Acuerdo 38/2015, de 27 de marzo

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN
RE 029/2015
Acuerdo 38/2015, de 27 de marzo de 2015, del Tribunal Administrativo
de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso
especial, interpuesto por la FEDERACIÓN DE SANIDAD Y SECTORES
SOCIOSANITAROS
DE
CCOO
ARAGÓN,
frente
al
procedimiento
denominado «Servicio integral de atención a los pacientes de salud
mental, que incluye la asistencia en régimen de internamiento en la
Unidad rehabilitadora de larga estancia de Sádaba; los servicios de
asistencia a drogodependientes en las unidades de asistencia y
seguimiento de adicciones (UASA); y a los pacientes de los centros de
salud mental de Ejea de los Caballeros, Tarazona, Gallur, Borja, Tauste y
Alagón», convocado por el Departamento de Sanidad, Bienestar Social
y Familia del Gobierno de Aragón.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 7 de febrero de 2015, se publicó en el Diario Oficial de la
Unión Europea (DOUE), el anuncio de licitación relativo al procedimiento
denominado «Servicio integral de atención a los pacientes de salud
mental, que incluye la asistencia en régimen de internamiento en la
Unidad rehabilitadora de larga estancia de Sádaba; los servicios de
asistencia a drogodependientes en las unidades de asistencia y
seguimiento de adicciones (UASA); y a los pacientes de los centros de
salud mental de Ejea de los Caballeros, Tarazona, Gallur, Borja, Tauste y
Alagón», convocado por Departamento de Sanidad, Bienestar Social y
Familia del Gobierno de Aragón (en adelante el Departamento),
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contrato de servicios de la categoría 25 del Anexo II del texto refundido
de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), con varios
criterios de adjudicación, un valor estimado de 8 807 953,32 euros, IVA
no incluido, y una duración de cuatro años desde la formalización del
contrato, que podrá prorrogarse por periodos de hasta un año, con un
máximo de dos años.
En el anuncio se señala, que el plazo de presentación de proposiciones
finaliza a las 14 horas del día 18 de marzo de 2015.
Por Orden del Consejero del Departamento, de 12 de marzo de 2015,
publicada en los mismos medios en los que se publicó la licitación, se
amplió el plazo de presentación de proposiciones hasta las 14 horas del
día 27 de marzo de 2015.
SEGUNDO.- El 24 de febrero de 2015 tuvo entrada, en el Registro del
Departamento, recurso especial en materia de contratación interpuesto
por D. Juan Antonio Urdaniz Sancho, en nombre y representación de la
FEDERACIÓN DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITAROS DE CCOO
ARAGÓN (en adelante FSSS-CCOO), frente a la licitación del contrato.
El recurso alega y fundamenta, en síntesis, lo siguiente:
a) La recurrente basa su legitimación en que si se llevase a cabo el
contrato se produciría un daño a los intereses de los trabajadores,
que es función de los sindicatos defender.
b) En cuanto al concreto compromiso de adscripción de medios
personales exigido en el Anexo III del
Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares (en adelante PCAP), señala que se
exige una categoría profesional de Enfermero en salud mental
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con su correspondiente titulación/especialidad, sin que el sistema
de Salud Público tenga creada esta categoría, ni haya previsto la
cobertura de la misma en ninguna de las ofertas de empleo. De
permanecer la exigencia, se puede derivar el despido de
trabajadores que llevan prestando el servicio en la DUE desde
hace mas de 8 años, pues no están en posesión de la titulación
mencionada, lo que no supone un impedimento para realizar su
labor de manera satisfactoria.
c) Afirman que el punto 2.4 de la «Memoria Económica para la
Contratación de un Servicio Integral de atención a Pacientes de
Salud Mental», toma como base de cálculo de los costes
salariales las retribuciones del año 2013 del 4º Convenio Colectivo
de Establecimientos de Hospitalización y Asistencia de Aragón.
Considera errónea dicha referencia puesto que está en fase de
negociación, y se prevé la firma del 5º Convenio con incrementos
salariales, desde el 1 de enero de 2014.
Asimismo se especifica también incorrectamente una cantidad
fija en concepto de antigüedad, puesto que debe realizarse
individualmente por trienios. Como el 5º Convenio está en fase de
negociación, no se descarta que el mismo contemple la
subrogación del personal, quedando el cálculo apuntado muy
por debajo del coste real.
