento abstracto o general de la legitimación de los sindicatos para impugnar las decisiones administrativas que afecten, no sólo de los intereses de sus afiliados, sino de los intereses colectivos de los trabajadores en general. b) Exigencia de que esta genérica legitimación abstracta o general tenga una proyección particular sobre el objeto de los recursos, mediante un vínculo o conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada, que en el caso de las organizaciones sindicales se concreta en la noción de interés profesional traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado. c) No puede oponerse al reconocimiento de la existencia del necesario interés legítimo la consideración de encontrarnos ante una materia propia de la potestad de organización de la Administración. Mantiene también el TC en numerosas Sentencias que «la función genérica de representación y defensa de los intereses de los Página 8 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN trabajadores que corresponde a los sindicatos, no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad, por lo que, en cada caso en que el sindicato ejercite acciones, se exige un vínculo o conexión entre el propio Sindicato y la pretensión ejercitada. Y ese vínculo no puede ser otro que un interés en sentido propio, específico y cualificado». Es decir, pese a la mayor amplitud del interés legitimo frente al directo, ha de referirse en todo caso a un interés en sentido propio, cualificado o específico y distinto del mero interés por la legalidad. Por ello se insiste en la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal manera que la legitimación activa, comporta que la anulación del acto o disposición impugnada, produzca un efecto positivo (beneficio) o evitar uno negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto. Se exige que la resolución o disposición administrativa pueda repercutir directa o indirectamente, o en el futuro, pero de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, en la esfera jurídica de quien la impugna, sin que baste la mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento; entre otras, la STS 16 de noviembre de 2011 (casación 210/10, FJ 4º). Este Tribunal administrativo conoce y comparte los parámetros interpretativos sobre la legitimación de los sindicatos que viene utilizando tanto el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (entre otras en sus Resoluciones 83/2014, de 5 de febrero; 707/2014, de 23 de septiembre; 881/2014, de 28 de noviembre; 943/2014, de 18 de diciembre; y 86/2015, de 30 de enero), como los homólogos autonómicos; que se concretan en el hecho de que ser un sindicato no otorga, en modo alguno, una especie de acción pública para impugnar cualquier licitación. Se exige, en definitiva, como a cualquier Página 9 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN interesado, que se justifique la existencia «ad causam» del concreto interés que aportaría la estimación del recurso, y que, por la lógica de la naturaleza del sindicato, se debe limitar, en todo caso, a aspectos de protección de derechos colectivos o laborales en sentido estricto. El recurso presentado por FSSS-CCOO cumple con los requisitos exigidos para reconocer la legitimación, en tanto acreditan —más allá de una mera invocación a la legalidad o principios generales—, un interés concreto y razonado, ya que cuestionan los derechos colectivos de los trabajadores que en la actualidad están prestando sus servicios en las unidades y centros integrados en el contrato, y se motiva el efecto que la anulación de la licitación produce sobre estos trabajadores. En consecuencia, procede reconoce legitimación para interponer este recurso especial y resolver las pretensiones relativas a los aspectos de protección de derechos colectivos que pudieran resultar afectados por la licitación. TERCERO.- Procede con carácter previo decidir si existe causa de inadmisión por pérdida de objeto como consecuencia del Acuerdo 35/2015, de 27 de marzo, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, que anula el pliego de la licitación del contrato, por la estimación del recurso especial planteado por CASTA GUADARRAMA, S.A, frente a la misma. Como se ha determinado en nuestro Acuerdo 36/2015, la desaparición del objeto del recurso ha sido considerada, en nuestra jurisprudencia, como uno de los modos de terminación del proceso; tanto cuando lo impugnado eran disposiciones generales, en que la ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia anterior, ha determinado la desestimación del recurso, no porque en su Página 10 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN momento no estuviere fundado, sino porque la derogación sobrevenida de la norma priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real; como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos singulares, en los que se ha considerado que desaparecía su objeto cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia. Como es sabido, la «pérdida de objeto» es