limite es

CONSEJO DE
LA UNIÓN EUROPEA
Bruselas, 27 de julio de 2012 (05.09)
(OR. en)
B
PU
12979/12
LIMITE
JUR 438
EF 184
ECOFIN 730
DROIPEN 113
CODEC 1991
C
LI
Expediente interinstitucional:
2011/0297 (COD)
CONTRIBUCIÓN DEL SERVICIO JURÍDICO *
Propuestas de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las sanciones
Asunto:
penales aplicables a las operaciones con información privilegiada y la
manipulación del mercado, de Reglamento sobre las operaciones con información
privilegiada y la manipulación del mercado y de otros instrumentos relativos a la
armonización de sanciones administrativas en el marco de los servicios
financieros
Pertinencia de la base jurídica de la Directiva
Compatibilidad con el principio non bis in idem
I.
INTRODUCCIÓN
1.
El 21 de octubre de 2011, la Comisión presentó al Consejo dos propuestas legislativas
relativas a la información privilegiada y al abuso de mercado, a saber, una propuesta de
Reglamento sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación de mercado
(en lo sucesivo, propuesta RAM-Reglamento "abuso de mercado"), basado en el artículo 114
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y una propuesta de Directiva
sobre las sanciones penales aplicables a las operaciones con información privilegiada y la
manipulación del mercado (en lo sucesivo, propuesta DAM-Directiva "abuso de mercado"),
basada en el artículo 83, apartado 2, del TFUE. Ambos instrumentos se someten al
procedimiento legislativo ordinario.
*
"El presente documento contiene asesoramiento jurídico protegido en virtud del artículo 4,
apartado 2, del Reglamento (CE) n.º 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del
Consejo y de la Comisión, que el Consejo de la Unión Europea no ha divulgado. El Consejo se
reserva todos sus derechos respecto de cualquier publicación no autorizada."
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2.
Se trata de la primera ocasión en que se recurre al artículo 83, apartado 2, del TFUE. Las
Delegaciones expresaron su preocupación respecto a determinadas cuestiones jurídicas, como
la adecuación de la base jurídica propuesta para la propuesta DAM y la observancia del
principio "non bis in idem" cuando la aplicación de la propuesta RAM y de la propuesta DAM
dé lugar a solapamientos. Además, las Delegaciones han manifestado repetidamente su
preocupación por el grado de serenidad de las sanciones administrativas de la
propuesta RAM. Habida cuenta de la naturaleza subsidiaria de la propuesta DAM respecto de
la propuesta RAM, tales cuestiones deberían analizarse a la luz del contenido y los objetivos
de ambas propuestas. 1
3.
Otras propuestas de la Comisión en el ámbito de los servicios financieros obligan a los
Estados miembros a establecer infracciones y sanciones calificadas de "administrativas" para
otras conductas. Las Delegaciones manifestaron asimismo inquietudes en relación con la
naturaleza y gravedad de dichas infracciones y sanciones, que también se abordan brevemente
en el presente dictamen (véase la letra E infra).
II.
PROPÓSITO Y CONTENIDO DE LAS PROPUESTAS RAM Y DAM
4.
El objetivo de la propuesta RAM, de conformidad con su artículo 1, consiste en establecer "un
marco normativo común en el ámbito del abuso de mercado, con el objetivo de garantizar la
integridad de los mercados financieros de la Unión y reforzar la protección de los inversores
y su confianza en estos mercados". Define y prohíbe determinadas formas de conducta, entre
las que figuran las operaciones con información privilegiada, la divulgación indebida de
información privilegiada y la manipulación de mercado, que constituyen infracciones
calificadas de "administrativas". Asimismo impone determinadas obligaciones a las personas
pertinentes para que adopten medidas de prevención y detección de prácticas de abuso de
mercado y para garantizar la transparencia (como la divulgación pública de información
privilegiada y de operaciones efectuadas por directivos).
La propuesta RAM dispone medidas y sanciones aplicables a personas físicas o jurídicas que
cometan o intenten cometer las infracciones administrativas armonizadas. Dichas medidas y
sanciones, calificadas de "administrativas", incluyen medidas para corregir los efectos de la
conducta prohibida y prevenir nuevas infracciones, así como sanciones pecuniarias mínimas
armonizadas, autorizando a los Estados miembros a establecer facultades sancionadoras
adicionales y sanciones administrativas más severas (artículo 26).
1
A los efectos del presente dictamen, el SJC tuvo en cuenta el texto transaccional de la Presidencia
respecto a la propuesta RAM, que figura en el doc. 11183/12, así como la propuesta original de la
Comisión sobre la propuesta DAM (doc. 16000/11), pues por el momento el Consejo no ha
introducido cambio alguno.
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La propuesta RAM enumera también factores que deberán tener en cuenta las autoridades al
determinar el tipo y grado de la sanción administrativa en casos individuales (como la
gravedad y duración de la infracción, la importancia de los beneficios obtenidos o de las
pérdidas evitadas, el grado de responsabilidad de la persona responsable o la solvencia
financiera del infractor) (artículo 27).
5.
La propuesta DAM establece unas normas comunes mínimas para determinar las infracciones
penales cometidas de forma intencional. Los tipos de conducta que la propuesta DAM define
como infracciones penales reproducen una parte de las definidas en la propuesta RAM como
infracciones administrativas sujetas a medidas administrativas armonizadas y sanciones
mínimas. A pesar de su título, que se refiere a las "sanciones penales", la propuesta DAM
aproxima únicamente la definición de las infracciones penales pertinentes, pero no aproxima
las sanciones penales. En cambio, obliga a los Estados miembros a garantizar que las
infracciones penales definidas "puedan castigarse con sanciones penales efectivas,
proporcionadas y disuasorias". La incitación, la complicidad y la tentativa son asimismo
punibles y, en determinadas ocasiones, se podrán exigir responsabilidades a las personas
jurídicas.
III. ANÁLISIS JURÍDICO
1.
Consideraciones generales con respecto al artículo 83, apartado 2, del TFUE
6.