Sostiene que no se prevén tampoco partidas importantes para los
costes de personal como el complemento de nocturnidad, el
complemento por días festivos y domingos y festivos especiales y
el plus de pantalla. Todo ello aboca a que los trabajadores
sufrirán una fuerte bajada salarial.
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d) Afirma que al no contemplarse en la licitación la subrogación de
personal, ello supondrá de facto una perdida de derechos
laborales y económicos, y un perjuicio considerable a la calidad
asistencial que recibe un colectivo tan sensible como es el de los
enfermos mentales.
Por lo alegado, solicita que se tenga por presentado el recurso, lo
estime y se anule la licitación.
TERCERO.- El 26 de febrero 2015, el Tribunal Administrativo de Contratos
Públicos de Aragón solicita al Departamento, de conformidad con lo
previsto en el artículo 46.3 TRLCSP, la remisión, en el plazo de dos días
hábiles, del informe al recurso, pues el expediente completo había sido
remitido con ocasión de la interposición de los recursos RE 023/2015 y RE
025/2015. El 27 de febrero de 2015 tiene entrada en el Tribunal la
documentación solicitada.
CUARTO.- El Jefe de Servicio de Gestión Económica, Contratación y
Asuntos Generales del Departamento, en su informe al recurso, sostiene:
a) En primer lugar, analiza la legitimación del Sindicato recurrente. A
tal
efecto
recuerda
la
doctrina
contenida
en
diversas
Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales (en adelante TACRC), que cita; y en el Acuerdo
32/2014, de 23 de mayo, de este Tribunal, cuando señala «si bien
con carácter general un sindicato podría gozar de legitimación
en una cuestión de índole laboral que se incorpore a los Pliegos
de
una
licitación,
la
admisibilidad
de
la
misma
queda
condicionada a que dicho sindicato invoque en qué medida la
pretensión que solicita implica un interés público que deba ser
tutelado en vía de recurso». Entiende que el sindicato recurrente
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pretende en este caso evitar el perjuicio que para sus
representados puede causar la no subrogación de la actual
plantilla que presta el servicio objeto de licitación, así como el no
reconocimiento
de
ciertas
retribuciones
y
complementos
establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación, por lo que
entiende acreditada la legitimación.
b) Respecto al primer motivo de recurso, afirma que mediante Real
Decreto 183/2008, de 8 de febrero, se determinaron y clasificaron
las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollaron
determinados aspectos del sistema de formación sanitaria
especializada (BOE de 21 de febrero de 2008), incluyéndose la
especialidad de Enfermería especialista en salud mental. Por su
parte, el Decreto 39/2010, de 23 de marzo, del Gobierno de
Aragón, por el que se aprueba la oferta de empleo público para
el año 2010, incluye 10 plazas de Enfermero especialista en salud
mental. Por tanto, el compromiso recurrido cumple con todas las
exigencias
recogidas
en
el
Acuerdo
9/2014
del
TACPA:
relacionado con el objeto del contrato, no discriminación y
proporcionalidad.
c) En cuanto a los costes saláriales, recuerda que la Memora
económica de 22 de octubre de 2014, incorporada al expediente
por transparencia y para facilitar la información adecuada a los
licitadores, no es en absoluto vinculante para éstos. Acude al
contenido del Acuerdo 45/2014, del TACPA, para fundamentar la
finalidad de la Memoria y las reglas en la determinación del
precio de un contrato. Afirma que en la estimación de costes
contenida en la misma se han tomado como referencia las
retribuciones del Convenio Colectivo aplicable, pero que los
complementos retributivos que no son de aplicación directa se
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pueden absorber perfectamente en el 13% de gastos generales
incorporado. En cuanto a la antigüedad, se ha realizado el
cálculo sobre la base de una media de tres trienios por
trabajador,
como
criterio
comúnmente
utilizado
en
la
Administración. Apunta la «confusión» del acuerdo de mejora de
retribuciones adoptado en 2013 respecto de la aplicación de la
revisión del 0,6%. Concluye que todas las alegaciones se basan en
los costes en que incurre el actual prestatario (EJEA SOCIEDAD
COOPERATIVA), que dependen del modelo de negocio, de la
estructura y organización de la entidad y de su mejor o peor
gestión.
d) En cuanto a la no subrogación, recuerda lo señalado en el
informe de los Servicios Jurídicos al PCAP, que solo puede
insertarse cláusula de subrogación en el supuesto de que el
Convenio Colectivo de aplicación imponga tal obligación. Como
reconoce la recurrente, el Convenio Colectivo de aplicación es el
«IV
Convenio
Colectivo
de
establecimientos
sanitarios
de
hospitalización y asistencia privada de Aragón», que no prevé la
subrogación de los trabajadores. En idéntico sentido, los Informes
6/2012 y 7/2014 de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, y el
Dictamen de la Abogacía del Estado 45/2005, cuyas conclusiones
hace suyas.
