Pleno 24/02/2014 Extraordinario20h

Pleno 24.02.2014
Sesión extraordinaria convocatoria 20:00 horas.
DON
RAFAEL
CUEVAS
VALENZUELA,
SECRETARIO
ACCIDENTAL DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LOJA,
GENERAL
CERTIFICO: Que seguidamente se transcribe el acta de la sesión del Pleno de la
Corporación Municipal celebrada con carácter extraordinario el pasado día 24 de febrero de
2014:
Sres/as. asistentes:
DON. FCO JOAQUÍN CAMACHO BORREGO
DOÑA MARÍA JESÚS RUIZ AZAÑEDO
DOÑA LEOCADIA RUIZ SIMONET
DON ANTONIO M. COBOS VALENZUELA
DOÑA MATILDE ORTIZ ARCA
DON JOAQUIN ORDOÑEZ GÁMEZ
DON RAFAEL JIMÉNEZ MAYA
DOÑA CONSUELO BUENO RODRÍGUEZ
DON ANTONIO RAMÓN MOLINA RODRIGUEZ
DOÑA HILARIA MUÑOZ TORRES
DON. JUAN COBOS LÓPEZ
DOÑA JOSEFA JIMÉNEZ TAMAYO
DON ANDRÉS RUIZ MARTÍN
DOÑA CAROLINA JIMÉNEZ ORTIZ
DOÑA ISABEL PAVÓN MOLINA
DOÑA MARIA PAZ REY CARO
DOÑA ISABEL ABADÍA BUJ
DOÑA ENCARNACIÓN VAQUERO ORTIZ
En la ciudad de Loja, el día 24 de
febrero de 2014, siendo las veinte horas, quince
minutos, se reúne en sesión extraordinaria y
primera convocatoria, El Pleno de la Corporación
Municipal, bajo la Presidencia de S.Sª El Alcalde
Presidente, Don Francisco Joaquín Camacho
Borrego, y con la asistencia de los/as señores/as
concejales y concejalas que se relacionan al
margen.
Asiste a la sesión, el Secretario General
Accidental, Rafael Cuevas Valenzuela, que da fe
del acto.
Iniciado el acto, se da cuenta de los asuntos incluidos en el orden del día:
1.- Se da cuenta del expediente 32/2014, sobre resolución del contrato de demolición
parcial y ampliación de la Residencia de Personas Mayores “Nuestra Señora de la
Misericordia” de Loja suscrito entre este Ayuntamiento de Loja y la empresa “Imaga,
Proyectos y Construcciones, S.A.”
S.Sª El Alcalde expone el contenido del presente expediente, destacando que se trata de
resolver un contrato de obras con una empresa en situación de concurso, para permitir concluir las
obras y poner en marcha la ampliación de la Residencia. En el expediente se ha dado concedido al
contratista y avalistas un plazo de diez días de audiencia y ahora de tratar de resolver las
alegaciones conforme a lo informado por el Área de Secretaria. La entidad avalista ha solicitado una
ampliación de plazo pero al haberla presentado fuera de plazo procede su denegación por cuestión
de forma. Se desestima la alegación de retraso en el pago, pues a día de hoy no se le debe ninguna
certificación. Respecto al cambio de normativa del año 2007, con relación a la posible incautación
de la garantía del contrato, se propone igualmente su desestimación pues entendemos que procede la
incautación de la misma. Por tanto, hoy se pretende elevar al Consejo Consultivo de Andalucía,
propuesta de resolución del contrato con desestimación de las alegaciones.
Seguidamente, se procede a la votación del presente asunto con el siguiente resultado: 18
votos a favor, ninguna abstenciones y ningún voto en contra.
Votos a favor: Grupo Municipal Popular (DON. FCO JOAQUÍN CAMACHO BORREGO, DOÑA
MARÍA JESÚS RUIZ AZAÑEDO, DON ANTONIO M. COBOS VALENZUELA, DON JOAQUIN ORDOÑEZ
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GAMEZ, DOÑA MATILDE ORTIZ ARCA, DOÑA LEOCADIA RUIZ SIMONET, DON RAFAEL JIMÉNEZ MAYA y
DOÑA CONSUELO BUENO RODRÍGUEZ) Grupo Municipal Convocatoria por Loja (DON ANTONIO
RAMÓN MOLINA RODRÍGUEZ y DOÑA HILARIA MUÑOZ TORRES) y Grupo Municipal Socialista (DON
JUAN COBOS LÓPEZ, DOÑA JOSEFA JIMÉNEZ TAMAYO, DON ANDRÉS RUIZ MARTÍN, DOÑA CAROLINA
JIMÉNEZ ORTIZ, DOÑA ISABEL PAVÓN MOLINA, DOÑA MARÍA PAZ REY CARO, DOÑA ISABEL ABADÍA
BUJ y DOÑA ENCARNACIÓN VAQUERO ORTIZ).
Por tanto el acuerdo quedan adoptados por unanimidad de miembros presentes (mayoría
absoluta del art. 99.2º del R.O.F.) en los siguientes términos:
EXPEDIENTE 32/2014, DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRAS DE
DEMOLICIÓN PARCIAL Y AMPLIACIÓN DE LA RESIDENCIA DE PERSONAS
MAYORES NUESTRA SEÑORA DE LA MISERICORDIA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Junta de Gobierno Local en sesión de 25 de enero de 2008 aprobó el Pliego
de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) para el Contrato de Obras de
Demolición y Ampliación de la Residencia de mayores “Nuestra Señora de la Misericordia” de Loja,
(modificado mediante acuerdo de 15 de febrero de 2008) publicándose anuncio de licitación en los
Boletines Oficiales de la Provincia de Granada de 8 de febrero de 2008 y de 27 de febrero de 2008.
SEGUNDO.- El 13 de mayo de 2008 la Mesa de Contratación constituida al efecto formula
propuesta de adjudicación del contrato a favor de la empresa “Imaga, Proyectos y Construcciones,
S.A.” en el precio ofertado por la misma y con la obligación de constituir conforme a la legalidad
vigente en estos supuestos, garantía definitiva del 20 por ciento del precio de adjudicación.
El día 16 de mayo de 2008, la Junta de Gobierno Local acuerda la adjudicación del contrato
de Obras de Demolición y Ampliación de la Residencia de mayores “Nuestra Señora de la
Misericordia” de Loja a la empresa “IMAGA, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.A.” en el
precio de 2.413.330,31 euros y con la condición de constitución de una garantía definitiva por
importe del 20 por 100 del precio de adjudicación, es decir, 482.660,60 euros.
La garantía definitiva por importe de 482.666,06 se constituye mediante avales bancarios de
fecha 3 de junio de 2008 del BANCO DE GALICIA, S.A. por importes de 96.533,21 euros y de
386.132,85 euros, inscritos en el Registro Especial de Avales con los números 8930/0265 y
8930/0266. La garantía se formaliza el día 5 de junio de 2008, bajo los números de operaciones
contables 320080000572 y 320080000573.
El 17 de junio de 2008 se formalizó contrato de obras de Demolición y Ampliación de la
Residencia de Mayores “Nuestra Señora de la Misericordia” de Loja mediante el cual la contratista
se comprometía a ejecutar las obras en un plazo de ejecución de 18 meses a contar desde el día
siguiente al de la expedición del acta de comprobación del replanteo.