una figura jurisprudencial que tiene anclaje en la aplicación supletoria de la regulación del artículo 22 la Ley de Enjuiciamiento Civil, como explica la STS de 3 de Diciembre de 2013: «Seguimos de esta forma el criterio mantenido en sentencias anteriores, de fechas 29 de enero de 2013 (recurso 2789/2010), 7 de octubre de 2013 (recurso 247/2011) y las que en ellas se citan, que señalan que “el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable con carácter supletorio al proceso contencioso administrativo según la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no identifica la carencia sobrevenida de objeto con la satisfacción extraprocesal de las pretensiones ejercitadas, sino que ambas son manifestaciones diferentes de que el proceso ha perdido su interés al objeto de obtener la tutela judicial pretendida, que no sólo deriva de haberse obtenido extraprocesalmente la satisfacción de dicho interés sino de “cualquier otra causa”, como es el caso contemplado en este recurso, en el que la nulidad del procedimiento expropiatorio, incluido el acto impugnado, derivada de la desaparición de la causa expropiandi, lo que hace que pierda su razón de ser la discusión o conflicto sobre la determinación del justiprecio y su cuantificación, que constituía el objeto del proceso». Página 11 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN La Sentencia añade que «la razón de la desaparición del proceso es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden público que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido». La STC 102/2009, de 27 de abril afirmó que «…la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el artículo 22, se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso…». Y en la misma sentencia, el Tribunal Constitucional declara que, para que la decisión judicial de cierre del proceso, por pérdida sobrevenida del objeto, resulte respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa. Desde la doctrina expuesta, se comprueba que en este caso no hay pérdida completa del interés legítimo, pues la pretensión y motivación de anulación es distinta. Máxime, si se va convocar una nueva licitación y se debe redactar un nuevo pliego, para lo que, desde la perspectiva de tutela judicial y de eficiencia del modelo del recurso especial, deben analizarse los motivos de impugnación alegados por la recurrente. CUARTO.- Procede resolver, en primer lugar, el argumento sobre la perdida de derechos laborales y económicos, y el perjuicio considerable a la calidad asistencial que recibe un colectivo tan sensible como es el de los enfermos mentales, al no contemplarse en la licitación la subrogación de personal. Página 12 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN Es doctrina consolidada de los Tribunales administrativos de contratos, que la subrogación de los trabajadores no puede constituir una de las obligaciones que se imponen en el pliego de cláusulas administrativas particulares al adjudicatario del contrato, dado que estaríamos ante una estipulación que afectaría a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Por todas basta citar la Resolución número 879/2014, de 28 de noviembre del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC), que comparte este Tribunal, pues como afirma la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón —en sus informes 6/2012, de 7 de marzo y 7/2014, de 2 de abril— «La obligación de subrogación en un contrato público es una cuestión de ámbito laboral que procederá cuando así se prevea de forma expresa en el convenio colectivo de referencia y en las condiciones allí recogidas, debiendo el pliego referenciar esta obligación a efectos meramente informativos, con el fin de que las ofertas presentadas tengan en cuenta entre los costes esta eventualidad». Y como recuerda el Informe 58/2009, de la Junta Consultiva de la Administración del Estado, el hecho de no incluir en los pliegos, que deban regir la adjudicación y ejecución de un contrato, la obligación que pueda afectar a la empresa adjudicataria de subrogarse, en las relaciones de trabajo preexistentes, para la ejecución del contrato de cuya adjudicación se trate, no es obstáculo para la exigencia del cumplimiento de la misma cuando esté establecida en normas o convenios que sean de aplicación al sector. En el mismo sentido cabe citar el informe de la Abogacía General del Estado de 29 de junio de 2005, que considera que del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de carácter laboral no corresponde conocer a la Administración contratante, ni a la Jurisdicción Página 13 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN contenciosa, siendo que el PCAP tiene su contenido limitado a la regulación de la relación jurídico administrativa, y no la laboral de las relaciones existentes entre el adjudicatario y sus trabajadores. Pues bien, en el caso objeto de recurso, el propio recurrente reconoce que no existe tal subrogación, en el Convenio colectivo de aplicación; que al parecer es previsible