Por todo lo apuntado se solicita la desestimación del recurso
interpuesto.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO.- El recurso especial se plantea frente a la licitación de un
contrato de servicios de la categoría 25 del Anexo II del TRLCSP, cuyo
valor estimado es superior a 100 000 euros, por lo que este Tribunal es
competente para la resolución del recurso planteado, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 17.2 a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero,
de medidas en materia de Contratos del Sector Público en Aragón, (en
redacción dada por el artículo 33 de la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de
Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de
Aragón), y el recurso se plantea en tiempo y forma.
SEGUNDO.- Sobre la legitimación del sindicato, conviene recordar que
este Tribunal administrativo, al igual que el resto de órganos de recursos
contractuales, viene defendiendo como criterio general, haciéndose
eco de la doctrina del Tribunal Constitucional —STC (Sala Primera), núm.
119/2008, de 13 octubre, y STC 38/2010, de 19 de junio—, una
interpretación amplia de legitimación activa (por ejemplo, Acuerdos
36/2012, de 21 de agosto, Acuerdo 38/2012, de 10 de septiembre,
Acuerdo 45/2013, de 2 de septiembre, Acuerdo 54/2013, de 23 de
septiembre, Acuerdo 57/2013, de 7 de octubre, Acuerdo 66/2013, de 15
de noviembre, Acuerdo 79/2013, de 23 de diciembre, y Acuerdo
65/2014, de 4 de noviembre).
La legitimación activa del artículo 42 TRLCSP —que viene a reproducir el
apartado primero del citado artículo 19 LJ—, se configura como
cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como
parte demandante en un proceso concreto; y se vincula, con carácter
general, a la relación que media con el objeto de la pretensión que se
deduce en el proceso. Concretamente, se condiciona a la titularidad
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de un derecho o interés legítimo cuya tutela se postula, tal y como se ha
declarado, entre otras, en las SsTS 23 de diciembre de 2011 (casación
3381/08, FJ 5), 16 de diciembre de 2011 (casación 171/2008, FJ 5 º) o 20
de enero de 2012 (casación 856/08 , FJ 3).
El Tribunal Constitucional ha fijado en numerosas Sentencias, entre las
que destacan la STC 112/2004, de 12 de julio, la STC 183/2009, de 7 de
septiembre, y la STC 58/2011, de 3 de mayo, como elementos
fundamentales de su doctrina consolidada y estable sobre la
legitimación activa de los sindicatos, lo siguiente:
a) Reconocimiento abstracto o general de la legitimación de los
sindicatos para impugnar las decisiones administrativas que
afecten, no sólo de los intereses de sus afiliados, sino de los
intereses colectivos de los trabajadores en general.
b) Exigencia de que esta genérica legitimación abstracta o general
tenga una proyección particular sobre el objeto de los recursos,
mediante un vínculo o conexión entre la organización que
acciona y la pretensión ejercitada, que en el caso de las
organizaciones sindicales se concreta en la noción de interés
profesional traducible en una ventaja o beneficio cierto,
cualificado y específico derivado de la eventual estimación del
recurso entablado.
c) No puede oponerse al reconocimiento de la existencia del
necesario interés legítimo la consideración de encontrarnos ante
una materia propia de la potestad de organización de la
Administración.
Mantiene también el TC en numerosas Sentencias que «la función
genérica de representación y defensa de los intereses de los
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trabajadores
que
corresponde
a
los
sindicatos,
no
alcanza
a
transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad, por lo que, en
cada caso en que el sindicato ejercite acciones, se exige un vínculo o
conexión entre el propio Sindicato y la pretensión ejercitada. Y ese
vínculo no puede ser otro que un interés en sentido propio, específico y
cualificado».
