Poder Judicial de la Nación

36.316.- Apelaciones en “Galmarini, Martín y otros”, c.247/05. J1/105. Sala V.
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////////////// nos Aires, 27 de marzo de 2009.
I.- Interviene la sala para resolver los recursos de apelación
interpuestos en orden a la resolución del 15 de diciembre de 2008 (páginas.
1/802 de este testimonio), según el siguiente detalle: contra el punto XXV, por el
Dr. Claudio José Caffarello -defensor de Martín Galmarini-, por el que se decretó el procesamiento de este último como autor penalmente responsable del delito
de incumplimiento de los deberes de oficio (arts. 45 y 249 del Código Penal, fs.
849/859); contra los puntos XVII y XVIII, por los Dres. Marcelo Emilio Pecorelli y Marcelo Julián Orlando, defensores de Alejandro Roberto Cano, por los que
se decretó el procesamiento del nombrado como autor penalmente responsable
del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público (arts. 45 y
248 del Código Penal) y se dispuso el embargo de sus bienes hasta cubrir la suUSO OFICIAL
ma de $100.000 (fs. 861/910); y contra los puntos I, II, III, XI, XII, XIII, XIV,
XV, XVI, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXVII, XXVIII, XXIX, XXX, XXXI,
XXXII, XXXIII, XXXIV, XXXV, XXXVI, XXXVII, XXXVIII, XXXIX y XL,
por el querellante José Antonio Iglesias, en los que se dispusieron los sobreseimientos de Vicente Marciano Herrán, Oscar Enrique Natalio, Arturo Guillermo
Faiad, Omar Pizzella, Claudio Sergio Bonahora Igarzábal, Eduardo Saavedra,
Carlos Rubén Díaz, Gabriel Ismael Sevald, Lucio Tirao, Germán Fernández, Julio Luján Manuel Salinas Sanabria, Carlos Alberto Zoloaga, Silvina Talamona,
Pedro Saposnik, Ricardo Carrara, Mónica Próstamo, Ricardo Rezzónico, Alfredo
Miranda, Alejandro Bianco, Oscar Manzini, Aníbal Ibarra, Juan Carlos López,
Víctor Capilouto, Julio Alfredo Crespo Campo, Gabriela Patricia Alegre, María
de los Ángeles Suárez, y Alfredo Stern (art. 336, inciso 3° del CPPN, fs.
911/914).
II.- Al fundamentar su agravio, la defensa de Cano formuló las siguientes críticas al auto resolutorio impugnado:
Indicó que no se hizo un adecuado análisis y valoración de las constancias de la causa y que, en consecuencia, se habría arribado a una decisión incorrecta. En particular, porque el magistrado habría omitido considerar la infor-
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mación que dio sobre su actuación la noche del suceso, referida a los cortes vehiculares y a otros aspectos.
Cuestionó la credibilidad otorgada por el juez a la afirmación del
oficial Conti en orden a que sólo recibió una directiva por parte del comisario
Cano. Resaltó que el suceso, en sus inicios, tuvo el cariz de un acontecimiento
normal, de los que sólo requieren el conocimiento y aprobación del director pero
no su presencia física en la Sala de Situación, sin que ello haya significado de su
parte dejar de conducir las fuerzas del orden, porque tal extremo se satisface, en
esos casos, a través de los medios de comunicación. En relación a aquél, explicó
que se trata de un oficial subalterno, en funciones dentro de la Dirección General
de Operaciones, a partir de lo cual cuestionó que se concluyera -dentro de la estructura jerárquico-verticalista policial- que haya sido quien manejó la totalidad
del personal policial presente en el teatro de los hechos y que las disposiciones
tomadas no hayan emanado del director general.
Objetó que se diera por probada una omisión reglamentaria de su
pupilo, en base a que no existían constancias de las comunicaciones que, por
medios no registrables, se hubieran hecho en la oportunidad (equipos movilink,
etc.).
Puso en crisis la afirmación de que el imputado hubiera arribado a la
Sala de Situación a la 1 del día 31 de diciembre de 2004 y, así también, el valor
estático atribuido al Manual, en base al cual se definieron las conductas debidas.
Cuestionó la tesis que, a su criterio, expone la resolución en cuanto
a que la verdadera dimensión del suceso fue advertida “al instante”.
Rechazó la atribución dolosa formulada. En ese sentido, resaltó que
no se tomaron en cuenta las circunstancias justificadas en su indagatoria para la
efectiva atención de la emergencia: el mapa e informe de los cortes vehiculares;
las declaraciones de choferes de colectivos y de personal policial, que los confirmaron; y las declaraciones testificales que señalaron la rápida intervención de
la Policía Federal y su correcta actuación.
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Cuestionó que el juez no tomara en consideración la causal de justificación invocada; es decir que, al disponer los traslados en móviles policiales, el
encausado obró bajo estado de necesidad y con el fin de salvar vidas.
Sobre el particular, se señaló: que la OMS prioriza el “tiempo” de la
asistencia hospitalaria en estos casos y que, en aras de ello, justifica tanto el
“transporte compartido” -situación por la que optó el SAME-, cuanto el traslado
en otros tipos de móviles disponibles; que el auto decisorio no consideró correctamente los dichos de la médica Azucena Marchioni al respecto, ni los de aquellos que señalaron haber sido auxiliados por móviles policiales; que el juez afirmó que el SAME no precisaba colaboración sino sólo que se despejase la zona,
basándose en testimonios aislados y sin reparar en que, para la hora en que se dio
la orden, el servicio médico se hallaba colapsado y las víctimas necesitaban atenUSO OFICIAL
ción urgente que en el lugar no se les podía brindar; que el juez, por una parte,
reclamó al imputado que, antes de actuar, debió interiorizarse del panorama, entre otros, con las autoridades policiales presentes en “República Cromañón” y, a
continuación, descartó las manifestaciones de Sevald y Tirao, que confirmaron
haber transmitido el pedido de los médicos a la policía, para que colaborasen en
los transportes porque todos eran “códigos rojo”, calificación que, quince minutos después, también hizo el director del SAME; que el juez mencionó que, para
entonces, el SAME estaba desplegando todos sus “recursos”, pero omitió considerar la atención médica efectiva que había en el lugar para ese momento; y, finalmente, se cuestionó que la resolución haya puesto énfasis en horarios que sólo
por cuestión de segundos no coincidirían unos con otros, concluyendo en la incriminación de Cano, cuando, por el contrario, esa circunstancia demuestra que
la orden se impartió en el marco de un nutrido y vertiginoso intercambio de información.
La defensa señaló como defecto que el análisis de la mencionada
decisión se efectuara desde una óptica ex post y que, además, se utilizara como
parámetro para su evaluación final negativa la posibilidad de un resultado médico lesivo para la vida o la salud de los afectados, cuando el propio juez reconoció
-en el auto de mérito- que dicho resultado no fue probado en ningún caso.
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Se cuestionó que, habiéndose descartado una intimación de mayor
gravedad -relacionada con la muerte de varios jóvenes por su supuesto reingreso
al local una vez desatado el evento-, se recurra a una imputación por una figura
legal menor.
También se han expuesto agravios respecto del embargo decretado,
tanto por el fundamento de su imposición, cuanto por el monto seleccionado.
III.- El Dr. Caffarello, defensor de Galmarini sostuvo en su impugnación que el juez de la instancia anterior realizó una selección y valoración arbitraria de la prueba, de modo tal de juzgar de una manera la actuación de otros
funcionarios médicos mientras que esas mismas circunstancias no fueron tenidas
en cuenta al analizar la conducta de su defendido. En tal sentido, sostuvo la defensa que el a quo “por un lado justificó el accionar de los profesionales de la
salud que intervinieron en el suceso, debido a la situación caótica que se vivía,
pero al Dr. Galmarini, le exigió con relevancia jurídico penal un comportamiento ajustado a manuales y recomendaciones internas en el mismo territorio de los
hechos”.
Por otra parte, también sostuvo la defensa que la conducta atribuida
a Galmarini no reúne los elementos que demanda el tipo penal aplicado pues una
designación tácita, o “en los hechos”, no es suficiente para fundar responsabilidades y/o funciones que se dicen omitidas. Puntualizó en ese sentido que el cargo de “regulador” es inexistente en el escalafón administrativo del SAME y que
ni siquiera se cuenta con un acto administrativo que designe al nombrado en ese
cargo. De tal suerte, indica, no puede exigírsele actuar bajo los lineamientos que
establece el manual interno de esa institución. El juez de grado realizó, a criterio
del recurrente, una analogía in malam partem al valorar la nota n°2517 -en la que
se consignaba que Galmarini dejaría de prestar funciones en la Guardia del Hospital Durand para pasar a hacerlo en la órbita del SAME-; a partir de ella, le asignó el cargo en cuestión y, consecuentemente, le atribuyó responsabilidad.
Asimismo, dijo, que la exigencia que se le impuso al imputado no
deriva de un acto administrativo o de una reglamentación interna dictada en la
esfera de atribuciones del órgano en el cual el agente prestaba funciones, sino de
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un Manual Operativo de uso interno del SAME. De tal modo, adujo, las modificaciones a las metodologías no podrían ser ilícitas, pues para ello sería necesario
que violaran normas de carácter jurídico. El juez de la instancia de origen habría
recurrido, una vez más, a analogías para realizar la subsunción en un determinado tipo penal, en violación al principio de legalidad.
Finalmente, criticó el apelante que el juez de grado haya utilizado para descartar la existencia de un obrar en estado de necesidad justificante por
parte de su defendido- el testimonio del chofer del vehículo con que se trasladaba, sin valorar en ese momento las explicaciones vertidas por los profesionales
del Cuerpo Médico Forense.
IV.- El querellante José Antonio Iglesias inició su alocución en la
audiencia oral, prevista en el art. 454 del CPPN, con dos agradecimientos, dirigiUSO OFICIAL
dos a los imputados Alejandro Roberto Cano y Martín Galmarini, bajo los siguientes términos:
“…lo primero que quiero es empezar agradeciendo a quienes son
mis consortes de recurso. En primer lugar, creo que es comisario, Cano, porque
gracias a él mi hijo Pedro pudo llegar al Hospital Rivadavia, estar en una camilla, y que hubiese médicos intentando salvarlo. Porque si no, hubiese muerto
como una rata en la calle, esperando hasta las veintitrés y veinticinco a que llegase una ambulancia destartalada del SAME. Así que, más allá de las otras responsabilidades que pueda tener, quiero hacer público este agradecimiento. Porque tomó una decisión que en ese momento fue muy valiosa.
Lo paradójico es que una decisión similar la tomó el Ministro del
Interior, que estaba presente en el lugar de los hechos, y no sólo autorizó al
Churruca a recibir, este, víctimas, sino que también autorizó el uso del helicóptero de la Policía Federal para que recoja a las víctimas que esperaban alguna
asistencia y no llegaba. Lo que pasa es que el helicóptero no pudo descender por
la estructura de la plaza que se lo impidió…. El juez se ha cuidado muy bien de
no criticar esta decisión de Fernández y de dejarlo libre de toda mácula. Y yo
también le agradezco a Fernández, como a Cano.
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A la otra persona que le quiero agradecer es al otro procesado, al
Dr. Galmarini. Porque más allá de todos los incumplimientos en que pudo haber
incurrido como regulador del SAME, su conducta tiene una gran virtud, que en
la Argentina es muy desvalorada, la de ser el delator, que es un colaborador.
En definitiva, esta causa tiene una gran paradoja: hay dos procesados, alguien por no haber instalado un vallado y alguien que saltó el vallado. El
vallado ese tan famoso, que encubre a los reales responsables que no están acá,
que están sobreseídos. Y saltar el vallado es delatarlo, es lo que ha hecho Galmarini. Públicamente quiero dejar sentadas estas gracias”.
En la expresión de motivos y en la fundamentación oral, el querellante señaló que el juez incurrió en una selección arbitraria de la prueba a considerar. En tal sentido, aclaró que muchos de los hechos denunciados encuadran en
calificaciones distintas a las utilizadas en la resolución, que no fueron tenidas en
cuenta al momento de seleccionar el material probatorio, ya que el detalle que se
realizó estuvo condicionado por los delitos escogidos por el magistrado.
De igual manera, dijo, fraccionó temporalmente los hechos ocurridos, provocando una alteración de la realidad que omitió considerar la relevancia
penal de las conductas que ocasionaron que se trasladara el caos existente a los
hospitales Ramos Mejía y Penna.
Adujo también que, en el análisis de las normas de actuación de los
implicados en la atención de la emergencia, el juez aplicó hermenéuticas inapropiadas, que distorsionaron el alcance y la función de las reglas operativas de los
bomberos, la policía, el personal sanitario y de defensa civil. Así, al exigirse a
tales reglas las condiciones de normas legales formales, se dejaría sin contenido
el cuadro de deberes de los funcionarios. De tal modo, afirmó, se libera de persecución penal a cualquier incumplimiento lesivo de esas reglas, por no haber sido
tramitadas por los cauces propios de una norma jurídica.
En esa dirección, señaló que se omitió considerar otras reglas de actuación que son profesionalmente obligatorias y que imponían modos que no
fueron observados; dio como ejemplos las normas médicas de organismos inter-
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nacionales y las reglas de la Nacional Fire Protection Associaton, que estimó
vinculantes para esos funcionarios.
Bajo esa óptica incluyó, también, la valoración -irracional a su criterio- que el magistrado hizo del Plan Maestro Metropolitano de Defensa Civil,
porque le atribuyó una condición meramente programática, desatendiendo las
reglas operativas que éste contendría.
También cuestionó la resolución por la falta de valoración del contenido de las instrucciones emitidas por los funcionarios de rango superior para
abordar la emergencia y su confronte con las reglas aplicables a esos casos. Dijo
que en la resolución el juez se da por satisfecho con la mera presencia de los
funcionarios en los distintos ámbitos de acción, sin examinar sus comunicaciones
y el contenido de éstas.
USO OFICIAL
Calificó de arbitraria la resolución a partir de que se aplicó a la organización de la emergencia el concepto, a su criterio “impropio”, de la desconcentración y afirmó que el juez omitió tener en cuenta que el rol de garante que
investían todos los funcionarios imputados convertiría en inaplicable el principio
de confianza reiteradamente invocado en el pronunciamiento.
Por otra parte, respecto del comisario Sevald y del subcomisario Díaz, sostuvo que se omitió considerar la relevancia penal que tiene en su imputación la circunstancia de la importantísima información que ambos tenían sobre el
lugar en que ocurrieron los hechos -su dimensión, la cantidad habitual de asistentes y la peligrosidad de los elementos existentes en su interior-; información que,
de haber sido provista a los actores de la emergencia, hubiera anticipado la determinación de la magnitud del hecho, obligación que estaba a su cargo.
Con relación a los imputados Fernández, Stern, Talamona, Zoloaga
y Salinas, indicó el apelante que, al evaluar sus conductas, se omitieron considerar las reglas de la lex artis, aplicables a casos de emergencia que imponían examinar las instrucciones que habían dado los nombrados y su correspondencia con
aquéllas.
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Asimismo, señaló que se omitió valorar las obligaciones de estos
imputados a la luz de las opiniones autorizadas y se reemplazó la consulta a peritos por las respuestas técnicas dadas por los propios acusados.
Argumentó que no se analizó qué era lo que ocurría en los hospitales involucrados y a dónde se trasladaban los pacientes en los momentos en que
Fernández y Stern se dedicaban a elaborar las listas de víctimas y a atender a los
medios de comunicación.
Por otra parte, en el marco de la revisión que corresponde a esta sala, señaló la oportunidad de que la decisión que finalmente se tome satisfaga una
exigencia de prevención general para la reorganización de los servicios de emergencia en la ciudad de Buenos Aires y que contemple, además, las consecuencias
sociales del fallo (con invocación del precedente “Luna c/ Libertador” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).
También se reclamó la consideración del sustrato del planteo de nulidad, que oportunamente articuló con relación al informe del Cuerpo Médico
Forense.
V.- A la audiencia oral prevista en el art. 454 del CPPN comparecieron: los recurrentes, el querellante José Antonio Iglesias; Marcelo Emilio Peccorelli y Marcelo Juan Orlando por la defensa de Alejandro Roberto Cano; y Claudio Caffarello por la defensa de Martín Galmarini; y los Drs. Julio Fernando Golodny, por la defensa de Aníbal Ibarra y de Gabriela Patricia Alegre; los Dres.
José Luis Martín y Sergio Hernán Letizia, por la defensa de Lucio Tirao; el Dr.
Marcelo Orlando Francisco, por la defensa de Gabriel Ismael Sevald; Vadim
Mischanchuk, por la defensa de Germán Fernández y Víctor Capilouto; el Dr.
Martín Etchart, por la defensa de Julio Salinas y el Dr. Gastón Barreiro, defensor
oficial, por la defensa del resto de los sobreseídos, cuya situación ha sido apelada. Comparecieron, además, como público: Luis Fernández García, Nora Patricia
Ortiz, Ricardo Righi y María Vázquez.
Celebrada ésta, el tribunal pasó a deliberar y, cumplida esa instancia, dice lo siguiente.
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VI.- Situación procesal del comisario mayor Cano.
El magistrado imputó al comisario mayor Alejandro Roberto Cano,
director general de operaciones a diciembre de 2004, el haber incumplido los
deberes a su cargo, emergentes del Reglamento de la Dirección General de Operaciones, cuyo contenido fue orientado a partir de las pautas del Manual de Instrucciones ante Situaciones de Emergencia. Concretamente, le atribuyó “…no
haber conducido las fuerzas policiales con el objeto de neutralizar la zona afectada y restaurar el orden, lo que razonablemente hubiera sido alcanzado mediante la implementación de cortes vehiculares, el corredor sanitario y los cortes peatonales.”
Señaló que “Más allá del desacierto al impartir la referida autorización (traslado en móviles policiales) su incumplimiento radica en no haber
USO OFICIAL
adoptado de manera simultánea a la cuestionada decisión o con posterioridad a
ella, en franca violación de los deberes confiados, alguna directiva tendiente a
lograr la neutralización del área…. La decisión adoptada por el Director General de incumplir sus funciones en tiempo y forma, provocó que, de manera innecesaria e injustificada, se demorase en la concreción del despeje peatonal y
vehicular del área…”.
Como indicativos de la omisión de una efectiva dirección de la fuerzas operativas en acción resaltó tres circunstancias: que, salvo esa orden y las
que dio a su arribo a la Sala de Situación, no dispusiera otras en el contexto de la
emergencia; el hecho de que no reencausara la indicación del inspector Conti simultánea con los transportes- de dejar sólo tres asaltos para la neutralización
del lugar, cantidad de efectivos que fue insuficiente para el barrido de las numerosas personas que deambulaban en las zonas de impacto e influencia, para realizar nuevos cortes vehiculares y/o reforzar los existentes; y lo que calificó como
la ausencia de directivas de actuación precisas hacia las fuerzas de seguridad
que, por algún motivo particular, no participaron de la citada autorización, personal que en las imágenes televisivas aparece deambulando sin una tarea específica o que ha testificado haber sido desplazado sin un designio preciso prove-
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niente de la DGO y que, por ende, se avocó a colaborar en las tareas que consideraron oportunas.
La consideración de la multiplicidad de aspectos que han sido motivo de cuestionamiento en lo que respecta a la situación del imputado Cano impone, por una cuestión de orden y claridad, su tratamiento por separado.
Órdenes emanadas de la persona de Cano. Estructura policial. Cumplimiento de actos funcionales por los jerárquicamente inferiores.
El juez afirmó reiteradamente que “A excepción de la autorización
que otorgó para que los móviles policiales trasladaran a las víctimas, no se ha
podido encontrar ninguna otra directiva emanada de él, principalmente en las
dos primeras horas de la tragedia.” Reconoció -conforme las declaraciones de
los inspectores Conti y Torrilla- que cuando aquél llegó a la Sala de Situación le
ordenó al primero diversas cuestiones; sin embargo, consideró que estas indicaciones simplemente significaron la convalidación del curso del operativo, “…que
ya estaba implementado y debidamente reencausado por parte de sus inferiores
y de las autoridades presentes en el lugar.”
También desechó la veracidad de las órdenes que el nombrado dijo
haber transmitido -al subcomisario Filomeno, para que concurrieran el jefe de la
Comisaría 7ª y el jefe de la circunscripción, y para que se diera intervención a
Defensa Civil; al Comando Radioeléctrico, para que se requiriera el envío de
personal de la Dirección General de Orden Urbano y Federal; y, en la Sala de
Situación, para la convocatoria del personal de franco- por cuanto, si bien algunas de esas tareas se llevaron a cabo, el magistrado estimó que ninguna de ellas
respondió a órdenes impartidas por Cano. Arribó a dicha conclusión en base a la
inexistencia de modulaciones registradas con contenidos de esa índole, a la falta
de asientos sobre el particular en las “comunicaciones cerradas” y a las declaraciones rendidas por el jefe de la comisaría, el jefe de la circunscripción, y los inspectores Conti, Torrilla y el inspector Manos (del Comando Radioeléctrico).