El 8 de octubre de 2008 se extendió el acta de comprobación de replanteo e inicio de las
obras, debiendo concluir la obra el día 9 de abril de 2010, de haberse ajustado a la previsión inicial.
TERCERO.- El día 5 de marzo de 2010, la empresa contratista solicita una ampliación del
plazo inicial hasta el día 8 de junio de 2010 debido a que diversas circunstancias (“ajustes” en el
proceso de cimentación, “nuevas necesidades” demandadas en materia de instalaciones, retraso de
elaboración y suministro de acabados a causa de su elaboración artesanal, incrementos de medición
ejecutadas y “paralización temporal” solicitada con duración de 5 días hábiles) han conllevado una
revisión general en la organización de la ejecución de la obra con la consiguiente demora en la
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ejecución de la misma. El día 9 de abril de 2010 la Junta de Gobierno Local acordó admitir dicha
solicitud y prorrogar la ejecución del contrato hasta el día 8 de junio de 2010.
Con fecha de 11 de noviembre de 2010, la Dirección Facultativa presenta proyecto modificado,
el cual es aprobado por la Junta de Gobierno Local mediante acuerdo de 12 de noviembre de 2010.
La empresa contratista no formuló oposición durante el plazo de audiencia concedido. La
modificación contractual fue aprobada mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 19 de
noviembre de 2010, habiéndose reajustado la garantía definitiva por importe de 2.526,35 euros mediante
seguro de caución depositado con fecha de 10 de diciembre de 2010, número de operación
320100001597, siendo Aseguradora la entidad “LA ESTRELLA, S.A. de Seguros y Reaseguros”
(Certificado de seguro de caución número 2N-G-150.000.092).
La modificación del contrato de obra se formaliza en documento administrativo el día 10 de
diciembre de 2010, quedando establecido el precio total del contrato en 2.472.952,15 euros y
estableciéndose que la obra deberá estar concluida en su integridad en el plazo de dos meses a contar
desde el día de la fecha. Es decir, el plazo de ejecución del contrato concluiría el día 10 de febrero de
2011.
CUARTO: El día 9 de febrero de 2011 el Juzgado de lo Mercantil número 1 de A Coruña
dicta Auto (Procedimiento concursal 82/2011) de declaración de concurso voluntario de la empresa
Imaga, Proyectos y Construcciones, S.A. (BOE de 3 de marzo de 2011).
QUINTO: El día 27 de mayo de 2011 se remite desde el Ayuntamiento de Loja a la
empresa “IMAGA, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.A.” la siguiente comunicación:
“Atendiendo a que a pesar de que han transcurrido con creces los plazos contractuales, al día de la
fecha no se ha producido por parte de esa empresa contratista la conclusión y entrega de las obras de la
Residencia de Ancianos “Nuestra Señora de la Misericordia” de Loja.
Igualmente, han resultado infructuosas las gestiones realizadas desde esta Administración con el Sr.
Jefe de Zona de la empresa requiriéndole la entrega de la obra, quien alega no disponer de medios suficientes
para afrontar las obras que restan por ejecutar.
A la vista de esta situación de paralización, por medio del presente se requiere a esa empresa para
que, a la mayor brevedad posible, proceda a la conclusión y entrega de la obra, con la advertencia de que en
caso contrario se iniciarán los trámites para acordar la resolución contractual en los términos que
correspondan”.
SEXTO: El día 27 de abril de 2012 el Juzgado de lo Mercantil número 1 de A Coruña dicta
Auto (Procedimiento concursal 82/2011) de apertura de la fase de liquidación del concurso. (BORM
de 27 de junio de 2012).
SÉPTIMO: La situación actual de la obra se refleja en el informe de la Dirección
facultativa de 10 de diciembre de 2013 que se transcribe seguidamente:
Las obras de la Residencia fueron paralizadas a principios de 2011 por la empresa adjudicataria IMAGA,
con motivo de su complicada situación económica que finalmente provocó un proceso concursal para su
liquidación.
En el momento de la paralización ya se había aprobado el proyecto modificado necesario para finalizar las
obras cuya ejecución había sido también asumida por la empresa en un plazo dos meses por lo que la
dirección de obra remitió escritos instando la conclusión de los trabajos y solicitando la preparación de la
documentación necesaria para iniciar los trámites de recepción.
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Las complicaciones derivadas del proceso concursal implicaron la total paralización de trabajos con
incumplimiento de los compromisos y grave perjuicio para los intereses municipales por lo que, teniendo en
cuenta además el estado terminal de la obra, cabría plantear la resolución por incumplimiento del contrato o
en su caso una nuevas gestiones con el Administrador Concursal para finalizar los trabajos con completa
libertad de acción, sin perjuicio del reconocimiento de las cantidades pendientes, por cuanto en la
autorización concedida en Junio de 2012 se reservaban la aprobación de presupuestos, resultando una
formula poco operativa y conflictiva.
Desde la paralización de los trabajos y aunque se han realizan algunos informes y se han mantenido algunas
reuniones entre la dirección facultativa y responsables municipales, no se ha llegado a desbloquear el
proceso, de forma que la situación actual de la obra es por tanto la misma que en Enero de 2011, con el
alcance económico resumido en el informe de 21/9/2012., de forma que, de acuerdo con lo trasladado en
anteriores ocasiones, se resumen en lo siguiente.
- Falta la instalación del grupo electrógeno y toda la señalización del edificio.
- Está pendiente de subsanación la relación de repasos y partidas de acabado comunicados en su día por la
dirección a la empresa y que ahora resultaría necesario actualizar.
.- Debe aportarse para su comprobación por la dirección toda la documentación técnica de materiales,
equipos y ensayos.
- Habrán de realizarse nuevamente pruebas del conjunto de las instalaciones y en su caso los ajustes que de
ellas se desprendan.
- Será necesario tramitar ante las administraciones que correspondan las autorizaciones o legalizaciones
necesarias, en particular las relativas a las distintas instalaciones del edificio y al cumplimiento de
condiciones requeridas por la Consejería.de Igualdad.
Además, y ante el largo periodo de tiempo transcurrido, habrá de realzarse una nueva revisión detallada del
edificio, siendo conveniente, por otra parte, solicitar informe del director de obra de las instalaciones de
telecomunicación.
En función de todo lo expuesto para poder concluir la obra habrá que abordar los trabajos pendientes, antes
referidos, siendo necesario previamente resolver la vinculación con la empresa IMAGA.
OCTAVO.- Pese al tiempo transcurrido, la obra está paralizada desde principios del año
2011, habiéndose producido el incumplimiento del plazo de ejecución de las obras, encontrándose la
obra abandonada, sin presencia de la contratista.
En efecto, siendo inicialmente el plazo de ejecución material de las obras de 18 meses
contados desde el siguiente a la firma del acta de comprobación de replanteo que se suscribió de
conformidad el 8 de octubre de 2008, el plazo contractual de terminación de las obras finalizaba el 9
de abril de 2010.
Tras la concesión de las sucesivas ampliaciones del plazo de ejecución del contrato, el plazo
de finalización se fijó el 10 de febrero de 2011.
En definitiva –como se ha visto con anterioridad- HABIENDO TRANSCURRIDO CASI
TRES AÑOS DESDE LA FINALIZACIÓN DEL PLAZO DE EJECUCIÓN, no han concluido las
obras, encontrándose la obra abandonada y sin presencia de la empresa contratista.