El artículo 83, apartado 2, del TFUE dispone que "cuando la aproximación de las
disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en materia penal resulte
imprescindible para garantizar la ejecución eficaz de una política de la Unión en un ámbito
que haya sido objeto de medidas de armonización, se podrá establecer mediante directivas
normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en el
ámbito de que se trate. Dichas directivas se adoptarán con arreglo a un procedimiento
legislativo ordinario o especial idéntico al empleado para la adopción de las medidas de
armonización en cuestión, sin perjuicio del artículo 76."
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7.
Esta nueva disposición se introdujo en el TFUE en virtud del Tratado de Lisboa, como
consecuencia de la jurisprudencia elaborada por el Tribunal de Justicia de la UE (TJ) en 2005
y 2007, con arreglo a la cual, cuando ello fuese esencial para garantizar la plena efectividad
de las normas comunitarias a que se alude, la legislación comunitaria podría definir los
elementos constitutivos de infracciones penales y requerir que los Estados miembros
arbitrasen sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias. 2 El Tribunal de Justicia
aclaró posteriormente que la determinación del tipo y el grado de las sanciones penales no
figuraba en la esfera de competencias de la Comunidad. 3
8.
Los artículos 82 y 83 del TFUE confieren competencia al legislador de la Unión para
aproximar la legislación penal en relación con los objetivos precisos que establecen y dentro
de un ámbito limitado, que únicamente puede ampliarse mediante un procedimiento
específico que requiere de una decisión unánime del Consejo, previa autorización del
Parlamento Europeo ( véanse artículos 82, apartado 2, letra d) y 83, apartado 1, del TFUE).
9.
El artículo 83, apartado 2, constituye una excepción a este planteamiento, pues brinda la
posibilidad de aproximar las disposiciones en materia de infracciones penales y sanciones en
ámbitos delictivos más allá de las infracciones enumeradas de forma exhaustiva en el
apartado 1 4, sin tener por ello que recurrir a la unanimidad indicada en dicho apartado. El
artículo 83, apartado 2, establece por tanto los límites para hacerlo, a condición de que dicha
aproximación "resulte imprescindible para garantizar la ejecución eficaz de una política de
la Unión en un ámbito que haya sido objeto de medidas de armonización". Esta condición
implica que las definiciones comunes de las infracciones penales y las sanciones deben ser
suficientes y, al mismo tiempo, limitarse a lo necesario para alcanzar tal propósito.
10.
De ello se desprende que las directivas basadas en el artículo 83, apartado 2, del TFUE deben
cumplir las siguientes condiciones:
(a)
Ser subsidiarias de otro(s) instrumento(s) que establezca(n) medidas armonizadas en
una política de la Unión a la que estén vinculadas y no perseguir un objetivo autónomo
del principal instrumento o instrumentos.
(b)
Tener la posibilidad de establecer normas con respecto a la definición tanto de
infracciones penales como de sanciones penales.
2
3
4
Véase la sentencia de 13 de septiembre de 2005, AsuntoC-176/03, Comisión contra. Consejo,
Recopilación p. I-7879, puntos 47 a 49.
Véase la sentencia de 23 de octubre de 2007, AsuntoC-176/03, Comisión contra. Consejo,
Recopilación p. I-9097, puntos 47 a 49.
El terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico
ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la
falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada.
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(c)
Ser mínimas, no impidiendo así que los Estados miembros impongan sanciones más
severas para las infracciones penales armonizadas o penalicen conductas delictivas
menos graves que las sujetas a las normas mínimas de la Unión.
(d)
La aproximación del Derecho penal debe perseguir el objetivo de garantizar la
aplicación efectiva de la medida de armonización principal.
(e)
11.
Dicha aproximación debe resultar imprescindible para tal propósito.
Deben tenerse en cuenta asimismo los siguientes elementos:
-
De la naturaleza subsidiaria de las directivas basadas en el artículo 83, apartado 2, se
deduce que el ámbito, los objetivos y las definiciones pertinentes de las medidas sujetas
a armonización por el instrumento principal deben aplicarse al instrumento secundario.
Este último debe extender su ámbito a infracciones penales y sanciones que queden
fuera del ámbito del instrumento principal o persigan diferentes objetivos. Las
modificaciones del ámbito, objetivo y definiciones del instrumento principal pueden
también afectar a la validez o adecuación del instrumento secundario, que deberá
revisarse y, de ser necesario, modificarse. 5
-
En cuanto a la cuestión de si la referencia a las infracciones penales y las sanciones
correspondientes debe interpretarse en el sentido de que las normas mínimas deberían
incluir tanto las infracciones penales como las sanciones de forma acumulativa, de las
condiciones indicadas en el apartado 10, letras d) y e) supra se deduce que la
aproximación de la legislación penal relativa a las infracciones penales mínimas y las
correspondientes sanciones deben resultar "imprescindible para garantizar la ejecución
eficaz del [instrumento principal respecto del que el acto de aproximación penal es
secundario]". Por consiguiente, es posible limitar la aproximación legislativa
únicamente a la definición de infracciones penales cuando el objetivo de garantizar "una
ejecución eficaz del [instrumento principal]" puede alcanzarse sin aproximar la
naturaleza y el grado de las sanciones penales que se afronten.
5
De conformidad con la jurisprudencia del TJ en materia de medidas incidentales que tengan la
misma base jurídica, dicha naturaleza subsidiaria no impide que se arbitren medidas
accesorias de ser necesario para que las directivas basadas en el artículo 83, apartado 2,
cumplan el objetivo de garantizar la ejecución eficaz del instrumento principal ("si el examen
de una medida muestra que ésta persigue un doble objetivo o que tiene un componente doble,
y si uno de ellos puede calificarse de principal, mientras que el otro sólo es accesorio, dicho
acto debe fundarse en una sola base jurídica, a saber, aquella que exige el objetivo o el
componente principal,", véase la sentencia de 20 de mayo de 2008, Asunto C-91/05,
Comisión contra Consejo, Rec. p. I-3651, punto 73).