Respecto de los dos primeros, porque ninguno de ellos mencionó
comunicaciones ni con el subcomisario Martínez ni con Cano; en cuanto a Conti,
porque manifestó que fue el superintendente quien le ordenó que le diera inter-
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vención a Defensa Civil y porque afirmó que las convocatorias de la Dirección
de Orden Urbano y Federal y la del personal de franco de la DGO fueron decisiones suyas, afirmación ésta que consideró ratificada, también, a partir de los
dichos del inspector Torrilla.
Ahora bien, está probado que, tal como el imputado Cano lo afirmó,
casi todas las comunicaciones que protagonizó la noche de los hechos –
bidireccionalmente- se hicieron vía movilink, es decir, por un medio no registrable y que, por tanto impide conocer el horario y el contenido de las conversaciones.
Conti y Manos afirmaron coincidentemente que ése es el canal que
habitualmente se utiliza entre ellos y la superioridad, y que fue a través del mismo que impusieron del suceso a Cano y al superintendente de Seguridad MetroUSO OFICIAL
politana. También reconoció Conti que, por ese medio, transmitió a Cano el requerimiento de la gente para que personal policial trasladara heridos y que, a través de él, minutos después, recibió la autorización respectiva.
También en la Sala de Situación se lo vio hablando por movilink, tal
como lo expuso el inspector Andrés María Torrilla (fs. 55.633/636).
Sin embargo, también desde allí se registró una comunicación de
Cano en persona, por el Canal “Cronos”, a las 5:53:24 hs, ocasión en que aparece
impartiendo órdenes al comisario Sobrado (fs. 32.690).
La imposibilidad de capturar el contenido de las comunicaciones vía
movilink impide tres cosas: primero, determinar la cantidad de las que ocurrieron
y sus horarios; segundo, establecer el contenido de los informes de Conti en las
dos ocasiones que él reconoció (aquélla en que le dio cuenta del tipo de suceso
en curso y cuando lo impuso de los pedidos de traslado,“…ello porque las ambulancias no daban abasto”-) y, finalmente, conocer las órdenes subsiguientes im-
partidas, porque es claro que, según fuera el panorama informado -común o extraordinario-, necesariamente la respuesta esperada debió ser definitivamente
diferente.
La primera conclusión que cabe extraer de ello es que la mencionada imposibilidad, ajena por completo al encausado, no podrá, en ningún caso, ser
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utilizada para descartar de plano sus afirmaciones de haber recibido sucesivas
comunicaciones imponiéndolo de la evolución del suceso y de las características
que iba adquiriendo, ni para desechar, sin más, su intervención en la emisión de
otras órdenes, además de las que el magistrado le reconoció.
Asiste razón a la defensa cuando afirmó que el suceso se presentó
inicialmente como un incendio común y que, con el transcurso de los minutos, el
aporte de noticias desde el lugar del hecho fue mostrando sus reales dimensiones
y características, circunstancia que trajo a colación para justificar no sólo que no
se constituyera en forma inmediata en la Sala de Situación, sino también para
explicar que, en sus inicios, se limitara a aprobar el desempeño habitual de sus
subalternos para estos casos.
El jefe de guardia del Comando Radioeléctrico esa noche, Sergio
Andrés Manos (fs. 29.669/676), corroboró esta circunstancia, a partir de que en
la pantalla respectiva, figuraba la inscripción “incendio en boliche bailable”.
Las declaraciones de Marta Graciela Morel (fs. 29.574/80) y Myriam Noemí de Castro (fs. 29.605) son coincidentes, también, en cuanto a que, al
inicio, no pareció que se tratara de un hecho grave.
El vocabulario de las transmisiones desde el SAME es claro reflejo
de una situación en desarrollo, creciente en gravedad. La noticia inicial de un
incendio, transmitida por particulares y luego por personal de Bomberos -quien
también informó de la existencia de personas atrapadas-, dio motivo para el envío de dos primeras ambulancias, para la intervención de la coordinadora de turno, para que ésta dispusiera el traslado al lugar del hecho de un regulador, para
que se diera noticia a “Fernández, Salinas, Zoloaga y Teresa, (…) Grandinetti”;
para que sucesivamente se fuera dando salida a otras tantas ambulancias (CD 2
y CD 3) y se requiriera a ciertos nosocomios el envío de ambulancias y la recepción de pacientes bajo términos de “colaboración”(CD 4, llamada 1, entre otras).
La solicitud de más y más ambulancias por la cantidad de gente
afectada, el continuo requerimiento de patrulleros por la multitud que deambulaba en las afueras del local y la noticia de que las afecciones eran respiratorias,
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fueron perfilando la gravedad del suceso, tal como lo revelan los dichos de Talamona en una conversación posterior con el Dr. Shilton (CD4, llamada 50):
“F3.- (Talamona) Cómo estás…tengo dos mil heridos aproximadamente en un incendio en una bailanta, yo estoy yendo al lugar con la Única para hacer la primera estación, el Ramos ya está saturado, alternativas: Penna, Durand y Fernández, que están llegando al límite. Te habilito a vos como última…como otra alternativa…sabés…. “.
A partir de entonces, el SAME comenzó a demorar los demás auxilios de la ciudad -incluso los grados 1- para dar prioridad a lo que ocurría en
“República Cromañón”, tal como dan cuenta una multiplicidad de comunicaciones, se dio la autorización para solicitar la ayuda del sistema privado de ambulancias (CD5, llamada 13) y se requirió, sucesivamente, la colaboración de sanatorios y hospitales privados, tanto en cuanto al envío de móviles como para la
recepción de pacientes, indicándoseles que se estaba “en una emergencia, un
USO OFICIAL
incendio muy inmenso”.
Luego de ello, nutridos del conocimiento adquirido por los informes
que se iban recibiendo de los móviles sanitarios y de personal policial, la coordinadora, la supervisora y las operadoras del SAME transmitieron sus requerimientos a los hospitales, sanatorios y servicios de emergencia privados bajo términos
de indudable gravedad, tal como lo revela, a mero modo de ejemplo, la comunicación entablada desde el SAME con el Hospital Alemán (CD 5), oportunidad en
que se indicó que se estaba bajo una emergencia nacional.
Esa calificación de extrema gravedad se reiteró, sistemáticamente a
partir de entonces, en todas las comunicaciones provenientes del SAME durante
el resto de la noche y la madrugada siguiente, frente a los diversos requerimientos que se hicieron desde allí.
Ahora bien, el magistrado intentó la reconstrucción del contenido de
las comunicaciones vía movilink. En esa dirección, utilizó primordialmente los
dichos del inspector Conti y el contenido de las modulaciones de Sala de Situación y del Comando Radioeléctrico; y, a partir de ello, estructuró uno de los tramos de omisiones funcionales que asignó a Cano.
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En primer término, cabe señalar que la sala no comparte el valor,
ausente de toda posibilidad de error, atribuido al recuerdo del inspector Conti en
todos los aspectos de la atención de la emergencia la noche del hecho.
En tal sentido, la modulación de las 23:37:55 (fs. 32.678), en la que
éste afirma que la autorización de traslado de heridos en móviles policiales se la
dieron conjuntamente el superintendente de Seguridad Metropolitana y el director general de operaciones, e indica las fuerzas que debían avocarse a esa tarea,
revela varias cuestiones:
Por una parte, es claro que al prestar declaración testimonial, no recordó que, también el superintendente, le dio idéntica orden que el director de la
DGO o que, al menos, se le informó que la orden contaba con la aprobación de
aquél. Por otra, en esta última ocasión, omitió especificar -posiblemente porque
no lo recordó- las órdenes subsiguientes que se le impartieron para la concreción
de dicha medida, en cuanto a qué personal debía afectar; sin embargo, tanto en la
comunicación precedente (“la totalidad de los patrulleros liberados”), cuanto en
las subsiguientes, dio directivas claras sobre las fuerzas que debían avocarse a
esa tarea y sobre las que quedarían excluidas. Lo extraordinario de la medida
impone pensar que tanto el superintendente como el director fueron quienes le
dieron las indicaciones en ese sentido, que él luego efectivizó.
Tampoco pudo recordar Conti -en ocasión de esa declaraciónquién le impartió, a las 00:27, la orden de desplazar tres paradas de cada una de
las comisarías de las Circunscripciones 2ª y 4ª al lugar (ver fs. 29.637 vta.).
En cuanto a los destinos de los traslados de lesionados en móviles,
se auto atribuyó toda decisión, bajo los siguientes términos: “…como el testigo
sabía que el Ramos Mejía ya no tenía capacidad, ordenó que llevaran a los pacientes a
los nosocomios más cercanos, esto es al Instituto del Quemado, al Hospital Fernández
o al Hospital Penna.”; en suma, afirmó que “…la elección de los nosocomios la hizo
teniendo en cuenta el tipo de patología que revestían las víctimas, la cercanía con el
local de marras, como así también la capacidad e infraestructura de cada institución.”
Agregó: “…el deponente...en ningún momento recibió una comunicación o mensaje
por parte del SAME haciéndole saber cuáles eran los hospitales más propicios, en
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cuanto a capacidad y suministros, como dijo, esa elección provino de él. Tampoco le
hicieron saber qué instituciones se veían más desbordadas para la atención, se fueron
enterando por medio de los propios móviles policiales.”
Respecto de este último aspecto, el desarrollo que se hará en el siguiente capítulo demostrará que Conti falla en su recuerdo de los hechos.
Ello así por cuanto -tal como se detallará ampliamente- se encuentra
probado que, a partir de las 23:26 hs., desde el Comando Radioeléctrico (en base
a una llamada precedente de la cabo Altaguile) y desde la propia DGO (por obra
de la cabo Érica Gómez, que la noche de los hechos colaboró con Conti en la
Sala de Situación), se entablaron comunicaciones con el SAME y se recibió información sobre los destinos que ya estaban excluidos por hallarse sobrecargados, sobre los preferentes en ese momento y, en suma, sobre los criterios que deUSO OFICIAL
bían emplearse de ahí en más para seleccionar los nosocomios a los que trasladar.
Lo expuesto pone en evidencia que no puede atribuirse a la palabra
de Conti un valor de verdad inatacable, porque en el contexto de urgencia y presión al que estuvo expuesto esa noche, es lógico que haya olvidado determinadas
circunstancias (como la autoridad de que emanó alguna orden) y/o los parámetros bajo los cuales actuó en otras (correctamente, consultando al SAME sobre
los destinos de los traslados de heridos) o que, incluso, incurra en algunas afirmaciones ciertamente contradictorias. En este último sentido, cabe resaltar que
el nombrado inspector sostuvo que era inexperto en el tema de la atención de
emergencias y, paralelamente, indicó que hizo las derivaciones “ teniendo en cuenta el tipo de patología que revestirían las víctimas” y “la capacidad e infraestructura
de cada institución.”; que, por decisión propia, se comunicó con la Policía de la
Provincia de Buenos Aires vía la frecuencia YV, para que se enviara personal a
los hospitales de las diferentes jurisdicciones para evaluar sus posibilidades de
atención y relevar los ingresos de víctimas procedentes de la tragedia; y que, en
suma, todos los demás actos que cumplió -muchos de ellos eficientemente- los
hizo por iniciativa personal (fs. 29.631).
15
En orden a las modulaciones que sí han sido registradas, no es discutible que tales escuchas tienen un valor documental importantísimo, pero en
ningún caso absoluto, porque no puede, válidamente, sostenerse que lo que éstas
reflejan sean las únicas comunicaciones mantenidas.
Ello así, por cuanto existen otros medios no registrados o no registrables: teléfonos celulares, trunking, movilink, etc., que se ha probado que fueron usados durante el curso de la emergencia.
Por otra parte, en lo que atañe a las órdenes e indicaciones sí registradas, la circunstancia de que los actores autorizados que las emitieron no hayan
mencionado en cada caso su procedencia no puede llevar, por sí, a desechar que
una determinada autoridad haya intervenido en su emisión y/o supervisión subsiguiente.
En principio, parecería que las que son propias del desempeño policial habitual bajo circunstancias normales se emiten y cumplen sin el imperativo
de haber sido reiteradas para cada situación en particular, o aún cuando habiéndolo sido, sin necesidad de mencionar al superior que las indicó. Prueba de esto
último es el hecho de que cuando Conti ordenó a Manos que comunicara a Defensa Civil el suceso -orden que dijo haber recibido del superintendente de Seguridad Metropolitana- no hizo referencia alguna a esa autoridad (fs. 32.675
vta/76).
Así también, parecería que solamente en aquellas de carácter excepcional es indispensable que su transmisión incluya la designación de la autoridad
que la dispuso (“Por orden del Director de Operaciones lo móviles están autorizados
a trasladar heridos, están autorizados a trasladar heridos a los nosocomios más cercanos”, irradió Conti a las 23:25:36 hs; “Mirá, el Super me dijo que el helicóptero
permaneciera en apresto, que le preparábamos un lugar, pero no, no ordenó el despegue”, le comunicó Conti a Manos a las 00:19:50, fs. 32.683).
También los asientos de las “constancias cerradas” (fs. 29.717/725)
revisten particular importancia probatoria, pero adolecen de un punto de parcialidad que no puede, en ningún caso, hacerse valer en contra del imputado.
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36.316.- Apelaciones en “Galmarini, Martín y otros”, c.247/05. J1/105. Sala V.
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No reflejan ni la totalidad de las órdenes recibidas, ni la totalidad de
las emitidas, como así tampoco mencionan en todos los casos los superiores que
las impartieron. A modo de ejemplo, puede señalarse que a continuación de las
notificaciones del suceso a las autoridades superiores -el superintendente de Seguridad Metropolitana, el director general de operaciones y el director general de
comisarías, ver fs. 29.717- no se hallan consignadas las indicaciones que, inexorablemente, debieron dar en la ocasión, algunas de las cuales se conocen en la
actualidad a través de los dichos de los inspectores Conti, Manos y Torilla, como
así también a través de las transcripciones de las modulaciones de los diferentes
canales usados en la ocasión.
Manos reconoció que si bien las constancias de las transcripciones
responden a la realidad, en razón de las características del hecho resultó imposiUSO OFICIAL
ble ingresar al sistema absolutamente todo simultáneamente con el desarrollo de
los hechos; puede ser, por tanto, que alguna comunicación no se halle transcripta.
Es posible entonces, que las autoridades superiores de Conti (el superintendente y el propio director) le hayan impartido otras órdenes que no tengan reflejo documental en la causa, o que éste no recuerde con precisión por las
circunstancias que vivió, o que no las haya registrado mentalmente porque coincidían con las conductas habituales del desempeño policial en tales circunstancias.
Ahora bien, el juez reconoció en el curso de su decisión que algunas
de las órdenes que Cano dijo haber impartido esa noche fueron cumplidas, pero
consideró definitorio -en aras del reproche que por omisiones funcionales le formuló- que no se hubiera podido verificar que hubieran emanado de su persona.
Tal como lo indica la defensa, existen determinados aspectos del
desempeño funcional policial que no requieren, inexorablemente, indicaciones
que deban ser reiteradas en cada circunstancia. La actuación debida es conocida
y puesta de inmediato en curso frente a las situaciones habituales para las que
está prevista; el informe inicial de “incendio en un boliche bailable”, aparecido
en la pantalla del Comando Radioeléctrico y así transmitido a la DGO, fue una
de ellas.
17
Preguntada Morel sobre la discrecionalidad con que se manejaba en
sus tareas, indicó que para lo que es una situación común -tal como fue inicialmente el caso bajo análisis- no tiene que consultar la decisión, directamente solicita el desplazamiento. Todo aquello que escapa de lo normal -por ej. un pedido
de helicóptero para trasladar un herido- debe ser consultado al jefe de servicio o,
en ausencia de éste, al encargado de guardia, quien, en su caso, entablará comunicación con la Sala de Situación o intervendrá personalmente en la modulación
respectiva.
Manos ratificó lo expuesto. Dijo que la noche del 30 y madrugada
del 31 de diciembre de 2004 las operadoras se comportaron y actuaron como en
cualquiera otra oportunidad, todas las cuestiones que fueron ordenadas y autorizadas emanaron de ellas, de acuerdo a su experiencia y la particular situación a
tratar, y siempre contaron con su anuencia y fueron realizadas bajo su supervisión.
Las dos afirmaciones del juez -que en las dos primeras horas del
suceso Cano dio únicamente la directiva de traslado en móviles policiales y que
las demás disposiciones efectivamente cumplidas no emanaron de su personaimpone realizar el análisis que propugnó la defensa en su exposición de agravios,
y luego desarrolló.
La organización administrativa policial es una estructura jerárquica,
con todas las características abarcadas por dicho concepto (posibilidad del superior jerárquico de dar órdenes; de dictar normas internas de organización y actuación; de nombrar a los integrantes de los órganos inferiores; con posibilidad
de avocación de facultades de competencia; con la facultad de vigilancia, de control o de fiscalización del superior sobre los actos o sobre las personas, como así
también para resolver los conflictos que se produzcan entre los órganos inferiores).
A la serie de poderes del superior jerárquico, le corresponde como
deber del inferior la subordinación, que se expresa por el deber de obediencia,
aspecto que se encuentra sujeto a límites jurídicos que la doctrina analiza bajo las
denominaciones de “derecho de examen” y “teoría de la reiteración”.
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36.316.- Apelaciones en “Galmarini, Martín y otros”, c.247/05. J1/105. Sala V.
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La potestad imperativa de esta organización y el deber de subordinación se encuentran reglados en forma expresa en la institución policial (ley
21.965, título I, capítulo III; decreto 1866/83, título I, capítulos I y III).
Dicha institución se halla estructurada, intra órgano, bajo las reglas
de la desconcentración administrativa. A partir de la figura del jefe de la Policía
Federal existe efectivamente una desconcentración de funciones hacia diferentes
superintendencias y direcciones, por cuanto se verifica, una atribución permanente de competencias, normativamente formalizada.
En la estructura interior de estas últimas instancias, a su vez, ya no
puede hablarse de desconcentración, porque el desempeño funcional se rige por
otras pautas.
El juez no reconoce que los cumplimientos funcionales llevados a
USO OFICIAL
cabo por el inspector Conti provinieran de órdenes del director del área -sólo valora en ese sentido la indicación del traslado de heridos y las que dio al arribar a
la Sala de Situación-; afirma tácitamente que dicha atribución sólo sería posible
si las sucesivas actuaciones del inspector hubieran estado precedidas de las respectivas órdenes de su superior, en relación a los múltiples aspectos de la emergencia que sí fueron atendidos.
Cabe dejar en claro, previo a proseguir en la línea de razonamiento
emprendida, que en el análisis que se desarrollará a continuación se prescindirá
de toda evaluación sobre la eficacia de tales cumplimientos.
Ahora bien, la coexistencia de esas dos afirmaciones del instructor
presenta un claro punto de incompatibilidad. Si los actos funcionales de un inferior jerárquico que son llevados a cabo sin una orden precedente específica del
superior no pueden ser considerados como emanados de éste, cabe concluir que
el magistrado los estima como propios del subalterno y cumplidos en el contexto
de una desconcentración administrativa, que le habría conferido a éste competencia para su realización. A partir de ello -de verificarse la existencia de la respectiva norma de atribución- sería a ese inferior a quien debería, eventualmente,
formulársele un reproche desde el punto de vista penal.
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Por otra parte, si, tal como se ha hecho en el curso de la instrucción,
se atribuye al superior una omisión funcional por no haber dado personalmente
las órdenes específicas para la atención de la emergencia (segmento en el que
están comprendidos los actos funcionales sí dispuestos por Conti) es porque se
tiene en claro que dentro de la estructura de la Dirección General de Operaciones
era su director quien, excluyentemente, era competente para la dirección de las
fuerzas policiales en operación. En ese contexto, los actos de los subalternos no
pueden entenderse sino como delegaciones de ejercicio de esa competencia.
La delegación, definida como un tipo de dinámica estatal, se verifica
cuando “…una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona, descargándolo sobre ella.”
(CSJN Fallos 148:434).
Supone el traslado transitorio del ejercicio de la competencia de una
autoridad superior (no de la competencia en sí misma), sin alteración de la relación jerárquica ni estructural.
Alfredo Gallego Anabitarte (“Transferencia y descentralización;
delegación y desconcentración, mandato, gestión o encomienda. Teoría jurídica
y derecho positivo”, Revista de Administración Pública n°122, mayo-agosto
1990, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, págs.1-101) señala la conveniencia, para evitar superposiciones lingüísticas equívocas, de designar a la delegación de ejercicio como simple mandato o encargo para gestionar un asunto,
que impone una autoridad superior a otra inferior.