Es decir, pese a la mayor amplitud del interés legitimo frente al directo,
ha de referirse en todo caso a un interés en sentido propio, cualificado o
específico y distinto del mero interés por la legalidad. Por ello se insiste
en la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal
manera que la legitimación activa, comporta que la anulación del acto
o disposición impugnada, produzca un efecto positivo (beneficio) o
evitar uno negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto. Se exige que
la resolución o disposición administrativa pueda repercutir directa o
indirectamente, o en el futuro, pero de un modo efectivo y acreditado,
no meramente hipotético, en la esfera jurídica de quien la impugna, sin
que baste la mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad
de su acaecimiento; entre otras, la STS 16 de noviembre de 2011
(casación 210/10, FJ 4º).
Este Tribunal
administrativo conoce y comparte los parámetros
interpretativos sobre la legitimación de los sindicatos que viene
utilizando
tanto
el
Tribunal
Administrativo
Central
de
Recursos
Contractuales (entre otras en sus Resoluciones 83/2014, de 5 de febrero;
707/2014, de 23 de septiembre; 881/2014, de 28 de noviembre; 943/2014,
de 18 de diciembre; y 86/2015, de 30 de enero), como los homólogos
autonómicos; que se concretan en el hecho de que ser un sindicato no
otorga, en modo alguno, una especie de acción pública para
impugnar cualquier licitación. Se exige, en definitiva, como a cualquier
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interesado, que se justifique la existencia «ad causam» del concreto
interés que aportaría la estimación del recurso, y que, por la lógica de la
naturaleza del sindicato, se debe limitar, en todo caso, a aspectos de
protección de derechos colectivos o laborales en sentido estricto.
El recurso presentado por FSSS-CCOO cumple con los requisitos exigidos
para reconocer la legitimación, en tanto acreditan —más allá de una
mera invocación a la legalidad o principios generales—, un interés
concreto y razonado, ya que cuestionan los derechos colectivos de los
trabajadores que en la actualidad están prestando sus servicios en las
unidades y centros integrados en el contrato, y se motiva el efecto que
la anulación de la licitación produce sobre estos trabajadores. En
consecuencia, procede reconoce legitimación para interponer este
recurso especial y resolver las pretensiones relativas a los aspectos de
protección de derechos colectivos que pudieran resultar afectados por
la licitación.
TERCERO.- Procede con carácter previo decidir si existe causa de
inadmisión por pérdida de objeto como consecuencia del Acuerdo
35/2015, de 27 de marzo, del Tribunal Administrativo de Contratos
Públicos de Aragón, que anula el pliego de la licitación del contrato,
por
la
estimación
del
recurso
especial
planteado
por
CASTA
GUADARRAMA, S.A, frente a la misma.
Como se ha determinado en nuestro Acuerdo 36/2015, la desaparición
del
objeto
del
recurso
ha
sido
considerada,
en
nuestra
jurisprudencia, como uno de los modos de terminación del proceso;
tanto cuando lo impugnado eran disposiciones generales, en que la
ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia
anterior, ha determinado la desestimación del recurso, no porque en su
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momento no estuviere fundado, sino porque la derogación sobrevenida
de la norma priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real;
como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos
singulares, en los que se ha considerado que desaparecía su objeto
cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el
punto de determinar la desaparición real de la controversia.
Como es sabido, la «pérdida de objeto» es una figura jurisprudencial
que tiene anclaje en la aplicación supletoria de la regulación del
artículo 22 la Ley de Enjuiciamiento Civil, como explica la STS de 3 de
Diciembre de 2013:
«Seguimos de esta forma el criterio mantenido en sentencias anteriores,
de fechas 29 de enero de 2013 (recurso 2789/2010), 7 de octubre de
2013 (recurso 247/2011) y las que en ellas se citan, que señalan que “el
artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable con carácter
supletorio al proceso contencioso administrativo según la disposición
final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no identifica la carencia
sobrevenida de objeto con la satisfacción extraprocesal de las
pretensiones ejercitadas, sino que ambas son manifestaciones diferentes
de que el proceso ha perdido su interés al objeto de obtener la tutela
judicial
pretendida,
que
no
sólo
deriva
de
haberse
obtenido
extraprocesalmente la satisfacción de dicho interés sino de “cualquier
otra causa”, como es el caso contemplado en este recurso, en el que la
nulidad del procedimiento expropiatorio, incluido el acto impugnado,
derivada de la desaparición de la causa expropiandi, lo que hace que
pierda su razón de ser la discusión o conflicto sobre la determinación del
justiprecio y su cuantificación, que constituía el objeto del proceso».
