social - Asociación Nacional de Laboralistas
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Avance de información social Selección de las cuestiones más relevantes de la actualidad social [Quantor] [ Actualidad ] Programa de retorno para trabajadores extranjeros no comunitarios Con fecha 20 de septiembre de 2008, se publicó en el BOE el Real Decreto Ley 4/2008, de 19 de septiembre, sobre abono acumulado y de forma anticipada de la prestación contributiva por desempleo a trabajadores extranjeros no comunitarios QS 2008/36412). que retornen voluntariamente a sus países de origen (Q La finalidad de esta norma es facilitar el retorno voluntario a su país de origen a los trabajadores extranjeros desempleados mediante el abono por parte del INEM, anticipadamente y de forma acumulada en 2 veces, del importe de la prestación contributiva por desempleo a que tuviesen derecho. Serán beneficiarios los trabajadores desempleados que cumplan los siguientes requisitos: - Encontrarse legalmente en España. - Ser nacionales de países que tengan suscrito con España convenio bilateral en materia de Seguridad Social. Los países con convenio bilateral son los siguientes: Andorra, Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Ecuador, Estados Unidos, Federación Rusa, Filipinas, Marruecos, Méjico, Paraguay, Perú, República Dominicana, Túnez, Ucrania, Uruguay y Venezuela. El Ministerio podrá extender la modalidad de abono de la prestación por desempleo a los trabajadores extranjeros nacionales de países con los que España no tenga suscrito convenio bilateral en materia de Seguridad Social, siempre que se considere que dichos países cuentan con mecanismos de protección social que garanticen la dispensa de una cobertura adecuada o en atención a otras circunstancias específicas que puedan concurrir en los países de origen o en los solicitantes. - El trabajador extranjero deberá comprometerse a retornar a su país de origen, en el plazo de 30 días naturales y no retornar a España en el plazo de 3 años. No podrán acceder a esta medida los trabajadores nacionales de países que formen parte de la Unión Europea o del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y de Suiza. La cuantía del abono será la que corresponda a los trabajadores, en función del número de días de prestación reconocidos o que les reste por percibir hasta su agotamiento, desde la fecha de reanudación de la prestación o desde la fecha de solicitud de esta modalidad de abono. Número 95 · octubre 2008 social Q Boletín social Quantor En este número: [1] Actualidad Programa de retorno para trabajadores extranjeros no comunitarios [2] La jurisprudencia responde Horarios y conciliación: la inexistencia de un genérico derecho a cambiar el horario laboral para conciliarlo con la vida privada Ricardo Morón Prieto [5] Artículo de opinión Las causas de despido basadas en la incapacidad laboral del trabajador Daniel Toscani Giménez [12] Últimos Convenios colectivos publicados Del 1 al 30 de septiembre de 2008 [14] Procedimiento [15] Próximamente [15] La jurisprudencia más reciente [16] Esquemas básicos Quantor social 95 - 10/2008 - 1] [Q [ La jurisprudencia responde ] Horarios y conciliación: la inexistencia de un genérico derecho a cambiar el horario laboral para conciliarlo con la vida privada Ricardo Morón Prieto Profesor titular de la Universidad Autónoma de Madrid social La cada vez más generalizada pretensión de los trabajadores de obtener mayores niveles de compatibilidad entre la jornada de trabajo y su vida privada ha contado en los últimos años con importantes impulsos legales, concretados, fundamentalmente, en la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y, más recientemente, en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Estas disposiciones establecen un amplio conjunto de instrumentos para favorecer la conciliación de la vida privada con la actividad laboral, que se pueden agrupar, a grandes rasgos, en los siguientes apartados: de un lado, los que se refieren a los permisos retribuidos (lactancia, nacimiento, enfermedad de familiares, hijos prematuros, etc., recogidos en el art. 37 del Estatuto de los Trabajadores –ET–); de otro lado, las suspensiones de contrato con derecho a prestaciones económicas (maternidad, paternidad o riesgo durante el embarazo, arts. 45 y 48 ET) o sin derecho a ellas (excedencias por cuidado de menores u otros familiares, art. 46 ET); y, por último, los supuestos de reducción de la jornada (por guarda legal o cuidado de familiares, art. 37.5 ET) y otros similares, como el derecho a la elección de turno o a la adaptación de la jornada por estudios reconocidos en el art. 23 ET. Mientras el primer y segundo grupo de medidas se caracterizan por la suspensión de la actividad laboral por períodos más cortos o más prolongados, el último grupo de medidas –así como el permiso por lactancia– tienen la peculiaridad de que su ejercicio es simultáneo con la realización de la actividad laboral, por lo que el régimen de jornada pactada, en su duración y, sobre todo, en su distribución, resulta alterado como consecuencia de dicho ejercicio. Ello introduce un mayor grado de complejidad en el desarrollo y aplicación de dichos derechos en la medida en que su ejercicio puede eventualmente colisionar con los intereses empresariales o con las propias exigencias organizativas de la empresa. La modificación de los horarios para facilitar la conciliación a) El cambio de horario con ocasión de los permisos por lactancia o la reducción de jornada por cuidado de menores o familiares Hasta la promulgación de la LO 3/2007 de 22 de marzo (que reconoce el genérico derecho a adaptar la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o por acuerdo con el empresario, art. 34.8 ET) la ley reconocía expresamente la posibilidad de modificar los horarios con ocasión del permiso por lactancia de un menor de nueve meses (art. 37.4 ET), nacimiento de hijos prematuros u hospitalizados (art. 37.4 bis ET) y reducción de Directora Editorial: Sol Mena del Río. Jefa de Sección Social: Raquel Ruiz Ortega. Redacción: Silvia Ausín García, Ana González Ruiz, Julia de Isusi García, Ana Mendívil Herrera. Director Comercial: Luis Ortiz Olmeda. Director de Marketing: Íñigo de Juan Sainz-Planillo. Quantor social 95 - 10/2008 - 2] [Q Q [Quantor] El ejercicio de estos derechos ha dado lugar a dos tipos de problemas que han sido abordados, sucesivamente, por la regulación legal y los tribunales. El primero de ellos es a quién corresponde la decisión sobre la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de estos derechos. A este respecto, la propia Ley (art. 37.6 ET) aclara que estas decisiones corresponden al trabajador o trabajadora, pues son ellos los titulares del derecho y los que están en mejores condiciones de ponderar sus necesidades personales. Razonamiento este que ha sido corroborado por los tribunales que han establecido como únicas excepciones a la concreta decisión del trabajador o la trabajadora la ausencia de buena fe por parte de estos o que dicha petición suponga un grave quebranto para la empresa imposible de salvar con otras actuaciones razonables (por todas, STS de 16/06/1995, QS 1995/2918, y 20/07/2000, QS 2000/8408). El segundo tipo de problemas se refiere al alcance de la modificación de los horarios con ocasión del disfrute de la reducción o el correspondiente permiso, esto es, si se trata de una mera concreción de la reducción, dentro de su jornada normal, o si, por el contrario, es posible determinar otra forma de aplicación de la jornada por parte del trabajador o la trabajadora. La Ley, a este respecto, establece que la concreción horaria y la determinación del período de disfrute habrá de realizarlo el trabajador “dentro de su jornada ordinaria”. Los tribunales, por su parte, se encuentran divididos en esta materia, si bien, una buena parte de resoluciones de primera instancia y suplicación parecen inclinarse a admitir la posibilidad de que la concreción de horarios que se atribuye al trabajador o a la trabajadora incluya la variación de turno o la elección de turno fijo o la exclusión de determinados días de trabajo, supuestos todos que van más allá de la mera reducción de la jornada (en turnos fijos o rotatorios) (vid. al respecto, el ilustrativo trabajo de Manuel Alegre Nuevo La elección del horario de trabajo en los supuestos de reducción de jornada por motivos personales: criterios judiciales, Boletín social Quantor, n.