Indica que en esta última el mandatario, como órgano delegado, no
actúa en nombre propio, sino en nombre ajeno (“en nombre y por cuenta del delegante”).
La delegación de ejercicio, mandato o encargo, no implica, por tanto, que la autoridad se desentienda de la tarea propia, sigue siendo su responsable, pero encargándose solamente de los aspectos de planificación, de supervisión y coordinación, confiando en la aptitud de los jerárquicamente inferiores
para la realización concreta de las labores intermedias y la resolución de los problemas que esa realización pueda presentar en la práctica. (Agustín Gordillo,
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Poder Judicial de la Nación
“Descentralización y delegación de autoridad”, Revista de Administración Pública, año n°1, números 3 y 4, octubre-diciembre de 1961 y enero-marzo de
1962. Buenos Aires, Instituto Superior de Administración Pública, 1962, páginas
28-35).
Precisamente a esa dinámica se refirió Manos, tal como se señaló en
párrafos precedentes.
En suma, en consideración a que la actuación del inspector Conti, en
su desempeño en la Sala de Situación, estuvo regida por la figura de la delegación de ejercicio de la competencia funcional normativamente atribuida al director general de operaciones, corresponde considerar que todos los actos que aquél,
la cabo Gómez, el inspector Torrilla, el subcomisario Martínez, el inspector Manos y las operadoras Morel y de Castro cumplieron efectivamente para la atenUSO OFICIAL
ción de la emergencia fueron realizados en nombre del comisario mayor Cano y
por disposición suya, aún cuando no fueran precedidos, en cada ocasión, de las
pertinentes órdenes.
Por tanto, desde el punto de vista administrativo se tienen por atribuidas a la persona del imputado la totalidad de las órdenes e indicaciones que
fueron irradiadas desde la Sala de Situación y el Comando Radioeléctrico.
Intervención del SAME en la designación de los destinos de los traslados no sanitarios.
Uno de los puntos sobre los que la decisión de la instancia de origen
puso el acento para la incriminación de Cano, es aquél vinculado a su omisión de
comunicarse con el SAME con una doble finalidad: tanto para averiguar la pertinencia de trasladar en móviles policiales, cuanto para saber a qué hospitales derivar.
En cuanto al último de los aspectos, la sala entiende que la prueba
rendida -en particular, la documentada por las transcripciones de las comunicaciones del SAME, como así también de las modulaciones del Comando Radioeléctrico y de la Sala de Situación- permiten arribar a una conclusión diametralmente opuesta a la sostenida por el juez instructor.
21
Tal como el magistrado lo señaló, la comunicación grabada en el
CD 5, llamada 23, correspondiente al 30 de diciembre entre las 23:26:07 y las
23:36:26, da cuenta de que, cuando personal policial femenino que se identificó
con el nombre “Altaguile” (que, en conversaciones anteriores, dijo revestir la
jerarquía de cabo) se comunicó con el SAME, informó que los móviles policiales
estaban trasladando heridos y preguntó qué hospitales tenían para recibir, se le
indicó que las derivaciones las iba a decidir el SAME.
El horario de esa comunicación reviste particular interés, por cuanto
revela que, apenas iniciado el cumplimiento de la orden de traslado que dio el
comisario Cano, cuya transmisión hizo el inspector Conti a partir de las
23:25:26 (fs. 27.774), en forma inmediata personal policial recurrió al SAME
para obtener información sobre los destinos hospitalarios posibles, habiendo recibido en esa oportunidad las primeras indicaciones sobre el particular: al Hospital del Quemado y al Fernández, porque el Ramos Mejía y el Durand están saturados, se les dijo.
También el personal de la Sala de Situación hizo lo mismo. La llamada 34 del CD 5 (30 de diciembre entre las 23:26:07 y 23:36:26) lo revela así.
Nótese que se trata de una conversación entre la operadora 59 del
SAME y la cabo Gómez de la DGO. Ésta no puede ser sino la furriel Érica Alejandra Gómez, quien la noche del suceso estaba de guardia nocturna en la Oficina de Oficiales Jefes, ubicada junto a la Sala de Situación, y quien, habiendo tomado conocimiento de su gravedad, se trasladó hasta esta última para colaborar
con el oficial Conti, tal como lo refirieron coincidentemente ambos en sus declaraciones juramentadas de fs. 29.631/639 y 54.004/007.
.
Gómez indicó que colaboró con las modulaciones e hizo de nexo
entre las ambulancias; que hubo ambulancias del Hospital Churruca que trasladaron heridos a otros hospitales y ella les iba indicando a qué destinos ir. Refirió
también que el criterio fue por la ubicación de los hospitales y por la información
que le daba el Comando Radioeléctrico. Dijo, también, que en un momento
habló con el SAME por la línea policial, pero no pudo recordar el contenido de
la conversación.
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Poder Judicial de la Nación
De la comunicación precedente pueden extraerse varias conclusiones: en primer término, la frase “recién me pasaron el Quemado y el Fernández”
da cuenta de que Altaguile ya había transmitido a la DGO el contenido de su
conversación con el SAME (en forma directa o a través del Comando Radioeléctrico); en segundo lugar, se advierte que las indicaciones recibidas en esta ocasión reprodujeron las de aquella otra -por cuanto excluyen al Hospital Ramos
Mejía y señalan como destinos posibles al “Quemado” y al “Fernández”-; y finalmente cabe señalar, con particularísima importancia, que desde el SAME y
sobre la base de que se trataba de un “operativo” -tal como lo resaltó la operadora-, se autorizó a que, para los traslados, el personal policial se manejara bajo los
parámetros de las posibilidades de atención y de la cercanía de los nosocomios
(“adonde puedan”, “al que tengan más cerca.”).
USO OFICIAL
Esta autorización amplia y sujeta al criterio del personal de los móviles no sanitarios que transportaban fue reiterada también a Bomberos por el
SAME, tal como surge de la transcripción de la llamada 43 del CD 5, donde se
lee la manifestación de la operadora en off, mientras hablaba con un tal Mario:
“Bueno, no importa, Marito después lo organizamos. No importa, no te hagas
problemas. (interrumpe transitoriamente y a continuación prosigue) Esperá…Bomberos quiere saber a dónde trasladan. Trasladen donde puedan.”
La consulta precedente, canalizada por la División Central de Alarmas de la Superintendencia de Bomberos, se observa en la transcripción de fs.
27.843 vta.
El respeto de las indicaciones que sucesivamente se fueron recibiendo y de los parámetros de actuación señalados desde el SAME surge de una importante multiplicidad de comunicaciones registradas en los canales policiales
(entre otras, fs. 27.808, 27.775/775vta., 27.776, 27.776 vta., 27.777 vta., 27.779 vta.,
27.781, 27.781 vlta y 27.812/13).
El caso del Hospital Güemes, habilitado en un momento dado para
la recepción de pacientes, es también revelador de que para los destinos de los
traslados no sanitarios se tuvieron en cuenta las indicaciones del SAME, lo que
presupone sucesivas comunicaciones con el servicio sanitario de la ciudad.
23
Desde la DGO se irradió (24:11:56 hs) la incorporación de ese hospital a la nómina de los posibles destinos de los traslados (fs.27.781 vta.) y el CR
repitió la indicación (fs. 27.814 vta.).
Esta habilitación fue previamente gestionada por el SAME, tal como indicó el encargado de la guardia, Alberto Blanco (fs. 31.786).
Por su parte, algunas voces del personal policial que se ocupó de los
traslados refirieron que los propios médicos en el lugar les indicaron la clase de
afectados cuyo transporte les dejarían a cargo, y el destino hospitalario que debían observar. En ese sentido, declararon el cabo Pablo Norberto Guglianone (fs.
34.679/681) y Claudio Ariel Rivas (fs. 34.682/686).
Por su parte, las comunicaciones del SAME dan cuenta de que durante la noche del 30 y la madrugada del 31 los operadores, la supervisora y las
coordinadoras en funciones formularon reiterados pedidos de colaboración a sanatorios y hospitales privados, que luego fueron apareciendo en las modulaciones policiales como nuevos destinos posibles.
En suma, los elementos reseñados en párrafos precedentes permiten
arribar a la conclusión de que la Dirección General de Operaciones no se desentendió de comunicarse con el SAME a efectos de establecer los destinos de los
traslados no sanitarios que se habían dispuesto.
Solicitudes de los médicos para que personal policial colaborara con
los traslados de heridos y/o consulta a éstos sobre la conveniencia de la medida.
En lo relativo a este punto, el magistrado calificó de mendaces las
afirmaciones de Cano en cuanto a que personal policial en el lugar de los hechos
recibió pedidos de los médicos para que efectuaran traslados de heridos a los
hospitales, porque todos eran códigos rojos, y concluyó que no tomó los recaudos mínimos para determinar la pertinencia de esa actuación, mediante la consulta a las autoridades del SAME.
En el primero de los aspectos, desechó las afirmaciones coincidentes
del comisario Sevald y del comisario inspector Tirao, y las consideró expresiones de una estrategia de “defensa mancomunada”. Señaló que resultaba imposible que este último pudiera haber dado cuenta de una situación de ese tenor, por-
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que la prueba rendida ubica su arribo al lugar de los hechos aproximadamente a
las 23:34 hs, es decir, con posterioridad a la emisión de la orden en cuestión.
El juez concluyó que: “…no puede soslayarse que para adoptar una
medida “tan extraordinaria” como el traslado de heridos en móviles policiales, la autoridad que la dispuso debió haber tomado recaudos igualmente “extraordinarios”
para determinar la pertinencia de esa orden. Más aún, cuando las consecuencias perjudiciales de dicha medida eran de estricto contenido médico, dado que sólo los especialistas podían determinar, de acuerdo al cuadro presentado por las víctimas, el perjuicio que podía ocasionarles el ser trasladadas en un móvil sin oxígeno y sin asistencia médica..”
Las afirmaciones precedentes, que el impugnante cuestionó, nos introducen a la consideración de varios aspectos.
USO OFICIAL
El primero de ellos, se encuentra vinculado a establecer si se ha podido probar -conforme la versión de Cano- que mediara un pedido expreso de los
médicos presentes en el lugar del suceso para que personal policial colaborara en
los traslados.
Cierto es, como lo afirma el juez, que ni de los dichos de Conti, ni
de las modulaciones policiales surgen solicitudes en ese sentido; éstas dan cuenta
de la desesperación de la gente, de su reiterado requerimiento al personal policial
para que se avocara personalmente a esa tarea e indicaciones concretas de que las
ambulancias no daban abasto (fs. 27.804 vlta.).
Por su parte, los cuestionamientos dirigidos a las versiones de los
comisarios Sevald y Tirao que, en forma coincidente con aquél, señalaron haber
sabido de solicitudes de ese tenor, no se pueden sostener con la certeza con que
lo ha hecho el magistrado.
El análisis circunscripto al horario de arribo, para desechar la posibilidad material de que ambos le hicieran conocer a Cano el supuesto pedido de los
profesionales en el lugar, no brinda un dato certero para poner en crisis tales versiones, por varios motivos.
Bajo ese parámetro y conforme a la propia evaluación del magistrado, el comisario Sevald llegó antes de la hora en que se impartió la orden en
cuestión (ver página 590 de este testimonio).
25
Ahora bien, la estimación del horario aproximado que el juez ha
evaluado como de llegada del jefe de la Circunscripción II (23:34), a partir de lo
que surge de la comunicación transcripta a fs. 27.807 vta., adolece de ciertos reparos.
Dicha comunicación aparece enmarcada en una amplitud horaria
comprendida entre las 23:20:46 (fs. 27.804 vlta.) y 23: 53: 43 (fs. 27.811 vlta.),
en la que no constan anotaciones parciales. Realizado el cotejo por escucha directa de admitirse que el registro en cinta resulta acorde al tiempo real- resulta
factible ubicarla en el horario indicado por el juez.
A parir de su contenido en la resolución se argumentó: “…si para ese
horario un Suboficial de la circunscripción 2 le comunica al Comando Radioeléctrico
el número de link, mediante el cual podían tomar contacto con Tirao, es porque obviamente el imputado no se había puesto en contacto, de lo que no puede más que concluirse que tampoco había arribado al lugar”).
La sala no comparte la conclusión asumida. La comunicación no
revela ser la de un suboficial que pretende informar del arribo de su superior a la
zona del suceso. Nada se dice de ello. Por el contrario, el suboficial simplemente
responde, por trunking, a los sucesivos llamados desde el Comando Radioeléctrico, que se documentan en las transcripciones a fs. 27.806 vta.
Del hecho de que, en esa oportunidad, se respondiera informando el
medio de que disponía consigo el comisario mayor, cabe concluir que ése era el
objetivo del llamado del operador del Comando, es decir, comunicarse en forma
directa con ese funcionario de jerarquía superior.
Los términos del diálogo entablado y los requerimientos precedentes
desde el Comando, no permiten considerar esa comunicación como un reporte de
arribo reciente.
Tampoco puede atribuírsele inequívoca correspondencia con el
tiempo real a la estructuración horaria formulada a partir de los dichos del cabo
1° Daniel Alejandro Vega, integrante del carro de Asalto 2 como para, a partir de
ello, dar por cierto el punto tratado. No se está pretendiendo poner en tela de juicio ni el contenido de la modulación que hace referencia a los diez minutos de
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36.316.- Apelaciones en “Galmarini, Martín y otros”, c.247/05. J1/105. Sala V.
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distancia del objetivo, ni el lapso en que el nombrado refirió haber estado en el
lugar hasta encontrar al comisario Tirao, sino que lo que se está evaluando es la
posibilidad de que, en consideración a lo extraordinario de la situación, tanto la
mensura del tiempo real cuanto el recuerdo de la concatenación de los sucesos se
vieran en cierto modo tergiversados en su estrictez, sin perjuicio de que el horario de su encuentro con el comisario no puede ser tomado, en sí mismo, como
parámetro del horario de arribo de este último, por cuanto éste bien pudo haber
acaecido con anterioridad. Debe tenerse en cuenta que lo que se está tratando de
esclarecer es un breve lapso que no excede de los diez o quince minutos.
Muchos testigos de la causa -incluso, médicos de las ambulancias y
choferes- no han podido dar cuenta de los horarios en que arribaban al lugar del
hecho, ni de sus sucesivos regresos; otros, por el contrario (tal el caso de Germán
USO OFICIAL
Fernández) precisaron algún horario, por ejemplo, el de su retiro del lugar del
hecho, pero confrontados con las modulaciones observaron que habían cometido
una equivocación de casi una hora de diferencia, en consideración a las circunstancias de estrés a las que estuvieron sometidos.
En suma, la sala considera que los elementos aunados hasta el presente no son suficientes como para afirmar con certeza admisible que Tirao no
hubiera llegado al escenario de los hechos con anterioridad a la emisión de la
orden de traslado, tal como lo afirmaran él, Sevald y Cano.
El segundo aspecto a considerar, está relacionado con la conducta
observada por los distintos representantes del SAME, en relación a la cuestión de
los traslados no sanitarios, no sólo desde el lugar de los hechos, sino también
desde SAME Central.
Es cierto que cuando, inicialmente, los móviles policiales comenzaron a modular solicitando autorización para trasladar por sí -a la luz de la cantidad de heridos y el pedido desesperado de la gente- desde el SAME se indicó
tajantemente que los traslados se los dejaran a ellos.
Sin embargo, también lo es que -como ya se reseñó- a partir de que
las cabos Altaguile y Gómez informaron al SAME Central que estaban interviniendo en los traslados, desde allí se dieron claras indicaciones sobre los destinos
27
excluidos, sobre los preferentes y sobre los parámetros a considerar
-
posibilidades del nosocomio y cercanía- para efectivizarlos. También el SAME
respondió dando indicaciones a personal de Bomberos frente a una consulta similar.
Asimismo, personal médico de las ambulancias ocasionalmente presentes en el lugar colaboró dando indicaciones sobre los destinos.
Incluso, tal como el magistrado lo ha dado por probado en autos, los
traslados no sanitarios continuaron verificándose en presencia de personal jerárquico del SAME (tal como lo reconoce Silvina Talamona, fs. 32.135 y se observa en las filmaciones con que se cuenta).
Interrogado expresamente Germán Fernández sobre si se pidió autorización al SAME para iniciar esos traslados (fs.72.409/490 y 72.491/501), dijo
que ni él ni los coordinadores fueron consultados y que, por tanto, ninguno dio
autorización para esa actuación.
Adujo que se enteró de que hubo transportes de ese estilo a través de
los médicos de los hospitales -tanto en patrulleros, cuando en autos particulares y
colectivos-, pero aseguró que no los vio personalmente sobre la calle en que ubicó el puesto de estabilización y, si bien reconoció que no podría haberlos impedido, señaló que, de haberlos advertido, hubiera intentado frenarlos, que los dejaran y que vallaran.
Ahora bien, de particular interés resultan las modulaciones del SAME en la noche del 30 y la madrugada del 31 de diciembre de 2004 sobre el particular. Su cotejo pone en evidencia cuál fue la respuesta del Sistema, durante ese
lapso, en relación a pacientes graves, ajenos a la tragedia de “República Cromañón”.
En primer término, cabe señalar que las operadoras, las coordinadoras y la supervisora promovieron e indicaron traslados, por particulares y por
personal policial, de pacientes grado 1 (en el caso de un afectado de epilepsia
que estaba sufriendo un ataque -CD 4, llamada 16-; en el de una mujer en vía
pública herida por golpes -CD 3, llamadas 45 y 49 y CD 5, llamada 16-; en relación al pedido del auxiliar Cruz por un masculino con ataque cardíaco -CD 6,
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Poder Judicial de la Nación
llamada 56 y CD 10, llamada 9-; frente al reiterado pedido de auxilio para una
persona de ochenta años, que estaba descompensada, con dificultad respiratoria y
posible broncoespasmo -CD 5, llamada 28-; en el caso de una persona respecto
de la que se informó que se estaba desangrando -CD 11, llamada 19-; en relación
a una persona muy mayor que súbitamente cayó al suelo en la vía pública y a la
que le temblaba la cabeza -CD12, llamadas 5 y 11-; en el de una menor de edad
caída en la vía pública, presumiblemente afectada de una importante ingesta de
bebidas alcohólicas -CD 12, llamada 29-; en orden a una persona cardíaca a la
que le dolía el pecho y no le respondía la medicación -CD 13, llamadas 2 y 13-,
a un joven con taquicardia y fuerte dolor en el pecho -CD 16, llamada 31-, etc.
Sin embargo, lo que es fundamental señalar sobre el punto es que
idéntico criterio de actuación se observó en relación a pacientes que sí procedían
USO OFICIAL
de “República Cromañón”, tal como se desprende de las comunicaciones registradas en el CD7, llamada 35; CD14, llamada 6; CD37, llamadas 16 y 17; CD 32,
llamada 27 y del CD 33, llamadas 9 y 33, aún cuando, en el caso de este último
auxilio, atendido sucesivamente por una operadora y por la Dra. Morandi, se informó que había vomitado una sustancia negra, que tenía mucha molestia en el
pecho y que había tardado mucho en salir del local, por las dificultades que presentó la apertura de la puerta de egreso.
Incluso, desde SAME Central, puede escucharse a la Dra. Blanco
cuando dio expresa autorización para el traslado de heridos en móviles no sanitarios, al Ejército de Salvación (CD10, llamada 24).
Las modulaciones precedentes no dejan lugar a duda de que la noche del 30 y madrugada del 31 de diciembre, desde la central de SAME, tanto los
operadores como el personal médico a cargo instaron y autorizaron traslados a
través de particulares y móviles no sanitarios -de personal policial y del Ejército
de Salvación-, tanto en orden a las emergencias (grado 1) ajenas a “República
Cromañón”, cuanto en casos de pacientes que sí provenían de la tragedia.
Las palabras de la operadora 140 en su conversación con el personal policial Tapia y, a continuación, con el inspector Manu (CD 10, llamada 9),
son indicativas de la evaluación que desde el SAME se hizo sobre la existencia
29
de una situación de ribetes extraordinarios y sobre la opción que se seleccionó
para darle respuesta: se estimó prioritario el traslado rápido a los nosocomios,
aún en móviles no preparados para ello.
Instado el personal policial para el traslado de una persona con ataque cardíaco, en principio negó estar autorizado. Frente a ello, desde el SAME se
le respondió que sí lo estaba porque simultáneamente se registraba otra emergencia (CD10, llamada 9).
Finalmente, cabe referirse a la conveniencia de los traslados no sanitarios y a la incidencia, en concreto, que tuvieron en este caso en la salud de las
víctimas.
Germán Fernández dijo que eso no se debe hacer; lo esencial es sacar a la víctima del ámbito tóxico y, luego, darle oxígeno, cosa que un móvil policial no puede suplir, era conveniente que quedaran en el lugar recibiendo oxígeno y únicamente se las debió trasladar en móviles sanitarios que tuvieran oxígeno, no en otros.