OCTAVO: El Pleno de la Corporación acordó en sesión extraordinaria celebrada el día 16
de enero de 2014:
PRIMERO.- Incoar con esta fecha expediente de resolución del Contrato de Obras
de Demolición y Ampliación de la Residencia de Mayores “Nuestra Señora de la
Misericordia” de Loja, suscrito el día 17 de junio de 2008, por incumplimiento culpable de
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la contratista, conforme al artículo 206 e), con relación al 206 g) de la Ley de Contratos del
Sector Público (art. 223 d. del TRLCSP con relación al art. 223 f. del TRLCSP).
SEGUNDO.- Incautar, una vez concluido el expediente de resolución del contrato,
la garantía definitiva prestada por importe de 482.666,06 mediante avales bancarios de fecha
3 de junio de 2008 del BANCO DE GALICIA, S.A y por importe de 2.526,35 euros
mediante seguro de caución de la Aseguradora “LA ESTRELLA, S.A. de Seguros y
Reaseguros.
TERCERO.- Liquidar los daños y perjuicios en expediente separado y tramitado
al efecto.
CUARTO.- Recibir y liquidar (previa comprobación y medición) las obras que
sean de recibo, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra de la contratista.
QUINTO.- Notificar el acuerdo de incoación de expediente de resolución del
contrato de obras de Demolición y Ampliación de la Residencia de Mayores “Nuestra
Señora de la Misericordia” de Loja, suscrito el día 17 de junio de 2008, a los interesados,
concediendo un plazo de 10 días para que formulen las alegaciones que estimen
convenientes.
NOVENO: Durante el periodo de audiencia, la empresa contratista “IMAGA,
PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.A.” ha presentado escrito de oposición (registrado con
fecha de 6 de febrero de 2014 en Oficina de Correos de A Coruña, con entrada en el Ayuntamiento
de Loja el día 10 de febrero de 2014) en base a las siguientes alegaciones:
1.- Concurrencia de una causa de resolución contractual imputable a la Administración por
demora en el pago de diversas certificaciones de obra, aplicable con carácter preferente a los
incumplimientos que se imputan por el Ayuntamiento de Loja a la empresa contratista.
2.- Inexistencia de voluntad deliberada y rebelde por parte de IMAGA en orden a incumplir
sus obligaciones contractuales sino, que la situación concursal y preconcursal hizo imposible la
finalización de la obra. La empresa contratista trató en todo momento de cumplir sus obligaciones
contractuales con una actitud de buena fe contractual y de plena colaboración. Concesión de una
autorización al Ayuntamiento para que llegase a un acuerdo con proveedores y subcontratistas en
orden a la terminación de los trabajos pendientes de ejecución de tal forma que el previsible importe
de los mismos se descontaría del previsible importe de la liquidación del contrato.
3.- Procedencia de articular una resolución por mutuo acuerdo.
4.- La incautación de garantías requiere un previo pronunciamiento especifico de daños y
perjuicios, no procediendo la incautación automática.
DECIMO: Asimismo, con fecha de 11 de febrero de 2014 la entidad “GENERALI
ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS” registra escrito en Oficina de Correos de Barcelona
(registro de entrada de 14 de febrero de 2014) solicitando copia del expediente administrativo y
ampliación del plazo de alegaciones.
A los mencionados hechos, le son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Texto Refundido de
la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre (TRLCSP) aplicable de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria primera
del TRLCSP, el órgano competente para la adopción de los acuerdos relativos a la resolución del
presente contrato de obras es el Pleno, según la Disposición Adicional segunda del TRLCSP.
SEGUNDO.- Considera este Ayuntamiento que concurre como causa de resolución del
contrato de obras la demora en el cumplimiento del plazo por parte del contratista.
Efectivamente dispone el artículo 196.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Público –LCSP- (ex D.T.1ª, segundo párrafo, del TRLCSP):
«El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para
la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su
ejecución sucesiva.»
El contrato de obra en su cláusula sexta establece que el contratista quedará obligado al
cumplimiento de los plazos de ejecución que resultan de la cláusula anterior (total y parciales). Si el
contratista incumpliere, por causa imputable al mismo, cualquiera de los plazos, el Excmo.
Ayuntamiento de Loja podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por imposición de
penalidades diarias (...)
Igualmente, el contrato de obras en su cláusula séptima regula las causas especiales de
resolución del contrato, entre las que se incluye el incumplimiento de los plazos (total o parciales) de
ejecución previstos en el contrato.
El plazo constituye un elemento esencial de los contratos. Según reiterada jurisprudencia, el
contrato de obras es típicamente un contrato de resultado, de ahí que tanto la Ley como el
Reglamento, al desarrollar la ejecución del contrato hagan hincapié en los preceptos mencionados
para resaltar la obligación del contratista de cumplir tanto los plazos parciales fijados para la
ejecución sucesiva, como el general o final para su total realización, «además, para la constitución
en mora del contratista no se requiere interpelación o intimación previa por parte de la
Administración; hasta tal punto que una racional presunción de incumplimiento del plazo final,
deducido de la conducta del contratista en el desarrollo de la obra permite a la Administración
optar por la resolución del contrato» (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de
1986, 20 de marzo de 1989 y 12 de marzo de 1992).
En este caso no se trata de una presunción de incumplimiento sino que, a la fecha de
incoación del expediente de resolución del contrato, no solo la demora en el cumplimiento supera los
plazos marcados nuevamente sino que tampoco cabe esperar otro comportamiento cumplidor por
parte del contratista, ya que el retraso es cercano a tres años y la obra se encuentra abandonada y sin
presencia alguna de la empresa contratista. No existe evidentemente una voluntad de cumplir el
contrato.
Establece el artículo 206.e) de la LCSP (en su versión original antes de la modificación
operada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible) como causa de resolución para
todos los contratos del sector público:
«d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el
incumplimiento del plazo señalado en la letra c) del apartado 2 del artículo 96.»
En igual sentido se viene manifestando desde siempre la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo. La Sentencia de 17 de octubre de 2000 del mismo señala que «el plazo fijado para
el cumplimiento de la prestación contractual constituye el elemento básico de la relación
jurídica establecida, de forma que cuando éste aparece como un elemento relevante es una
determinación esencial que no accesoria o agregada a la esencia de la prestación.»
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Los diferentes informes que obran en el expediente administrativo justifican la
resolución pretendida al haberse constatado el incumplimiento del plazo de ejecución de las
obras.
TERCERO.- Pero además, esta clase de demora en el cumplimiento de la ejecución
contractual (206.e LCSP), en nuestro caso, por razón de las consecuencias finalmente producidas
(abandono de la obra), podría igualmente insertase dentro de la causa más general atinente al
incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales prevenidas en el pliego o en el contrato
(206.g LCSP -la obligación principal es el cumplimiento de la prestación convenida, que ha sido
incumplida por el abandono de la obra, y ello, como se comprenderá, incluye o abarca la demora que
existió en su día en la realización de dicha obra-).