º 93, julio 2008). b) ¿Cambio de horarios sin reducción de jornada? 1.- Antecedentes normativos y pronunciamientos judiciales de instancia La modificación de horarios para adaptarlos a las necesidades familiares o personales, sin embargo, es una demanda que excede de las situaciones previstas exclusivamente en los supuestos que justifican legalmente la reducción de jornada. Por otra parte la reducción de jornada supone una reducción, en ocasiones sustancial, de las retribuciones y, a veces, de las propias posibilidades de promoción profesional. Por ello, en los últimos tiempos se vienen planteando cada vez con más frecuencia solicitudes de modificación de horarios que no conllevan ningún tipo de reducción de jornada. Dichas pretensiones cuentan con cierto apoyo legal a partir de la promulgación de la LO 3/2007, de 22 de marzo, que establece que “el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o por acuerdo con el empresario” (art. 34.8 ET). Aunque también cuentan con la limitación evidente de que el art. 37 ET tan solo prevé la posibilidad de modificación de horarios –y eventualmente turnos– en supuestos en los que se produzca una reducción de jornada. No han faltado, sin embargo resoluciones judiciales de instancia que se han hecho eco de estas nuevas necesidades y, con argumentos ya conocidos, han acogido pretensiones de modificación de horarios o turnos sin previa solicitud de reducción de jornada (entre otras, Sentencia de Juzgado de lo Social de Madrid n.º 15, de 06/02/2008, QS 2008/4536; Sentencia de Juzgado de lo Social n.º 5 de Murcia, de 23/04/2008). En dichas resoluciones se llega a la conclusión de que en estos casos son de aplicación los mismos criterios utilizados en los casos de reducción de jornada (en la primera de las sentencias esgrimiendo un criterio de analogía, en la segunda, esgrimiendo la doctrina de suplicación que entiende que el derecho establecido en el art. 37.6 ha de interpretarse en sentido amplio, aplicable no solamente cuando se pide reducción de jornada, sino también cuando se pide la modificación de los turnos social jornada por razones de guarda legal o cuidado directo de familiares (art. 37.5 ET) y en los supuestos de trabajadoras víctimas de violencia doméstica (art. 37.7 ET). Quantor social 95 - 10/2008 - 3] [Q de trabajo, STSJ de Madrid de 06/05/2004 y Andalucía-Málaga de 13/10/2005). En consecuencia, ante la falta de acuerdo entre la empresa y la trabajadora, los juzgadores determinan que corresponde a la trabajadora la elección del turno de trabajo, habida cuenta, en ambos casos, no solo de las necesidades objetivas alegadas para tal elección, sino de la actuación de buena fe por parte de la trabajadora y sin que la empresa haya presentado justificación alguna de su oposición con argumentos relativos a las dificultades de organización que podrían derivarse de dicho cambio. 2.- El pronunciamiento del Tribunal Supremo: inexistencia de un genérico derecho al cambio de horario al margen de la reducción de jornada social Quantor social 95 - 10/2008 - 4] [Q Otras de estas pretensiones han alcanzado hasta el propio Tribunal Supremo que, en sendas resoluciones de 16 y 13 de junio de 2008, QS 2008/40854, ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto. En ellas se indica, de un lado, que la solicitud de cambio de turno (el cambio a una jornada completa en turno de mañana de forma permanente, con horario fijo de 7 a 14 de lunes a viernes y de 7 a 13,30 los sábados) carece de amparo legal, puesto que el derecho establecido en el art. 37.6 ET de fijar la concreción horaria, está vinculado necesariamente a la existencia de una reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones, siendo imposible aplicar unilateralmente la modificación del sistema de trabajo a turno. Según el Tribunal Supremo no cabe en este caso una interpretación extensiva del Estatuto de los Trabajadores. Pero, y esto resulta más relevante, tampoco es posible reconocer tal derecho tras las modificaciones introducidas por la LO 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de hombres y mujeres, pues aunque dicha Ley introduce un apartado nuevo que establece el derecho del trabajador a adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, lo condiciona a los términos en que se establecerán en la negociación colectiva o en el acuerdo a que se llegue con el empresario. Ello significa –según el alto tribunal– que de no existir acuerdo con la empresa para modificar los horarios no puede ejercitarse tal facultad porque ello supondría admitir un cambio de horario por decisión unilateral del trabajador. No puede dejar de consignarse que ambas resoluciones cuentan con sendos votos particulares que aportan argumentos contrarios y que, sobre todo, auguran un no muy lejano debate ante el Tribunal Constitucional. En sustancia, el voto particular entiende que, aunque existe un vacío o laguna legal en la redacción del apartado 5 del art. 37 ET, en cuanto que el derecho a la modificación de la jornada u horario de trabajo no aparece específicamente en el redactado del precepto, que se refiere únicamente a una reducción de la jornada de trabajo, las pretensiones de las demandantes tienen apoyo suficiente en el espíritu de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que dio lugar al precepto controvertido. En tal sentido se recuerda que el propio Tribunal Supremo, en la sentencia de 20/07/2000, QS 2000/8408, ya señalaba que en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el art. 37.5 ET, ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (art. 39 de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Existe, por tanto, una laguna legal que puede ser llenada por la jurisprudencia de forma que cabe entender que es posible la adaptación o modificación del horario de trabajo o jornada laboral, sin reducción de la misma, de quien por razones de guarda legal tenga su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, en los términos señalados por los apartados 5 y 6 del art. 37 ET. Por otro lado, realizar una interpretación literal y que la única posibilidad sea la reducción de la jornada de trabajo es una solución que tampoco supone un beneficio claro para la empresa, pues en muchos casos esa reducción de la jornada le va a suponer mayores trastornos y dificultades para ajustar la organización del trabajo que la derivada de un cambio del horario o jornada de trabajo, sin reducción de la misma. En última instancia –se sostiene en el Voto particular– en estos casos, debería prevalecer el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, y el interés de la trabajadora en el cuidado y atención de su hijo menor, más aún cuando no existe perjuicio apreciable para la empresa en detrimento de sus facultades organizativas. Como se puede ver, la polémica está servida. [ Artículo de opinión ] Las causas de despido basadas en la incapacidad laboral del trabajador Daniel Toscani Giménez Profesor Titular de Universidad. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia La jurisprudencia ha hecho hincapié en la diferencia entre incapacidad permanente e ineptitud, pues aun cuando ambos conceptos suponen la inhabilidad del trabajador para el desarrollo de la prestación objeto del contrato de trabajo, la primera se define por remisión a la legislación de Seguridad Social y requiere declaración administrativa o judicial que pone fin a la relación laboral, al contemplarse expresamente como causa de extinción del contrato de trabajo (art. 49.1.e ET). De ahí que, como regla general, la incapacidad permanente solo es hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando se declara en el grado de parcial. (A título de ejemplo vid. STS de 10/12/1985, 14/04/1988, 02/05/1990 y 10/12/1991). Sin embargo, aun siendo cierto tal afirmación, de forma genérica, no es menos cierto que existen supuestos tasados, tanto de origen legal como de creación jurisprudencial, donde la declaración de una incapacidad no conlleva la extinción de la relación laboral. En efecto, además del grado de parcial que cita la jurisprudencia, también cabe traer a colación las declaraciones de cualquier grado, sin derecho a prestación económica (por falta del período carencial exigible). Asimismo, cabe resaltar el supuesto del art. 48.2 ET, que señala que cuando a pesar de la declaración de incapacidad permanente, se estime que se pueda producir una mejoría del beneficiario en un plazo igual o inferior a dos años, subsistirá la causa de suspensión del contrato de trabajo durante el referido período. Esta situación constituye una especialidad respecto de la previsión general de las declaraciones de incapacidad permanente, pues aun cuando, como principio general, toda invalidez es susceptible de revisión, se parte no obstante desde la premisa inicial de que la declaración es previsiblemente definitiva, mientras que en el supuesto del art. 48.2 se parte de una revisión por mejoría, no ya posible, sino probable y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo. Por lo tanto, se produce una continuidad en la situación de la suspensión del contrato que no permite considerar irreversible la declaración de incapacidad y que impide al empresario utilizar la declaración como causa de extinción del contrato de trabajo (STS de 28/12/2000). En consecuencia, todos estos supuestos deberían carecer de virtualidad en orden a la extinción del contrato de trabajo y, en consecuencia, obligar al empresario al mantenimiento de la relación laboral. No obstante, en tales casos los tribunales facultan y legitiman al empresario para llevar a cabo la extinción de la relación laboral con base en la ineptitud del art. 52.a) ET. (STS de 14/04/1988 y 14/10/1991). Es más, incluso fuera de estos supuestos específicos, cabe recordar y traer a colación que aun cuando la jurisprudencia otorgue al empresario la facultad de resolver el contrato alegando la ineptitud del trabajador a raíz de una declaración de incapacidad permanente parcial, de forma genérica, tal criterio debería matizarse a la luz del RD 1451/1983, de 11 de mayo, cuyo art. 1 dispone que la constatación de una disminución en el rendimiento del trabajador a raíz de la invalidez parcial dará lugar, en todo caso, únicamente a un facultad de movilidad funcional por parte del empresario, ocupando al trabajador en un puesto de trabajo adecuado a su nueva capacidad residual. Incluso en el supuesto de que tal movilidad funcional no fuera viable en la concreta empresa, no hay que olvidar que la norma contempla como alternativa el mantenimiento del trabajador en su puesto de trabajo, si bien con una reducción proporcional en el sueldo que en ningún caso podría ser superior al 25%, ni conllevar que los ingresos bajen por debajo del SMI, pero en ningún caso se habilita para la extinción del contrato. Además, de conformidad con el mismo art., si social I. Introducción Quantor social 95 - 10/2008 - 5] [Q como consecuencia de la movilidad funcional fuera asignado a un puesto de inferior categoría, tendrá derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo originario si en un plazo de tres años recuperase la capacidad para su profesión habitual. social Quantor social 95 - 10/2008 - 6] [Q Es evidente que una situación de incapacidad permanente parcial tiene un coste económico para la empresa, ya que en el mejor de los casos el rendimiento del trabajador llegará al 67% del normal o habitual, lo cual podría provocar que aquella, precisamente para evitar tales consecuencias negativas, estuviera tentada de acudir al art. 52.a) ET. Sin embargo, la doctrina judicial defiende que la incapacidad permanente parcial no puede ser suficiente por sí sola para justificar un despido objetivo. Cabe recordar que la incapacidad permanente parcial supone el reconocimiento de una situación de disminución del rendimiento normal del trabajador para su profesión habitual pero sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma, por lo que no puede confundirse con la ineptitud a la que se refiere la causa objetiva de extinción del contrato de trabajo del art. 52.a) ET, pues la compatibilidad de la situación de incapacidad permanente parcial con el trabajo está implícita en el propio concepto de este grado, que se define como una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal para la profesión habitual, pero sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma (STSJ de Canarias de 09/07/1997, del País Vasco de 06/05/1997 y 07/09/1999, de Galicia de 15/10/1999 y de Madrid de 05/11/2001). Además, tratándose de una enfermedad profesional, de acuerdo con su normativa reguladora específica, Orden de 9 de mayo de 1962, QS 1962/3, concretamente arts. 43 y ss, la empresa asumirá en primer lugar la obligación de trasladar al trabajador a otro puesto de trabajo compatible con su estado, con derecho al salario que venía percibiendo en el antiguo puesto de trabajo, con excepción de las retribuciones ligadas directamente a la producción que fueran exclusivas del puesto de procedencia, cuando el nuevo puesto tenga fijada una retribución menor o inferior y de no ser viable el referido traslado, la empresa podrá darle de baja en su plantilla, pasando a la situación de desempleo. En cualquier caso la empresa deberá abonar la retribución del trabajador durante doce mensualidades, prorrogables por seis meses más. Finalmente, es posible encontrar convenios colectivos que articulan un derecho de recolocación del trabajador, dentro de la misma empresa, en un puesto de trabajo adecuado a su nueva capacidad residual: Convenio colectivo autonómico de Cataluña para el sector de masas congeladas, QS 2006/4222. Art. 28. Convenio colectivo de Girona para la industria del pan, QS 2003/21565. Art. 29. “En el supuesto que, después del examen médico pertinente, al trabajador se le detectara o diagnosticara una enfermedad incompatible con la manipulación de alimentos, la empresa podrá rescindir el contrato de trabajo por las causas objetivas previstas en el Artículo 52 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores, una vez agotadas todas las posibilidades de recolocación de mutuo acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores o, en su defecto, de la Comisión Paritaria del Convenio”. Convenio colectivo provincial de Barcelona para la industria del aceite y sus derivados, QS 2006/22315. Art. 12. “La empresa, previo informe del comité y certificación facultativa, análisis de rendimiento o examen práctico llevado a cabo al efecto, podrá destinar al personal que, por cualquier circunstancia, haya perdido o disminuido su aptitud o capacidad laboral para la actividad que venga desempeñando a otros trabajos de menor categoría. Este cambio de puesto de trabajo se realizará siempre con el mantenimiento de las condiciones salariales que viniera disfrutando el trabajador en su anterior puesto a la fecha del cambio de categoría. Ahora bien, una vez asignada la nueva categoría profesional en función de sus aptitudes, será esta última la que se considerará a todos los efectos, incrementos salariales, jornada, horarios y cualquier otra condición laboral, para futuras aplicaciones del Convenio. Asimismo la diferencia hasta el salario que viniera percibiendo, la cual, no será ni compensable ni absorbible, se le abonará en concepto de complemento personal [...]”