Sin embargo, a continuación aclaró: “Si yo sé que a una cuadra doy
oxígeno, sí, traslado en carretilla, pero si yo parto de Once sin saber el destino,
no.”
Al ser preguntado sobre si se podría haber suministrado oxígeno a
todos los que lo necesitaban en el lugar, en el caso de que no se hubieran trasladado víctimas en móviles policiales, se mostró dubitativo: “Sí, creo que sí. Ahora
usted me dice la cantidad, yo no sé.”.
De la declaración del nombrado pueden extraerse cuáles son las
pautas correctas de acción desde el punto de vista médico para situaciones de
emergencia; sin embargo, es claro que no existe seguridad de que, de no haberse
realizado los traslados, se hubiera podido suministrar oxígeno a tal cantidad de
gente, ni que, en consideración a ese parámetro numérico, pueda afirmarse que
en un primer momento, antes del establecimiento de los puestos de avanzada y
estabilización, no hubiera estado justificado tomar una medida como la que se
dispuso. Es decir, que el propio director de la emergencia relativizó la aplicación
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36.316.- Apelaciones en “Galmarini, Martín y otros”, c.247/05. J1/105. Sala V.
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estricta de aquella pauta general frente a situaciones de desastre como la de la
noche del 30 de diciembre de 2004.
Las reconsideraciones y dudas sobre la posibilidad de efectivizar la
forma habitual de actuación, no revelan sino la diferente evaluación de los comportamientos para los casos de “desastres”, situaciones precisamente caracterizadas por la insuficiencia de medios disponibles para hacer frente a los requerimientos que la situación concreta plantea.
Ya hemos mencionado que la propia Silvina Talamona colaboró con
la carga de algunos heridos a móviles no sanitarios, movida por la situación de
emergencia en curso.
Sobre el particular se cuenta, tal como la defensa de Cano lo señalara, con las manifestaciones de la Dra. Azucena Lidia Marchioni, médica del
USO OFICIAL
Hospital del Quemado (fs. 48.268/272), quien indicó que el rápido traslado de
los pacientes, en la forma que se hizo, permitió mejorar la situación de lo que
entraron en código rojo y, en general de todos los otros, porque si no, “…hubiesen
sido posibles cadáveres y rojos, en ese orden”. Agregó que, ante el crítico estado de
salud en que se encontraban los pacientes, una demora en la asistencia hubiera
agravado sus cuadros y esperanza de vida.
Incluso algún personal policial dio cuenta de la activa intervención
de personal médico para decidir -clasificación de su gravedad mediante- qué
heridos debían ser llevados en ambulancias y cuáles podían ser trasladados en
móviles no sanitarios. Así lo refirió el cabo Pablo Norberto Guglianone, integrante del PM 32 (fs. 34.679/681).
También dos choferes de la línea 88, que fueron requeridos por personal policial para colaborar en el traslado de heridos al Hospital Ramos Mejía
(Amilcar Salto, fs. 28.395/28.397 y José Eugenio Répole, fs. 28.409/410) dieron
cuenta cierta de que, una vez que ubicaron sus unidades, cargaron víctimas procedentes del suceso que fueron ascendidas por personal policial, por gente que
había estado en el local y por médicos. Puntualmente, el primero de los nombrados dijo que, previo al transporte, observó que médicos del SAME revisaron a
31
los heridos que estaban apoyados sobre el piso, sin poder precisar si los clasificaron por su gravedad.
Corresponde referirse también a la conclusión a la que el magistrado
arribó -luego de un exhaustivo y correcto análisis-, en orden a que ninguna de las
pruebas incorporadas a la instrucción ha permitido establecer que ese tipo de
transporte haya tenido alguna incidencia en el resultado muerte de algún trasladado, ni aún en el límite mínimo de la causalidad natural.
El juez sólo pudo individualizar -amplia labor probatoria mediantea sólo ocho victimas fallecidas que hubieran sido transportadas a nosocomios por
medios no sanitarios. En todos esos casos, los informes técnicos indicaron, sin
duda alguna, que la causa de muerte estuvo directamente relacionada con lo ocurrido en el interior de “República de Cromañón” (inhalación de gases tóxicos y
asfixia inhalatoria), cuestión que se verificó a través de los altos niveles de monóxido de carbono y/o cianuro en sangre detectados en esos jóvenes, y los signos
externos e internos que presentaban –cianosis, negro de humo en rostro, laringe y
tráquea, y edema pulmonar-.
.
Realizada la reconstrucción de los lugares en que habría estado cada
uno de ellos, desde el inicio del recital hasta el momento en que fueron subidos a
los patrulleros, la prueba evidenció que la hipótesis de que, al iniciarse el transporte hubieran estado vivos, no podía avalarse de modo alguno.
Incluso, en siete de esos, se concluyó que no existían mínimos datos
para afirmar que hubieran salido con vida del local (Sergio Javier Ruiz, Sergio
Antonio Escobar, Liliana Carmen De Rose, Darío Sebastián Yanni, Claudia Beatriz Gioffre, Ana Laura Oviedo y Pedro Tomás Iglesias).
En otro, se admitió la posibilidad de que la persona (Romina Rocío
Castro Fuentes) hubiera estado viva al ser rescatada; sin embargo, el análisis de
los testimonios en base a los cuales se hizo la reconstrucción no permitió determinar que lo estuviera al momento de ser ascendida al móvil policial que la llevó
hasta el Hospital de Clínicas (“…nada me permite descartar que una vez que la
sacaron del local y la reanimaron inmediatamente, falleciera de seguido por
presentar un cuadro altamente comprometido de salud.”, dijo el magistrado).
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36.316.- Apelaciones en “Galmarini, Martín y otros”, c.247/05. J1/105. Sala V.
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Orden de traslado dada por el titular de la DGO
El magistrado rechazó la causal de justificación en la que el imputado Cano ha pretendido amparar la determinación que -con conocimiento y voluntad- tomó de incumplir, en el lapso comprendido entre las 23.25 y las 23.48 hs,
con los deberes que le imponían las normas que, correctamente, se han enunciado como fuentes legales de los deberes a su cargo en la oportunidad.
Concluyó que: “Del desarrollo efectuado se desprende que si bien
es cierto que, sobre todo en los primeros momentos, fue desproporcionada la
cantidad de ambulancias frente al número de víctimas, y seguramente ello motivó que los civiles solicitaran a la policía los traslados, no guardo duda alguna
de que la decisión del encausado no se halla justificada, habida cuenta que el
SAME para entonces estaba desplegando todos su recursos para enfrentar de la
USO OFICIAL
mejor manera posible la emergencia -incluso con el auxilio del sistema privadode lo cual el imputado hubiera tomado conocimiento de tan sólo comunicarse
con las autoridades y/o el personal de guardia ubicado en la Sala de Situación
y/o el Comando Radioeléctrico”.
Analizó y, a continuación, desechó la veracidad de los supuestos
pedidos de médicos presentes en el lugar para que personal policial colaborara
con el transporte de los heridos e hizo mérito de la superioridad -técnica y de
disponibilidad profesional- de un medio sanitario por sobre uno sin esas características.
Traducido en otras palabras, lo que el magistrado sostiene es que, al
momento de disponerse el traslado no sanitario (23:25:36 hs.), no existía una situación objetiva de necesidad. No existía, afirmó, porque el SAME ya estaba en
acción, porque estaba mandando su gente, porque hacia allí se había dirigido el
regulador y porque se estaban articulando los medios necesarios para contar con
la colaboración de las ambulancias (CD 5, llamada 13).
Esta premisa implica, aun cuando no se lo haya explicitado en esos
términos, enfocar la actuación de Cano sobre el particular desde la óptica de un
error de prohibición indirecto, por la falsa admisión de una situación de justificación que, en la realidad, no existía (justificación putativa).
33
Por su parte, las afirmaciones subsiguientes -mendacidad sobre la
existencia de requerimientos de traslado por parte de los médicos en el lugar y
superioridad del transporte sanitario por sobre el que no lo era- y los recaudos
mínimos exigibles, enumerados a partir de la página 690 de este testimonio -que
hubiera estado presente en la Sala de Situación para apreciar en forma directa los
acontecimientos; que se hubiera interiorizado en forma acabada, a través de sus
subalternos, del despliegue operativo del SAME y que se hubiera comunicado
con las autoridades de ese sistema, para averiguar la conveniencia de los traslados y los destinos que debían tener-, brindan datos, desde la óptica del magistrado, sobre las pautas que tomó en cuenta para considerar que la actuación de Cano
era penalmente reprochable porque habría incurrido en un error vencible (evitable) sobre la antijuridicidad de su realización dolosa típica.
.
Partiendo de lo precedente, es claro que el primer punto de análisis
que se impone es el establecer si objetivamente existía una justificación real, es
decir, si el peligro y/o el mal que se tuvo por designio evitar -propósito que el
encausado arguyó expresamente- existían objetivamente al momento en que Cano tomó la determinación. Este análisis, necesariamente, deberemos realizarlo
con criterio ex post.
Sin perjuicio de ello, otros aspectos -tales como la intensidad de ese
peligro y/o mal, su inminencia, la necesidad del medio seleccionado y su actualidad-, los deberemos evaluar con un criterio ex ante, por cuanto dependen definitivamente de la percepción que haya tenido el autor en el momento del hecho
(Javier Esteban de la Fuente, Rubinzal – Culzoni Editores, septiembre de 2008,
pág. 231 y ss.).
Para la consideración de estos últimos aspectos, deberán aplicarse
pautas objetivas que, sin prescindir por completo de las representaciones del autor (de su vivencia personal de lo ocurrido), permitan establecer si su actuación
fue o no razonable en su situación concreta.
Evaluar ex post la existencia o no del peligro o del mal para las vidas en el caso concreto, implica enmarcar el análisis, exclusivamente, dentro del
lapso comprendido entre que el comisario Cano fue impuesto de la novedad
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(aproximadamente a las 23:01) y el momento en que el inspector Conti moduló
por primera vez la autorización de traslado, en forma inmediata de haber sido
impartida por su superior (23:25:36).
La sala estima, contrariamente a lo sostenido por el instructor, que
en el curso de ese lapso (particularmente, a partir de las 23.10 aproximadamente,
en que se tuvieron los indicios de que el suceso tenía ribetes fuera de lo común)
existió una situación objetiva justificante, entendida ésta como la necesidad de
salvar un interés mayor, sacrificando el menor, en una situación no provocada de
conflicto extremo.
Con el avance de los minutos, la noticia inicial de un incendio de
características normales fue trocándose sucesiva y aceleradamente, minuto a minuto, por la de un suceso con víctimas atrapadas, en el que había salidas trabadas
USO OFICIAL
que les impedían egresar; por la de uno en que se hallaron -al destrabarlas- personas “apiladas”, inconscientes o conscientes pero disminuidas en su capacidad
de desplazamiento y de auto liberación por afectación de sus posibilidades respiratorias; por uno en que existía una verdadera “marea humana” de concurrentes
al recital, que deambulaba en las afueras del local; por un medio en el que primaban las escenas de angustia y desesperación, tanto por los amigos, parientes y
conocidos heridos que habían salido cuanto por los que aún estaban adentro; por
uno en el que se multiplicaban los requerimientos de asistencia médica y de envío de ambulancias, a lo que finalmente se sumó -también en forma reiterada- el
insistente pedido de que personal policial colaborara en el traslado de los afectados a los hospitales más cercanos, porque las ambulancias no daban abasto.
En ese término acotado, determinados parámetros abonan la idea de
que se estaba frente a un conflicto extremo en el cual una cantidad importante de
jóvenes ya había sufrido lesiones, que existía el peligro de que, por el tipo de
afección, su situación se agravara y, además, minuto a minuto, se observaba una
multiplicación geométrica del número de víctimas.
En tal sentido, deben tenerse en cuenta
* la gravedad de la afección generalizada: asfixia o dificultades respiratorias
provocadas por el egreso de un sitio en el que se había declarado un incendio.
35
Así se informaba en las modulaciones policiales (fs. 27.797; 27.798 vta.; 27.799
vta., entre otras muchas) y en las recibidas por el SAME, ambas desde el lugar
de los hechos (CD2, llamada 43; CD3, llamada 51, entre otras tantas).
* las malas condiciones de salud de muchos de los heridos (fs 27.798 vta.;
27.799 vta., entre otras).
* el número ascendente de víctimas, cuya determinación final se avizoraba como
cuantitativamente muy superior (fs. 27.797; 27.799 vta.; 27.800 vta.; 27.801;
27.801 vta.; 27.804; 32675; 32.676 vta., entre otras).
* la presencia de una cantidad de ambulancias objetivamente inferior a la atención sanitaria necesaria, en una situación con número creciente de afectados, fuera esto porque permanecían brevemente en el lugar (porque se veían obligados a
cargar heridos y/o recibir los que la propia gente les introducía y a partir de inmediato hacia los nosocomios) o porque no podían llegar a la zona de impacto
(porque cuadras antes encontraban heridos o les era requerido el transporte de
algunos).
Voces como las del personal policial en los diferentes canales de
modulación, las del personal del SAME en las transmisiones de la sede central y
las de los propios conductores y médicos de las ambulancias que concurrieron al
lugar en ese lapso abonan ese panorama, de lo que cabe concluir, indudablemente, que en ese transcurso temporal existió una efectiva desproporción entre la
cantidad de víctimas que necesitaban atención y el personal médico y sanitario
presente en el lugar para brindarlo.
El propio magistrado lo reconoció en el capítulo V.2.6.2.2 de su resolución e hizo mérito de ello al analizar la situación procesal de Cano (fs.
679/680). Sin embargo, a continuación, relativizó su real alcance en consideración a la asistencia cuya operatividad estaba en curso.
Este último aspecto, sobre el que el instructor puso particular acento
para señalar que debió haber enervado a Cano en su decisión y que si no lo hizo,
fue porque -omisión funcional mediante- no se informó sobre el desarrollo del
operativo a través de sus subalternos, merece una particular consideración.
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36.316.- Apelaciones en “Galmarini, Martín y otros”, c.247/05. J1/105. Sala V.
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No se ha probado que Cano no se nutriera de la información de sus
subalternos e, incluso, la lectura de la prueba hecha por esta sala en los acápites
precedentes, ha permitido demostrar que habría tenido comunicaciones por medios no registrables con aquéllos (Conti, Ramírez y Manos), con su superior, el
superintendente de Seguridad Metropolitana, habiéndose arribado, incluso, a la
conclusión de que existió fácticamente la posibilidad de que recibiera información desde el lugar de los hechos, por comunicación directa con el comisario Sevald y el jefe de la Circunscripción II, tal como los tres lo sostienen al unísono.
Resulta razonable presumir que fue informado del “operativo SAME” y que, aún cuando lo fuera escuetamente, debía saber, por su experiencia,
que ya se había dado la alarma inicial y que a medida que se habían ido reiterando y agravando los requerimientos por las circunstancias, se los había retransmiUSO OFICIAL
tido a la central.
Sin embargo, aún bajo la expectativa de la llegada de un cúmulo de
asistencia, lo cierto es que en el lapso en cuestión –por más que quiera leérselo
de otro modo- la salida o extracción de víctimas inconscientes y/o con afecciones
respiratorias en número creciente minuto a minuto, patentizada por la reiteración
de requerimientos de ambulancias y de solicitudes de la gente para que, en ausencia de la cantidad necesaria de éstas, personal policial se avocara al traslado,
fue una realidad incontrastable.
La sala coincide con la calificación que el magistrado otorgó al desarrollo de los hechos, formulada a la luz de una intensa, amplia y exhaustiva
investigación, en cuanto a que se trató de un “suceso en ejecución de corta duración”.
Si bien el juez hizo mérito de esa evaluación para establecer las posibilidades efectivas que los protagonistas de la atención de la emergencia tuvieron para cumplir con las normas emanadas de los manuales y protocolos, previstas originariamente para tragedias de mediana y larga duración, lo cierto es que
la cuestión tiene interés también desde otro lugar. Bajo las consideraciones que
se vienen haciendo en estos párrafos, es necesario señalar que el desarrollo constantemente mutante del desastre que tuvo lugar en “República Cromañón” impo-
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ne que, en el análisis de las conductas y de las decisiones que fueron objeto de
reproche por parte del instructor y que ahora corresponde revisar, se enmarque
puntillosamente el espectro bajo el cual se cumplieron unas o se tomaron las
otras.
Por eso, a criterio de esta sala, no resulta correcto incluir en la evaluación de la situación objetiva que se verificaba al momento en que Cano tomó
la decisión cuestionada, sucesos posteriores que, progresivamente, la modificaron en forma sustancial.
Decimos progresivamente porque, si bien puede admitirse que desde
la llegada del director del SAME, de la coordinadora Silvina Talamona y de la
Unidad de Catástrofes, se inició en el lugar un operativo de rescate de las características que las circunstancias requerían, también lo es que éste no se generó en
toda su envergadura en forma instantánea, sino que tuvo un desarrollo creciente
con el correr del tiempo, medido en ese caso en lapsos cortos -minuto a minuto-,
con el establecimiento inicial de dos puestos de atención, con la llegada de otros
médicos para incorporarse a éstos, con la creciente concurrencia de ambulancias,
tanto del sistema público como del privado, con la concurrencia de otros móviles
sanitarios, etc.
De este proceso dan cuenta, entre otras pruebas, los requerimientos
de ambulancias que, desde el propio lugar del hecho, se seguían recibiendo en el
SAME y a través de los canales policiales aún hasta muy posteriormente a la instauración formal inicial del operativo sanitario.
Sin embargo, nada de esto estaba presente cuando Cano dio la orden
de traslado.
Tal como el juez lo ha señalado (págs. 126 y ss y 819 y ss), las modulaciones del SAME han permitido la reconstrucción cronológica de los horarios en que se ordenaron traslados de ambulancias y móviles sanitarios, hacia el
lugar del incendio y, a partir de las 1:24, para permanecer en las proximidades de
“República Cromañón”, en la Morgue Judicial o en el CGP 2, a modo de prevención. Sin embargo, también se señaló que los choferes y médicos de esos transportes coincidieron en no poder brindar especificaciones ni sobre los horarios en
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que se les ordenó la concurrencia, ni sobre aquéllos en que llegaron al lugar las
sucesivas veces en que muchos lo hicieron.
Sí se cuenta con el dato preciso de que las dos primeras ambulancias
arribaron a la zona del hecho a las 22:58, por la modulación policial asentada en
la transcripción a fs. 27.799 vta.; se sabe, además, de una tercera (Durand 3), cuyo chofer estimó su llegada hacia las 23:10 (ver fs. 52.227).
Los datos de los testigos en el lugar del hecho -oscilantes entre
apreciaciones de escasez de ambulancias en relación a los requerimientos vs gran
cantidad de ellas- no sirven para esclarecer, ni mínimamente, la situación particular en el lapso 23:01/23:25 hs. La mirada “de ventana” que habitualmente tiene
toda persona ante un evento, se halla más justificada en este caso que en otros,
por sus características extraordinarias, por la desesperación reinante, por la canUSO OFICIAL
tidad de heridos y por los miles de personas que deambulaban en el exterior, a
partir de lo cual la ubicación del testigo y su situación anímica fueron detonantes
de sus apreciaciones. A ello cabe agregar que sus referencias o bien fueron vertidas respecto del período íntegro del operativo de rescate y traslado (dos horas o
dos horas y media aproximadamente) o abarcaron segmentos temporales que no
fueron precisados.
Asimismo debe sumarse, la probada circunstancia de que la mayoría
de las ambulancias que llegaron al lugar -en el mejor de los casos, porque algunas de ellas sólo podían acercarse hasta una o dos cuadras antes- cargaban a un
heridos y comenzaban su atención, cuando en forma inesperada, abrupta y con
requerimientos vehementes de inmediato traslado, debían cerrar sus puertas y
partir de inmediato hacia el hospital que les indicaba el SAME, de modo tal que
sólo permanecían escasos minutos. También esto pudo haber influido en la percepción de escasez que muchos testigos adujeron.
Una tentativa reconstrucción de los móviles que efectivamente
habrían llegado hasta el lugar o sus cercanías hasta las 23:25 -limitada en su estrictez por las deficiencias derivadas de la forma de almacenamiento de las modulaciones, que el personal de Gendarmería señaló- puede intentarse a través de
39
los reportes de arribo; s perjuicio de tener en cuenta el hecho de que no todos
esos móviles pudieron informar su llegada al lugar.