No parece, pues, que pueda existir duda sobre la esencialidad de la obligación contractual
incumplida, que consiste precisamente en la no realización de la prestación convenida y que
configuró la causa de la celebración del contrato (arts. 1261 y 1274 CC), con independencia de que
la demora de varios años en la realización de la obra, en sí misma considerada, deba entenderse
también causa de resolución, además de obligación esencial incumplida. Se trata, no obstante, de un
incumplimiento que, aunque pertenezca al ámbito de lo pactado, no es solo propio o específico de
este contrato administrativo, sino insertado en los principios que presiden e inspiran la teoría general
de los contratos (arts 1089 a 1091 y 1124 y concordantes CC).
Podemos recordar ahora que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse
al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 CC), que el cumplimiento de las obligaciones es
siempre exigible (art. 1113 CC) y que no puede quedar a la voluntad del deudor (art. 1115 CC).
CUARTO.- El artículo 225.3 del TRLCSP, de aplicación al procedimiento de resolución,
(art. 208.4º de la LCSP) dispone que:
«Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste
deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La
indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso,
se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del
contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.»
Este precepto remite la valoración sobre la concurrencia de culpa o negligencia a las reglas
generales sobre el cumplimiento de las obligaciones, como son las prevenidas en los arts. 1103 y
1104 CC, según los cuales “la culpa o la negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella
diligencia debida que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar” (debiendo acudirse, en ausencia de tales parámetros, según señala
el citado art. 1104 CC, a la diligencia exigible a un buen padre de familia).
Y si son observadas estas reglas, se presenta como una actuación negligente el haber
demorado inmotivada e injustificadamente la ejecución contractual y no haber realizado actuación,
ni comunicación, ni advertencia alguna a la Administración en orden a la imposibilidad de cumplir
el contrato en los términos que habían sido pactados, el haber paralizado y abandonado la ejecución
de la obra a principios de 2011, y no haberla reanudado a pesar del requerimiento y advertencia que
el Ayuntamiento de Loja cursó en fecha de 27 de mayo de 2011.
El incumplimiento contractual con intervención de culpa o negligencia conlleva en nuestro
caso, como hemos apuntado, la causación de daños y perjuicios a la Administración, como son, al
menos, los derivados de tener que articular un nuevo procedimiento contractual de mayor
complejidad, no disponer del inmueble en el tiempo que había sido previsto y convenido, además de
tener que soportar un mayor coste en la ejecución de la obra.
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El art. 225.3 del TRLCSP (art. 208.4 LCSP), expresa que cuando el contrato se resuelva por
incumplimiento culpable del contratista (hemos señalado que es el caso), éste deberá indemnizar a la
Administración los daños y perjuicios ocasionados. Esta indemnización, como se advierte en el
expediente, puede hacerse efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su día fue
constituida, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere
al importe que exceda del de la garantía incautada. La determinación de los daños y perjuicios que
deban ser indemnizados se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa
audiencia del contratista, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión
proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración (art. 113 RGCAP).
QUINTO: Por otra parte no debe desconocerse que la empresa contratista “Imaga,
Proyectos y Construcciones, S.A.”(como ya se ha indicado) se encontraba en situación de concurso
voluntario desde el día 9 de febrero de 2011, habiéndose acordado la apertura de la fase de
liquidación el día 27 de abril de 2012.
En el presente caso, cabria además aducir la concurrencia la de la causa de resolución
prevista en el artículo 206 b) de la LCSP (art. 223.b del TRLCSP) relativa a “La declaración de
concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento”.
El artículo 207.2º de la LCSP (art. 224.2 del TRLCSP) refiere en cuanto a la aplicación de
la causa citada que “La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de
concurso, la apertura de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato.
En los restantes casos, la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea
imputable la circunstancia que diere lugar a la misma (...); especificando el apartado 5 que, “En el
caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de
liquidación, la Administración potestativamente continuará el contrato si el contratista prestare las
garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución”.
En este punto hay que recordar que, el artículo 67 de ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal,
dispone en el apartado 1 que “Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de
carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán por lo
establecido en su legislación especial.
La normativa de contratos del sector público, como antes la Ley de Contratos de las AAPP,
en el caso concreto del concurso de acreedores del contratista, prevé dos supuestos distintos:
a) Si el concurso se halla en fase de convenio (arts. 98 y ss de la Ley Concursal) o en cualquier otro
supuesto en que no se ha procedido a la apertura de la fase de liquidación, no procederá la
extinción automática del contrato (art. 224.2 y 5 del TRLCSP y art. 207.2 y 5 de la Ley 30/2007
de Contratos del Sector Público). La Ley establece en estos casos que la Administración
potestativamente podrá continuar con el contrato si el contratista prestara garantías suficientes a
juicio de la misma. Este es el mismo régimen que la ley preveía antes de la nueva Ley concursal
para la suspensión de pagos y la quita y espera.
Esta regulación proclive a la continuación del contrato, se debe a la amplitud con
que se concibe la insolvencia, actual o inminente, que es presupuesto de la declaración de
concurso. Así el art. 2 de la Ley Concursal del 2003 liga simplemente la insolvencia a la
imposibilidad de cumplimiento regular de sus obligaciones, no ya a que el pasivo sea
superior al activo. Debe considerarse, además, que conforme al art.40 de la Ley Concursal,
en el concurso voluntario el concursado conserva las facultades de administración y
disposición sobre su patrimonio, aunque subordinadas en su ejercicio a la intervención de los
administradores concursales.
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b) En cambio, la declaración de insolvente fallido en cualquier procedimiento, o la de concurso una
vez abierta la fase de liquidación, determinan la resolución automática (no potestativa) del
contrato (art. 207.2 de la Ley 30/2007; art. 224.2 del TRLCSP), a diferencia de lo que ocurre
con las distintas causas de resolución, que son potestativas para la parte a quien no le es
imputable. En estos casos, la ley presume iuris et de iure que el contratista deja de ser merecedor
de la confianza de la Administración.
En el caso que nos ocupa, una vez declarado el concurso voluntario (Auto de 9 de febrero de
2011), el Ayuntamiento de Loja no ha ejercido la potestad de resolución contractual que le otorgaba
el artículo 207.5 de la LCSP. Al contrario el día 27 de mayo de 2011 se remite desde el
Ayuntamiento de Loja a la empresa contratista la comunicación (arriba transcrita) requiriendo el
cumplimiento del contrato y advirtiendo del inicio del procedimiento de resolución en caso de
incumplimiento.
Será a partir del día 27 de abril de 2012 (Auto de apertura de la fase de liquidación del
concurso) cuando resulta imperativa la aplicación de la causa de resolución contractual.
Por tanto, actualmente concurre claramente otra causa de resolución del contrato y en estos
casos, el Consejo de Estado se ha encargado de aclarar que será la primera causa en aparecer desde
el punto de vista cronológico la que ha de tenerse en cuenta a efectos de resolución del contrato. Por
todos, valga citar el Dictamen nº 2230/2004, de 14 de octubre, del Consejo de Estado: “De acuerdo
con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia
de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente
la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Dicha doctrina
resulta de numerosos dictámenes, entre los que cabe citar los números 37.688, 34.387, 54.205,
55.262, 55.563, 55.564, 717/91, 718/91 y 719/91, de 20 de junio de 1991, 1.656/92, de 27 de enero
de 1993, 712/94, de 23 de junio de 1994, y 740/95 y 741/95, de 25 de mayo de 1995. Es
paradigmático de esta doctrina el dictamen número 47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice
que "cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto
a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con
prioridad en el tiempo".