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Si la falta de aproximación de las sanciones constituyese un obstáculo para la "ejecución
eficaz", el legislador de la UE debería entonces proceder a dicha aproximación. Habida
cuenta de la diversidad de instrumentos de la Unión cuya ejecución eficaz pueden
garantizar las directivas basadas en el artículo 83, apartado 2, la medida en que una
aproximación parcial cumple o no los objetivos de la disposición debe valorarse de
forma individual para cada directiva propuesta.
2.
Pertinencia del artículo 83, apartado 2, como base jurídica de la propuesta DAM
A.
12.
Cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 83, apartado 2, del TFUE
Las dos propuestas RAM y DAM, se presentaron conjuntamente. Aunque ninguna disposición
de la propuesta DAM se refiere a su objetivo de garantizar la ejecución eficaz de la propuesta
RAM, las referencias a las disposiciones RAM y, en particular, las de los artículos 1 y 2
relativos al ámbito de aplicación y a las definiciones pertinentes de la propuesta RAM dejan
claro que la propuesta DAM es subsidiaria de la propuesta RAM y que, por consiguiente,
tanto su ámbito de aplicación como sus definiciones deberán adaptarse automáticamente a
futuros cambios en la propuesta RAM, cumpliendo así las condiciones fijadas en el
apartado 10, letra a), de ser subsidiarios de la propuesta RAM. 6
13.
En cuanto a la condición indicada en el apartado 10, letra c), de constituir normas mínimas, la
propuesta DAM indica expresamente en su artículo 1 que establece "normas mínimas". Ello
significa que los Estados miembros pueden tipificar infracciones penales para conductas
menos graves. El tipo y grado de las sanciones no se han aproximado, pues la propuesta DAM
se limita a calificarlas de "penales".
14.
Evaluar si la propuesta DAM cumple las dos últimas condiciones de las letras d) y e) del
apartado 10 de garantizar la ejecución eficaz de la propuesta RAM y de ser esencial para
dicho propósito requiere un análisis más detallado.
6
Durante los debates relativos a la propuesta RAM en el Grupo "Servicios Financieros", se
introdujo una nueva redacción que restringe el ámbito de aplicación de las operaciones con
información privilegiada a las personas que han obtenido una información privilegiada cuya
utilización esté prohibida en determinadas circunstancias. La propuesta RAM dispone
asimismo que, en determinadas circunstancias, una conducta puede estar permitida o no
constituir una infracción. Las mismas limitaciones en cuanto a su alcance no se aplican en la
actualidad a las infracciones penales definidas en la propuesta DAM. Habida cuenta de la
naturaleza secundaria de la propuesta DAM, debería equipararse con la propuesta RAM para
evitar que un comportamiento permitido o que no entre en el ámbito de aplicación de la
propuesta RAM esté sujeto a sanciones penales con arreglo a la propuesta DAM.
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15.
Ambas propuestas establecen un régimen sancionador, denominado respectivamente
"administrativo" en la propuesta RAM y "penal" en la propuesta DAM. El hecho de que, con
arreglo a las propuestas RAM y DAM un mismo comportamiento pueda castigarse tanto con
sanciones administrativas como con sanciones penales, podría plantear dudas sobre si la
ejecución de ambos instrumentos no supondría un incumplimiento del principio non bis in
idem. Este extremo debe analizarse con mayor detenimiento. 7
16.
No obstante, debería notarse, como preámbulo del presente análisis, que la definición del
alcance las infracciones penales y sus sanciones no es solo una posibilidad sino también un
requisito para la interpretación y aplicación de los Tratados de la UE. No obstante, de tal
declaración no se sigue que todas las infracciones y sanciones que no entren en la definición
de "penal" de la legislación de la Unión deban calificarse de "administrativas" en la
legislación de los Estados miembros o que se necesite una definición comunitaria única para
las sanciones y medidas "administrativas".
17.
No obstante, si se optara por imponer sistemáticamente la utilización del término
"administrativa" por oposición a "penal" en la legislación de la Unión, habría que examinar
las características esenciales de las dos categorías así definidas. A este respecto, las sanciones
penales reúnen dos características principales : tener como objetivo el castigo del autor de la
infracción y permitir la privación de libertad de la persona de que se trate como parte de dicha
sanción. En comparación con lo anterior, las medidas únicamente deberían considerarse
administrativas por naturaleza si su objetivo principal no es castigar las infracciones sino
proteger un interés público superior, siendo la presencia de un elemento punitivo o disuasorio
aceptable únicamente como subordinada a este objetivo preponderante de protección pública.
La privación de libertad a efectos punitivos no podría decidirse como parte de medidas
administrativas. En esta dicotomía, la prohibición "non bis in idem" se aplicaría únicamente
entre las sanciones penales consideradas en su conjunto y el elemento punitivo de las
7
Algunas Delegaciones aludieron al elemento moral (intencionalidad, negligencia) como una
forma de distinguir entre ambas infracciones. En ambas propuestas, los mismos
comportamientos definidos en la propuesta DAM como infracciones penales cuando se
cometen intencionadamente, son considerados administrativos en la propuesta RAM,
independientemente de si se cometen de forma intencional o por negligencia (el artículo 27 de
la propuesta RAM se refiere al grado de responsabilidad de la persona en cuestión, incluyendo
así tanto las conductas intencionadas como las negligentes). El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha utilizado el elemento moral como elemento para distinguir entre ambas
infracciones, pero sin constituir por sí solo un elemento decisivo (véase la Decisión de
4 de marzo de 2008 N.° 2529/04, Garretta, en la que el Tribunal utiliza el elemento moral o la
"intencionalidad" como uno de los elementos esenciales para concluir que un mismo
comportamiento no haya dado pie a una misma infracción sino a dos infracciones que no
contradicen el principio non bis in idem. Dicho factor moral era solo uno de los diversos
elementos esenciales de las dos infracciones examinadas (gravedad, valores socialmente
protegidos, naturaleza de los perjuicios) (véanse los puntos 86 a 91).