El resultado es el siguiente: en CD 3: llamada 88, Fernández 2; llamada 98, Argerich 3; llamada 102, Fernández 3; llamada 107, Piñeiro 3; llamada
113, Argerich 2; llamada 114, Álvarez 1; llamada 115, Argerich 1; llamada 121,
Argerich 2; llamada 122, Santo 2; llamada 129, Pena 1 y en CD 4: llamada 39,
Mejìa 3
Aún cuando el SAME había activado el sistema, había dado los avisos, había indicado los desplazamientos, lo cierto es que, entre las 23:01
y las 23:25:36, la reconstrucción respectiva sólo ha dado cuenta de la llegada de
catorce ambulancias, las que, conforme a lo ya dicho, o no llegaban hasta la zona
de impacto y/o partían de inmediato con los heridos seleccionados o impuestos a
su personal, por los concurrentes.
En base a las consideraciones precedentes, el tribunal estima que en
el lapso que medió entre la noticia del incendio dada al imputado Cano, o más
precisamente entre las 23:10 y las 23:25 hs existió una real situación de necesidad, en los términos a que ya se ha hecho referencia.
Ahora bien, ingresando al análisis del fundamento justificante de
todo estado de necesidad, cabe señalar que, en principio, éste puede estar dado
tanto por un interés cuanto por un deber preponderante. Una evaluación final de
ese tenor, necesariamente estará precedida de un estadio de conflicto o colisión
entre dos intereses o dos deberes.
Esta última situación se verifica cuando en cabeza de un individuo
existen dos deberes, que le imponen, simultáneamente, comportamientos contradictorios y excluyentes, de forma tal que el cumplimiento de uno determina la
lesión del otro. La opinión dominante restringe dicha situación a la colisión de
dos deberes de actuación positiva, pero otros la aceptan, incluso, cuando concurren uno de actuar y otro de omitir.
Entiende la sala que la situación de Cano debe ser analizada desde
este punto de vista porque, al tiempo de emitirse la orden cuestionada, colindaban en su persona dos deberes normativamente previstos.
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Poder Judicial de la Nación
Por una parte, aquél derivado de su obligación de asegurar y salvaguardar a las personas, impuesto por el art. 9°, inciso a) de la ley 21.965 (Ley
para el personal de la Policía Federal Argentina), por el art. 1° de su decreto reglamentario (decreto ley 333/1958) y por el art. 22 de ese decreto, que prevé las
funciones de la Superintendencia de Seguridad Metropolitana, de la cual depende
en forma directa la Dirección General de Operaciones (página 359).
Por otra, le correspondía la conducción de las fuerzas policiales en
operaciones, para neutralizar la zona afectada y restaurar el orden, mediante la
implementación de cortes vehiculares, corredores sanitarios y cortes peatonales,
obligaciones emergentes del Reglamento de la Dirección General de Operaciones y del “Manual de Instrucciones ante Situaciones de Emergencia”, de aplicación en el ámbito de la dependencia de la que era titular.
USO OFICIAL
Jescheck sostiene que, en esta hipótesis es preciso distinguir los casos en que puede realizarse, con base al derecho, una graduación del rango de los
deberes en conflicto y aquellos otros en que no es posible esa diferenciación. Para concretar esa ponderación propone la utilización de los principios del estado
de necesidad justificante, aunque deberá tenerse en cuenta que, dada la necesidad
de infringir uno de ambos deberes, basta -para que uno de ellos merezca la preferencia- con que sea ligeramente más importante.
Señala que tampoco en este caso resultará decisiva la relación de
valores existentes entre los bienes jurídicos a que se refieren los deberes, sino si,
en consideración a la totalidad de los intereses implicados en el conflicto, el fin
último del autor y las representaciones valorativas de la comunidad, uno de esos
deberes puede estimarse como de mayor rango. A partir de ello, la infracción del
otro se hallará cubierta por una colisión de deberes justificante; no habrá, por
tanto, injusto.
Para el caso de que, efectuada la correspondiente ponderación –
valor de los bienes jurídicos implicados y demás circunstancias- los deberes de
actuar en conflicto resulten equivalentes, indica que “…se entiende que en tal
situación el ordenamiento jurídico, en cierto modo, “deja en libertad” la decisión, de suerte que del autor resultaría justificado en todo caso, tanto si cum-
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pliera uno como otro deber.” (Tratado de Derecho Penal –Parte General, Jescheck, volumen primero, Bosch, 1978, pág. 493 y ss.)
Roxin resume el tratamiento jurídico de la colisión de dos deberes
de actuación en los siguientes términos: “….si entran en colisión dos deberes
jurídicos de acción, actuará justificadamente quien cumpla el deber superior o
un deber sólo equivalente a costa del otro.” (Derecho Penal, Parte General, tomo 1, Civitas, 1997, pág. 724 y ss.).
A partir de lo expuesto el primer punto de análisis es el referente a si
los deberes en cabeza de Cano eran de rango diferente o si eran equivalentes.
Para concretar esa ponderación Zaffaroni propone algunos criterios
generales: a) la jerarquía del bien jurídico; b) la intensidad de la afectación, sea
por lesión o peligro; c) el grado de proximidad del peligro o del mal que se evita
o se puede evitar y d) la intensidad de la afectación en consideración a las circunstancias personales de los respectivos titulares, particularmente las del necesitado y las del que sufre la lesión (Derecho Penal Parte General, Ediar, noviembre de 2000, pág. 602 y ss.).
Jescheck coincide sustancialmente con ellos, pero en lo relativo al
primero de esos criterios indica que ni siquiera una clara prevalencia del valor
propio del interés a proteger justifica siempre el hecho realizado en estado de
necesidad, porque, en ciertos casos, la diferencia determinada en primera instancia debe corregirse, todavía, en base a un baremo superior, constituido por el
sentido ético-social que corresponde a la acción realizada en estado de necesidad, contemplada en el marco del ordenamiento jurídico en conjunto. Dicha acción debe resultar “adecuada”, “…es decir, que ha de desprenderse de los principios superiores de la comunidad que sea adecuado, digno de aprobación y
permitido en interés de la justicia superar una situación de necesidad mediante
el menoscabo del interés en conflicto” (por ej. buscar el consentimiento real o
presunto de la embarazada como condición de una intervención).
En el contexto bajo análisis, a la confrontación de deberes que se
presentó subyacía una colisión de intereses con dos extremos: vida/salud de las
víctimas ya rescatadas, por un lado, y el correcto funcionamiento de la adminis-
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tración pública (traducido en la obligación de dirigir las fuerzas operativas en
acción), por el otro.
Bajo la pauta del primer criterio propuesto por Zaffaroni, la sola
enunciación habla a las claras de la preeminencia de un deber por sobre otro.
Parte de la prueba referida en párrafos precedentes resulta, también,
hábil a la hora de evaluar los parámetros de la intensidad de la afectación en sí, el
grado de la proximidad del peligro o del mal que se intenta evitar y la intensidad
de la afectación en consideración a las circunstancias personales del necesitado y
las del que sufre la lesión.
La gravedad que implica toda afección respiratoria (circunstancia
que es la habitual en las situaciones de incendio y que, por otra parte, era informada desde el lugar como la que afectaba a los jóvenes que egresaban o eran exUSO OFICIAL
traídos del local); el estado que ya presentaban algunos (asfixiados en general y
algunos presuntamente inconscientes, por lo que estaban acostados en la vía pública); las noticias del aumento constante del número de afectados con el pasar
de los minutos y aquellas que daban cuenta de la insuficiencia de atención sanitaria para entonces presente (evidenciada por los sucesivos pedidos de más y más
ambulancias y las manifestaciones que denunciaban que las presentes no daban
abasto), abonan también el criterio de prevalencia del valor vida/salud.
Bajo una consideración ex ante, es razonable que, a partir de esas
pautas, el imputado haya evaluado el mal entonces presente y el peligro en curso
al que estaban expuestos los heridos que habían salido por sí y/o de los que habían sido sacados hasta ese momento como circunstancias de una magnitud e intensidad que le imponían actuar en el sentido en que lo hizo.
No resulta un dato menor -en el contexto de este análisis- el hecho
de que, aún cuando Cano arribara por sí a esa convicción, antes de emitir esa orden de naturaleza “extraordinaria”, consultara con su superior, el superintendente
de Seguridad Metropolitana, quien la aprobó.
Su referencia expresa en este sentido se tiene por corroborada, a partir de la reconstrucción de la cadena de mando -en sentido inverso- que permiten
las palabras del inspector Conti en su conversación con el inspector Manos a fs.
43
32.678 ya mencionada (“Operaciones.- Manos, la totalidad de los patrulleros liberados al lugar, para trasladar….para trasladar los heridos……CR.- Quién te ordenó
eso Conti?. Operaciones.- El Super y el DGO, todo, negro, los móviles que tengas liberados que ayuden, los jurisdiccionales, los lindero, los que tengas.”).
Resta referirse a un aspecto que todos los autores subrayan como de
particular importancia, vinculado a la adecuación de la conducta cumplida.
Bajo esta designación se han comprendido tanto la relación entre el
acto cumplido y el mal o peligro que con él se pretendió evitar cuanto la insustituibilidad del daño producido, es decir, la imposibilidad de que se lo hubiera evitado por un medio menos lesivo, lo cual no habla sino de la necesidad de la acción.
En párrafos anteriores ya se hizo amplia referencia a varios aspectos
tangencialmente vinculados con esto.
Entre ellos: al hecho de que no se pudo probar que ninguna de las
pocas personas que llegaron muertas a los nosocomios en transportes policiales
hubieran salido vivas del local y/o que hubieran fallecido por una causa diversa
que a consecuencia de las inhalaciones tóxicas en su interior.
También se consideraron los dicho de Germán Fernández, adversos
-en general- a ese tipo de transporte, pero dubitativos en relación a su conveniencia en la circunstancia particular, en consideración al número exponencial de víctimas y a la posibilidad efectiva de haberles suministrado oxígeno a todas ellas,
si gran parte no hubiera sido trasladada por la colaboración policial.
Asimismo, se señaló como probado el hecho de que personal médico presente en el lugar no se opuso al transporte particular y/o policial e incluso,
previo evaluar a los enfermos, colaboró en el ascenso de los afectados a esos
medios.
Por otra parte, se consideró la conducta que, desde el SAME Central, tuvieron esa noche los operadores, médicos y la supervisora. Se concluyó
que, frente a las particularísimas circunstancias bajo las cuales debieron obrar,
indicaron expresamente el transporte particular y/o por personal policial para casos de urgencias grado 1, para heridos que habían salido de la propia “República
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Cromañón” y autorizaron al Ejército de Salvación a intervenir, con móviles no
sanitarios, en esa actividad.
De esto último pueden colegirse dos conclusiones: la primera de
ellas, que, en el contexto extraordinario de la situación (gravedad de las afecciones e insuficiencia de medios frente a la cantidad de víctimas), personal del propio SAME (administrativo y médico) estimó como prevalente el inmediato traslado de los heridos a un centro hospitalario; y la segunda, que, determinada dicha
prioridad, se echó mano del único medio extra disponible para ello: el transporte
no sanitario.
También así lo estimó Carlos Zoloaga (personal no médico del
SAME). En el video nro.15 de TN, se lo observa conduciendo un móvil donde
se transportó -en brazos de personal policial- a una menor de edad hasta el HosUSO OFICIAL
pital Gutiérrez, al que arribó poco antes de las 23.40 hs. Llamativamente, su rodado parte de un sitio ubicado junto a la Unidad de Catástrofes.
No se está, bajo ninguna circunstancia, pretendiendo formular mérito alguno sobre la conveniencia o capacidad de lesividad de este tipo de transporte; simplemente, lo que se quiere dejar en claro es que, a la luz de todas las circunstancias verificadas, al momento de la toma de decisión por parte de Cano
éste no disponía de otro medio menos lesivo para satisfacer el interés vida/salud
que, en una situación de necesidad real, estimó prevalente por su magnitud e intensidad. Esa fue también la decisión que tomó el personal del SAME central –
médico y no médico- durante la noche y madrugada de los hechos.
Ahora bien, corresponde finalmente referirse a una situación hipotética que, no obstante ser tal, podría considerarse como atinente al caso.
Bajo esa premisa, cabría señalar que, subyacente a la obligación de
dirigir las fuerzas operativas en acción (concretada mediante cortes vehiculares,
corredores y acordonamientos) se hallaba la obligación de salvar y resguardar la
vida de los demás heridos y afectados del recital que aún estaban pendientes o en
curso de rescate, con lo que los deberes que antes se merituaron como de diferente jerarquía no serían sino equivalentes: vida/salud de quienes ya había sido sa-
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cados hasta las 23:25:36 vs. vida/salud de quienes estaban en curso de serlo y se
encontraran en idénticas condiciones de afección respiratoria.
Bajo esos parámetros -tal como se enunció- los autores coinciden en
que la actuación del agente en estado de necesidad se halla justificada en todo
caso, tanto si decidiera salvar a unos en detrimento de los otros, o viceversa.
La razón de ello la brinda Roxin. Afirma éste que cuando se trata de
la colisión de deberes de salvar vidas, tampoco pueden derivarse tendencias prioritarias de la cantidad o la calidad de las vidas en conflicto. Ello deriva de la imponderabilidad de los valores vida/salud, que necesariamente debe mantenerse
con firmeza exactamente igual en la colisión de deberes que en el estado de necesidad justificante.
Aún bajo esta óptica, el incumplimiento doloso de los deberes de
funcionario atribuido a Cano en el segmento temporal de los traslados por parte
de personal policial que dispuso, no constituye un injusto, porque actuó justificadamente.
Directivas desde la DGO
Si bien la justificación de la conducta de Cano, formulada en párrafos precedentes, exime de toda otra consideración con relación a la insuficiencia
de personal para el barrido y neutralización de la zona durante el lapso comprendido entre las 23:25:36 y las 23:48, corresponde referirse a algunas afirmaciones
del instructor que son enunciadas con el carácter de certezas incontrastables y
que, a la luz de la prueba rendida, no lo son en dicha medida.
Se afirmó que de haber el encausado cumplido con sus deberes, el
barrido de los civiles y los cortes vehiculares necesarios en las proximidades -al
menos en el punto de impacto- se habrían implementado mucho antes del momento en que efectivamente se concretaron esa noche, “Prueba de ello es que
cuando el oficial Conti…impartió la directiva a las fuerzas actuantes (para) que
se reunieran y trabajaran en conjunto a fin de despejar el área, ese objetivo se
cumplió en un plazo razonable. En efecto….a partir de ese momento se comenzó
a despejar el área de civiles, se incrementaron los cortes vehiculares, se imple-
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mentaron al menos dos corredores sanitarios y se colaboró con otras tareas como la seguridad en los hospitales, en la morgue judicial y en el CGP…”.
Dicha aseveración prescinde de tomar en cuenta algunos aspectos
fundamentales que la relativizan: el hecho de que para las 23:48 casi había finalizado el operativo de rescate de los bomberos; que para entonces se había cumplido el grueso de los transportes de heridos -espontáneos, sanitarios, privados y
policiales-, con lo que, no sólo una importante cantidad de los afectados ya no se
encontraba en el lugar, sino que también un nutrido número de amigos, conocidos y parientes también se había desplazado hacia los nosocomios; a lo que cabe
sumar una disminución sustancial de la circulación de rodados y de nuevos ingresantes a las zonas de impacto e influencia, por la difusión mediática del suceso y por la efectividad de los cortes instaurados, que el propio magistrado no ha
USO OFICIAL
puesto en crisis.
Sí es cierto que la avocación de todo el personal a ese designio lo
llevó a su éxito final, también lo es que su actuación a partir de las 23:48 se dio
en un escenario distinto, para cuya configuración no fue ajena la disminución del
número de heridos circulante, favorecido por el traslado policial.
Bajo el mismo espectro -una situación sustancialmente distinta- debe comprenderse el reclamo del juez en cuanto a que el incumplimiento de Cano
impidió establecer corredores sanitarios y que a partir de la concentración de las
fuerzas policiales lograron concretarse.
Sin embargo en este caso, también corresponde señalar que el propio magistrado, específicamente en un capítulo en particular, analizó las dificultades -ajenas al traslado policial-, que inicialmente obstaculizaron el establecimiento de esos corredores.
Finalmente, cabe señalar que las modulaciones desde el Comando
Radioeléctrico y desde la Dirección General de Operaciones no revelan la tajante
afirmación de que las fuerzas fueran desplazadas al lugar del hecho sin órdenes
de actuación precisas. Por el contrario, se advierten claras indicaciones para cortes vehiculares; para cobertura de situaciones de exaltación de los concurrentes;
para su afectación al traslado de heridos; para el inicio del barrido de la zona de
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impacto (Asaltos 1, 2 y 3); para la desafectación de las fuerzas del referido transporte y su concentración bajo las órdenes de un determinado superior, con el fin
de despejar el lugar, etc, sin que obsten a esta conclusión las aisladas manifestaciones de quienes dijeron que no tenían una orden específica e hicieron lo que las
circunstancias razonablemente le demandaron (asistencia de las víctimas, colaboración para su extracción del local, para su ascenso a las ambulancias, para procurar alejar a la gente presente, etc.).
Las imágenes de personal policial sin aparente tarea específica, solitario o agrupado, no son sino una visión parcial y acotada, en lo que hace a la
cantidad de efectivos, a su ubicación, y en el tiempo, que no permite inducir -sin
más- la inexistencia de un designio específico en el contenido de la orden que
dispuso su desplazamiento.
Por todo ello, habrá de revocarse la atribución de responsabilidad
formulada al imputado Cano bajo los términos del art. 248 del Código Penal.
Lo expuesto precedentemente torna abstracta la consideración de los
agravios expuestos en orden al embargo oportunamente decretado.
VII.- Situación procesal del Dr. Martín Galmarini.
Se le imputa a Martín Galmarini, haber omitido, en su condición de
regulador médico de turno del SAME, las obligaciones propias del cargo que
desempeñaba, con motivo del siniestro ocurrido en el local “República Cromañón”, la noche del 30 de diciembre de 2004. Específicamente, debía informar al
SAME Central las características del episodio y el número de recursos materiales
y humanos necesarios para afrontarlo, e iniciar la organización en general del
operativo sanitario en el lugar mediante la realización de las primeras diligencias
a fin de que se conformara la noria y los puestos de atención y clasificación de
las víctimas.
El primer agravio expresado por la defensa del Dr. Martín Galmarini está relacionado con la carencia de un acto administrativo que vinculara al
nombrado con el cargo y, por tanto, con la función que se le asigna.
En tal sentido, si bien admite esta sala que no existe constancia en la
causa que permita acreditar que la administración pública invistió al acusado con
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la competencia específica requerida en este caso a los fines de asignar responsabilidad penal, no puede tampoco desconocer que es el propio Galmarini quien
reconoció que, en los hechos, cumplía las funciones de regulador médico en el
SAME.
En segundo lugar, sostiene el apelante que los deberes cuyo incumplimiento se imputa surgen de un manual de procedimiento interno y esto no
constituye un conjunto de normas creadas a partir de un acto administrativo por
el cual se genere una obligación de actuar.
Al respecto, entiende el tribunal que si bien asiste razón a la defensa
respecto a que ninguno de estos lineamientos de actuación emanan siquiera de un
acto administrativo, lo cierto es que en el caso del delito de incumplimiento de
los deberes de oficio, una gran parte de la doctrina, que de hecho fue citada por
USO OFICIAL
el a quo, admite que la fuente generadora del deber de cumplir con el acto omitido puede ser incluso la costumbre administrativa.
De conformidad con lo expuesto y, nuevamente, teniendo en cuenta
que ninguna duda tenía el imputado respecto a cuál debía ser su actuación el 30
de diciembre de 2004 cuando fue enviado por el SAME al lugar del hecho, continuaremos con el examen del siguiente agravio.
Previo a realizar el análisis puntual de la existencia o no de una causa de justificación debemos determinar si existió o no un incumplimiento. Para
ello, habremos de evaluar, por un lado, el deber de informar al SAME Central y,
por el otro, el deber de comenzar con la organización de la asistencia sanitaria.
La omisión de informar las características del hecho.
Según lo expresó el juez de la instancia de origen en su resolución,
Galmarini, luego de arribar al lugar del hecho, no se comunicó con el SAME
Central a fin de brindar la información necesaria, pero además, y aún suponiendo
que hubiera intentado modular, debía cerciorarse de que la comunicación hubiera
sido recibida.
El imputado en su descargo indicó que moduló al SAME Central
cuando llegó a la escena del hecho pero no supo si su llamada había sido recibida
pues inmediatamente debió bajar del vehículo.
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Ahora bien, en cuanto a las comunicaciones que hubiera podido llevar a cabo el imputado entre su arribo al lugar y su partida hacia el Hospital Gutiérrez, advierte el tribunal que de la llamada 36 del CD 4 surge que Comando
Radioeléctrico se comunicó con SAME Central para solicitarle el envío de un
médico a la puerta del local; ante ello, la operadora del SAME le transmite a otra
persona que el médico que llegó primero al lugar está pidiendo otro médico para
que se instale y organice todo; esta otra persona le dice “ya va, ya va” y la operadora de SAME le dice, entonces, a la de Comando que ya están yendo dos médicos a organizar todo (recuérdese que en el móvil que concurrió la Dra. Talamona también concurrió el Dr. Gómez Traverso).