En el supuesto que nos ocupa, y considerando que la declaración de concurso de 9 de
febrero de 2011 no supuso el ejercicio de la causa de resolución prevista en el art. 206 b) de la
LCSP, la primera causa de resolución que aparece en el tiempo es el incumplimiento del plazo de
ejecución del contrato prevista en el art. 206 e) de la LCSP, puesto que desde principios de 2011 la
obra estuvo paralizada y abandonada, cuando debió estar concluida como máximo el día 10 de
febrero de 2011. Por lo que cabe concluir, que a fecha de 27 de abril de 2012, ya concurría
previamente la referida causa de resolución del art. 206 e) de la LCSP.
SEXTO.- Conforme al artículo 100.c) del TRLCSP (art. 88 c. de la LCSP), procederá
igualmente la incautación de las garantías prestadas por importe de 482.666,06 mediante avales
bancarios de fecha 3 de junio de 2008 del BANCO DE GALICIA, S.A y por importe de 2.526,35
euros mediante seguro de caución de la Aseguradora “LA ESTRELLA, S.A. de Seguros y Reaseguros”,
así como, la reparación de los daños y perjuicios causados a esta Administración al originarse
irreparables perjuicios económicos por cuanto las obras no han sido finalizadas ni puestas en
funcionamiento para prestar el servicio público demandado por la ciudadanía.
SÉPTIMO.- El artículo 172 del Reglamento establece que iniciado el expediente de
resolución de un contrato cuyas obras hayan de ser continuadas por otro contratista o por la propia
Administración, se preparará seguidamente la propuesta de liquidación de las mismas.
En consecuencia, una vez resuelto el contrato procederá la licitación de las obras pendientes
y la indemnización de la Administración contratante a cargo, en primer lugar y por el importe que
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corresponda (lo que se determinará una vez comprobadas, medidas y liquidadas las obras realizadas
con arreglo al proyecto) sobre la garantía constituida a favor del órgano de contratación.
Por dicha razón, la indemnización de daños y perjuicios se fijará en expediente separado, tal
y como establece el Consejo de Estado en su Dictamen nº 2347/2001, de 13 de septiembre, según el
cual «en lo relativo a la indemnización de daños y perjuicios ocasionados, la práctica
administrativa habitual es la de que una vez concluido el expediente de resolución, y acordada la
misma, debe tramitarse un nuevo expediente contradictorio para la valoración de los daños y
perjuicios que debe reparar el contratista», y se detraerá de la garantía incautada.
OCTAVO: Respecto de las alegaciones formuladas por la empresa contratista
“IMAGA, Proyectos y Construcciones” cabe considerar lo siguiente:
1.- Respecto de la alegación relativa a la concurrencia de una causa de resolución
contractual imputable a la Administración por demora en el pago de diversas certificaciones
de obra, aplicable con carácter preferente a los incumplimientos que se imputan por el
Ayuntamiento de Loja a la empresa contratista.
Es obvio que dicha causa de resolución alegada no concurre en este momento pues como
reconoce la propia empresa contratista las certificaciones de obra (nº 15.1 y nº 17.1) fueron abonadas
respectivamente, en noviembre de 2010 y en marzo de 2011. Por tanto, en este momento no es
aplicable la causa de resolución prevista en el artículo 206 f) de la LCSP, ya que no concurre la
situación de impago referida, y por tanto no puede ser ahora invocada por la empresa contratista.
En cualquier caso, baste con señalar que si eso era así, la contratista debió solicitar la
resolución del contrato en su momento, pues conforme a jurisprudencia constante, el incumplimiento
previo de la Administración no justifica el incumplimiento del contratista (Sentencias del Tribunal
Supremo de 12 de julio de 1983, 2 de noviembre de 1983, 19 de junio de 1984, entre otras), pues el
interés público demanda el regular desenvolvimiento del contrato administrativo e impide la
aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, como ha recordado también el Consejo
Consultivo de Andalucía (dictámenes 108 y 158/1997 y 211, 267 y 600/2012 y 647/2013, entre
otros).
A modo de ejemplo, es posible citar la sentencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 17 de octubre de 2013: El
motivo no puede ser estimado. Aun en el caso de que la Administración no hubiere cumplido
correctamente y en plazo su obligación de pago, ello no exonera al contratista del cumplimiento de
las suyas, ni por tanto justificar la paralización de la obra y su abandono, hecho que es indiscutido
a la vista del expediente y del propio reconocimiento por parte del demandante. En materia de
contratación pública, la Administración dispone de una serie de prerrogativas (art. 194 de la LCSP
de 2007 aquí aplicable) que no son contrarias a los principios que en materia contractual vienen
recogidos en el Código Civil, pues son expresamente reconocidos en la ley en aras del interés
público. Entre estas prerrogativas se encuentra la de resolver el contrato unilateralmente por la
Administración ante la concurrencia de alguna de las causas legalmente previstas, como es el
incumplimiento por el contratista de sus obligaciones esenciales.
A ello no puede oponerse el incumplimiento de la Administración. El artículo 200 de la
LCSP , al regular el pago del precio por la Administración, prevé los trámites a seguir en caso de
demora, llegando incluso a la posibilidad de resolver el contrato a instancias del contratista. Pero
ello exige el cumplimiento de ciertos requisitos -previa comunicación a la Administración- que no
se han producido en el presente caso.
2.- Respecto de la alegación de que “en ningún momento ha existido una voluntad
deliberada y rebelde por parte de IMAGA en orden a incumplir sus obligaciones
contractuales”, sino, que la situación concursal y preconcursal hizo imposible la finalización de
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la obra. Añade que la empresa contratista trató en todo momento de cumplir sus obligaciones
contractuales con una actitud de buena fe contractual y de plena colaboración. Se aduce la concesión
de una autorización al Ayuntamiento para que llegase a un acuerdo con proveedores y
subcontratistas en orden a la terminación de los trabajos pendientes de ejecución de tal forma que el
previsible importe de los mismos se descontaría del previsible importe de la liquidación del contrato.
No es posible mantener con seriedad que la empresa contratista no tiene una voluntad
deliberada y rebelde de no cumplir el contrato cuando ya han pasado tres años desde la finalización
del plazo de ejecución de la obra (10 de febrero de 2011) y la obra no sólo no está terminada, si no,
que además está paralizada desde precisamente enero de 2011, ya que tal y como ponen de
manifiesto los informes técnicos de la Dirección facultativa de 10 de diciembre de 2013 y del
Arquitecto Municipal de 13 de enero de 2014, la situación actual de la obra es la misma que en
enero de 2014. Cabe concluir por tanto que la obra está abandonada desde enero de 2011.
Pretende justificar la empresa contratista su falta de cumplimiento del contrato en la
situación concursal o preconcursal en la que se encuentra la empresa. Ello no es admisible ya que el
día 10 de diciembre de 2010, se formaliza en documento administrativo modificación de contrato, en
el que se establece que la obra deberá estar concluida en su integridad en el plazo de dos meses (10
de febrero de 2011), por lo que la situación económico financiera de la empresa no puede
razonablemente y con buena fe justificar el incumplimiento de un compromiso tan recientemente
asumido. No se entiende la llamada que la empresa contratista realiza a los principios de buena fe y
de confianza legitima, cuando la ejecución de la obra arrastra un retraso de tres años, habiéndose
abandonado la obra desde hace tres años, lo que evidencia la escasa voluntad y la nula diligencia en
cumplir las obligaciones asumidas en perjuicio claro del interés público.