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La Sentencia añade que «la razón de la desaparición del proceso es
ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de
orden público que justifican la existencia misma del proceso como
mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses
legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido».
La STC 102/2009, de 27 de abril afirmó que «…la causa legal de
terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su
objeto, de conformidad a lo establecido en el artículo 22, se conecta
con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en
relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es
evitar la continuación de un proceso…».
Y en la misma sentencia, el Tribunal Constitucional declara que, para
que la decisión judicial de cierre del proceso, por pérdida sobrevenida
del objeto, resulte respetuosa con el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, es necesario que la pérdida del interés legítimo sea
completa.
Desde la doctrina expuesta, se comprueba que en este caso no hay
pérdida completa del interés legítimo, pues la pretensión y motivación
de anulación es distinta. Máxime, si se va convocar una nueva licitación
y se debe redactar un nuevo pliego, para lo que, desde la perspectiva
de tutela judicial y de eficiencia del modelo del recurso especial, deben
analizarse los motivos de impugnación alegados por la recurrente.
CUARTO.- Procede resolver, en primer lugar, el argumento sobre la
perdida
de
derechos
laborales
y
económicos,
y
el
perjuicio
considerable a la calidad asistencial que recibe un colectivo tan
sensible como es el de los enfermos mentales, al no contemplarse en la
licitación la subrogación de personal.
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Es doctrina consolidada de los Tribunales administrativos de contratos,
que la subrogación de los trabajadores no puede constituir una de
las obligaciones
que
se
imponen
en
el
pliego
de
cláusulas
administrativas particulares al adjudicatario del contrato, dado que
estaríamos ante una estipulación que afectaría a terceros ajenos al
vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa
adjudicataria. Por todas basta citar la Resolución número 879/2014, de
28 de noviembre del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales (en adelante TACRC), que comparte este Tribunal, pues
como afirma la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la
Comunidad Autónoma de Aragón —en sus informes 6/2012, de 7 de
marzo y 7/2014, de 2 de abril— «La obligación de subrogación en un
contrato público es una cuestión de ámbito laboral que procederá
cuando así se prevea de forma expresa en el convenio colectivo de
referencia y en las condiciones allí recogidas, debiendo el pliego
referenciar esta obligación a efectos meramente informativos, con el fin
de que las ofertas presentadas tengan en cuenta entre los costes esta
eventualidad». Y como recuerda el Informe 58/2009, de la Junta
Consultiva de la Administración del Estado, el hecho de no incluir en los
pliegos, que deban regir la adjudicación y ejecución de un contrato, la
obligación que pueda afectar a la empresa adjudicataria de
subrogarse, en las relaciones de trabajo preexistentes, para la ejecución
del contrato de cuya adjudicación se trate, no es obstáculo para la
exigencia del cumplimiento de la misma cuando esté establecida en
normas o convenios que sean de aplicación al sector.
En el mismo sentido cabe citar el informe de la Abogacía General del
Estado de 29 de junio de 2005, que considera que del cumplimiento o
incumplimiento de las obligaciones de carácter laboral no corresponde
conocer
a
la
Administración
contratante,
ni
a
la
Jurisdicción
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contenciosa, siendo que el PCAP tiene su contenido limitado a la
regulación de la relación jurídico administrativa, y no la laboral de las
relaciones existentes entre el adjudicatario y sus trabajadores.
Pues bien, en el caso objeto de recurso, el propio recurrente reconoce
que no existe tal subrogación, en el Convenio colectivo de aplicación;
que al parecer es previsible que se incluya en la firma del 5º Convenio,
según manifestaciones de FSSS-CCOO, y que reflejará los incrementos
salariales desde 1 de enero de 2014. Circunstancia que, obviamente,
este Tribunal no puede valorar, ni considerar.
En lógica consecuencia de lo hasta aquí expuesto, el Departamento no
puede incluir en los pliegos que rigen la contratación la obligación de
subrogación de los trabajadores, que no existe en el convenio colectivo
de aplicación. Y ello porque, en puridad, tal subrogación no puede
constituir, si hemos de observar correctamente el sentido de los
preceptos legales que la regulan, una de las obligaciones que se
imponen en el pliego de cláusulas administrativas particulares al
adjudicatario del contrato.
Por lo expuesto, procede desestimar este motivo del recurso.