Por otro lado, Gualco, el chofer que llevó al acusado al lugar, indicó
que Galmarini quiso modular al SAME, pero no se podía porque el sistema de
llamadas estaba colapsado.
Sin embargo, lo más esclarecedor a nuestro criterio, es que en la llamada 51 del CD 4 se escucha a la Dra. Talamona decirle a otra persona -Vivique: “hay ocho ambulancias pero no dan abasto, Martín tampoco, así que me voy
yo con la UNICA”. Tal expresión, a nuestro juicio, refleja que si la Dra. Talamona sabía que Martín no daba abasto era porque había tenido algún tipo de información, directa o indirecta, de parte de él; de lo contrario su afirmación no
tendría sentido.
Refuerza esta conclusión, el testimonio brindado por la profesional
ante la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, ya que en esa oportunidad manifestó que: “a medida que vamos recibiendo los reportes de las ambulancias que son inmediatos- que se van desplazando, y del regulador que ya estaba en el
lugar, y en forma paralela avisando a los directivos, se pide que se prepare la
UNICA para salir.” (fs. 32.128).
De tal modo, aún cuando no se encuentra registrado, esta sala considera que efectivamente el Dr. Galmarini se comunicó con el SAME e informó
lo que estaba ocurriendo en el lugar. El hecho de que la llamada no esté registrada en ninguna de las grabaciones no permite descartar sin más, y mucho menos
ante los dichos de Talamona, que no hubiera existido.
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Esta conclusión encuentra, también, sustento ante el confronte entre
los audios de las comunicaciones de fs. 30.533/42 y los correspondientes a las
demás modulaciones del SAME. Así, mientras en las primeras hay partes de los
diálogos que no se aprecian, sí se lo hace en las segundas. Tal el caso del diálogo
con el que comienza la foja 30.534, donde SAME dice: “¿la Zona 2 viene a buscar a Silvina?” y, tras un silencio, continúa: “dirigite a Bartolomé Mitre y Jean
Jaurés…principal ubicación, a ver si podés llegar ahí”. En las grabaciones de
las otras comunicaciones, se escucha, en off, en ese tramo: “¿la Zona 2 viene a
buscar a Silvina?” y contestan: “iba a buscar médico, me dirijo…¿a qué lugar
tengo que dirigirme?” y SAME responde: “bueno, dirigite a Bartolomé Mitre…si podés llegar ahí…” (llamada 62, CD. 4).
Con esto queda claro que no todo lo que se moduló quedó registraUSO OFICIAL
do, puesto que en la grabación correspondiente a ese canal de comunicación (cuya transcripción es la que está agregada a la causa) sólo se escucha un silencio en
el momento en que alguien responde; la respuesta que no se escucha en la grabación de ese canal de comunicación existió y, en este caso, pudo ser captada de
fondo por las otras comunicaciones del SAME, cuyas transcripciones son las que
están reservadas, pero bien podría no haberse escuchado siquiera de fondo, como
sucedió en muchos otros casos.
Por lo tanto, el hecho de que no se pueda apreciar ninguna comunicación de Galmarini informando al SAME una vez que llegó al lugar, no implica
que no la hubiera hecho, antes bien, los dichos de la Dra. Talamona nos llevan a
concluir todo lo contrario.
No obstante lo expuesto, también es de destacar que el panorama
del lugar del hecho podía apreciarse por otros medios en los que se indican no
sólo la cantidad de víctimas sino también su patología.
En efecto, según se desprende de la llamada 51 del CD 3, que habría
tenido lugar entre las 23:00 y 23:09 horas aproximadamente, Comando Radioeléctrico le pide al SAME que mande también ambulancias a Ecuador y Mitre
porque hay varios asfixiados, y de la llamada 10 del CD 4, entre las 23:09 y
23:26 horas, surge que Bomberos se comunica con SAME Central y le pide que
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manden todas las ambulancias que puedan porque hay más de 1500 personas
(según las transcripciones de las comunicaciones de policía, la llamada se habría
realizado a las 23:08:25 horas, fs. 32.629vta/30).
Antes de salir hacia el lugar del hecho, Talamona le informó al Dr.
Shilton que había un incendio en una bailanta con dos mil heridos y que el Ramos ya estaba saturado, en tanto que los hospitales Penna, Durand y Fernández
estaban llegando al límite (llamada 49, CD. 4, entre las 23:09 y 23:26 horas).
También se comunicó con Germán Fernández y le dijo que Galmarini ya había
ido para allá y ahora se iba ella, porque parecía que eran más de los que le informaron y que recién había llamado Carlos [Zoloaga], que estaba yendo ya que
se había enterado por Bomberos (llamada 27, CD. 4).
Entonces, si bien podría tener razón el juez respecto a que la información que podrían haber brindado los otros actores no habría podido reemplazar la del regulador por su especificidad, lo cierto es que permitía a la coordinación del SAME hacerse un panorama bastante cercano de lo que acontecía.
Sabían que había un gran número de personas involucradas, sabían
que había un incendio, sabían del estado de desesperación de la gente que estaba
evacuada. Por lo demás, bien podrían haber informado las ambulancias que las
personas que trasladaban tenían asfixia y obstrucción de vías aéreas, patología
que es de esperar ante un incendio, aún cuando no hubiera una significativa cantidad de quemados. Máxime, teniendo en cuenta que aún cuando no tuvieran la
formación teórica que tenía Galmarini, conocían, en muchos casos, los criterios
de actuación del SAME para eventos con víctimas múltiple (cfr. declaraciones de
Federico José Jiménez de fs. 46.999/47.004, de Carlos Alberto Trevisán a fs.
47.440/46, Ana Leonor Fragassi de fs. 47.539/42, de Susana Cristina Chiquine a
fs. 48.864/69, de Oscar Juan Pérez a fs. 51.627/28, Tatiana Izrastzoff de fs.
52.146/48, de Omar Andrés Ganino a fs. 52.149/51 y de Ana María Destéfanis a
fs. 52.335/37, entre otras).
En esta inteligencia, y aún tomando como válida la hipótesis de que
Galmarini no informó al SAME, su omisión habría sido reemplazada por la in-
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formación brindada por el resto de los intervinientes en el operativo de emergencia, incluso por lo que relataba el director operativo, Carlos Zoloaga.
La omisión de comenzar con la organización de la asistencia sanitaria en el lugar.
Como ya se vio, además del deber de información que a criterio de
la sala fue cumplido por el imputado, también se le reprocha a Martín Galmarini
no haber comenzado con la organización de la atención sanitaria, deber que le
incumbiría como autoridad máxima del SAME en el lugar del hecho hasta la llegada de un superior, en el caso, Germán Fernández.
Respecto a esto, Galmarini afirmó en su descargo que junto a unos
chicos que oficiaron como voluntarios trató de hacer una especie de clasificación
colocando en una vereda a las víctimas que caminaban y en la otra a las que no
USO OFICIAL
lo hacían. En un momento, el chofer le avisó que habían colocado en el móvil a
una chica, se dirigió allí y constató que estaba sin vida. Volvió a donde estaba
antes unos dos o tres minutos, y colocaron sobre su móvil a un niño, se acercó a
él a fin de constatar su estado y pudo observar que estaba con vida, pero con una
disnea importante y somnoliento. Mientras llevaba a cabo esa tarea, explicó, la
gente comenzó a agredirlos porque no se iban del lugar, por ello, ante la imposibilidad de realizar tareas de organización en esas circunstancias, teniendo en
cuenta que estaba solo, con un niño con posibilidades de sobrevivir en el móvil y
que, de permanecer en el lugar, podía ocasionar una gresca en la que también él
y el chofer resultaran víctimas, fue que decidió llevar al niño al Hospital Gutiérrez.
En este punto, el juez de grado sostuvo que el esfuerzo realizado por
el imputado por demostrar que intentó adoptar alguna medida a fin de organizar
el área e iniciar la categorización de víctimas fue totalmente desechada por
Gualco y, además, resultaba forzado pensar que en escasos diez minutos pudiera
haber desplegado todas las actividades a las que hizo mención en su descargo.
Según el magistrado, para el horario en que el imputado arribó a la esquina del
local, había varias ambulancias presentes, lo cual permitía concluir que aquél
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debió haberse contactado con los médicos de tales móviles para así comenzar a
organizar el operativo de asistencia médica en el lugar.
Coincide esta sala respecto a que, en principio, no es posible pensar
que el escaso tiempo durante el cual el imputado habría permanecido en el lugar
le hubiera permitido iniciar algún tipo de organización de la asistencia sanitaria y
cierto es también que no existen elementos de prueba que permitan corroborar
sus dichos.
En tal sentido, cabe señalar que ningún testimonio se halló en la
causa que dé cuenta de que, en el tiempo en que Galmarini habría arribado al lugar y hasta que partió hacia el Hospital Gutiérrez, hubiera comenzado con la organización de la asistencia sanitaria.
De tal forma, ante un hecho de emergencia con las características
del ocurrido el 30 de diciembre de 2004 en el local denominado “República
Cromañón”, Galmarini habría omitido llevar adelante las tareas necesarias para
comenzar a organizar el operativo sanitario cuando tenía la posibilidad de hacerlo ya que contaba con los medios, la autoridad y los conocimientos necesarios
para desarrollar su función.
Por otro lado, en lo que hace al tipo subjetivo, ninguna duda cabe de
que el imputado conocía el contenido de su función, que las características que
presentaba el hecho al cual había sido enviado ameritaban una determinada actuación de su parte y que tenía la capacidad para realizarla. Por lo demás, conociendo en definitiva la presencia de esos elementos, el imputado resolvió no
cumplir con el mandato.
Sin embargo, tales conclusiones no resultan suficientes para afirmar
la responsabilidad jurídico penal del Dr. Galmarini.
Es que, como bien lo señaló el juez de la instancia de origen, una
vez desatado el hecho, tanto en las afueras de Cromañón como en sus inmediaciones se encontraban miles de personas. A ello, debía sumarse que en virtud de
la escena caótica que se vivía en el lugar “no se daban las condiciones de seguridad necesaria[s] para un trabajo adecuado, y también resulta innegable que la
actitud que asumieron algunas víctimas, familiares y personas presentes en el
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lugar, obviamente justificada en muchos casos por la propia desesperación de la
situación que se vivía, dificultaron e influenciaron en forma negativa en todo el
operativo. Pero también, tal como se demostrará, las distintas fuerzas, aún ante
un escenario riesgoso, llevaron adelante su labor, limitados en su actuación por
la realidad que la escena les imponía…” (página 193 de la resolución apelada).
Esta descripción del lugar del hecho realizada por el a quo, luego de
la correcta valoración de los diversos elementos de prueba, es compartida por
esta instancia.
En efecto, los dichos de médicos y choferes de ambulancias que pasaron por la zona en que Galmarini se hallaba al llegar al lugar, reafirman la dificultad de una escena donde sobresalía la desesperación para que las ambulancias
trasladaran con premura a las víctimas a los centros hospitalarios. Numerosos
USO OFICIAL
son los testimonios de los profesionales que relatan que ni bien llegaban a las
proximidades de Mitre y Jean Jaurés, en muchas ocasiones sin siquiera poder
estacionar, los jóvenes abrían las puertas de las ambulancias y comenzaban a subir víctimas indiscriminadamente, sin que los médicos a cargo de esos móviles
tuvieran la posibilidad de evaluar la conveniencia o no de esos traslados.
Los testimonios de quienes llegaron allí en los momentos de mayor
dificultad son esclarecedores en ese sentido y permiten confirmar la versión dada
por el imputado respecto a la conflictividad que se vivía con motivo de la desesperación (cfr. declaraciones de fs. 47.909/17; 47.773/79; 52.311bis/14;
52.227/29; 47.539/42 y 48.864/69, entre otras).
También debe resaltarse que, incluso el chofer que trasladó a Galmarini al lugar del hecho, coincidió con éste respecto a lo difícil de la situación
que se vivía debido a la “violencia” que sintieron para trasladar a las personas
que estaban en el interior de su móvil; específicamente dijo que: “en ese momento se vieron obligados a irse con esos dos heridos debido a que la multitud los
atacó y amenazó para que se fueran inmediatamente hacia un hospital” (fs.
53.232/339)
Como se vio en párrafos anteriores, al momento de realizar su descargo, el Dr. Galmarini señaló que, en el contexto que se vivía en el lugar donde
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él se encontraba, se vio obligado a retirarse con las personas que habían sido subidas a su vehículo ya que una de esas era un niño con posibilidades de sobrevivir y le resultaba imposible llevar a cabo tareas de organización estando solo en
una escena con las características ya señaladas.
En términos jurídicos, lo que está invocando el propio imputado es
que actuó en un estado de necesidad justificante, por lo que se torna imprescindible analizar si se dieron en los hechos cada uno de los elementos objetivos que
componen la causa de justificación; para el caso, si había un peligro inminente
para el bien jurídico, si la acción era necesaria y, por último, si el mal provocado
fue menor que el evitado.
Para ello, y luego de las explicaciones brindadas al analizar la situación de Alejandro Roberto Cano habremos primero de establecer si efectivamente, en cabeza de Galmarini, recaían dos deberes que lo colocaran en una situación
de tener que optar por el cumplimiento de uno y el incumplimiento del otro.
Así, advierte el tribunal que, por una parte, la ley de ejercicio de la
medicina (ley 17.132) impone a los profesionales médicos la obligación de asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo requiera y hasta tanto,
en caso de decidir la no prosecución de la asistencia, sea posible delegarla en
otro profesional o en el servicio público correspondiente.
Por la otra, la práctica habitual del SAME indica que el regulador
médico sea quien, en determinados casos, sea el primer integrante del sistema en
llegar al lugar del hecho y, en tal carácter, informar sus características y comenzar con la organización del operativo sanitario. Sin embargo, es de resaltar que
también establece que el médico recién comenzará a actuar, realizando el relevamiento de la cantidad y tipo de víctimas, cuando hubiera comprobado la seguridad de la escena, en tanto que el corredor sanitario, la zona de atención, estabilización y evacuación de víctimas se implementarán cuando las circunstancias y
características del caso lo permitan (cfr. Plan Operativo Sanitario para Eventos
Adversos con Víctimas Múltiples, p. 42 y 15).
De tal forma, teniendo en cuenta que el cumplimiento de esos deberes dependía, en definitiva, de la existencia de ciertas circunstancias que no esta-
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ban presentes en ese momento, existen dudas respecto a la efectiva colisión de
los deberes. No obstante, teniendo en cuenta que todos los médicos dieron preeminencia a la atención de las víctimas más allá de la inseguridad de la escena,
aceptaremos como válida la hipótesis de la colisión de ambos mandatos.
Sentado ello, entonces, corresponde comenzar con el análisis relativo a los requisitos de la causa de justificación apuntada.
En lo que hace al peligro para el bien jurídico, el juez de instrucción
sostuvo que la causa de justificación no existió desde que, de las dos personas
que fueron trasladadas al hospital por Galmarini, una se encontraba ya fallecida aún cuando igualmente se le realizaron maniobras de resucitación en el hospitaly la otra -el niño, G. N. G.- no estaba en una situación en la que corriese peligro
su vida ya que según su historia clínica “ingresó al nosocomio en buen estado
USO OFICIAL
general”.
Lo que estaría afirmando en realidad el magistrado es que el imputado erró en la apreciación que realizó respecto al estado de salud del niño, ya
que no se encontraba en peligro. Esto equivale, en definitiva, a decir que el autor
actuó bajo un error sobre uno de los presupuestos objetivos de la causa de justificación.
Ahora bien, aún cuando Galmarini manifestó que la persona del
sexo femenino se encontraba ya sin vida cuando fue subida al móvil, no escapa
al tribunal que una vez ingresada al nosocomio fue sometida por los profesionales médicos a maniobras de resucitación, quizás porque, como en muchos casos
se reconoció, por tratarse de personas jóvenes se hacían mayores intentos de reanimación.
En lo que respecta al otro caso, de la lectura de la historia clínica de
X surge que a su ingreso al Hospital Gutiérrez registraba 33% de carboxihemoglobina que descendió a 1,4% en el segundo análisis realizado tres horas después. En cuanto a su evolución clínica, se consignó que recibió oxígeno al 100%
hasta reducir los valores de carboxihemoglobina y que a las 24 horas de su ingreso comenzó con broncoobstrucción bronquial moderada e hipoxemia, requiriendo oxígeno suplementario por cuatro días y corticoides. Cabe aclarar que tam-
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bién surge de su historia clínica que, ante el pedido de informe de una de las médicas, el laboratorio interno del hospital refirió que el valor inicial de carboxihemoglobina no estaba registrado.
No obstante, puede advertirse que si bien es cierto que se consignó
que el niño había ingresado en buen estado general, y pese a haberse logrado reducir sus niveles de monóxido de carbono en sangre, su estado involucionó, ya
que dentro de las 24 horas de su ingreso registró broncoobstrucción bronquial
moderada e hipoxemia, por lo que debió permanecer internado hasta el 6 de enero de 2005.
A más de ello, no puede obviarse que según lo informado por el
Cuerpo Médico Forense, el síndrome de lesión por inhalación de humo puede
producir en las víctimas lesión térmica de la vía aérea, asfixia y acción irritante
de los gases sobre: la vía aérea, el sistema traqueo bronquial y el parénquima
pulmonar. Además, indicaron que la obstrucción de la vía aérea por lesión térmica puede tener un desarrollo progresivo, retrasando su aparición hasta dieciocho
horas después de la exposición al calor. Asimismo, se explicó que debía sospecharse la existencia de lesión térmica de la vía aérea superior cuando las quemaduras se produjeron en ambiente cerrado, el incendio fue precedido o seguido de
explosión, o hubo producción de gran cantidad de vapor, en especial si el paciente se hubiera encontrado inconsciente (fs. 38.301/03).
También indicaron los profesionales que: “[p]ara víctimas con exposición a humo, como es el caso de los incendios o lugares confinados, debe
evaluarse la progresión y el deterioro potencial de estos paciente, que pese a
encontrarse vigiles y deambulando, pueden cambiar en forma brusca al estado
crítico, presentando alteraciones de la respiración. La instalación de esta lesión
y la progresión de la misma dependerán del estado previo del paciente (..), de la
patología previa, de la edad, del tiempo de exposición y del tipo o combinación
de tóxicos que conforman el humo”, aclarando luego que, como regla general, los
niños son más sensibles a las sustancias tóxicas, por lo que se les dará mayor
prioridad de cuidados médicos (fs. 38.316 y 38.318).
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Conocido ello, no menor importancia tiene en el análisis lo manifestado por Galmarini al formular su descargo. Ello así, ya que indicó que el niño
presentaba una disnea importante (dificultad para respirar) y estaba somnoliento,
lo cual se compadece con el testimonio brindado luego por la propia víctima, G.
N. G., quien al prestar declaración en sede policial manifestó que se desmayó
cuando estaba saliendo, a la altura de donde lo habían “cacheado”, despertó en el
interior de una camioneta que era de la policía; recuerda que tenía sueño y se
durmió. Cuando despertó nuevamente, ya estaba en una camilla con una aguja en
su brazo en lo que suponía era un hospital.
Los extremos señalados precedentemente, en especial, lo dictaminado por los profesionales del Cuerpo Médico Forense, nos convencen respecto
a que la vida de G. N. G. estuvo realmente en peligro. Se trataba de un niño de
USO OFICIAL
10 años que había aspirado gases tóxicos, que presentaba dificultades respiratorias y somnolencia.
Por lo demás, no podemos desconocer que aún cuando fue llevado
con premura por el imputado a un centro asistencial donde recibió oxígeno al
100% y en virtud de ello pudo reducirse en tres horas el nivel de monóxido de
carbono en su sangre hasta valores aceptables, debió permanecer internado por
siete días hasta reunir las condiciones necesarias para poder prescindir de la asistencia médica continua. Esto nos lleva a concluir que el peligro para el bien jurídico que el imputado intentó impedir, se presentaba en la realidad.
Continuando con el análisis de los requisitos para la concurrencia de
la causa de justificación, dijimos que la acción debe ser necesaria, es decir, debe
ser la menos dañosa de cuantas el autor tenía a su alcance para proteger el bien
jurídico.
El juez consideró que Galmarini pudo y debió poner al niño en manos de otros profesionales, nuevamente, lo que en realidad está afirmando es la
existencia de un error sobre los presupuestos objetivos de la causa de justificación pues, lo que está diciendo, en definitiva, es que la acción no era necesaria, y
por lo tanto el autor se equivocó en la evaluación de la situación real.