Ya se ha expuesto anteriormente, que el artículo 225.3 del TRLCSP (art. 208.4º de la LCSP)
remite la valoración sobre la concurrencia de culpa o negligencia a las reglas generales sobre el
cumplimiento de las obligaciones, como son las prevenidas en los arts. 1103 y 1104 CC, según los
cuales “la culpa o la negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia debida que
exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo
y del lugar” (debiendo acudirse, en ausencia de tales parámetros, según señala el citado art. 1104
CC, a la diligencia exigible a un buen padre de familia).
En definitiva, no se está ante deseos, como pretende demostrar la empresa contratista, de
finalizar la obra, sino ante obligaciones contractuales, que en el caso de los contratos administrativos
son obligaciones de resultado y por tanto, los riesgos derivados de la ejecución del contrato deben
recaer directamente sobre el contratista, quedando liberada la Administración.
Pero es que además la jurisprudencia ha admitido la resolución del contrato por abandono de
la obra, sin que el hecho de haber sido la empresa declarada en suspensión de pagos sea una
circunstancia que libere a la misma de sus obligaciones contractuales- situación a estos efectos,
análoga al concurso - (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 1344/2003, de
23 diciembre (RJ 2004/30527) y Sentencia del Tribunal Superior de 20 de marzo de 1992 (Ar. RJ
1992, 3115).
Así, la primera de las Sentencias citadas afirma: “[...] resulta razonable entender que la causa
prioritaria de la resolución contractual no fue la suspensión de pagos, hecho desconocido
formalmente por la Administración demandada [...], sino el incumplimiento de los plazos y el
incumplimiento de obligaciones esenciales del contrato, en suma, el abandono de las obras [...]”.
En la segunda se señala: “[...] el contratista, incumpliendo el contrato, paralizó las obras,
incumplimiento -señala la sentencia apelada- que no es posible atribuir a fuerza mayor. [...] el
contratista no está liberado de sus obligaciones por el hecho de que instara la declaración de
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suspensión de pagos [...] La suspensión de pagos produce en el deudor determinados efectos
patrimoniales que el mismo pretende aliviar a través de una declaración judicial; pero ello no libera
al contratista de sus obligaciones contractuales [...]”.
Por tanto, los requisitos de esencialidad en la inobservancia de la prestación (Sentencia del
Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1999, entre otras), descritos por las ya citadas Sentencias del
Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1984, 9 de octubre de 1987 y 23 de noviembre de 1988;
aparecen sin duda en la presente situación, presentando un claro ejemplo de verdadero y efectivo
incumplimiento de obligaciones contractuales, revelando una clara voluntad de no atender las
mismas (lo que se constata con el transcurso del tiempo), y superando el mero retraso o desfase en
la ejecución. La esencia de la obligación ni se ha cumplido ni se va a cumplir.
Por otra parte la empresa contratista pretende justificar “su buen hacer” con una supuesta
autorización al Ayuntamiento de Loja para que llegase a un acuerdo con proveedores y
subcontratistas en orden a la terminación de los trabajos pendientes de ejecución (estimados en unos
88.385,04 euros) de tal forma que el previsible importe de los mismos se descontaría del previsible
importe de la liquidación del contrato (estimada en torno a 169.163 euros). Ante ello debe
clarificarse algunas cuestiones:
1.- El argumento de la empresa contratista, lejos de justificar su incumplimiento, reafirma el
escaso interés en cumplir sus obligaciones, pues ante las gestiones municipales intentando que la
empresa retomase la ejecución de la obra, únicamente se obtiene una supuesta (y, permítase la
expresión, rocambolesca) autorización, no registrada ni firmada oficialmente conforme ley, al
Ayuntamiento para que el Ayuntamiento (Administración Pública Contratante) actuase como
representante (en nombre) de la empresa contratista buscando proveedores para que presentasen
presupuestos que deberían obtener el visto bueno de la administración concursal. Posteriormente, el
pago de estos proveedores se realizaría mediante endosos parciales a cargo a cargo de la
certificación final de la obra.
Por supuesto, se trata de un mecanismo ilegal e inviable técnicamente. La Administración no
puede (y carece de toda lógica) asumir la representación del contratista frente a subcontratistas, ni
puede asumir responsabilidad en una subcontración (art. 210.4 de la LCSP), ni puede ni debe
seleccionar a los subcontratistas, ni puede ni debe asumir frente al subcontratista un compromiso de
pago mediante endoso de la certificación final de obra, puesto que ese endoso requiere, además del
consentimiento expreso de la propia empresa contratista, la previa aprobación de la certificación
final de obra, que a su vez presupone la previa terminación de la obra, la recepción de las obras, los
actos de medición general y expedición de la correspondiente relación valorada y certificación final
con un saldo suficiente favorable al contratista (art. 218.1 de la LCSP y art. 166 RGLCAP).
Obviamente, en esas condiciones de pago resulta difícilmente imaginable que un subcontratista
acepte asumir la ejecución parcial de la obra ya que el pago quedaría supeditado a posteriores
declaraciones de voluntad, actuaciones, mediciones y comprobaciones ajenas a la dinámica del
subcontrato.
2.- Además de por su ilegalidad e irracionalidad intrínseca en el ámbito de una contratación
pública, dicha autorización no podía aceptarse por parte del Ayuntamiento de Loja, -aún cuando
hubiese sido presentada oficialmente mediante registro de entrada conforme al art. 38 de la Ley
30/1992, de RJAPyPAC o conforme a la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de
la información y de comercio electrónico y a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma
electrónica – puesto que mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña de 27 de abril
de 2012, se dispone la apertura de la fase de liquidación del procedimiento concursal del deudor
Imaga Proyectos y Construcciones, S.A., concurriendo desde esa fecha la causa de resolución
contractual obligatoria prevista en el art. 206 b) y 207.2 de la LCSP (art. ). Por tanto, con
independencia de la concurrencia de otras causas de resolución (incumplimiento de plazos y de
obligaciones esenciales), desde el día 27 de abril de 2012, resultaba inviable la continuación del
contrato y absolutamente ilegal la actuación de la Administración Pública Contratante dirigida a la
contratación de subcontratistas en nombre de la empresa contratista para concluir las obras.
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3.- Finalmente, para evitar equívocos en el futuro y puesto que la empresa contratista en su
escrito de alegaciones en varios párrafos reitera que el Ayuntamiento ha reconocido que el importe
de la liquidación/certificación final de obra ascendería a 169.163 euros, debe aclararse que una vez
resuelto en contrato (en su caso) el importe de la liquidación del mismo será determinado mediante
el procedimiento previsto en el artículo 222.1 de la LCSP (art. 239.1 del TRLCSP).
3.- Respecto de la articulación de una resolución del contrato de mutuo acuerdo entre
las partes contratantes(art. 206.3º de la LCSP), basta indicar que la misma seria contraria a lo
previsto en el artículo 207.4 de la LCSP (art. 224.4 del TRLCSP) que indica que la resolución por
mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea
imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente
la permanencia del contrato. Es obvio que concurren otras causas de resolución imputables al
contratista, en concreto, las previstas en art. 206 b), e) y g) de la LCSP.
4.- Respecto de la improcedencia de incautar las garantías definitivas constituidas por
IMAGA.