que se incluya en la firma del 5º Convenio, según manifestaciones de FSSS-CCOO, y que reflejará los incrementos salariales desde 1 de enero de 2014. Circunstancia que, obviamente, este Tribunal no puede valorar, ni considerar. En lógica consecuencia de lo hasta aquí expuesto, el Departamento no puede incluir en los pliegos que rigen la contratación la obligación de subrogación de los trabajadores, que no existe en el convenio colectivo de aplicación. Y ello porque, en puridad, tal subrogación no puede constituir, si hemos de observar correctamente el sentido de los preceptos legales que la regulan, una de las obligaciones que se imponen en el pliego de cláusulas administrativas particulares al adjudicatario del contrato. Por lo expuesto, procede desestimar este motivo del recurso. No es menos cierto sin embargo, y este Tribunal no puede omitir hacer referencia a dicha circunstancia, que tal y como se señala en el Informe de necesidad para la contratación de la prestación de servicios integrales de atención a pacientes de salud mental, que firma el Director General de Planificación y Aseguramiento y lleva fecha de 22 de octubre de 2014, la prestación del servicio integral de atención a los pacientes de salud mental, que incluye la asistencia en régimen de internamiento en la Unidad rehabilitadora de larga estancia de Sádaba, es un servicio que venía prestándose con anterioridad a la transferencia Página 14 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN de competencias desde la Diputación Provincial de Zaragoza a la Comunidad Autónoma de Aragón —según Acuerdo de 29 de junio de 2000— por una entidad mediante un convenio, en que se subrogó la Comunidad Autónoma, y que ha sido renovado, periódicamente, habiendo finalizado la prorroga del último convenio el 24 de julio de 2012. Es decir, que no nos encontramos ante un supuesto de licitación de un contrato público, por extinción de un contrato anterior al llegar el término de su vencimiento, sino que se trata de suceder en la prestación de servicio, a una entidad que ha venido prestando, hace más de veinte años, el servicio en virtud de un convenio administrativo. En estos supuestos, el órgano de contratación debe considerar si se encuentra, o no se encuentra, ante el fenómeno conocido en el Derecho laboral como «sucesión de empresas», circunstancia que si se produce, obligará al nuevo contratista adjudicatario a asumir los trabajadores de la anterior entidad que venía prestando el servicio, y respetarles los derechos de todo tipo que tuviesen. Es decir, el órgano de contratación debe plantearse si el nuevo adjudicatario deberá subrogarse en la posición jurídica del anterior empleador, a fin de que no se produzca un fraude a la legislación laboral y por tanto, a los derechos de los trabajadores. Toda vez que no es competencia de este Tribunal administrativo entrar a valorar cuestiones que corresponden al ámbito de la jurisdicción laboral. En todo caso, por si así fuera, pese al criterio contrario que pueda tener el órgano de contratación, deberá tenerlo previsto, a la hora de establecer el presupuesto de licitación. Tal y como se afirmará en el examen del siguiente motivo del recurso. Página 15 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN QUINTO.- Se afirma por el sindicato recurrente que la Memoria económica de la licitación, toma como base de cálculo de los costes salariales las retribuciones del año 2013 del 4º Convenio Colectivo de Establecimientos de Hospitalización y Asistencia de Aragón. Considera errónea dicha referencia puesto que está en fase de negociación, y se prevé la firma del 5º Convenio con incrementos salariales, desde el 1 de enero de 2014. Asimismo se especifica también incorrectamente una cantidad fija en concepto de antigüedad, puesto que debe realizarse individualmente por trienios. Como el 5º Convenio está en fase de negociación, no se descarta que el mismo contemple la subrogación del personal, quedando el cálculo apuntado muy por debajo del coste real. Sostiene también que no se prevén partidas importantes para los costes de personal como el complemento de nocturnidad, el complemento por días festivos y domingos y festivos especiales, y el plus de pantalla. Todo ello aboca a que los trabajadores sufrirán una fuerte bajada salarial. Tiene declarado este Tribunal en anteriores Acuerdos (entre otros, Acuerdos 10/2011, 19/2011 y 63/2013), que en la preparación del contrato, la estimación correcta del presupuesto de licitación es fundamental y debe quedar acreditado en el expediente que el presupuesto de licitación, y por ende el valor estimado, responden a los precios de mercado, tal y como exige el artículo 87.1 TRLCSP. Además, en aquellos supuestos como el que nos ocupa —en el que el coste económico principal de la realización de la prestación es el de la retribución del personal— este coste es el referente económico básico del contrato, que no puede desconocer el poder adjudicador que licita. Página 16 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN En concreto, el artículo 87 TRLCSP dispone que en los contratos del sector público la retribución del contratista consistirá en un precio cierto y que «Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato, mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación en su caso de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados». En el Acuerdo 45/2014, de 7 de agosto, se indicaba que el concepto «precio general de mercado» utilizado en este precepto es un concepto jurídico indeterminado, determinable en base a la actividad licitadora de la Administración. En concreto, en los contratos de servicios como el que nos ocupa, no existe norma expresa que establezca los conceptos que deba contener el presupuesto base de licitación, a semejanza de lo que determinan los artículos 130 y 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que regulan el cálculo de los precios de las distintas unidades de obra y el presupuesto de ejecución material y presupuesto base de licitación, en el cual se integra un porcentaje de gastos generales y otro en concepto de beneficio industrial. Este Tribunal, con carácter general, tiene que señalar, en relación a la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los convenios colectivos; que los convenios no son vinculantes para la Administración, pues son una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, pero sí que pueden, incluso deben, tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación, especialmente en aquellos servicios, como el Página 17 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN que es objeto de recurso, en los que el elemento personal es fundamental en la prestación del objeto del contrato. En este sentido, el TARC de Andalucía, en su Resolución 201/2014, de 29 de octubre, afirma, en doctrina que comparte este Tribunal, que:«La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa. En concreto, y sobre la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los convenios colectivos, la Junta Consultiva de las Islas Baleares, en el informe 4/2001, de 22 de febrero, sobre el artículo 14.1, último párrafo de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, (LCAP), relativo a la adecuación del precio de los contratos al mercado, considera que es ajeno a la contratación administrativa y, por tanto, no puede incidir sobre ella de forma directa, lo pactado en un convenio colectivo laboral. No obstante, añade “(…) se pueden considerar como momentos en los que el órgano de contratación puede tener en cuenta, de alguna manera, el contenido de los convenios colectivos, por una parte, cuando ha de fijar el presupuesto base de licitación, a la hora de cumplir con el mandato de que éste sea adecuado al precio de mercado (art.14 LCAP), fijando y justificando en la memoria correspondiente un precio que contemple, entre otros factores, el coste establecido en el Convenio Colectivo». Por lo expuesto, este Tribunal entiende que, si bien los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Página 18 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN Administración por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí deben tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación, especialmente en aquellos supuestos, que pudieran encuadrarse en el marco de la «sucesión de empresas», que aparece regulada en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (en adelante TRLET). Y ello porque, si bien es cierto que el PCAP no puede ni debe incluir la subrogación, en el supuesto de que no se contemple en el correspondiente convenio colectivo, tampoco puede excluirla en los supuestos en que sea de aplicación el artículo 44 TRLET. En este sentido, la Memoria económica, y por ende la licitación, no puede desconocer el importe de los conceptos salariales reconocidos en el Convenio (pluses, complementos, festivos…etc.), ni los costes de las guardias médicas y de enfermería. Es decir, debe partir de la evaluación de los costes salariales reales, para que los posibles licitadores los conozcan y puedan evaluar la totalidad de los mismos, y, en base a ellos, presentar sus ofertas. En su consecuencia, procede estimar este motivo del recurso. SEXTO.- Resta por analizar si la exigencia, en el compromiso de adscripción de medios personales exigido en el Anexo III del PCAP, de la categoría profesional de «Enfermero en salud mental», con su correspondiente titulación/especialidad, puede suponer el despido de los trabajadores que llevan prestando el servicio en la DUE desde hace mas de 8 años, y que no están en posesión de la titulación mencionada. Página 19 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN Afirma FSSS-CCOO en este punto que el sistema de Salud Público no tiene creada esta categoría, ni se ha previsto la cobertura de la misma en ninguna de las ofertas de empleo. Por su parte, el Departamento, en su informe al recurso, alega que mediante Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, se determinaron y clasificaron