. Incluso en supuesto de incapacidad permanente total: Es más, en estos casos cabe recordar, asimismo, que el art. 24.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, aclara que cuando la invalidez del trabajador afecte a la capacidad exigida, con carácter general, para desempeñar el nuevo puesto de trabajo, aquel podrá convenir con el empresario que el salario asignado a ese puesto de trabajo se reduzca en la proporción que corresponde a su menor capacidad, sin que tal reducción pueda exceder, en ningún caso, del 50% del importe de la pensión. De tal modo que resulta palmario que el trabajador podrá llevar a cabo otras funciones dentro de la misma empresa, aun cuando las secuelas de la declaración de su situación de incapacidad permanente incidan sobre el desarrollo de las mismas (siempre que no se alcanzara una reducción del 33% del rendimiento normal, claro está, pues de lo contrario se produciría una situación de incapacidad permanente parcial), en cuyo caso se facultaría al empresario para llevar a cabo una reducción salarial, opcional, pero en ningún caso para extinguir la relación laboral. Otros convenios articulan en tales casos un derecho de reingreso del trabajador que ve su contrato extinguido por la situación de incapacidad permanente total: Convenio colectivo autonómico de las Islas Baleares para el sector de transporte de mercancias por carretera, QS 2008/35194. Art. 64. “Los trabajadores que se vieran afectados por invalidez permanente total para su trabajo habitual, causarán baja en la empresa en las condiciones legales teniendo preferencia para ingresar en la empresa en caso de vacante en otra categoría o función profesional, con la retribución correspondiente a su nueva situación y siendo la fecha inicial de su contrato la de nueva incorporación en la empresa [...]”. En cualquier caso, en el caso de conflicto entre los supuestos destacados en las normas especiales señaladas con anterioridad para incapacidad permanente parcial y enfermedades profesionales y la solución articulada en la negociación colectiva, de nuevo, no hay que olvidar que, de conformidad con el art. 3.3 ET, ante regulaciones distintas de una misma situación por normas laborales, tanto estatales como pactadas, ha de ser aplicada la más favorable para el trabajador. II. Diferencias y prelación entre la ineptitud y la incapacidad permanente Queda patente, por tanto, que la extinción por ineptitud puede estar, y en ocasiones efectivamente está, vinculada a los procesos de incapacidad permanente, aun cuando indudablemente no deja de ser un tema muy polémico. En efecto, nos podríamos plantear la viabilidad de encuadrar en la referida causa de ineptitud aquellas enfermedades subyacentes, por denominarlas de alguna manera, a una eventual incapacidad aún no declarada, siempre que esta provoque en el trabajador una falta de aptitud para el desarrollo de la prestación debida y, aún más, la posibilidad de alegar la referida causa aun cuando la Seguridad Social hubiera denegado la situación de incapacidad permanente, es decir, cuando no exista un proceso que merezca consideración de incapacidad a efectos de Seguridad Social (por ejemplo: en supuestos en que el trabajador puede realizar las funciones habituales de su categoría profesional, pero con dolor o con ciertas limitaciones orgánicas y funcionales; habiendo los servicios médicos de la empresa dictado un dictamen desfavorable a la posibilidad de que el trabajador siguiera desempeñando las funciones concretas; aquellos otros en que el puesto a desempeñar es esencialmente de gestión y organización de otro personal y la comunicación con esta y el trabajador desarrolla una alteración de su carácter y conducta propia de una personalidad paranoide provocando continuos enfrentamientos. Vid. a favor de la extinción por ineptitud sobrevenida en estos supuestos: STSJ de Canarias/Las Palmas de 09/07/1996, del País Vasco de 06/05/1997, de Galicia de 15/10/1999, de Madrid de social Convenio colectivo provincial de Vizcaya para el sector de materiales y prefabricados para la construcción, QS 1999/19199. Art. 41. “Cuando por causas de accidente de trabajo, enfermedad profesional, enfermedad común o accidente no laboral, el personal quede afectado por una «Incapacidad Permanente Parcial o Total», la empresa procurará adaptar al personal a un puesto de trabajo donde pueda desarrollar una actividad laboral acorde a sus condiciones físicas”. Quantor social 95 - 10/2008 - 7] [Q 29/05/2001, Cataluña de 31/10/1997, 16/06/2003 y 05/10/2004, de Cantabria de 27/11/2001, de La Comunidad Valenciana de 27/10/2004 y de Andalucía/Sevilla de 03/04/2003. En contra, en supuestos muy similares, STSJ de Galicia de 16/05/1998, del País Vasco de 07/09/1999, de Cataluña de 29/06/2000, de Canarias/Las Palmas de 30/01/2001 y Baleares de 05/07/2001). social Quantor social 95 - 10/2008 - 8] [Q En una primera aceptación se podría contestar de forma negativa a ambos interrogantes alegando que al denegar la situación de incapacidad permanente lo que se hace es declarar al trabajador apto para el desempeño de su puesto de trabajo y darlo de alta para su posterior reincorporación, por lo cual parece incompatible con tal decisión la posterior extinción del contrato de trabajo, invocada exclusivamente por voluntad del empresario, con base en la ineptitud del trabajador. Por el contrario, la empresa deberá incluso, si fuera necesario, adaptar el puesto de trabajo o proporcionar al trabajador otro compatible con su actual capacidad residual o mermada, de conformidad con los arts. 15 y 25 LPRL. Del mismo modo, en el caso de enfermedades subyacentes a una eventual incapacidad no declarada cabría alegar que al no haber recaído todavía declaración pronunciándose sobre la estimación o denegación de la incapacidad permanente, la disminución de la capacidad, aun cuando efectivamente pueda existir, será todavía indudablemente temporal y no definitiva o permanente, sin mencionar la puerta que se podría abrir para determinadas conductas fraudulentas o de abuso de derecho, sin perjuicio de que ante tales situaciones las empresas, como veremos, pueden instar la declaración de la incapacidad permanente si colaboran en la gestión de la Seguridad Social, si bien solo en aquellos asuntos que les afecten directamente. De lo contrario, a lo sumo, podrán solicitar al INSS o a la Mutua correspondiente la iniciación del procedimiento de oficio mediante la oportuna denuncia (art. 4 del RD 1300/1995, de 21 de julio; arts. 3.1.b) y c) de la Orden de 18 de enero de 1996, y art. 69.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). A mi juicio, parece más correcto concluir que, en la actualidad, la ineptitud como causa objetiva no incluiría la incapacidad, sino únicamente aquellos casos en que el desarrollo de la prestación de servicios pueda causar incidencias que determinen la imposibilidad de seguir desempeñando el puesto de trabajo. Se trataría de la existencia de una falta de operatividad del trabajador en su actividad laboral, no de una mera disminución o paliación que pudiera determinar un cambio en la forma de desarrollar el trabajo. En definitiva, se trataría pues de un concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica derivada de alguna de las contingencias protegidas por el sistema de Seguridad Social. En efecto, si bien en el marco del régimen jurídico que regía con anterioridad a la vigencia del ET, en el cual, al no existir previsión expresa de la invalidez permanente total, como habilitante para la extinción del contrato de trabajo, podía entenderse que aquella constituía un supuesto de ineptitud sobrevenida, no tiene sentido en el actual ordenamiento jurídico social, donde, como se ha visto, dicha situación está prevista como una causa específica de la extinción de la relación laboral. (Si bien es cierto que, en cualquier