La empresa contratista aduce que el artículo 208.3 de la LCSP impide una
incautación automática de las garantías definitivas, siendo que únicamente podría incautarse la
garantía definitiva en el caso de que se acreditasen daños y perjuicios y hasta el importe de dichos
daños y perjuicios.
No es posible desconocer que tras la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector
Público existen divergencias doctrinales sobre la interpretación del artículo 208.4 de la LCSP (art.
225.3º del TRLCSP). Actualmente ante la ausencia de Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre
esta cuestión, cabe acudir a Jurisprudencia menor como la ya referida sentencia de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 17 de
octubre de 2013: En definitiva, consta en el caso de autos una causa de resolución del contrato
como es el incumplimiento por el contratista de sus obligaciones. La resolución del contrato
constituye una prerrogativa de la Administración que queda justificada por razones de interés
público -hecho que aquí concurre por cuanto el contrato tenía por objeto la construcción de un
colegio y el plazo de terminación era determinante-. La consecuencia de la resolución es la
incautación de la garantía tal y como se especifica en la resolución impugnada - art. 88.c) de la
LCSP -.
En cuanto a la posición de los órganos consultivos, entre los que existen también
divergencias doctrinales, podemos hacer referencia al dictamen del Consejo Consultivo de
Andalucía, dictamen 159/2013, de 6 de marzo: "En orden a los efectos de la resolución,
atendiendo a la causa de resolución que opera, de acuerdo con los artículos 239.1 y 225.3 del
TRLCSP procede la comprobación, medición y liquidación de la obra realizada así como la
indemnización por parte del contratista de los daños y perjuicios que se hará efectiva, en primer
lugar, sobre la garantía constituida, cuya pérdida se declara expresamente, tal y como se realiza en la
propuesta de resolución."
Igualmente en la Memoria del año 2011 y del año 2012 del Consejo Consultivo de
Andalucía se concluye: En efecto, y por lo que hace a la naturaleza de la fianza, hay que resaltar
que nuestro derecho administrativo se aparta de la visión de la misma como una estimación
anticipada y definitiva de los daños y perjuicios, sin que quepa exigir otros. La fianza está llamada a
compensar el retraso en la ejecución de la obra o la prestación del servicio, que ha de implicar
además la puesta en marcha de un nuevo procedimiento de contratación; el hecho del retraso en la
obra o servicio y la necesidad de un nuevo procedimiento son perjuicios de difícil evaluación, y
precisamente por ello son evaluados a priori con la fianza definitiva; pero si la Administración
acredita que, aparte del retraso en la obra o en la prestación del servicio, y los gastos que le
provoque un nuevo proceso de contratación, hay otros daños materiales ‘puede ejercitar cuántas
acciones de resarcimiento le competan, de modo independiente a aquella fianza, sin que quepa, en
definitiva, imputar a la misma, el daño sufrido’ (dictámenes del Consejo de Estado de 22 diciembre
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1966, 16 enero 1969, 12 julio 1974 y 2 de mayo 1975, entre otros). La fianza no es una pena
convencional por el incumplimiento, que se agota en sí misma, esto es cláusula penal en el sentido
del artículo 1.152, párrafo primero del Código Civil, sino que responde a cubrir sólo los daños del
retraso de la obra o la prestación del servicio; ésta es la solución adoptada por el artículo 208.4 de la
Ley 30/2007; y éste es el sentido en el que ha de interpretarse la frase de este ‘... sin perjuicio de la
subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la
garantía’. Ni que decir tiene que la prueba de la existencia de estos otros daños está rigurosamente a
cargo de la Administración, habida cuenta de que los posiblemente más importantes ya vienen
cubiertos a priori por la fianza definitiva; y sin más carga procesal que declarar que el
incumplimiento del contratista es culpable, y procediendo a la incautación de la fianza como una
manifestación más de su privilegio de la decisión ejecutoria, facilitado porque la caución está en su
poder. (...)
Aplicada esta doctrina a la resolución del contrato administrativo significa que la
Administración, si ha efectuado prestaciones a cambio de las cuales nada ha recibido, puede
reclamarlas, y ello con independencia de la incautación de la fianza, y la eventual exigencia de daños
y perjuicios por encima de la cuantía de ésta".
En definitiva, no solo con una interpretación coherente e integradora con otros preceptos
legales (art. 88 c., 90.1, 247,4º, 286.6º de la LCSP; art. 100 c. 102.1, 271.4, 310,6 del TRLCSP),
sino con la actuación que el legislador realiza en el Real Decreto-ley 6/2010, por la que se procederá
a incautar la garantía en la resolución del contrato por concurso del contratista si este es calificado
como culpable (art. 225.4º del TRLCSP), cabe concluir que se opta por considerar la incautación
como punitiva y por tanto con carácter automático, sin perjuicio de la posibilidad de exigir daños y
perjuicios en cuanto su importe exceda del importe de la garantía definitiva.
NOVENO: Respecto de la solicitud de copia del expediente administrativo y de
ampliación del plazo de alegaciones formulada “GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y
REASEGUROS”, debe reiterarse que el día 10 de diciembre de 2010, se formaliza en documento
administrativo modificación de contrato, habiéndose reajustado la garantía definitiva por importe de
2.526,35 euros mediante seguro de caución depositado con fecha de 10 de diciembre de 2010, número
de operación 320100001597, siendo Aseguradora la entidad “LA ESTRELLA, S.A. de Seguros y
Reaseguros” (Certificado de seguro de caución número 2N-G-150.000.092).
La Compañía Mercantil “LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS” cambio
su denominación por la de “GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REAEGUROS, en escritura
de 28 de junio de 2010. Por tanto, la citada Compañía Mercantil, como ASEGURADOR en el contrato
de seguro de caución por el que se prestó el reajuste de la garantía definitiva del contrato de obras,
ostenta la condición de interesado en el procedimiento de resolución y como tal fue notificado del
acuerdo de Pleno de 16 de enero de 2014, notificación efectuada el día 27 de enero de 2014, conforme
además al artículo 109.1b) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, aprobado mediante Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Por tanto, como aseguradora,
se le concedió un plazo de audiencia de diez días el cual concluyó el día 7 de febrero de 2014, sin que se
haya realizado alegación alguna durante el mencionado plazo.
Una vez transcurrido el plazo de audiencia de diez días, GENERALI ESPAÑA, S.A. DE
SEGUROS Y REAEGUROS solicita una ampliación del plazo de audiencia, la cual no es posible
estimar en base a lo dispuesto en el artículo 49.3º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: “Tanto la
petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deberán producirse, en todo caso,
antes del vencimiento del plazo de que se trate. En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un
plazo ya vencido. Los acuerdos sobre ampliación de plazos o sobre su denegación no serán
susceptibles de recursos.”
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Por lo demás baste señalar que la Compañía Mercantil GENERALI ESPAÑA, S.A. DE
SEGUROS Y REAEGUROS ostenta la condición de interesado en el procedimiento y como tal es
titular de los derechos reconocidos en el artículo 35 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: “ A
conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan
la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos.” Por tanto, una
actuación diligente de la Compañía Aseguradora le habría permitido acceder al expediente dentro
del plazo legal establecido para formular alegaciones, y sin que ello sea óbice para que pudiesen
haberse formulado, en caso de así estimarse, alegaciones en base al contenido del propio acuerdo de
inicio del expediente.