No es menos cierto sin embargo, y este Tribunal no puede omitir hacer
referencia a dicha circunstancia, que tal y como se señala en el Informe
de necesidad para la contratación de la prestación de servicios
integrales de atención a pacientes de salud mental, que firma el
Director General de Planificación y Aseguramiento y lleva fecha de 22
de octubre de 2014, la prestación del servicio integral de atención a los
pacientes de salud mental, que incluye la asistencia en régimen de
internamiento en la Unidad rehabilitadora de larga estancia de Sádaba,
es un servicio que venía prestándose con anterioridad a la transferencia
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de competencias desde la Diputación Provincial de Zaragoza a la
Comunidad Autónoma de Aragón —según Acuerdo de 29 de junio de
2000— por una entidad mediante un convenio, en que se subrogó la
Comunidad Autónoma, y que ha sido renovado, periódicamente,
habiendo finalizado la prorroga del último convenio el 24 de julio de
2012.
Es decir, que no nos encontramos ante un supuesto de licitación de un
contrato público, por extinción de un contrato anterior al llegar el
término de su vencimiento, sino que se trata de suceder en la prestación
de servicio, a una entidad que ha venido prestando, hace más de
veinte años, el servicio en virtud de un convenio administrativo.
En estos supuestos, el órgano de contratación debe considerar si se
encuentra, o no se encuentra, ante el fenómeno conocido en el
Derecho laboral como «sucesión de empresas», circunstancia que si se
produce, obligará al nuevo contratista adjudicatario a asumir los
trabajadores de la anterior entidad que venía prestando el servicio, y
respetarles los derechos de todo tipo que tuviesen.
Es decir, el órgano de contratación debe plantearse si el nuevo
adjudicatario deberá subrogarse en la posición jurídica del anterior
empleador, a fin de que no se produzca un fraude a la legislación
laboral y por tanto, a los derechos de los trabajadores. Toda vez que no
es competencia de este Tribunal administrativo entrar a valorar
cuestiones que corresponden al ámbito de la jurisdicción laboral. En
todo caso, por si así fuera, pese al criterio contrario que pueda tener el
órgano de contratación, deberá tenerlo previsto, a la hora de
establecer el presupuesto de licitación. Tal y como se afirmará en el
examen del siguiente motivo del recurso.
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QUINTO.- Se afirma por el sindicato recurrente que la Memoria
económica de la licitación, toma como base de cálculo de los costes
salariales las retribuciones del año 2013 del 4º Convenio Colectivo de
Establecimientos de Hospitalización y Asistencia de Aragón. Considera
errónea dicha referencia puesto que está en fase de negociación, y se
prevé la firma del 5º Convenio con incrementos salariales, desde el 1 de
enero de 2014. Asimismo se especifica también incorrectamente una
cantidad fija en concepto de antigüedad, puesto que debe realizarse
individualmente por trienios. Como el 5º Convenio está en fase de
negociación, no se descarta que el mismo contemple la subrogación
del personal, quedando el cálculo apuntado muy por debajo del coste
real. Sostiene también que no se prevén partidas importantes para los
costes de personal como el complemento de nocturnidad, el
complemento por días festivos y domingos y festivos especiales, y el plus
de pantalla. Todo ello aboca a que los trabajadores sufrirán una fuerte
bajada salarial.
Tiene declarado este Tribunal en anteriores Acuerdos (entre otros,
Acuerdos 10/2011, 19/2011 y 63/2013), que en la preparación del
contrato, la estimación correcta del presupuesto de licitación es
fundamental y debe quedar acreditado en el expediente que el
presupuesto de licitación, y por ende el valor estimado, responden a los
precios de mercado, tal y como exige el artículo 87.1 TRLCSP. Además,
en aquellos supuestos como el que nos ocupa —en el que el coste
económico principal de la realización de la prestación es el de la
retribución del personal— este coste es el referente económico básico
del contrato, que no puede desconocer el poder adjudicador que
licita.
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En concreto, el artículo 87 TRLCSP dispone que en los contratos del
sector público la retribución del contratista consistirá en un precio cierto
y que «Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea
adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato, mediante la
correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de
mercado en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la
aplicación en su caso de las normas sobre ofertas con valores
anormales o desproporcionados».