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En esta inteligencia, y si bien es cierto que, como se indica en la resolución impugnada, al lugar en que se hallaba el imputado o a sus proximidades
arribaban otras ambulancias y por tanto otros médicos, creemos que, en el contexto que se vivía, el imputado adoptó el medio menos dañoso que tenía a su alcance.
Ello así, pues la circunstancia de que otras ambulancias se encontraran en las proximidades no implica, en primer lugar, que llegaran hasta un sitio
visible para el imputado. En segundo término, los propios médicos de esas ambulancias relataron, en su mayoría, que cuando arribaban a la escena ni siquiera
podían descender de éstas porque, ni bien se frenaba el móvil, las personas abrían las puertas y comenzaban a subir a las víctimas hasta colmar la capacidad del
vehículo; hecho esto, cerraban las aberturas y urgían la salida de los móviles
hacia los establecimientos sanitarios.
En tal sentido, Laura Morena, médica del Hospital Ramos Mejía
que arribó al lugar en la ambulancia identificada como “Ramos Mejía 1”, indicó
que, cuando estacionaron, abrieron la puerta de su lado y la bajaron tirándole del
pelo y empujándola hacia la parte lateral de la unidad, comenzaron a subir chicos
en la ambulancia y, en el intento de hacerlos esperar porque debían categorizarlos, se generó más violencia aún en contra de la declarante. Una vez que había
cinco víctimas para asistir en el móvil, la misma gente cerró la puerta para que se
retiraran de allí. En su segundo viaje a la zona, ocurrió lo mismo que antes; la
gente los agredía y subía víctimas en la ambulancia por decisión propia, por tanto, cerraron las puertas y salieron del lugar (cfr. fs. 47.909/17. En similar sentido
declararon Guillermo Walter Guerrero, chofer de la ambulancia a fs. 46.131/36;
Guadalupe Verónica Pernía, médica del Ramos a fs. 47.773/79; el chofer Carlos
Lorenzo Maciel a fs. 46.200/05; Antonia Matarrese, médica del Penna, a fs.
52.311bis/14; Emilio Yardín, médico del Durand, a fs. 52.227/29; Ana Leonor
Fragassi, médica del Fernández, a fs. 47.539/42, y Susana Cristina Chiquine,
médica del Penna, a fs. 48.864/69).
Queda claro con lo expuesto que, en estas circunstancias, exigirle
que buscara otro médico para delegar en él la asistencia de las personas que
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habían sido colocadas en el móvil en que se trasladaba, implicaría requerirle al
imputado que hubiera bajado a las víctimas de su móvil y las hubiera cargado
hasta encontrar una ambulancia con sus puertas abiertas, para así entregarlas a
otros profesionales que pudieran hacerse cargo de ellas. Tal exigencia de cuidado
en el contexto apuntado luce irrazonable.
Por último, resta al tribunal analizar la ponderación de bienes requerida por la causa de justificación, es decir, si efectivamente el mal causado fue
menor al evitado.
En este punto y teniendo en cuenta los parámetros fijados al analizar
la situación de Cano, vemos que vuelven a confrontarse un deber, donde lo que
se protege es el bien jurídico vida/salud, frente a otro que intenta preservar el
correcto funcionamiento de la administración pública. Ante ello, el bien jurídico
USO OFICIAL
que prevalece es claro.
En lo que respecta a la intensidad de la afección para el bien jurídico que se intenta salvar, ya expusimos que ante intoxicaciones con monóxido de
carbono, como ocurrió en este caso, los pacientes pueden pasar repentinamente a
un estado crítico, dependiendo ello de su condición previo, su patología, la edad,
el tiempo de exposición a los gases tóxicos y el tipo o combinación de gases que
componen el humo; siendo que, además, los niños resultan más vulnerables a las
sustancias tóxicas.
Por otra parte, en cuanto a la proximidad del peligro o lesión para el
bien jurídico, nos parece claro que tomando como pauta lo dicho en el párrafo
precedente y que el niño ya presentaba dificultades respiratorias y somnolencia,
en un examen ex ante, resultaba razonable y prudente observarlo como inminente.
Por último, y en lo relativo a la adecuación de la conducta realizada
damos por reproducido lo expuesto al evaluar la necesidad de la acción de salvamento agregando que, incluso, el director general del SAME al efectuar su
descargo dijo que: “[s]i las cosas funcionaran linealmente, el primer médico [del
contenido de esta parte de sus dichos surge que está haciendo referencia al médico de ambulancia] que llegó debió haber establecido el puesto de avanzada, pero
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en el caso no fue posible. Ellos, para cumplir con esa función, debieron haber
tenido el conocimiento cabal de la situación y no la tenían porque no pudieron
llegar hasta el lugar. No es tan fácil.” (fs. 72.483vta.).
De conformidad con lo expuesto, podemos afirmar que el mal que
se evitó con la acción del imputado es de mayor valor que el que se pudo haber
causado a raíz de su omisión.
Así, analizados que fueron cada uno de los requisitos exigidos por la
causa de justificación y considerando que el Dr. Galmarini actuó movido por
ella, es que concluimos que la omisión que se le imputara se encuentra amparada
por una causa de justificación.
Por lo demás, no escapa al tribunal que, una vez que el Dr. Galmarini dejó al niño G. N. G. en el Hospital Gutiérrez a cuidado de otros médicos,
retornó al lugar del hecho e intentó llevar a cabo algún tipo de organización.
En tal sentido, debemos señalar que discrepamos con la valoración
realizada en este punto por el juez de la instancia de origen quien descartó la posibilidad de que la llamada 36 del CD 8 hubiera sido realizada por Galmarini,
tomando como base para ello que el chofer Gualco había manifestado que permaneció aproximadamente una hora en el Gutiérrez y que cuando se fue con la
camioneta para la “Base Rodó” el médico todavía se encontraba en el hospital.
Es que a poco que se confronten sus declaraciones con las trascripciones de las comunicaciones del SAME, se observa una discordancia fundamental que impide tomar como parámetro válido de referencia los tiempos que expuso en su testimonio.
Ello así pues, dijo que se quedó en el Hospital Gutiérrez durante
aproximadamente una hora hasta que se enfrió su camioneta y luego fue a la
“Base Rodó”.
También indicó, en su primer declaración, que permaneció en “Rodó” durante aproximadamente dos horas hasta retornar al lugar del hecho. No
obstante, de las transcripciones de las llamadas 39 y 41 del CD 30, surge que
Gualco se encontraba, luego de cambiar de móvil en dicha base, en el 209. Éste,
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según las trascripciones de llamadas del SAME de fs. 30.538, para la 01:14 horas
se encontraba en el lugar de los hechos.
Más allá de eso, consideramos que si el autor de la llamada en cuestión no se tratase de Martín Galmarini, la interlocutora del SAME, luego de que
la persona se identificara -al menos en el tramo en que llega a ser entendible la
comunicación- simplemente como “Martín”, habría formulado alguna pregunta
posterior a fin de identificar o especificar de quién se trataba. Por otra parte, la
indicación que “Martín” le da a la operadora, de tratarse de un desconocido,
habría provocado algún tipo de cuestionamiento o pregunta por parte de ella por
cuanto lo que “Martín” indicaba era que las ambulancias debían ingresar por
Jean Jaurés. Ante esa indicación la operadora nada preguntó, ni nada objetó. Este
punto, a criterio de la sala, tiene sentido si la operadora del SAME sabía que
USO OFICIAL
“Martín” no era una persona más o un miembro de una fuerza o de otro organismo, sino que se trataba de Galmarini, el regulador del SAME, que había sido enviado al lugar de los hechos. La llamada en cuestión, según se desprende de la
transcripción, habría tenido lugar entre las 00:00:08 y las 00:06:37 horas.
Asimismo, el imputado señaló en su descargo que retornó al lugar
junto con Zoloaga, y esto resulta relevante desde que según se desprende de las
constancias de las transcripciones de las comunicaciones de SAME que se encuentran glosadas a fs. 30.533/42, a las 23.49.34 horas, Zoloaga se encontraba
camino al Hospital Gutiérrez. Es que, según se observa de las llamadas en cuestión, en ese horario, “SAME 2”, que es la identificación con que hasta ese momento modulaba Zoloaga, pide a SAME Central la dirección del Hospital Gutiérrez, y de las transcripciones que se encuentran reservadas surge que se comunican con ese hospital y le piden que tengan todo preparado porque llevan pacientes quemados, que tengan las puertas abiertas y que van en forma particular y en
ambulancias (CD 7, llamada 35).
Para la medianoche, Zoloaga ya se encontraba nuevamente en el lugar del hecho, tal como surge de la comunicación entablada por él con el SAME
Central a las 00:00:19 obrante a fs. 30.536vta.
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Por otra parte, y si bien es cierto que no existen, como en el caso de
otros imputados, demasiados elementos de prueba que acrediten su actuación en
el lugar, no menos cierto es que el médico Oscar Juan Pérez indicó que fue trasladado al lugar del hecho alrededor de las 23.50 horas, y que el trayecto hasta el
arribo habría durado quince minutos aproximadamente. Dijo, en particular, que
observó que sobre la calle Jean Jaurés estaba formado un corredor por donde entraban las ambulancias.
Agregó que, tras estacionarse sobre la calle Ecuador, controló los
signos vitales de cuatro personas que estaban fallecidas y continuó su camino
hacia la puerta del local donde colaboró con unas personas que llevaban en brazos a una mujer que, a su criterio, había fallecido pero, dado que las personas
que la trasladaban no entraban en razones, continúo su camino hacia Jean Jaurés,
donde se encontró con el Dr. Galmarini quien, ante su pregunta, le indicó que la
llevara al Sanatorio Mitre (fs. 51.627/29).
Tanto lo relativo al momento en que se ordenó el traslado del móvil
en que se encontraba el Dr. Pérez, como el tiempo aproximado de arribo al lugar
del hecho, es similar al que estableció el conductor del móvil, Ramón Pascual
Carabajal en su declaración de fs. 46.233/36.
Los elementos de prueba reseñados precedentemente nos convencen
respecto a que, para las 24.00 horas aproximadamente, Martín Galmarini estaba
nuevamente en el lugar de los hechos. La circunstancia de que ninguno de sus
compañeros del SAME que se encontraban en la zona lo hubieran visto aquella
noche, a la luz de los elementos analizados en los párrafos anteriores, resulta
irrelevante. Máxime si, como lo sostiene el imputado y se encuentra acreditado
en autos, el operativo médico con el personal del SAME se realizó en Ecuador y
Mitre, la esquina opuesta a aquella en la que se encontraba Galmarini.
De conformidad con los extremos analizados a lo largo de este punto y las conclusiones a las cuales hemos arribado, consideramos que, para la
hipótesis de que Martín Galmarini hubiera tenido la obligación de comenzar con
la organización de la asistencia sanitaria el 30 de diciembre de 2004 en “República Cromañón”, su incumplimiento o retraso se encuentra amparado por el de-
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recho, ya que su omisión tuvo lugar en el marco de un estado de necesidad por
colisión de deberes (art. 34, inc. 3 del C.P).
En consecuencia, corresponde revocar su procesamiento y dictar su
sobreseimiento (art. 336, inc. 5 del C.P.P.N).
VIII.- Análisis de las impugnaciones del querellante.
Respecto la crítica relativa a la arbitraria selección de la prueba y a
la omisión de analizar la conducta de los imputados a la luz de otros tipos penales, corresponde señalar que sólo habrá de abordarse lo relativo al análisis de
otros delitos pues ninguna especificación realizó el recurrente respecto a cuál o
cuáles serían los elementos de prueba que el juez omitió detallar.
Ahora bien, en lo atinente a las calificaciones legales, considera el
tribunal que si bien es cierto que algunos de los hechos, tal como fueron oportuUSO OFICIAL
namente denunciados por el Dr. Iglesias, debido a su amplitud, podían subsumirse en figuras distintas a las de incumplimiento de deberes o abuso de autoridad,
no menos cierto es que en los casos que son objeto de investigación de esta causa, la base de aquello que constituía el deber legal o de oficio, resulta igual a lo
que, eventualmente, podía constituir el deber de cuidado cuya violación podría
dar lugar a un delito culposo.
De tal forma, dado que el juez de la instancia de origen analizó la
existencia de un deber legal o de oficio en cabeza de cada uno de los imputados
cuyo sobreseimiento es objeto de apelación, y luego concluyó que éstos cumplieron con los deberes a su cargo en el marco de la emergencia suscitada con motivo del incendio ocurrido en “República Cromañón” el pasado 30 de diciembre de
2004, mal podría luego intentar un análisis de subsunción en las figuras culposas
-ya sea de homicidio o de lesión- pues todo delito imprudente requiere, en primer
lugar, que exista una infracción a un deber objetivo de cuidado.
Por lo demás, en lo relativo al tipo penal de abandono de persona,
su posible comisión fue analizada por el magistrado en el caso de los responsables médicos en la atención de la emergencia de los hospitales Ramos Mejía y
Penna.
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Pretende el querellante que las actuaciones del SAME y de bomberos en la emergencia sean, también, revisadas a la luz de los contenidos específicos de los códigos y recomendaciones de organismos internacionales de cada una
de esas especialidades, que el apelante estima vinculantes para esos protagonistas.
Corresponde señalar, en primer lugar, que la regulación nacional de
esos rubros -sanitario y de extinción de incendios-, se estructura habitualmente
atendiendo a las recomendaciones, informes y sugerencias de esos organismos,
cuyas conclusiones y/o verificaciones emergentes de experiencias anteriores son
sucesivamente incorporadas a los reglamentos o manuales que rigen la actuación
de los diferentes intervinientes.
No se advierte -y el querellante no lo explicó- cuáles de esas sugerencias -diversas de las existentes en los manuales del SAME y/o de las normas
NOI de los bomberos-, se estima que hubieran merecido, al menos, una consideración particular por su atingencia al caso.
Decimos “una consideración” porque es claro que, contrariamente a
lo que sostiene el impugnante, los códigos, informes y consejos de esos organismos no son obligatorios en el ámbito nacional.
Para configurar una responsabilidad en términos de los arts. 248 o
249 del Código Penal a partir de sus pautas, sería necesario que, previamente,
existiera una norma nacional -en sentido material amplio- que las recepte.
En la audiencia del 12 de marzo ppdo., el Dr. Iglesias adujo que la
emergencia no se rige solamente por normas jurídicas sino por “reglas técnicas”,
reguladas o no en una norma jurídica, para lo que se mencionó -en apoyo de esta
afirmación- lo expuesto en la obra de Corcoy Bidasolo (“El delito imprudente”).
Esta autora -refiriéndose a las reglas generales de cuidado, definidas
como criterios rectores de comportamiento en el desempeño de actividades peligrosas o prohibiciones especiales de riesgo- da cuenta de que el fundamento jurídico de éstas es muy diverso. Cuando su contenido está previsto en leyes, reglamentos u ordenanzas, se las denomina “reglas técnicas” y, en el caso de que
éstas no sean reglamentadas, se señala que la jurisprudencia exige que la “regla
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de experiencia” sea “condición tácitamente admitida y guardada” (pág. 101 y
ss.), pudiéndose tratar en estos casos de principios jurisprudenciales (principio de
confianza, de defensa y seguridad) o de usos y costumbres del ámbito de la vida
social de que se trate, que surgen por vía del derecho consuetudinario.
Ahora bien, lo que afirma esta autora no es más que lo que se dijera
en párrafos precedentes. Tanto desde el punto de vista de las subsunciones previamente referidas y/o de otras que pudieran abarcar el resultado de la conducta
desplegada -no aplicables al caso concreto-, es necesario que las reglas técnicas
no reglamentadas que pudieran estar contenidas en los códigos y consejos de las
entidades internacionales en relación a cada uno de los campos de la realidad
involucrados (por ej. sanitario e incendios) hayan sido incorporadas al espectro
de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales nacionales y/o protocolos de la lex
USO OFICIAL
artis (admitidos, por ejemplo, por la Academia Nacional de Medicina) de atención de esos aspectos.
El agravio expuesto respecto del Plan Maestro Metropolitano no
habrá de tener acogida favorable.
Determinar en concreto si el Plan Maestro Metropolitano de Defensa Civil es en sí una norma programática u operativa, en forma total o parcial,
impone un análisis que habrá de iniciarse por la consideración de la intencionalidad que inspiró la sanción de ese decreto para, a continuación, extraer conclusiones de la literalidad de su redacción, conforme a las pautas hermenéuticas destacadas en su dictamen por el Procurador General de la Nación, entre otras, en la
causa “Antonucci, Roberto c/Y.P.F. SA y otro” (Fallos: 324:3876).
En primer lugar, el designio que surge de los “Considerandos” que
dieron fundamento a su aprobación y la alusión expresa a dos aspectos cuya
obligación/facultad fueron asignados por la Constitución al jefe de gobierno, no
dejan lugar a duda en cuanto a que la aprobación del Plan obedeció a la inequívoca voluntad de brindar un marco operativo a uno de los segmentos que comprenden el resguardo de la seguridad y orden público en la ciudad, específicamente, aquél vinculado a la atención de las emergencias.
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La intencionalidad legislativa fue expresamente relacionada con la
obligación constitucionalmente impuesta bajo los siguientes términos: “Que por
el artículo 104 acápite 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires son
facultades del Jefe de Gobierno impartir las órdenes necesarias para resguardar
la seguridad y el orden público”.
A continuación, en esa introducción se señaló el segmento de la realidad que se pretendía abarcar, las nuevas circunstancias institucionales que justificaban dejar atrás la estructura y la legislación precedentes, y adoptar una nueva, normativamente fijada: “Que esta Ciudad puede ser objeto de catástrofes y
emergencias, de origen natural, o provocadas por agentes externos o tecnológicos; Que, es necesario contar con un esquema, organizado y eficiente, adaptado
a las nuevas tecnologías y que tenga como fin, ante la eventual producción de
los hechos enunciados…, tomar las medidas de prevención adecuadas y obtener
un alto grado de respuesta ante la emergencia; Que, el Decreto 250-95 no contempla algunos aspectos antes enunciados, como tampoco las nuevas relaciones
legales entre la Ciudad Autónoma y el Gobierno Nacional; Que, la Procuración
General…indica que es conveniente la unidad de criterios, para la adopción de
decisiones referidas a la declaración del estado de emergencia en parte o la totalidad de la Ciudad…;Que, en mérito a lo expuesto corresponde dictar una
norma que contemple los aspectos mencionados; Que, por todo lo expuesto, es
necesario dejar sin efecto el Decreto N°250…”.
En consideración a lo expuesto y aplicando al caso la doctrina de la
Corte (Fallos: 310:2653), cabe concluir, en primer lugar, que contradice toda
lógica pensar que si la voluntad expresa fue la de viabilizar la efectividad de respuesta ante las emergencias urbanas (consideradas éstas como especies del género seguridad y orden público), a continuación se dictara una norma totalmente
programática.
En pos de determinar el carácter atribuible al Plan corresponde, en
segundo término, orientar el análisis hacia la literalidad de su texto.
En los casos en que se observa la utilización de tiempos verbales en
presente y/o de formas imperativas, puede hablarse de aspectos operativos del
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Plan y/o de pautas imperativas mínimas, de modo tal que los detalles sustanciales
allí desarrollados no podrían ser objeto de reelaboración al tiempo de dictarse la
Norma Básica de Planeamiento. Son ejemplo de ello: los acápites donde se fijan
las pautas para el diagnóstico y pronóstico de riesgos de desastre y de recursos
(4, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9, 4.10, 4.11)), donde se define una emergencia
(4.1); se las clasifica (4.2); donde se individualizan las más probables en el ámbito urbano (4.1); donde se señalan las misiones de los diversos servicios y las entidades nacionales o locales a cargo de cada una de ellas (4.11.1/10); donde se
trazan los lineamientos generales de su atención; las etapas a contemplar por una
metodología práctica de elaboración (2.1/5), donde se individualiza el contenido
de las fases de mitigación y coordinación operativa (3.a,.b,.c y d; 7 a, b, c, d, e y
f)); donde se definen las exigencias para la selección del sitio para la instalación
USO OFICIAL
del COE (8.4); los aspectos que debe considerar la acción de salud en las emergencias (12.1, 2), etc., entre otros.
Por otra parte, allí donde se utilizan formas verbales en futuro simple y/o expresamente se realizan “recomendaciones”, la norma tiene una estructura efectivamente programática, porque la operatividad de esos aspectos se encuentra condicionada al dictado de la ya referida Norma Básica, “…que permita
homogeneizar el método aplicado al mismo (el planeamiento para situaciones de
desastre), fijando un marco de referencia que pueda adaptarse a las necesidades
y características de cada jurisdicción.” El Plan Maestro Metropolitano se halla
plagado de expresiones de estas características y, por tanto, de enunciaciones no
operativas.