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sanciones administrativas, es decir, la parte de las medidas administrativas que sirve para
disuadir de cometer infracciones y excede de lo necesario para la protección del interés
público en juego.
B.
Consecuencias de la aplicación conjunta de ambos instrumentos en relación con el
principio "non bis in idem"
18.
El artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales dispone que "nadie podrá ser
acusado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido
absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley". Esta
disposición se aplica a las sanciones y procedimientos que son de naturaleza penal y que se
producen bien dentro del mismo Estado miembro, bien en el interior de la Unión, es decir, en
dos o más Estados miembros. 8
19.
Está inspirado en el artículo 4, apartado 1, del Protocolo adicional n.º 7 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos, que establece que "nadie podrá ser procesado o castigado penalmente
por las jurisdicciones del mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto
o condenado por sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado".
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictaminado que "el artículo 4 del Protocolo
n.° 7 debe entenderse en el sentido de que prohíbe toda acusación a raíz de una segunda
infracción cuando ésta tenga su fundamento en hechos idénticos o sustancialmente iguales a
los que sirven de fundamento a otra infracción" 9. De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 52, apartado 3, de la Carta, el significado de la norma non bis in idem establecido en
el artículo 50 de la Carta es el mismo que el de la disposición anterior del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. 10
8
De conformidad con las explicaciones relativas a la Carta (DO C 303 de 14.12.2007) a que
hace alusión el artículo 6 del TUE como fuente para interpretar dicha Carta, "El principio
"non bis in idem" se aplica en Derecho de la Unión (…). La regla de la no acumulación se
refiere a la acumulación de dos sanciones de la misma naturaleza, en este caso penales. De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 50, el principio "non bis in idem" no se aplica
únicamente en el ámbito jurisdiccional de un mismo Estado, sino también entre las
jurisdicciones de varios Estados miembros (…). En lo que se refiere a las situaciones
contempladas por el artículo 4 del Protocolo n.º 7, es decir, la aplicación del principio en el
interior de un mismo Estado miembro, el derecho garantizado tiene el mismo sentido y el
mismo alcance que el derecho correspondiente del CEDH".
Véase la sentencia de 10 de febrero de 2009, Asunto Zolotukhin, N.° 14939/03, punto 82;
dicha sentencia armonizaba el planteamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
respecto al concepto de "infracción idéntica".
Por consiguiente, aun cuando no todos los Estados miembros se han adherido al Protocolo 7,
el artículo 52 de la Carta convierte la jurisprudencia que interpreta el artículo 4 del citado
Protocolo en pertinente para el presente dictamen.
9
10
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20.
Antes de que se haya codificado en la Carta, el TJ ya había reconocido el principio non bis in
idem como parte de los principios generales del Derecho de la Unión ( en particular su
jurisprudencia en los ámbitos del Estatuto de los funcionarios y de la legislación sobre
competencia). 11 El TJ ha declarado que este principio estaba" sujeto al triple requisito de
identidad de hechos, unidad de infractor y unidad del interés jurídico protegido [por lo que]
una misma persona no puede ser sancionada más de una vez por un mismo comportamiento
ilícito con el fin de proteger el mismo bien jurídico" 12. En el ámbito de la libre competencia,
el Tribunal admitió la posibilidad de acumulación de sanciones, una a escala de la Comunidad
y la otra a escala nacional, ya que cada uno de los procedimientos persigue diferentes
objetivos y debido también al especial sistema de reparto de competencias entre la
Comunidad y los Estados miembros.
21.
13
Por consiguiente, con arreglo al derecho de la Unión, en la medida en que persigan diferentes
objetivos, pueden imponerse a una persona tanto medidas administrativas como sanciones
penales por un mismo comportamiento sin vulnerar por ello el principio non bis in idem
plasmado en el artículo 50 de la Carta, que prohíbe que se impongan dos (o más) sanciones
penales a una misma persona por una misma infracción. Pero, tal como se ha comprobado en
el apartado anterior, con independencia de si las sanciones aplicadas son o no penales, el TJ
comprobará si un asunto concreto respeta o no el principio non bis in idem.
11
12
13
"(…) el principio non bis in idem, principio fundamental del Derecho comunitario, recogido
además en el artículo 4, apartado 1, del Protocolo n.º 7 del CEDH, prohíbe, en materia de
competencia, que se condene o se inicie un procedimiento sancionador de nuevo contra una
empresa por un comportamiento contrario a la competencia a causa del cual ya ha sido
sancionada o del que se la ha declarado no responsable por una decisión anterior que ya no
puede ser objeto de recurso" (véase el apartado 59 de la sentencia de 15 de octubre2002 en
los asuntos acumulados C-238/99P, C-244/99P, C-245/99P, C-247/99P, C-250/99P,
C-251/99P, C-252/99P y C-254/99P, LVM, Rec. p. I-8375).
Véase la sentencia de 7 de enero de 2004, asuntos acumulados C-204/00P, C-205/00P,
C-211/00P, C-213/00P, C-217/00P y C-219/00P, Aalborg Portland, Rec. p. I-123, punto 338.
El TJE también ha sentado jurisprudencia respecto al principio non bis in idem en relación
con el artículo 54 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen.
Véase la sentencia de 9 de julio de 2003, Asunto T-223/00, Kyowa, Rec. p. II-2553, puntos 98
y 100. No obstante, el Tribunal de Primera Instancia se refería a una jurisprudencia previa en
virtud de la cual "una exigencia general de equidad implica que, al fijar la cuantía de una
multa, la Comisión está obligada a tener en cuenta las sanciones que ya se han (…) por el
mismo hecho" (véase la sentencia de 13 de febrero de 1969, Asunto 14/68, Wilhelm, Rec. p. 1,
punto 11).