En el Acuerdo 45/2014, de 7 de agosto, se indicaba que el concepto
«precio general de mercado» utilizado en este precepto es un
concepto jurídico indeterminado, determinable en base a la actividad
licitadora de la Administración. En concreto, en los contratos de servicios
como el que nos ocupa, no existe norma expresa que establezca los
conceptos que deba contener el presupuesto base de licitación, a
semejanza de lo que determinan los artículos 130 y 131 del Reglamento
General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que regulan
el cálculo de los precios de las distintas unidades de obra y el
presupuesto de ejecución material y presupuesto base de licitación, en
el cual se integra un porcentaje de gastos generales y otro en concepto
de beneficio industrial.
Este Tribunal, con carácter general, tiene que señalar, en relación a la
adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los
convenios colectivos; que los convenios no son vinculantes para la
Administración, pues son una regulación bilateral en la que los poderes
públicos no son parte, pero sí que pueden, incluso deben, tomarse en
consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el
presupuesto de licitación, especialmente en aquellos servicios, como el
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que es objeto de recurso, en los que el elemento personal es
fundamental en la prestación del objeto del contrato.
En este sentido, el TARC de Andalucía, en su Resolución 201/2014, de 29
de octubre, afirma, en doctrina que comparte este Tribunal, que:«La
exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los
precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación
exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un
enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las
prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés
general que persigue la actuación administrativa. En concreto, y sobre
la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con
los convenios colectivos, la Junta Consultiva de las Islas Baleares, en el
informe 4/2001, de 22 de febrero, sobre el artículo 14.1, último párrafo de
la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, Texto Refundido
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, (LCAP),
relativo a la adecuación del precio de los contratos al mercado,
considera que es ajeno a la contratación administrativa y, por tanto, no
puede incidir sobre ella de forma directa, lo pactado en un convenio
colectivo laboral. No obstante, añade “(…) se pueden considerar como
momentos en los que el órgano de contratación puede tener en
cuenta, de alguna manera, el contenido de los convenios colectivos,
por una parte, cuando ha de fijar el presupuesto base de licitación, a la
hora de cumplir con el mandato de que éste sea adecuado al precio
de mercado (art.14 LCAP), fijando y justificando en la memoria
correspondiente un precio que contemple, entre otros factores, el coste
establecido en el Convenio Colectivo».
Por lo expuesto, este Tribunal entiende que, si bien los convenios
colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la
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Administración por tratarse de una regulación bilateral en la que los
poderes públicos no son parte, sí deben tomarse en consideración
como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de
licitación,
especialmente
en
aquellos
supuestos,
que
pudieran
encuadrarse en el marco de la «sucesión de empresas», que aparece
regulada en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24
de marzo (en adelante TRLET).
Y ello porque, si bien es cierto que el PCAP no puede ni debe incluir la
subrogación, en el supuesto de que no se contemple en el
correspondiente convenio colectivo, tampoco puede excluirla en los
supuestos en que sea de aplicación el artículo 44 TRLET.
En este sentido, la Memoria económica, y por ende la licitación, no
puede desconocer el importe de los conceptos salariales reconocidos
en el Convenio (pluses, complementos, festivos…etc.), ni los costes de
las guardias médicas y de enfermería. Es decir, debe partir de la
evaluación de los costes salariales reales, para que los posibles
licitadores los conozcan y puedan evaluar la totalidad de los mismos, y,
en base a ellos, presentar sus ofertas.
En su consecuencia, procede estimar este motivo del recurso.
SEXTO.- Resta por analizar si la exigencia, en el compromiso de
adscripción de medios personales exigido en el Anexo III del PCAP, de la
categoría profesional de «Enfermero en salud mental», con su
correspondiente titulación/especialidad, puede suponer el despido de
los trabajadores que llevan prestando el servicio en la DUE desde hace
mas de 8 años, y que no están en posesión de la titulación mencionada.
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Afirma FSSS-CCOO en este punto que el sistema de Salud Público no
tiene creada esta categoría, ni se ha previsto la cobertura de la misma
en ninguna de las ofertas de empleo. Por su parte, el Departamento, en
su informe al recurso, alega que mediante Real Decreto 183/2008, de 8
de febrero, se determinaron y clasificaron las especialidades en
Ciencias de la Salud y se desarrollaron determinados aspectos del
sistema de formación sanitaria especializada (BOE de 21 de febrero de
2008), incluyéndose la especialidad de Enfermería especialista en salud
mental. Por su parte, el Decreto 39/2010, de 23 de marzo, del Gobierno
de Aragón, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el
año 2010, incluye 10 plazas de Enfermero especialista en salud mental.