En lo fundamental al caso -atendiendo a los motivos expuestos en la
audiencia del 12 de marzo ppdo.- cabe señalar que aquellos segmentos de la norma destinados a definir la organización para hacer frente al desastre (8), los tres
niveles de acción -dirección (8.1), coordinación (8.2) y ejecución (8.3)-, como
así también los referentes al Centro de Operaciones de Emergencia (8.4), se encuentran incluidos -como bien lo señala el instructor- en la parcialidad del Plan
que es netamente programática y cuya operatividad quedó sujeta al dictado de la
Norma prevista en el acápite 1, cuestión que nunca ocurrió..
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Expresiones tales como: “Para la atención del desastre, lo más recomendable es la constitución de una estructura o la formulación de normas
técnicas y administrativas, que permitan la dirección y el control centralizado…La autoridad general …deberá ser claramente establecida en el plan que se
haya elaborado con anterioridad al desastre…”; “La estructura que se diseñe
debe considerar por lo menos tres niveles de acción…”; “Debe definirse con
anticipación quién será la persona que asuma la función de “Coordinador de
Operaciones” en caso de desastre y quién será responsable de la inmediata
puesta en marcha del Plan y de ejecutar los acuerdos que tome el COE. Es recomendable que esa función la asuma el Director General de Emergencias Sociales y Defensa Civil…”; “Debe definir la política que oriente la elaboración
del Plan, darle su aprobación y recomendar tanto los reajustes al mismo como
la adopción de medidas complementarias de carácter general que se requieran
para su buena ejecución.”, entre otras tantas, son claros indicadores de que, en
tales parcialidades, el Plan Maestro Metropolitano no era autoaplicativo, porque
no podía operar inmediatamente sobre la realidad sino que estaba supeditado a
una acción legisferante futura que los definiera (Fallos 326:2805; “Videla, Jorge
Rafael s/ incidente de excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción”;
320:2948, “Pellicori A. s/ denuncia por defraudación”, entre otros).
La sala no comparte la afirmación del impugnante en cuanto a que
lo más importante de una norma es la conciencia de su existencia. Lo fundamental de una norma es su existencia efectiva y su vigencia. De la falsa suposición
de una regulación específica, no puede derivarse consecuencia penal alguna por
su incumplimiento.
El cuestionamiento expuesto en orden a que el juez no habría tratado
comparativamente las instrucciones emitidas por los actores de la emergencia
con las reglas que rigen el abordaje, no resulta atendible. El magistrado observó
en su resolutorio una técnica que, en todos los casos, satisfizo los extremos que
el impugnante reclama como incumplidos, aún cuando en muchos casos las conclusiones a las que arribó fueran adversas a sus intereses.
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En los capítulos V1 -referido a la Superintendencia Federal de Bomberos-; V2 –vinculado a la Policía Federal Argentina-; y V5 –relacionado con los
Funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires-, donde se consideraron las situaciones procesales de Herrán, Pizzella, Bonahora Igarzábal, Saavedra,
Natalio, Faiad, Díaz, Sevald, Tirao, Ibarra, López, Capilouto, Crespo Campos,
Alegre y Suárez, se esquematizó el análisis de la siguientes forma: imputaciones
formuladas; existencia o no de una norma generadora de deber y, en su caso, su
contenido; actos llevados a cabo por cada uno de los funcionarios en el curso de
la emergencia; comparación de éstos -en el caso de existencia de una conducta
debida- con la previsión normativa respectiva y, a continuación, se evaluó la significación jurídico penal de los sucesos analizados.
De adverso a lo señalado por el querellante, las afirmaciones del
USO OFICIAL
juez sobre el correcto cumplimiento de las funciones a cargo de cada uno de los
imputados no se formuló a partir de su mera presencia en el lugar de los hechos,
sino por la probada satisfacción de las conductas normativamente previstas, sea
que éstas lo fueran por sí o a través de los inferiores jerárquicos bajo su dirección
(en el caso policial y de bomberos).
En orden a los planteos que involucran la organización administrativa estatal y su funcionamiento, cabe señalar que la aplicación que el magistrado
hizo del instituto de la desconcentración y del principio de confianza en los tramos referidos al ejercicio del poder de policía de la salubridad (aspectos médicos) y aquél vinculado al desarrollo y funcionamiento integral del sistema de
atención de las emergencias y desastres, fue correcta (fs. 86/102, y puntos V 5.2,
V 5.3 y V 5.4).
También lo fueron las formulaciones de normas y antecedentes a
partir de los cuales se concluyó que el poder de policía en materia de seguridad y
orden público, atribuido formalmente por el art. 104, inciso 14 de la Constitución
de la Ciudad a su jefe de Gobierno, quedó en manos del Gobierno Nacional por
disposición expresa de la ley 24.588.
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Ahora bien, la facultad de injerencia residual del órgano superior
sobre el desconcentrado, derivada del principio de jerarquía, no es equiparable a
un especial deber de vigilancia, porque éste debe estar normativamente previsto.
Ya en el ámbito del derecho administrativo -en relación a las diferencias entre delegación y desconcentración- se señala expresamente que: “…en
materia de responsabilidad existen también reglas diferentes. En la delegación
el superior es responsable respecto a la manera en que (la acción) sea realizada
por el inferior. Por el contrario, en la …desconcentración hay una verdadera
limitación a la responsabilidad del superior que queda restringida al campo de
supervisión en que pueda ejercitar un contralor normal y razonable sobre los
actos del …órgano desconcentrado.” (“Derecho Administrativo”, Juan Carlos
Cassagne, tomo I, Abeledo-Perot, 1983, pág. 260 y ss.)
Si bien en las situaciones de asignación de un especial deber de vigilancia de un órgano sobre el ámbito de competencia de otro el principio de
confianza retrocede, en aquel otro -el de la supervisión residual- resulta plenamente operativo, más allá de la conclusión final a la que se arribe luego de la
consideración de las circunstancias fácticas de la situación concreta.
Así lo entendió esta sala en su composición anterior, en ocasión de
resolver en la causa nro. 30.426 (rta. el 20/9/2006), como así también la sala III
de la Cámara Nacional de Casación Penal en las causas nros. 7052 y 7558 (resueltas ambas el 15/8/2007).
Finalmente, corresponde señalar que la aducida imposibilidad de
coexistencia entre la condición de garante de un sujeto y la aplicación del principio de confianza para no imputarle objetivamente un resultado jurídicamente relevante, invocada por el impugnante para cuestionar la operatividad de dicho
principio en el contexto de la resolución que se revisa, no debe ser acogida favorablemente.
Dogmáticamente no existe tal incompatibilidad y, además, esta sala
en su composición anterior ya ha resuelto situaciones en que ambas circunstancias debieron ser objeto de análisis simultáneo y, claramente, en todos ellos, se
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partió de la premisa de su posible coexistencia (causas 26.555, 27.262 y 27.347,
en relación a Omar Chabán y a los integrantes del grupo “Callejeros”).
En cuanto al agravio expuesto con relación a las situaciones de los
imputados Díaz y Sevald, contrariamente a lo sostenido, corresponde señalar que
el juez sí tomó en cuenta los conocimientos previos de dichos imputados. Concretamente lo expresó cuando dijo: “Frente a este cuadro de situación, y aún
teniendo por cierto que especialmente Carlos Rubén Díaz conocía la cantidad
excesiva de gente que había en el predio…”.
No obstante ello concluyó, correctamente, “…que nada permite sostener que aquél pudo, ni bien arribó al lugar, imaginarse la tragedia tal cual la
conocemos hoy.”
Que ambos conocieran la habitualidad del lugar -su funcionamiento
USO OFICIAL
como microestadio con una importantísima concurrencia de público, su estructura interna y el uso de elementos pirotécnicos en algunos espectáculos- no hubiera autorizado, en ningún caso, para dar por cumplido su deber de información
sobre la clase de suceso en curso, su magnitud y características si se hubieran
circunscripto a lo que sabían, obviando el cotejo personal y directo de la real situación que se verificaba ese día.
En cuanto al agravio vinculado a la falta de consideración de la correspondencia de las instrucciones dadas por Stern, Fernández, Salinas, Zoloaga
y Talamona con las reglas de la lex artis aplicables a los casos de emergencia,
entiende el tribunal que dicho extremo se encuentra correcta y suficientemente
analizado en la resolución en crisis. Ello así toda vez que, en lo que respecta a
los integrantes del Sistema de Atención Médica de Emergencia, las reglas en
cuestión son aquellas contenidas en el “Plan Operativo de Asistencia para Eventos Adversos con Víctimas Múltiples”.
En concreto, en el acápite “V.3 SISTEMA DE ATENCIÓN MÉDICA DE EMERGENCIA (SAME)”, se analizaron detalladamente las reglas de
actuación aplicables a hechos como el ocurrido en “República Cromañón” (cfr.
punto V.3.2); una vez establecida las pautas que debían observarse y se determinó quiénes eran los responsables de hacerse cargo del operativo sanitario (cfr.
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punto V.3.3). Fijado ello, se evaluaron cuáles habían sido las medidas adoptadas
con motivo de la emergencia desde el SAME Central para el inicio del operativo
y cuáles habían sido las encaradas en el lugar del hecho (cfr. punto V.3.5.2).
Luego, el juez analizó específicamente la actuación de cada uno de los nombrados.
Así, en el punto V.3.6.i, indicó cuáles eran las obligaciones que se
encontraban en cabeza de la Dra. Talamona, reseñó las tareas desarrolladas por
ella y concluyó de manera razonable, luego de valorar esas acciones a la luz de
los deberes que le incumbían, que había cumplido con las obligaciones a su cargo.
De igual modo, en el punto V.3.6.ii, el magistrado especificó los
deberes a cargo del Dr. Fernández el día del hecho, estableció cuáles habían sido
las labores que desarrolló para, de tal forma, llegar a la conclusión de que el
nombrado había cumplido con todas aquellas pautas aplicables a la emergencia
que le fueron posibles, en tanto que, si bien otras no habían podido realizarse de
la manera ideal en que estaban previstas, el imputado había realizado intentos
serios por llevarlas a cabo.
Al examinar el caso del Dr. Salinas, en la resolución impugnada se
indicó, luego del análisis de las normas y pautas de actuación, que ninguna función específica le correspondía desarrollar como director médico del SAME al
momento del hecho, pues durante la emergencia no fue la máxima autoridad presente en el lugar. Sin perjuicio de ello, el magistrado señaló cuáles habían sido
las tareas desarrolladas por el nombrado, tanto antes de arribar al lugar como una
vez en él (cfr. punto V.3.6.iii).
Respecto de Zoloaga, analizó la norma que entraba en juego y las
pautas de actuación específicamente establecidas para casos de víctimas múltiples. Luego de ello, evaluó aquellas que fueron realizadas y su correspondencia
con los deberes impuestos, y llegó a la conclusión de que se había cumplido con
ellas a excepción de las que resultaron de imposible realización y que, por tal
motivo, no podían serle imputadas.
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Poder Judicial de la Nación
Por último, en relación al Dr. Stern, el magistrado examinó la posible norma de aplicación y concluyó que ninguna función se le asignaba en la
atención de la emergencia, pues esa tarea se encontraba desconcentrada en el
SAME cuyos integrantes, por lo demás, habían cumplido con la misión legal
asignada (cfr. punto V.5.8).
Al momento de realizarse la audiencia, el Dr. Iglesias precisó que
aquellos elementos que habían llevado al juez de instrucción a sostener la justificación de la conducta de los imputados eran circunstancias que habían sido previstas incluso por los propios manuales del SAME (caos, imprevisible magnitud
de la tragedia, las víctimas, etc).
En este punto, entiende el tribunal que aún cuando la ocurrencia de
esas circunstancias estuviera prevista como potencial, esto no excluye la mayor o
USO OFICIAL
menor dificultad que pueda presentarse en la organización de la atención sanitaria de la emergencia. La sospechada existencia de aquellas circunstancias no genera en los sujetos actuantes un deber de tolerancia y/o superación más elevado
que el que les correspondía en punto a su preparación para atender casos de
emergencias con víctimas múltiples.
Asimismo, no puede olvidarse que el manual citado por la querella cuando hizo referencia a que estas circunstancias estaban previstas-, también indica que lo prioritario, para quienes deben actuar en la asistencia, es la seguridad
de la escena. No obstante, en el caso que nos ocupa, aún ante una escena insegura los distintos integrantes del operativo de asistencia siguieron actuando.
Por lo demás, no es cierto que el juez haya utilizado la imprevisibilidad de la magnitud de la tragedia o el caos existente en el lugar del hecho para
justificar las conductas de estos imputados, ya que la conclusión a la que, correcta y fundadamente arribó, fue que habían cumplido con los deberes que les correspondían de conformidad con las directrices establecidas por el “Plan Operativo Sanitario para Eventos Adversos con Víctimas Múltiples”.
Finalmente, y en lo que respecta a los Dres. Saposnik, Carrara,
Próstamo, Rezzónico, Miranda, Bianco y Manzini, sus obligaciones, las tareas
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desarrolladas y, en consecuencia, el cumplimiento de sus deberes fue correcta y
suficientemente analizada en el acápite V.4 de la resolución impugnada.
De conformidad con lo expuesto, queda claro que no sólo no existió
la omisión aludida por el impugnante, sino que, además, las conclusiones a las
que arribó el juez fueron consecuencia de un prolijo, detallado y razonado análisis.
En lo atinente a la falta de intervención de peritos para valorar las
tareas u obligaciones de los imputados, cabe señalar que una medida de tales características resulta innecesaria, desde que le bastaba al magistrado para esa evaluación con las pautas contenidas en los manuales, analizadas a la luz del contexto en que tuvo lugar el operativo de asistencia sanitario de la emergencia.
Por otra parte, en cuanto a los aspectos propiamente médicos, se dio
intervención al Cuerpo Médico Forense y fue en base al informe emitido por los
profesionales que se valoraron esos aspectos.
El impugnante pretendió, en la audiencia oral, reeditar las críticas
que, en su oportunidad y por vía de una acción de nulidad, efectuara contra ese
informe, pero ello no debe ser admitido de modo alguno, en consideración a que
dicha cuestión quedó definitivamente resuelta a través del rechazo de esa acción
(fs. 46.317/328), resolución respecto de la cual no articuló vía recursiva alguna.
En lo que atañe a los cuestionamientos por el presunto traslado del
“caos” a los hospitales y a la actividad que en esos momentos habrían desarrollado Germán Fernández y Alfredo Stern, cuadra señalar que el recurrente no explicó, y este tribunal no advierte, cuál es en concreto el agravio que intenta exponer
en estos dos puntos. En la audiencia oral indicó que la preocupación fundamental
de los funcionarios había sido la imagen y que, por ello, se trasladó la zona de
impacto a los hospitales, generando caos y no una distribución racional de las
víctimas.
En virtud de lo expresado, esta sala sólo puede señalar que, en primer lugar, no existió concomitancia entre la derivación inicial de pacientes a los
centros asistenciales y la confección de los listados de las víctimas y/o la información oficial brindada a los medios de comunicación.
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En segundo término, se observa que los aspectos concernientes a la
derivación sanitaria desde el lugar del hecho hacia los centros de salud fue objeto
de un detallado análisis por parte del a quo en el punto V.3.5.3.iv. de la resolución impugnada.
También la situación de los hospitales fue suficiente y correctamente merituada en el acápite “V.4 HOSPITALES”, donde el magistrado evaluó lo
ocurrido en los nosocomios Ramos Mejía y Penna, con motivo de lo sucedido en
“República Cromañón”.
Y, por último, cuando examinó el procedimiento implementado por
el SAME en el lugar del hecho, hizo expresa referencia, entre otras, a las medidas adoptadas a fin de proveer de recursos materiales a los hospitales (punto
V.3.5.3.iii); para la derivación intrahospitalaria de pacientes (punto V.3.5.3.iv) y
USO OFICIAL
para la asistencia psicológica de víctimas y familiares en los nosocomios (punto
V.3.5.3.vii). De la prueba reseñada en esos acápites, surge la intervención que en
cada caso tuvieron Fernández y Stern, ya sea para satisfacer las demandas que
recibían o para tomar conocimiento de las medidas implementadas desde el SAME Central para cubrir los aspectos señalados.
Todo cuanto ha sido analizado en párrafos precedentes se ha circunscripto exclusivamente, como corresponde, a la evaluación positiva o negativa de la posible subsunción dentro del espectro penal sustantivo de las conductas
observadas por los distintos actores encargados de la atención de la emergencia.
Los reclamos formulados en la audiencia oral por el Dr. Iglesias para que, a la luz de presupuestos de prevención general, se revocaran los sobreseimientos dictados en la instancia de origen, no merecen ser acogidos. Las pautas que rigen la investigación sumarial y los motivos que taxativamente prevén
cuándo debe cerrarse definitivamente aquélla, son diversos al propuesto y, tal
como se ha evaluado, se encuentran satisfechos para confirmar las decisiones
desvinculantes que el magistrado tomó en términos del inciso 3° del art. 336 del
CPPN, en cada uno de los casos en que lo aplicó.
No es cierto que esta sala no tome en consideración la trascendencia
social de sus fallos. No obstante ello, corresponde resaltar que esa circunstancia
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no es la que debe guiar una decisión judicial, sino que ésta debe fundarse, exclusivamente, en la normativa vigente.
Resolver en base al “clamor popular”, podrían generar responsabilidad internacional para el Estado Argentino, del que nosotros, como jueces, somos un órgano.
Coincide la sala con el contenido de las Consideraciones Finales
expuestas por el juez instructor, en cuanto a que en el curso de la determinación
y esclarecimiento del desenvolvimiento de cada uno de los segmentos avocados
a la emergencia se han observados errores que, no obstante no tener repercusión
penal, no debieron ocurrir y que se vinculan con aspectos de la atención necesariamente perfectibles a partir de la gravísima experiencia vivida.
Las decisiones del magistrado en los puntos XLIII, XLIV y XLV
revelan su convicción de que ello es posible y la decisión de impulsar los cambios imprescindibles en los sectores que evidenciaron deficiencias.
Por lo expuesto, el tribunal resuelve:
I.- Revocar los puntos XVII y XVIII de la resolución de fecha 15 de
diciembre de 2008 (páginas 1/802 de este testimonio), por los que se decretara el
procesamiento de Alejandro Roberto Cano como autor penalmente responsable
del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público y se dispusiera el embargo de sus bienes hasta cubrir la suma de $100.000, y sobreseer al
nombrado en orden al suceso por el que fuera indagado, con la mención de que
la formación de este sumario no afecta el buen nombre y honor de los que gozare
(art. 336, inciso 5° e in fine del Código Procesal Penal de la Nación).
II.- Revocar el punto dispositivo XXV de la resolución de fecha 15
de diciembre de 2008 (páginas 1/802 de este testimonio), por el que se decretó el
procesamiento de Martín Galmarini como autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de su oficio, y sobreseer al nombrado en
orden al suceso por el que fuera indagado, con la mención de que la formación
de este sumario no afecta el buen nombre y honor de los que gozare (art. 336,
inciso 5° e in fine del Código Procesal Penal de la Nación).
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Poder Judicial de la Nación
III.- Confirmar los puntos dispositivos I, II, III, XI, XII, XIII, XIV,
XV, XVI, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXVII, XXVIII, XXIX, XXX, XXXI,
XXXII, XXXIII, XXXIV, XXXV, XXXVI, XXXVII, XXXVIII, XXXIX y XL,
de la resolución del 15 de diciembre de 2008 (páginas 1/802), por los que se sobreseyó a Vicente Marciano Herrán, Oscar Enrique Natalio, Arturo Guillermo
Faiad, Omar Pizzella, Claudio Sergio Bonahora Igarzábal, Eduardo Saavedra,
Carlos Rubén Díaz, Gabriel Ismael Sevald, Lucio Tirao, Germán Fernández, Julio Luján Manuel Salinas Sanabria, Carlos Alberto Zoloaga, Silvina Talamona,
Pedro Saposnik, Ricardo Carrara, Mónica Próstamo, Ricardo Rezzónico, Alfredo
Miranda, Alejandro Bianco, Oscar Manzini, Aníbal Ibarra, Juan Carlos López,
Víctor Capilouto, Julio Alfredo Crespo Campo, Gabriela Patricia Alegre, María
de los Ángeles Suárez, y Alfredo Stern, en orden a los sucesos que se les atribuUSO OFICIAL
yeron (art. 336, inciso 3° del CPPN), con las limitaciones consignadas en la respectiva decisión respecto de los encausados Díaz y Sevald (segundos párrafos de
los puntos XIV y XV).
IV.- Tener presente la reserva de derechos formulada por el Dr.
Iglesias.
Remítanse estos actuados a la instancia de origen, la que deberá realizar las comunicaciones del caso. Sirva lo dispuesto de atenta nota.
Rodolfo Pociello Argerich
María Laura Garrigós de Rébori
Ante mí:
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Mirta López González
Fernando Collados Storni
Secretario
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