caso, en este último caso la exigencia de permanencia en la disminución del rendimiento no es una cuestión pacífica. Así, mientras que alguna sentencia ha mantenido el necesario carácter permanente y no temporal de la ineptitud (STS de 18/10/1982, que establece la necesidad de que la disminución del rendimiento sea de manera reiterada, podemos encontrar otras sentencias que mantienen la falta de precepto en que basar la necesidad de reiteración, por todas véase STS de 05/05/1980). Ahora bien, es cierto que en contra se podría razonar que los citados argumentos serían válidos si la extinción vía art. 52.a) ET estuviera condicionada a la situación de incapacidad permanente, pero aun cuando, como se ha destacado, puede estar en ocasiones vinculada a las declaraciones de invalidez, son dos conceptos diferentes que se definen por remisión a normativas distintas. La incapacidad permanente requiere de una declaración administrativa o judicial y, sobre todo, el haber estado sometido a tratamiento médico, mientras que la causa resolutoria del art. 52.a) ET únicamente requiere una mera constatación objetiva de la ineptitud, que a priori deberá apreciar unilateralmente el empresario y solo en el caso de que el trabajador recurra tal decisión, vía judicial, será el órgano judicial correspondiente En consecuencia, de la correlación de los arts. 1, 5 y 20 ET se deduce que la prestación de servicios por parte del trabajador ha de ceñirse al trabajo convenido y con la exigencia y perfección que su calificación profesional impone. Esta prestación adecuada es requisito implícito para acreditar el derecho a la contraprestación salarial del empresario. Si la primera prestación no puede ofrecerse porque objetivamente ha desaparecido la habilidad para ello, desaparece asimismo la base negocial que obligaría a la persistencia en la relación laboral y faculta de este modo al empresario a la resolución del vínculo contractual. Así, aun cuando se hubiera denegado la situación de invalidez permanente, es decir, cuando no exista un proceso que merezca consideración de incapacidad a efectos de Seguridad Social, todos podemos pensar en situaciones que provoquen una falta de aptitud para el desarrollo de la prestación, "apreciablemente inferior a la media normal" (STS de 14/07/1982). Siempre y cuando las secuelas o la agravación de las mismas sean posteriores a la iniciación del contrato de trabajo o, de ser originarias se hubieran conocido por el empresario a posteriori sin mediar período de prueba. (STSJ del País Vasco de 06/05/1997, de Canarias/Las Palmas de 09/07/1996, de Galicia de 15/10/1999, de Cantabria de 27/11/2002 y de Madrid de 29/05/2001). Piénsese, por ejemplo, en la alergia leve a un determinado producto presente en el ambiente laboral que le causara molestias al trabajador, aun cuando objetivamente las secuelas son insuficientes para la declaración, ni siquiera, de una incapacidad permanente parcial, por no alcanzar ni siquiera el 33% la disminución en el rendimiento normal o cuando al trabajador se le ha declarado lesiones permanentes no invalidantes en vía administrativa y aun cuando hubiera recurrido la decisión en vía judicial (STSJ de Cataluña de 16/06/2003). Es más, en sentido contrario, como ya se ha destacado, cabe pensar en casos en que partiendo de una declaración de incapacidad permanente, no quepa invocar la causa resolutoria de ineptitud, cuando por ejemplo la enfermedad provoque la no renovación o la revocación de un título o permiso necesario para el desarrollo de una determinada profesión o funciones, pero el trabajador realice otras además, de forma conjunta o simultánea o cuando a pesar de la declaración de incapacidad permanente, se estime que se pueda producir una mejoría del beneficiario en un plazo igual o inferior a dos años, en cuyo caso subsistirá la causa de suspensión del contrato de trabajo durante el referido período, etc. Además, en estos supuestos podemos encontrar preceptos convencionales que obligan a la recolocación del trabajador dentro de la empresa: Convenio colectivo provincial de industria de panadería de Soria, QS 2007/14555. Art. 17. “El conductor al que, como consecuencia del dictamen médico periódico a que son sometidos, le sea retirado su carné, se le asignará un puesto de trabajo dentro de la propia empresa”. Convenio colectivo estatal para el sector de fabricación de helados, QS 2008/3653. Art. 52. “Los trabajadores que se vean privados del carnet de conducir, por un máximo de hasta seis meses, y el mismo les sea necesario para el ejercicio de su profesión habitual en la empresa, mantendrán la misma categoría y su remuneración salarial normal, cuando la retirada de dicho carnet de conducir sea motivada por infracciones al Código de Circulación que no revistan el carácter de imprudencia temeraria por reincidencia. La misma norma se aplicará, durante el plazo máximo de tres meses, cuando le sea denegada al trabajador la renovación del carnet de conducir por no haber superado las pruebas psicotécnicas correspondientes. Durante el período de retirada del carnet las empresas podrán destinar al trabajador afectado a otras tareas que no resulten vejatorias para el mismo”. Incluso podemos encontrar normas pactadas que facultan en estos supuestos a las empresas para promover la tramitación del expediente para la calificación de incapacidad permanente total para la profesión habitual: social quien convalidará o revocará la citada decisión (exceptuándose únicamente los supuestos de movilidad funcional unilateral del empresario, por expresarlo así explícitamente el art. 39 ET). Quantor social 95 - 10/2008 - 9] [Q Convenio colectivo provincial de Madrid para el sector de la industria vinícola, alcoholeras, licores y comercio al por mayor de estas actividades y afines, QS 2006/13204. Art. 12. “En el caso de retirada del permiso de conducir, obligatorio para el desempeño de su trabajo a los trabajadores de la empresa, habrá de distinguir los siguientes supuestos: a) En el caso de retirada o no renovación del permiso de conducir por razones derivadas de las condiciones físicas normales del trabajador o incapacidad para conducir acreditada por certificado facultativo, las empresas podrán promover la tramitación de expediente para la calificación de incapacidad para su profesión habitual. social Quantor social 95 - 10/2008 - 10] [Q Cuando el productor hubiera prestado más de seis años de trabajo ininterrumpido, las empresas respetarán la categoría y salario de convenio del trabajador afectado, descontando la cuantía de la pensión por dicha incapacidad, al margen de la adaptación del trabajador a distinto puesto de trabajo. Si no existiera vacante, este personal pasará a una lista de espera para cuando se produjese una vacante, salvo que hubiera un tercero con mejor derecho. No será de aplicación todo lo previsto anteriormente en el caso de que la no renovación se deba a caducidad del permiso de conducir y el conductor no hubiese acudido en el plazo hábil a su renovación, o no hubiese superado las pruebas correspondientes sin que hubiera alegado defecto físico”. No obstante, al respecto, cabe traer a colación la normativa reguladora del procedimiento de calificación de la situación de incapacidad permanente. De este modo, el art. 4.1 del RD 1300/1995, de 21 de julio, faculta para iniciar el procedimiento en su letra c) a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y a las empresas colaboradoras en aquellos asuntos que les afecten directamente. Así, resulta evidente que las empresas únicamente podrán instar la declaración de incapacidad permanente, primero si colaboran en la gestión de la Seguridad Social y, segundo, solo en aquellos asuntos que les afecten directamente. De lo contrario, a lo sumo, podrán solicitar al INSS o a la Mutua correspondiente la iniciación del procedimiento de oficio mediante la oportuna denuncia (art. 4 del RD 1300/1995, de 21 de julio; art. 3.1.b) y c) de la Orden de 18 de enero de 1996, y art. 69.