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Además, según jurisprudencia reiterada del TEDH y del TJ, la mera consideración de una
infracción o de una sanción como "administrativa" por parte de la correspondiente legislación
nacional no es suficiente para que no entre dentro del ámbito del principio non bis in idem. 14
Los conceptos de infracciones penales o sanciones son autónomos tanto a efectos del
CEDH 15 como de la legislación de la UE.
22.
En su sentencia Zolotukhin, el TEDH confirmó los tres criterios, comúnmente conocidos
comos los "criterios Engel" 16, que son procedentes a los efectos de determinar si un
procedimiento, infracción o sanción son de naturaleza penal. El TJ utilizó los mismos criterios
en su reciente Asunto Bonda 17. Dichos criterios son los siguientes:
(1)
la calificación jurídica de la infracción en el Derecho interno. El TJ especifica que,
cuando se evalúa una disposición de la legislación de la UE, la referencia al "derecho
interno" en la jurisprudencia del TEDH debe entenderse como Derecho de la UE; 18
(2)
la naturaleza de la infracción. Con respecto a este criterio , el TJ determina como
aspecto más importante el carácter represivo de la sanción vinculada a la infracción. 19
Para el TEDH , los objetivos de castigo y disuasión son los rasgos característicos de las
sanciones penales. El TEDH analiza también si los valores e intereses protegidos por las
sanciones entran normalmente en la esfera de protección del derecho penal. Para ello, la
gravedad de la infracción no afecta necesariamente a su naturaleza. 20 Otro elemento
que han tenido en cuenta ambos Tribunales es el ámbito de aplicación ratione personae
de la sanción, es decir, si afecta potencialmente a todos los ciudadanos (que tendería a
indicar su naturaleza penal) o a un grupo más restringido (por ejemplo, a operadores
económicos específicos);
14
15
16
17
18
19
20
"la calificación jurídica de un procedimiento en Derecho interno no puede constituir el único
criterio pertinente para la aplicabilidad del principio non bis in idem con arreglo al
artículo 4, apartado 1, del Protocolo n.° 7" (véase el Asunto Zolotukhin, punto 52).
"El concepto de procedimiento penal del artículo 4 del Protocolo n.º 7 debe interpretarse a la
luz de los principios generales que ha desarrollado para los correspondientes conceptos de
«acusación en materia penal» y «pena» contenidos respectivamente en los artículos 6 y 7
del CEDH.(Véase el Asunto Zolotukhin, punto52).
Sentencia de 8 de junio de 1976, Engel, n.° 5100/71, 5101/71, 5354/72 y 5370/72.
Véase la sentencia de 5 de junio de 2012, Asunto C-489/10, Bonda, (aún no publicado),
puntos 37 a 43. Véase también el análisis del Abogado General Kokott en este asunto,
puntos 42 a 50, así como el análisis del Abogado General Cruz Vollalón de 12 de junio
de 2012 en el Asunto C-617/10, Aklagaren, puntos 75 a 101.
Véase el Asunto Bonda, punto 38.
Véase el Asunto Bonda, punto 39.
Véase el Asunto Zolotukhin, punto 55.
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(3)
la naturaleza y gravedad de la sanción que puede imponerse al interesado. Este extremo
se determina en referencia a la sanción potencial máxima que dispone la legislación
correspondiente, dándose por sentada la naturaleza penal de las sanciones que implican
una privación de libertad. 21
1.
Calificación jurídica de la infracción por parte de las propuestas DAM y RAM
23.
Respecto al primer criterio relativo a la calificación jurídica, los artículos 3 y 4 de la propuesta
DAM definen infracciones que califican de "penales". La propuesta RAM califica esa misma
y otras conductas como infracciones "administrativas". No obstante, la mera calificación de
las infracciones de "administrativas", por parte de la propuesta RAM y "penales" por la
propuesta DAM no es suficiente para determinar su naturaleza a efectos del principio non bis
in idem.
2.
Naturaleza de la infracción (valores protegidos, destinatarios y carácter punitivo de las
sanciones)
24.
En cuanto al interés y valores protegidos, tanto una como otra propuesta aspiran a proteger los
mismos intereses, a saber, la integridad de los mercados financieros.
25.
Por lo que respecta a los destinatarios de las sanciones, tanto las sanciones administrativas
como las penales están destinadas en particular a sancionar la manipulación del mercado y las
operaciones con información privilegiada por parte de personas físicas y jurídicas que la
posean como resultado de determinadas posiciones, principalmente, aunque no de forma
exclusiva, profesionales, que les permiten tener acceso a la información calificada de
privilegiada o estar al corriente de la naturaleza privilegiada de la misma. Las infracciones se
cometen mediante la utilización de dicha información o el ejercicio de actividades financieras.
De ello resulta que las infracciones definidas en las propuestas RAM y DAM afectan
principalmente a un grupo restringido aunque amplio de personas que se encuentran en una
posición privilegiada 22. Este extremo apunta a favor de la calificación de las medidas de la
propuesta RAM (infracciones y sanciones) como de naturaleza administrativa). Pero ello no
impide que en la propuesta DAM se sancionen los mismos comportamientos por parte de las
mismas personas físicas o jurídicas con arreglo al derecho penal.
21
22
Véase el Asunto Zolotukhin, punto 55, y también el Asunto Bonda, puntos 38, 43 y 44.
Dado el carácter subsidiario de la propuesta DAM, las sanciones penales de la misma
deberían tener los mismos destinatarios que la propuesta RAM, no tener un alcance más
amplio y aplicar las definiciones pertinentes de la propuesta RAM, como la de información
privilegiada, inclusive el tipo de operadores que pueden poseer ese tipo de información.
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26.
Por lo que respecta al carácter represivo de las sanciones impuestas en la propuesta RAM,
deberá analizarse detalladamente hasta qué punto están destinadas a sancionar al infractor o si
persiguen otro objetivo, como proteger los valores e intereses contra los que atenta la
infracción o impedir las consecuencias de las infracciones.
Con arreglo al fallo Bonda del TJ 23, el propósito de las sanciones no es represivo cuando
estas persigan esencialmente la protección de los intereses y valores afectados por la conducta
de que se trate. Las sanciones administrativas pecuniarias pueden perseguir asimismo dicho
objetivo protector sin necesidad de ser represivas a los efectos del principio non bis in idem.