Se desvirtúan de este modo los fundamentos sobre la inexistencia de la
categoría profesional, y su no inclusión en ofertas de empleo del
Gobierno de Aragón.
Cuestión distinta son las consecuencias que para los trabajadores que
prestan el servicio en la actualidad puede tener la aplicación y
exigencia de esta titulación/especialidad requerida, en el supuesto de
que concurrieran los presupuestos del artículo 44 TRLET. En este caso,
como ya señaló este Tribunal administrativo en su Acuerdo 66/2014, la
solución más armónica posible desde la perspectiva de este precepto y
de las Directivas de aplicación, consiste en garantizar a los trabajadores
afectados por una transmisión de empresa el mantenimiento de los
derechos que resulten de su contrato o de su relación laboral (SSTJCE
de D'Urso y otros, C-362/89 [ TJCE 1991\250] y Watson Resk, C-209/1991 [
TJCE
1992\184],
entre
otras)
y
así
es
indudable
que
quedan
garantizados los derechos básicos de los trabajadores afectados, entre
los que se encuentra el de una ocupación efectiva, realizando el
trabajo correspondiente a su puesto y categoría, artículo 4.2. a) TRLET, al
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poder continuar con las mismas actividades que hasta entonces venían
desempeñando.
Es decir, la titulación/especialidad de Enfermero en salud mental se
aplicará únicamente en las futuras contrataciones de la empresa
adjudicataria de la licitación que se proyecta; y ello es así, porque ni el
PCAP ni el PPT son fuente de obligaciones laborales —los pliegos son
fuente de obligaciones empresariales, que no pueden desconocer la
existencia y realidad de las relaciones laborales que existen en la
prestación del servicio—.
En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la propia
jurisdicción social. Así, la Sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid,
de 10 de septiembre de 2010, con cita y referencia a diversas sentencias
—entre ellas, la Sentencia del Tribunal Supremo en recurso para
unificación de doctrina de fecha 15 de diciembre de 1997, y la
Sentencia del Tribunal de Justicia del País Vasco de 1 de diciembre de
2004, recurso 2336/2004—, sostiene que:
«(…) si el convenio colectivo aplicable establece que en determinadas
condiciones debe producirse una subrogación empresarial y ésta no se
admite por la empresa cesionaria alegando una hipotética falta de
titulación de un trabajador, esa causa de inadmisión, no contemplada
en convenio, no puede amparar el rechazo a la subrogación
empresarial. La citada Sentencia de esta Sala dictada en recurso
2364/00 examinó precisamente el problema que se acaba de indicar: la
negativa de una empresa de seguridad que se negó a subrogarse
como empleadora de un trabajador de la previa empresa contratista
basándose en la falta de titulación de dicho trabajador».
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En consecuencia, y conforme a los parámetros interpretativos fijados,
debe desestimarse este motivo del recurso.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo
establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes
de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos
del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos
Públicos de Aragón.
III. ACUERDA
PRIMERO.- Estimar el recurso especial, interpuesto por la FEDERACIÓN DE
SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITAROS DE CCOO ARAGÓN, frente a la
licitación del contrato denominado «Servicio integral de atención a los
pacientes de salud mental, que incluye la asistencia en régimen de
internamiento en la Unidad rehabilitadora de larga estancia de Sádaba;
los servicios de asistencia a drogodependientes en las unidades de
asistencia y seguimiento de adicciones (UASA); y a los pacientes de los
centros de salud mental de Ejea de los Caballeros, Tarazona, Gallur,
Borja, Tauste y Alagón», convocado por Departamento de Sanidad,
Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón, en lo relativo al
hecho de que la licitación no puede desconocer el importe de los
conceptos
salariales
reconocidos
en
el
Convenio
(pluses,
complementos, festivos…etc.), ni los costes de las guardias médicas y
de enfermería.
SEGUNDO.- Desestimar la pretensión relativa a la ausencia de inclusión
en los pliegos que rigen la contratación, de la obligación de
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subrogación de los trabajadores; y a la ilegalidad del compromiso de
medios personales exigido.
TERCERO.- El Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia del
Gobierno de Aragón deberá dar conocimiento, a este Tribunal
Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, de las actuaciones
adoptadas para dar cumplimiento a este Acuerdo.
CUARTO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este
procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.
QUINTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios
términos,
solo
cabe
la
interposición
de
recurso
contencioso-
administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar
desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de
conformidad con el artículo 49 TRLCSP.
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