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), y de negarse esta se podría instar una posterior acción judicial frente a tal negativa. Del mismo modo, aun cuando la posibilidad de alegar la referida causa resolutoria iniciado ya un expediente de declaración de incapacidad permanente todavía no resuelto, podría considerarse contraria a la buena fe o incluso fraudulento, no es menos cierto que el art. 52 legitima al empresario para rescindir el contrato unilateralmente por la mera constatación objetiva de ineptitud sobrevenida sin que la normativa establezca criterios de preferencia de una vía sobre la otra o la necesidad de iniciar la vía del expediente de invalidez en caso de no haberse ni siquiera iniciado. De tal manera que se podría argumentar que la invocación de abuso de derecho o fraude de ley, en su caso, ha de partir, no del mero ejercicio de la resolución unilateral del contrato vía art. 52, sin haberse resuelto el expediente de incapacidad, sino de la indubitada demostración, en todo caso, de que se hizo quebrantando el espíritu y la finalidad de la ley. En este sentido, la doctrina judicial ha mantenido que una posterior incapacidad permanente reconocida judicialmente no le impide a la empresa adelantarse y declarar la extinción por ineptitud sobrevenida cuando en vía administrativa solo se ha producido la declaración de lesiones permanentes no invalidantes (STSJ de Cataluña de 16/06/2003). III. Diferencias y prelación entre la ineptitud y la incapacidad temporal Ahora bien, a mi entender habría que diferenciar y exceptuar aquellos supuestos en que se hubiera iniciado ya una situación de incapacidad temporal y asimismo cuando el expediente de incapacidad permanente hubiere finalizado con la denegación de cualquier grado de incapacidad. En efecto, pues en tales casos, aun cuando la alteración de la salud impida al trabajador realizar su cometido, por su carácter tran- sitorio, no son una real y definitiva ineptitud. Además, la ineptitud conlleva obligatoriamente una falta de operatividad en el desempeño de las funciones del puesto de trabajo, no una repercusión en las incidencias de la actividad cuando son debido a bajas laborales, pues lo contrario sería tanto como penalizar el disfrute de los legítimos períodos de incapacidad temporal. Sin embargo, este es un problema de control y vigilancia y que, además, encuentra cobertura en otra de las causas de despido objetivo, esto es la letra d), por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, y que, por lo tanto, ni puede ni debe ser reconducido por la vía de la ineptitud. Pues aun cuando es cierto que no hay una regla específica que establezca criterios de preferencia entre una vía u otra, no es menos cierto que como ya se ha destacado, el art. 3.3 ET, al regular los posibles conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, estipula que deberán resolverse mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador, que en este caso, que duda cabe, es la suspensión del contrato de trabajo con reserva del puesto de trabajo, percibiendo el subsidio por IT y posibles complementos de la empresa, frente a la extinción del contrato de trabajo. Es más, por propia definición y desde una interpretación estrictamente conceptual, resulta evidente que si la pérdida del título o permiso o la ineptitud, en general, viene causada por una alteración de la salud que incide en la capacidad de trabajo, salvo que no requiera tratamiento médico, será constitutivo de una baja laboral, es decir, de un proceso de incapacidad temporal. En consecuencia, si se le reconoce el derecho al trabajador en cuestión a iniciar un período de IT, a mi modo de ver, se hace difícil justificar, no ya moral o socialmente, sino lo que es más importante, desde una perspectiva estrictamente jurídica, la facultad del empresario de resolver la referida relación laboral por la misma causa que haya justificado y obligado la situación de IT, sin entrar de lleno en el concepto de abuso de derecho o fraude de ley, pues es evidente que se estaría inculcando la finalidad de la normativa reguladora, cual es el establecimiento en estos casos de una causa de suspensión que obliga al empresario a la reserva del puesto de trabajo. Además, la referida situación y, en consecuencia la suspensión y derecho de reserva del puesto de trabajo tiene una duración máxima ordinaria de 18 meses, que puede llegar a prorrogarse hasta 24 meses desde el inicio de la situación de IT, cuando continúe la necesidad de tratamiento médico y la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la calificación (arts. 128.1 y 131bis.2 LGSS). Incluso, como se ha destacado, cabe recordar que el art. 48.2 ET, estipula que a pesar de la declaración de incapacidad permanente, subsistirá la causa de suspensión del contrato de trabajo cuando se estime que se pueda producir una mejoría del beneficiario en un plazo igual o inferior a dos años. Por ello, según mi criterio, si el empresario invocara la causa resolutoria de ineptitud durante cualquiera de estas situaciones, debería procederse a declarar, cuanto menos, la improcedencia del mismo, cuando no la nulidad, so pena de legitimar un fraude de ley o abuso de derecho. No hay que olvidar, como se ha destacado con anterioridad, que la ineptitud supone la existencia de una falta de operatividad del trabajador en su actividad laboral, no una disminución o paliación que pueda determinar un cambio en su forma de desarrollar el trabajo, sino que exista realmente esa inoperancia o falta de realización, no un cambio o una repercusión en las incidencias de la actividad, que en estos casos será, precisamente, debido a las bajas laborales a las que el trabajador tiene legítimo derecho al existir causa médica para ello. Precisamente por ello, tampoco se podrá argumentar la referida inoperancia o falta de realización en los supuestos de denegación de la situación de incapacidad permanente. Lo que se hace en dichos casos es declarar al trabajador apto para el desempeño de su puesto de trabajo y darlo de alta para su posterior reincorporación, por lo cual parece incompatible con tal decisión la posterior extinción del contrato de trabajo, invocada exclusivamente por voluntad del empresario, con base en la ineptitud del trabajador. Al contrario, a mi modo de ver, al tener que readmitir y dar ocupación efectiva a un social Cosa distinta es que algunos trabajadores abusen de tal derecho y con una mayor frecuencia de la habitual soliciten las referidas bajas pasando elevados períodos de tiempo en situación de IT, por pequeñas molestias, cuando no simuladas, que muchas veces no justifican tal situación. Quantor social 95 - 10/2008 - 11] [Q trabajador que ya no puede llevar a cabo las funciones de su antiguo puesto de trabajo, habría que aplicar inexorablemente el principio general de la acción preventiva de la adaptación del trabajador a su trabajo (arts. 15.d y 25.1 LPRL). social Es evidente que más allá de los simples supuestos de mera adaptación del puesto de trabajo y extramuros de los supuestos de mutuo acuerdo o de las posibles previsiones contenidas en cláusulas convencionales de recolocación para dichos casos, la referida adaptación se podría llevar a cabo a través de los mecanismos de la movilidad funcional, de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y/o de la movilidad geográfica, en cuyo caso el empresario deberá respetar los condicionantes formales para la utilización legítima de tales medidas (arts. 39, 40 y 41 ET): razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando procedan, en caso de encomienda de funciones inferiores justificación por necesidades perentorias o imprevisibles, respetar el preaviso correspondiente o, en su caso, el período de consultas preceptivo. Por su parte, el trabajador tendrá derecho al