Dichas sanciones deberían ser eficaces en relación con el fin protector que se pretende. Si el
infractor obtuviese un beneficio con la comisión de la infracción a pesar de la imposición de
una sanción, dicha sanción seria ineficaz. Una sanción administrativa pecuniaria puede ser
incluso superior al beneficio obtenido vía a la infracción y no dejar por ello de aspirar a
proteger el interés afectado por la infracción en lugar de punir al infractor. 24
27.
Por ejemplo, la propuesta RAM dispone la imposición de una sanción pecuniaria
administrativa a las personas físicas, para las infracciones más graves, de hasta 5 millones
de euros (artículo 26, apartado 1, letra j)). No obstante, el artículo 27 contiene una lista de
circunstancias (gravedad y duración de la infracción, grado de responsabilidad, solvencia
financiera, cuantía de los beneficios obtenidos o de las pérdidas evitadas, nivel de
cooperación, solvencia financiera del infractor, etc.) que permiten a las autoridades, de
conformidad con el principio de proporcionalidad, adaptar el tipo y el nivel de la sanción
pecuniaria al caso particular de que se trate, reduciendo así al máximo el riesgo de que esa
sanción, a primera vista bastante elevada, tenga un carácter represivo.
23
24
En dicho asunto, que afecta a diversas sanciones en el marco de un fondo de la Unión en el
ámbito agrícola, el TJ llegó a las siguientes conclusiones: "En este caso, del análisis llevado a
cabo (…) se deduce que (…) la finalidad de tales medidas no es represiva, sino que consiste
esencialmente en proteger la gestión de los fondos de la Unión mediante la exclusión
temporal del beneficiario que haya efectuado declaraciones inexactas en su solicitud de
ayuda."
Véase el Asunto Alemania contra Comisión, en el que el Tribunal admitió la imposición de
sanciones de un importe económico superior al mero reembolso con intereses de la ayuda
impropiamente recibida y declaró que corresponde exclusivamente al legislador comunitario
determinar las soluciones más adecuadas a fin de alcanzar los objetivos (sentencia de
27 de octubre de 1992), Asunto C-240/90, p. I-5383, puntos 20 y 26). Véase también el
dictamen del SJC de 16 de abril de 2008 en relación con las sanciones (doc. 8494/08).
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28.
En sí mismo, el segundo criterio no permite pues concluir que las sanciones previstas en la
propuesta RAM tengan un carácter penal. De acuerdo con la jurisprudencia del TEDH,
cuando el primer y segundo criterio no permitan extraer una conclusión sobre la naturaleza
real de las infracciones o sanciones a los efectos del principio non bis in idem, deberá
estudiarse también la gravedad de las sanciones.
3.
Naturaleza y gravedad de las sanciones
29.
El tercer criterio tiene en cuenta la proporcionalidad de las sanciones con el fin de valorar si
persiguen un objetivo punitivo, y requiere una evaluación de su gravedad, determinada en
referencia a la sanción potencial máxima que pueda imponerse.
30.
Como se ha visto en el apartado 27, la propuesta RAM establece sanciones pecuniarias para
personas físicas que pueden alcanzar una elevada cuantía 25. La severidad de dichas sanciones
y de otras superiores que los Estados miembros puedan imponer sobre la base del artículo 26,
apartado 2, de la propuesta RAM debería determinarse en relación con la sanción potencial
máxima que disponga la legislación correspondiente.
Al realizar la evaluación mencionada, dichas sanciones deberían compararse con las
sanciones penales que impondrán los Estados miembros para las infracciones determinadas en
la propuesta RAM, que tienen por objetivo proteger los mismos valores e intereses que los
protegidos por la propuesta RAM. También podrían ser pertinentes en dicha evaluación otras
infracciones y sanciones administrativas establecidas por el derecho de la Unión y, según los
casos, por el derecho nacional, para proteger intereses similares.
25
En el Asunto Menarini ( sentencia de 27 de septiembre de 2011, punto 42), que se refiere a la
aplicabilidad del artículo 6, apartado 1, del CEDH relativo a las garantías procesales, el
TEDH consideró que, habida cuenta de la severidad de la sanción pecuniaria impuesta
(6 millones de euros), esta tenía naturaleza penal. No obstante, este no era el único criterio.
También se tuvieron en cuenta otros, como el hecho de que la infracción en cuestión (práctica
contraria a la libre competencia) afectaba al interés general de la sociedad, protegido
normalmente por el derecho penal, que la sanción perseguía un objetivo represivo con el fin
de impedir la repetición de ese comportamiento y que se basaba en normas que tenían un
objetivo preventivo y represivo ( punto 40). También se tuvo en consideración el hecho de
que el carácter represivo de la infracción procediese de la jurisprudencia nacional (Consejo de
Estado italiano) (punto 41).
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31.
Dado que las sanciones no aproximadas que impondrán los Estados miembros de
conformidad con el artículo 6 de la propuesta DAM constituyen un elemento necesario de
comparación para establecer la naturaleza administrativa o penal de las sanciones resultantes
de la propuesta RAM, este tercer criterio debería analizarse en conjunción con la necesidad de
aproximar o no las sanciones penales con arreglo a la propuesta DAM.
C.
Ausencia de aproximación de las normas mínimas en materia de sanciones penales
en la propuesta DAM y sus consecuencias
32.
Como se recuerda en el apartado 5, la propuesta DAM no aproxima las sanciones penales. Se
limita a obligar a que los Estados miembros garanticen que las infracciones penales definidas
puedan castigarse con sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias (artículo 6).
33.
Por su parte, el artículo 26 de la propuesta RAM armoniza una serie de sanciones
administrativas y permite, en su apartado 2, que los Estados miembros confieran a sus
autoridades competentes competencias sancionadoras adicionales y dispongan unas sanciones
más elevadas.
34.