las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollaron determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada (BOE de 21 de febrero de 2008), incluyéndose la especialidad de Enfermería especialista en salud mental. Por su parte, el Decreto 39/2010, de 23 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2010, incluye 10 plazas de Enfermero especialista en salud mental. Se desvirtúan de este modo los fundamentos sobre la inexistencia de la categoría profesional, y su no inclusión en ofertas de empleo del Gobierno de Aragón. Cuestión distinta son las consecuencias que para los trabajadores que prestan el servicio en la actualidad puede tener la aplicación y exigencia de esta titulación/especialidad requerida, en el supuesto de que concurrieran los presupuestos del artículo 44 TRLET. En este caso, como ya señaló este Tribunal administrativo en su Acuerdo 66/2014, la solución más armónica posible desde la perspectiva de este precepto y de las Directivas de aplicación, consiste en garantizar a los trabajadores afectados por una transmisión de empresa el mantenimiento de los derechos que resulten de su contrato o de su relación laboral (SSTJCE de D'Urso y otros, C-362/89 [ TJCE 1991\250] y Watson Resk, C-209/1991 [ TJCE 1992\184], entre otras) y así es indudable que quedan garantizados los derechos básicos de los trabajadores afectados, entre los que se encuentra el de una ocupación efectiva, realizando el trabajo correspondiente a su puesto y categoría, artículo 4.2. a) TRLET, al Página 20 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN poder continuar con las mismas actividades que hasta entonces venían desempeñando. Es decir, la titulación/especialidad de Enfermero en salud mental se aplicará únicamente en las futuras contrataciones de la empresa adjudicataria de la licitación que se proyecta; y ello es así, porque ni el PCAP ni el PPT son fuente de obligaciones laborales —los pliegos son fuente de obligaciones empresariales, que no pueden desconocer la existencia y realidad de las relaciones laborales que existen en la prestación del servicio—. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la propia jurisdicción social. Así, la Sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid, de 10 de septiembre de 2010, con cita y referencia a diversas sentencias —entre ellas, la Sentencia del Tribunal Supremo en recurso para unificación de doctrina de fecha 15 de diciembre de 1997, y la Sentencia del Tribunal de Justicia del País Vasco de 1 de diciembre de 2004, recurso 2336/2004—, sostiene que: «(…) si el convenio colectivo aplicable establece que en determinadas condiciones debe producirse una subrogación empresarial y ésta no se admite por la empresa cesionaria alegando una hipotética falta de titulación de un trabajador, esa causa de inadmisión, no contemplada en convenio, no puede amparar el rechazo a la subrogación empresarial. La citada Sentencia de esta Sala dictada en recurso 2364/00 examinó precisamente el problema que se acaba de indicar: la negativa de una empresa de seguridad que se negó a subrogarse como empleadora de un trabajador de la previa empresa contratista basándose en la falta de titulación de dicho trabajador». Página 21 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN En consecuencia, y conforme a los parámetros interpretativos fijados, debe desestimarse este motivo del recurso. En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. III. ACUERDA PRIMERO.- Estimar el recurso especial, interpuesto por la FEDERACIÓN DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITAROS DE CCOO ARAGÓN, frente a la licitación del contrato denominado «Servicio integral de atención a los pacientes de salud mental, que incluye la asistencia en régimen de internamiento en la Unidad rehabilitadora de larga estancia de Sádaba; los servicios de asistencia a drogodependientes en las unidades de asistencia y seguimiento de adicciones (UASA); y a los pacientes de los centros de salud mental de Ejea de los Caballeros, Tarazona, Gallur, Borja, Tauste y Alagón», convocado por Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón, en lo relativo al hecho de que la licitación no puede desconocer el importe de los conceptos salariales reconocidos en el Convenio (pluses, complementos, festivos…etc.), ni los costes de las guardias médicas y de enfermería. SEGUNDO.- Desestimar la pretensión relativa a la ausencia de inclusión en los pliegos que rigen la contratación, de la obligación de Página 22 de 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN subrogación de los trabajadores; y a la ilegalidad del compromiso de medios personales exigido. TERCERO.- El Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón deberá dar conocimiento, a este Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a este Acuerdo. CUARTO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. QUINTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso- administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP. Página 23 de 23