mantenimiento de la retribución de origen, salvo encomienda de funciones superiores, en cuyo caso el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a la categoría superior, opción por la rescisión del contrato con derecho a indemnización o la posibilidad de impugnar judicialmente la decisión empresarial, sin perjuicio de la ejecutividad de la misma. Finalmente, solo en el supuesto de que no sea viable la utilización de alguna de las medidas preventivas descritas con anterioridad, por ejemplo, pequeña empresa con un solo centro de trabajo, donde no existen puestos de trabajo adecuados para el trabajador, podrá el empresario poner fin a la relación laboral, previo pago de la correspondiente indemnización legal. De lo contrario y de seguir con la referida interpretación amplia de la ineptitud del art. 52 ET, se podría llegar al absurdo de supuestos como el que gráficamente pone de manifiesto la STSJ de Madrid de 03/10/2001, donde se despide por ineptitud a una trabajadora de una línea aerea con la categoría de piloto, por el hecho de estar embarazada, ya que su estado provocó la retirada temporal de su licencia por Aviación Civil, declarándose además la procedencia del despido con base en que la trabajadora no había solicitado un puesto de trabajo en tierra, cuando la obligación de ofrecer dicho puesto es del empresario (art. 26.3 LPRL) y que aun no existiendo una vacante adecuada en la empresa, como ocurre en el supuesto, eso no puede abocar nunca en la extinción del contrato sino en la causa suspensiva del art. 45.1.d) ET, percibiendo durante dicho período la trabajadora la prestación de riesgo durante el embarazo de los arts. 134 y 135 LGSS. [ Últimos Convenios colectivos publicados ] Ámbito Acuerdo Boletín Álava · Comercio textil. Convenio colectivo. BOTHA 22/09/2008 Alicante · Comercio de muebles, cestería y artículos de mimbre y junco. Convenio colectivo. BOP 18/09/2008 Almería · Estudios técnicos y oficinas de arquitectura y oficinas y despachos en general. Convenio colectivo. · Comercio textil. Convenio colectivo. BOP 30/09/2008 BOP 30/09/2008 Andalucía · Estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública, mediante control horario y cumplimiento de las ordenanzas de aparcamientos. Convenio colectivo. BOJA 26/09/2008 Ávila · Hostelería. Corrección de errores. BOP 04/09/2008 Badajoz · Industrias siderometalúrgicas. Corrección de errores. · Limpieza de edificios y locales. Revisión salarial. DOE DOE 04/09/2008 04/09/2008 Barcelona · Vinos. Convenio colectivo. BOP 05/09/2008 Bizkaia · Construcción. Sentencia. · Ayuda a domicilio. Convenio colectivo. · Torrefactores de café. Convenio colectivo. BOB BOB BOB 26/09/2008 30/09/2008 30/09/2008 C. Valenciana · Industria de marroquinería y afines (Valencia y Castellón). Convenio colectivo. · Empleados de notarías. Revisión salarial. DOCV DOCV 05/09/2008 08/09/2008 Quantor social 95 - 10/2008 - 12] [Q Cáceres · Limpieza de edificios y locales. Corrección de errores. DOE 01/09/2008 Cantabria · Oficinas y despachos. Extensión. BOC 30/09/2008 Castellón · Industrias de construcción, obras públicas e industrias auxiliares. Convenio colectivo. BOP 23/09/2008 Cataluña · · · · · DOGC DOGC DOGC DOGC DOGC 01/09/2008 04/09/2008 04/09/2008 05/09/2008 09/09/2008 Ceuta · Panadería. Revisión salarial. BOCCE 16/09/2008 Ciudad Real · · · · · BOP BOP BOP BOP BOP Galicia · Plantas de transferencia. Convenio colectivo. Granada · Transporte de mercancías por carretera. Convenio colectivo. · Comercio. Convenio colectivo. Huesca · Agrícola. Convenio colectivo. Illes Balears · Metal. Convenio colectivo. · Transporte de mercancías. Convenio colectivo. Interprovincial · Servicios de prevención ajenos. Convenio colectivo. · Hostelería. Acuerdo. Jaén · · · · · · · · Lleida · Industrias siderometalúrgicas. Convenio colectivo. Lugo · Transporte de mercancías por carretera. Convenio colectivo. Madrid Centros sociosanitarios y/o de salud mental de Cataluña. Acuerdo. Laboratorios fotográficos. Convenio colectivo. Torrefectores de café y sucedáneos. Convenio colectivo. Industria metalográfica. Convenio colectivo. Talleres para discapacitados psíquicos de Cataluña. Corrección de errores. Comercio del calzado. Convenio colectivo. Comercio de materiales de construcción. Convenio colectivo. Transportes discrecionales de mercancías. Revisión salarial. Construcción y obras públicas. Convenio colectivo. Oficinas y despachos. Convenio colectivo. Comercio del mueble. Convenio colectivo. Comercio textil. Convenio colectivo. Actividades comerciales diversas. Convenio colectivo. 15/09/2008 24/09/2008 24/09/2008 26/09/2008 26/09/2008 social Agrícola y ganadero. Convenio colectivo. Industrias de panadería. Convenio colectivo. Transporte de mercancías por carretera. Convenio colectivo. Comercio en general. Convenio colectivo. Comercio textil. Convenio colectivo. DOGA 19/09/2008 BOP BOP 24/09/2008 24/09/2008 BOP 15/09/2008 BOIB BOIB 09/09/2008 17/09/2008 BOE BOE 11/09/2008 12/09/2008 BOP BOP BOP BOP BOP BOP BOP BOP 04/09/2008 04/09/2008 05/09/2008 06/09/2008 08/09/2008 08/09/2008 08/09/2008 08/09/2008 BOP 05/09/2008 BOP 22/09/2008 · Comercio e industria de confitería, pastelería, bollería, repostería, heladería y platos cocinados. Acuerdo. BOCM 30/09/2008 Murcia · Construcción y obras públicas. Acuerdo y corrección de errores. Navarra · · · · · · BORM 27/09/2008 Industria siderometalúrgica. Convenio colectivo. Panaderías. Revisión salarial. Limpieza de edificios y locales. Acuerdo. Transporte de mercancías por carretera. Convenio colectivo. Industrias de la madera. Convenio colectivo. Empresas instaladoras de fontanería, calefacción, climatización, prevención de incendios, gas y afines. Convenio colectivo. · Limpieza de edificios y locales. Convenio colectivo. · Construcción y obras públicas. Convenio colectivo. · Servicios auxiliares. Convenio colectivo. BON BON BON BON BON BON 01/09/2008 03/09/2008 03/09/2008 10/09/2008 10/09/2008 10/09/2008 BON BON BON 15/09/2008 19/09/2008 29/09/2008 Ourense · Rematantes, aserradores y preparados industriales de la madera. Convenio colectivo. · Rematantes, aserraderos y preparados industriales de la madera. Corrección de errores. BOP BOP 05/09/2008 30/09/2008 Palencia · Comercio del metal. Acuerdo. BOP 03/09/2008 Pontevedra · · · · BOP BOP BOP BOP 08/09/2008 16/09/2008 23/09/2008 23/09/2008 Salamanca · Comercio de ganadería. Convenio colectivo. BOP 01/09/2008 Soria · Industrias siderometalúrgicas. Convenio colectivo. BOP 26/09/2008 Tenerife · Industria de la madera. Convenio colectivo. BOP 30/09/2008 Toledo · Derivados del cemento. Convenio colectivo. Valencia · Hostelería. Convenio colectivo. · Hostelería. Corrección de errores. Valladolid · Metal. Calendario laboral. · Hostelería. Acuerdo. Carpintería, ebanistería y actividades afines. Convenio colectivo. Transporte público de mercancías por carretera. Convenio colectivo. Almacenistas de madera. Calendario laboral. Derivados del cemento. Convenio colectivo. BOP 11/09/2008 BOP BOP 01/09/2008 17/09/2008 BOP BOP 22/09/2008 25/09/2008 Convenios colectivos de sector publicados en el período comprendido entre los días 1 y 30 de septiembre de 2008. Quantor social 95 - 10/2008 - 13] [Q [ Procedimiento ] Procedimiento por despido Actos previos Conciliación previa - Es preceptiva y previa a la vía jurisdiccional social. - La presentación de la solicitud produce la suspensión de los plazos de caducidad y la interrupción de los de prescripción. - La papeleta de conciliación debe presentarse en los 20 días hábiles siguientes al despido efectivo. Se presentará ante el SMAC u órgano establecido por acuerdos interprofesionales o convenios colectivos. - La asistencia al acto de conciliación es obligatoria para las partes. social Procedimiento judicial por despido Quantor social 95 - 10/2008 - 14] [Q - Los acuerdos adoptados tienen fuerza ejecutiva sin necesidad de ratificación judicial. Su