Como consecuencia, los diversos planteamientos individuales de los Estados miembros
cuando apliquen el artículo 6 de la propuesta DAM y el artículo 26, apartado 2, de la
propuesta RAM podrían dar como resultado la imposición de sanciones administrativas en
algunos Estados miembros más severas que las sanciones penales impuestas en otros Estados
miembros para la misma conducta, con independencia de si se han cometido de forma
intencionada o por negligencia.
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35.
Habida cuenta de la mencionada jurisprudencia del TJ y del TEDH respecto al concepto de
sanciones penales y del hecho de que el artículo 50 de la Carta se aplica en el conjunto de la
Unión (y no solo en un Estado miembro), el planteamiento de no aproximar las sanciones
penales que pudieran imponerse a una persona por una misma conducta podría crear
dificultades en relación con la observancia del principio non bis in idem por parte de las
autoridades nacionales al aplicar las normas, en particular en asuntos transfronterizos, en caso
de que una sanción administrativa (resultante de la propuesta RAM) impuesta en un Estado
miembro fuese más severa que las sanciones penales (resultantes de la propuesta DAM) que
pudieran imponerse a esa misma persona por el mismo comportamiento en otro Estado
miembro.
26
Ese mismo riesgo podría materializarse también dentro de un Estado miembro, incluso sin
una directiva de la UE que pida a los Estados miembros que garanticen que la conducta de
que se trate sea punible mediante una sanción penal proporcionada, disuasoria y eficaz: la
elevada cuantía de las sanciones pecuniarias administrativas armonizadas en la legislación de
la UE puede dar pie a las mismas dificultares en relación con el respeto del principio non bis
in idem dentro de dicho Estado miembro.
36.
Como resultado, la armonización de las normas mínimas únicamente con respecto a la
definición de infracciones penales no garantiza la ejecución eficaz de la propuesta RAM.
37.
Este riesgo de vulneración del principio non bis in idem podría reducirse al máximo de la
forma siguiente:
(a)
aproximando las sanciones mínimas en la propuesta DAM;
(b)
requiriendo que los Estados miembros adopten sanciones penales con arreglo a la
propuesta DAM que sean al menos tan severas como las de la propuesta RAM (como se
desprende del tercer criterio Engel relativo a la gravedad de las sanciones);
26
Que las sanciones RAM se consideren de naturaleza administrativa o penal puede estar
directamente vinculado al tipo de sanciones que los Estados miembros establezcan al aplicar
la propuesta DAM. Aunque la gravedad de la sanción constituye únicamente uno de los
"criterios Engel", tiene mayor pertinencia cuando los otros criterios no son suficientes para
establecer una línea divisoria entre sanciones administrativas y penales. Las sanciones
establecidas por los Estados miembros con arreglo al artículo 6 de la propuesta DAM tendrán
particular pertinencia para determinar la gravedad de las sanciones en la propuesta RAM en
relación con la sanción potencial máxima. Dicha valoración puede llevar a la conclusión de
que las sanciones de la propuesta RAM son de naturaleza penal a efectos del principio non bis
in idem.
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(c)
disponiendo que en los casos en que se impongan dos tipos de sanciones para una
misma conducta, la sanción ya impuesta sea tenida en cuenta al determinar una segunda
sanción para la misma conducta; 27
(d)
incluyendo en la propuesta RAM un principio que conceda prioridad a los
procedimientos penales mediante la suspensión de los administrativos hasta que
terminen los primeros; 28
(e)
suprimiendo o explicando en mayor medida, todas las referencias de la propuesta RAM
a características que la jurisprudencia pertinente del TEDH y del TJ ha determinado
como propias de las sanciones penales, como por ejemplo el objetivo represivo o el de
disuasión.
38.
Otro de los riesgos de permitir que, para una misma conducta, se impongan sanciones, tanto
administrativas como penales, de un grado de severidad posiblemente diferente en distintos
Estados miembros sería el de desencadenar un efecto de búsqueda de un foro de conveniencia
que bien podría perturbar el logro del objetivo de la propuesta RAM de garantizar la
integridad de los mercados financieros en la Unión mediante medidas armonizadas en
relación con el abuso de mercado.
De ello se sigue que, al establecer normas comunes en materia de infracciones penales, pero
no en relación con las correspondientes sanciones aplicables a ellas, es dudoso que la
propuesta DAM cumpla las condiciones, indicadas en el apartado 10, letras c) y d) supra, de
"[resultar]imprescindible para garantizar la ejecución eficaz de [la propuesta RAM]" como se
requiere en su base jurídica, el artículo 83, apartado 2, del TFUE.
D.
39.
Responsabilidad de las personas jurídicas
El artículo 7 de la propuesta DAM obliga a los Estados miembros a garantizar que las
personas jurídicas puedan ser tenidas por responsables de las infracciones indicadas en los
artículos 3 a 5. El artículo 8 impone la obligación de garantizar que en los casos mencionados
en el artículo 7, las personas jurídicas puedan ser castigadas "mediante sanciones efectivas,
proporcionadas y disuasorias" sin utilizar el término "penales".
27
28
De conformidad con la jurisprudencia del TJ indicada en la nota 13 supra (Asunto C-14/68,
Wilhelm, punto 11). Véase también el dictamen del Abogado General Cruz Vollalón de
12 de junio de 2012 en el Asunto C-617/10, Aklagaren, punto 78. No obstante, este elemento
no evitaría por sí solo el riesgo de que una sanción administrativa se juzgase como de
naturaleza penal de ser más severa que una sanción penal previa para una misma conducta. La
compensación de sanciones evitaría que el infractor afrontase una doble sanción, pero no
impediría que un mismo infractor pasara por dos procedimientos para el enjuiciamiento de la
misma conducta, siendo ambos posiblemente considerados como de naturaleza penal.
Sin embargo, ello supondría evitar la imposición tanto de sanciones penales como
administrativas para una misma conducta, que no es el objetivo de la propuesta RAM.
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40.