ejecución sigue los trámites previstos para la ejecución de sentencias. Si no se alcanza el acuerdo el acta recogerá expresamente el término "sin avenencia". Transcurridos 30 días sin celebrarse, se tiene por terminado el procedimiento y por cumplido el trámite. La acción para impugnar la validez del acto de conciliación caduca a los 30 días de su celebración ante el SMAC. Reclamación administrativa previa - Es requisito necesario para demandar al Estado, CC AA, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los mismos, o a las entidades de la Seguridad Social. - El plazo para la interposición de la reclamación es de 20 días hábiles desde el despido efectivo. Interrumpe el plazo de caducidad durante 30 días. - Si el organismo no contesta en ese plazo, se entiende desestimada por silencio administrativo. A partir de entonces, se inicia el plazo de 20 días hábiles para interponer la demanda, teniendo en cuenta los transcurridos antes de la reclamación y los posteriores a ese mes, en su caso. - Si el organismo contesta posteriormente a esos 30 días, la resolución no suspende el plazo de caducidad. Demanda - La demanda podrá ir precedida de diligencias preparatorias: confesión judicial y exámen de testigos y documentos. - Si se aprecian defectos u omisiones el órgano judicial concede un plazo de 4 días para subsanarlos. - Admitida a trámite la demanda, el juez citará a las partes para la celebración de la conciliación y el juicio en un plazo de 10 días. Entre la citación y la celebración del juicio deben transcurrir, por lo menos, 4 días. Acto de juicio El trabajador puede acudir al acto asistido de letrado, graduado social o cualquier otra persona en su nombre. En el acto de juicio se producen las siguientes fases. - Alegaciones: puede alegar solo causas señaladas en la carta de despido. Podrá plantear las excepciones procesales y dilatorias que estime pertinentes. - Prueba: el demandado debe probar los hechos en los que se basa el despido. No se admiten las pruebas obtenidas ilegalmente. - Conclusiones: se elevan a definitivas las provisionales y se valora la prueba. Sentencia Debe dictarse necesariamente por escrito en los 5 días siguientes a la celebración del juicio oral. No existe posibilidad de dictarla de forma oral. Deberá contener la calificación del despido como procedente, improcedente o nulo. [ Próximamente ] Presupuestos Generales del Estado 2009 El pasado día 30 de septiembre se presentó en el Congreso el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2009. El proyecto será calificado por la Mesa y empezará así su tramitación parlamentaria. Para el año 2009 la pensión máxima no podrá exceder de los 34.050,94 euros anuales. En relación con la cotización el proyecto establece que las bases máximas cualquiera que sea la categoría profesional y grupo de cotización durante 2009, serán de 3.166,20 euros mensuales o 105,54 euros diarios. [ La jurisprudencia más reciente ] Tribunal Constitucional (Sala 1.ª) de 21 de julio de 2008 Vulneración del derecho a la libertad sindical QS 2008/31956 El TC otorga el amparo solicitado frente a la sentencia que denegó al recurrente su solicitud de que se reconociera, como experiencia profesional, el período en el que se mantuvo como liberado sindical a tiempo completo a los efectos de su cómputo como mérito en el concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes en la administración pública. La Sala considera que se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical, desde la perspectiva de la garantía de indemnidad, al haberse provocado al recurrente un menoscabo profesional por razón de su actividad sindical deparándole un diferente trato injustificado en relación con el resto de los trabajadores concursantes. La postura mantenida por la Administración constituye un obstáculo para la efectividad del derecho a la libertad sindical, por su efecto disuasorio para el trabajador que realiza la actividad sindical que ve limitada sus posibilidades de promoción profesional y movilidad, y por la proyección que tiene sobre la organización sindical correspondiente, afectando a la labor de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores. Tribunal Supremo (Sala 4.ª) de 13 de junio de 2008 Elección de horario de trabajo sin reducción de jornada QS 2008/40854 Se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto sobre reconocimiento del derecho a la asignación de un horario de trabajo que le permitiese conciliar su vida familiar y laboral, sin reducción de jornada. La sala entiende que no cabe hacer una interpretación extensiva del art. 37.5 y 6 ET, ya que el derecho de establecer la concreción horaria está vinculada a la existencia de una reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones. El Tribunal entiende que a la misma conclusión desestimatoria de la demanda se llegaría, si pudiera aplicarse la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de hombres y mujeres, lo que no es posible por razones temporales, pues si bien es cierto, que dicha Ley ha modificado el art. 34 ET, en el sentido de introducir un apartado que establece el derecho del trabajador a adoptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, lo condiciona a los términos en que se establecerán en la negociación colectiva o en el acuerdo que se llegue con el empresario, respetando lo previsto en aquel acuerdo que no existe en el caso de autos; lo contrario sería admitir un cambio de horario por decisión unilateral del trabajador. social El proyecto recoge una revalorización de las pensiones del 2%. De la misma manera se establecen las cuantías de las pensiones máximas y mínimas de la Seguridad Social. Recurso de amparo Conciliación de la vida familiar y laboral Quantor social 95 - 10/2008 - 15] [Q [ Esquemas básicos ] Incapacidad temporal. Régimen general Beneficiarios - Afiliados en alta o situación asimilada. - Período mínimo de cotización: · Enfermedad común: 180 días dentro de los 5 años anteriores. · AT/EP y accidente no laboral: no precisa período previo de cotización. Base reguladora - Enfermedad común o accidente no laboral: promedio diario de la cotización del mes anterior a la baja. - AT/EP: promedio diario de la base por la que se cotizó el mes anterior más la cotización por horas extraordinarias de los 12 meses anteriores. Cuantía - Enfermedad común o accidente no laboral: · Se percibe desde el día 4.º de la baja. · Desde los días 4.º a 20.º de la baja: 60% de la base reguladora. · A partir del día 21: 75% de la base reguladora. · Puede aumentarse entre el 30 y el 50% por falta de medidas de seguridad e higiene. Duración - Enfermedad o accidente: 12 meses prorrogables por 6 más. - Períodos de observación EP: 6 meses, prorrogables por 6 más. Cotización Pago La obligación de cotizar permanece durante la situación de IT. La base de cotización aplicable será la correspondiente al mes anterior al de la fecha de incapacidad. - Empresa: · 4.º a 15.º día: pago directo. · 16.º día en adelante: pago delegado. Las cantidades abonadas se descuentan de los boletines de cotización. - INEM:cuando el trabajador esté en situación de desempleo. - INSS, directamente: · Empresas de menos de 10 trabajadores, que lleven más de 6 meses abonando el subsidio, previa solicitud. · IT finalizada la prestación por desempleo. · Prórroga de IT. - Mutuas AT/EP en riesgos asegurados por ellas. Extinción - Alta médica. - Fallecimiento. - Transcurso del plazo máximo. - Pensión de jubilación. Quantor social 95 - 10/2008 - 16] [Q Q Boletín social Quantor Impreso en España Depósito Legal: BI-325-04 Franqueo concertado: 01/2905 Edita: Grupo Editorial El Derecho y Quantor, S.L. ISSN: 1888-4946 Todos los derechos reservados. Prohibida su reproducción parcial o total por cualquier medio. © Grupo Editorial El Derecho y Quantor S.L. Oficinas centrales Lagasca, 45 - 28001 Madrid Teléfono: 902 44 11 88 Fax: 91 578 16 17 www.quantor.net