No obstante, de conformidad con su base jurídica, la propuesta DAM persigue la
aproximación de las disposiciones penales. Por consiguiente, el artículo 83, apartado 2, del
TFUE no constituye una base jurídica adecuada para una disposición que incluye la
responsabilidad no penal, pues ello puede lograrse con arreglo al instrumento principal, con
arreglo a otras disposiciones pertinentes del TFUE, como su artículo 114.
41.
Además, la propuesta RAM contiene disposiciones precisas respecto a la responsabilidad
administrativa de las personas jurídicas. Ninguna disposición de la propuesta DAM relativa a
dicho tipo de responsabilidad añade un valor adicional a tales disposiciones.
42.
Por consiguiente, toda referencia a la responsabilidad de las personas jurídicas en la propuesta
DAM deberá interpretarse como una obligación de los Estados miembros de garantizar que
las personas jurídicas estén sujetas a sanciones penales por la comisión de las infracciones
penales indicadas en los artículos 3 y 4 de la propuesta DAM.
E.
Inquietudes en relación con la naturaleza de las sanciones calificadas de
"administrativas" en otras propuestas en el ámbito de los servicios financieros
43.
En la actualidad se están estudiando en el ámbito de los servicios financieros una serie de
propuestas de directivas sobre medidas calificadas de "administrativas" 29. Las Delegaciones
han manifestado sus inquietudes respecto a la naturaleza real de las sanciones previstas en
dichas directivas, no solo en cuanto a su severidad, en especial cuando se aplican a personas
físicas, sino también habida cuenta de que las infracciones que pretenden armonizar ya están
plasmadas en el derecho nacional de algunos Estados miembros con la calificación de
"penales".
44.
La consideración de una infracción o una sanción como "administrativa" por la legislación de
la UE tiene un efecto sobre su aplicación a escala nacional. Dado que los reglamentos son
enteramente vinculantes y directamente aplicables en todos los Estados miembros
(artículo 288 del TFUE), las infracciones y sanciones que armonizan y definen como de
naturaleza administrativa tendrán directamente dicha naturaleza en el marco jurídico de los
Estados miembros (tal es el caso de la propuesta RAM en su redacción actual). Las directivas
vinculan a los Estados miembros en cuanto al resultado que se desea lograr y, por
consiguiente, también tienen un carácter vinculante en cuanto a la naturaleza, administrativa o
penal, de las infracciones y sanciones que se vayan a establecer.
29
Véanse las directivas sobre requisitos de capitales, mercados de instrumentos financieros,
resolución bancaria, depositarios centrales de valores, etc. Al contrario de lo que sucede con
las propuestas RAM/DAM, estas propuestas no van acompañadas de una propuesta paralela
relativa a medidas penales basadas en el artículo 83, apartado 2, del TFUE.
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45.
Sin embargo, convendría señalar que, de acuerdo con el principio de subsidiariedad y con el
de autonomía procesal de los Estados miembros, que encuentra su expresión en el artículo 4,
apartado 2, del TUE relativo al respeto de las estructuras fundamentales de los Estados
miembros, la consideración en la legislación de la UE de una medida como "administrativa" y
que deberá ser adoptada por "autoridades competentes" de los Estados miembros, deja a
dichos Estados la libertad de designar, para adoptar las medidas armonizadas, a las
autoridades competentes que se avengan mejor a sus estructuras, inclusive abordando las
infracciones y sanciones "administrativas" en un marco judicial cuando ello convenga a las
especificidades de sus estructuras nacionales.
46.
También sería posible, de acuerdo con el TFUE, adoptar directivas que armonicen
determinadas infracciones y sanciones sin calificarlas de administrativas o penales, dejando
así a los Estados miembros la posibilidad de incorporarlas a su derecho nacional como
administrativas o penales dependiendo de lo que sea más adecuado para su sistema
nacional. 30
IV.
CONCLUSIONES
47.
En vista de todo lo anterior, el Servicio Jurídico establece las siguientes conclusiones:
(1)
El hecho de que tanto la propuesta RAM como la propuesta DAM sancionen las mismas
formas de conducta respectivamente mediante sanciones administrativas y penales, pero
que las sanciones administrativas se hayan armonizado a un nivel mínimo, mientras que
las sanciones penales no se hayan aproximado crea el riesgo de que las autoridades
competentes vulneren el principio non bis in idem y el de tener un impacto perturbador
sobre la aplicación de la propuesta RAM, y hace dudoso que la propuesta DAM cumpla
las condiciones de "[resultar] imprescindible para garantizar la ejecución eficaz de [la
propuesta RAM]" como requiere el artículo 83, apartado 2, del TFUE.
30
Sin embargo, como se ha visto en la sección C supra, dicho planteamiento no impediría los
riesgos de vulneración del principio non bis in idem. Tampoco impediría el establecimiento,
sobre la base del artículo 83, apartado 2, del TFUE, de normas mínimas en materia de
infracciones penales y sanciones, limitando así la autonomía de los Estados miembros en
cuanto a la calificación de dichas infracciones y sanciones en su derecho nacional.
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(2)
Como sea que en la actualidad no se ha establecido que la propuesta DAM cumpla los
objetivos de garantizar la ejecución eficaz de la propuesta RAM, deben expresarse
reservas en cuanto a la pertinencia del artículo 83, apartado 2, del TFUE como base
jurídica de la propuesta DAM.
(3)
Una forma de reducir al máximo los riesgos apuntados en el punto (1) supra consistiría
en que el legislador de la UE aproximase las sanciones mínimas de la propuesta DAM.
Otra forma de reducir parcialmente tales riesgos consistiría en incluir disposiciones
como las descritas en el apartado 37, letras b) a e) supra.
(4)
Habida cuenta de que el artículo 83, apartado 2, se refiere a la aproximación del derecho
penal y de que en la propuesta RAM se aborda la responsabilidad no penal de las
personas jurídicas, toda referencia a la responsabilidad de las personas jurídicas en la
propuesta DAM deberá entenderse como referida a la responsabilidad penal.
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