Por todo ello, y visto lo actuado y considerando los informes técnicos y jurídicos
obrantes en el expediente, y visto igualmente el informe del Arquitecto Municipal de 13 de
enero de 2014 (que pone de manifiesto el estado de paralización de las obras desde principios
del año 2011), el Pleno de la Corporación acuerda, por unanimidad de miembros presentes
(mayoría absoluta del art. 99.2º del R.O.F.):
PRIMERO: Aprobar la siguiente propuesta de acuerdo que se elevará al Consejo
Consultivo de Andalucía:
PRIMERO.- Desestimar las alegaciones formuladas por la empresa contratista “IMAGA,
PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.A.” en escrito de oposición (registrado con fecha de 6 de
febrero de 2014 en Oficina de Correos de A Coruña, con entrada en el Ayuntamiento de Loja el día
10 de febrero de 2014), en base a los antecedentes y fundamentos anteriormente expuestos.
SEGUNDO: Desestimar la solicitud presentada con fecha de 11 de febrero de 2014 por la
entidad “GENERALI ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS” ampliación del plazo de
alegaciones, en base a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico noveno.
TERCERO: Resolver el Contrato de Obras de Demolición y Ampliación de la Residencia
de Mayores “Nuestra Señora de la Misericordia” de Loja, suscrito el día 17 de junio de 2008, por
incumplimiento culpable de la contratista, conforme al artículo 206 e), con relación al 206 g) de la
Ley de Contratos del Sector Público (art. 223 d. del TRLCSP con relación al art. 223 f. del
TRLCSP), en base a los antecedentes y fundamentos anteriormente expuestos.
CUARTO: - Incautar, una vez concluido el expediente de resolución del contrato, la
garantía definitiva prestada por importe de 482.666,06 mediante avales bancarios de fecha 3 de junio
de 2008 del BANCO DE GALICIA, S.A y por importe de 2.526,35 euros mediante seguro de caución
de la Aseguradora “LA ESTRELLA, S.A. de Seguros y Reaseguros.
QUINTO.- Liquidar los daños y perjuicios en expediente separado y tramitado al efecto.
SEXTO.- Recibir y liquidar (previa comprobación y medición) las obras que sean de
recibo, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra de la contratista.
SEPTIMO.- Notificar el acuerdo de incoación de expediente de resolución del contrato de
obras de Demolición y Ampliación de la Residencia de Mayores “Nuestra Señora de la
Misericordia” de Loja, suscrito el día 17 de junio de 2008, a los interesados, concediendo un plazo
de 10 días para que formulen las alegaciones que estimen convenientes.
SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 195.3º de la Ley de
Contratos del Sector Público (art. 211.3º y 213.1º del TRLCSP), y con lo establecido por el
artículo 109.1.d) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones
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Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, solicitar por los tramites
legales y reglamentarios la emisión del preceptivo dictamen por parte del Consejo Consultivo
de Andalucía.
TERCERO: Suspender el plazo para dictar resolución en este procedimiento, desde la
fecha en que se solicita el preceptivo dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, hasta la
fecha de recepción del mismo, conforme al art. 42.5.c. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común.
CUARTO: Notificar el presente acuerdo a los interesados.
3.- Se da cuenta del expediente 245/2014, sobre solicitud a la Consejería de Educación
de un aumento de plazas del Conservatorio Elemental de Música de Loja, promovido por el
AMPA Aliatar del Conservatorio Elemental de Música de Loja.
Por unanimidad de miembros presentes, se ratifica la inclusión de este asunto en el orden del
día.S.Sª El Alcalde expone que a propuesta del AMPA Aliatar del Conservatorio Elemental de
Loja se propone la aprobación de una propuesta de acuerdo para reclamar un incremento del
número de plazas ofertadas en el CEM Loja para ajustar la oferta de plazas a la demanda real
existente, y como mínimo se amplíe hasta cubrir el horario de los docentes actualmente existentes. Y
ello para conservar y mejorar este centro, pues vemos que poco a poco lo están dejando sin vida,
todo ello pensando en nuestras generaciones futuras cuyo pilar básico debe de ser la educación en
todas sus facetas. La propuesta ya fue planteada en el Consejo Social de Loja y fue aprobada. Ahora
se pretende recabar el apoyo de toda la Corporación para esta causa, para mejorar la educación en
Loja y en el Poniente.
Seguidamente, se procede a la votación del presente asunto con el siguiente resultado: 18
votos a favor, ninguna abstenciones y ningún voto en contra.
Votos a favor: Grupo Municipal Popular (DON. FCO JOAQUÍN CAMACHO BORREGO, DOÑA
MARÍA JESÚS RUIZ AZAÑEDO, DON ANTONIO M. COBOS VALENZUELA, DON JOAQUIN ORDOÑEZ
GAMEZ, DOÑA MATILDE ORTIZ ARCA, DOÑA LEOCADIA RUIZ SIMONET, DON RAFAEL JIMÉNEZ MAYA y
DOÑA CONSUELO BUENO RODRÍGUEZ) Grupo Municipal Convocatoria por Loja (DON ANTONIO
RAMÓN MOLINA RODRÍGUEZ y DOÑA HILARIA MUÑOZ TORRES) y Grupo Municipal Socialista (DON
JUAN COBOS LÓPEZ, DOÑA JOSEFA JIMÉNEZ TAMAYO, DON ANDRÉS RUIZ MARTÍN, DOÑA CAROLINA
JIMÉNEZ ORTIZ, DOÑA ISABEL PAVÓN MOLINA, DOÑA MARÍA PAZ REY CARO, DOÑA ISABEL ABADÍA
BUJ y DOÑA ENCARNACIÓN VAQUERO ORTIZ).
Por tanto el acuerdo quedan adoptados por unanimidad de miembros presentes (mayoría
absoluta del art. 99.2º del R.O.F.) en los siguientes términos:
Visto el escrito presentado por el Sr. Presidente del AMPA Aliatar del Conservatorio
Elemental de Música de Loja con fecha de registro de 12 de febrero de 2014, el cual se transcribe:
“El Conservatorio Elemental de Música de Loja, es un centro que imparte enseñanzas
elementales de música, siendo el centro de referencia para una comarca como es el Poniente
Granadino, con una población de 77.000 habitantes aproximadamente, que engloba 19
poblaciones, tales como: Algarinejo, Alhama de Granada, Arenas del Rey, Cacín, Fórnes, Huetor
Tájar, Íllora, Játar, Jayena, Loja, Moclín, Montefrío, Moraleda de Zafayona, Salar, Santa Cruz del
Comercio, Vtas. De Zafarraya, Villanueva Mesia, Zafarraya y Zagra.
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Pleno 24.02.2014
Sesión extraordinaria convocatoria 20:00 horas.
Desde hace algunos años, se viene realizando un esfuerzo extraordinario por parte de toda
la comunidad del CEM Loja por revitalizar la vida educativa del centro, para integrar todas las
actividades que este realiza en la vida cultural de la comarca así como mejorar la propuesta
pedagógica que desde el mismo se desarrolla y para tratar que todo el alumnado que finaliza sus
estudios en este centro pueda continuar los mismos en los grados Profesional y Superior, cosa nada
fácil para ellos ya que tienen que desplazarse a los Conservatorios mas cercanos de Granada o
Málaga.
Desde hace algunos años, por parte de la Delegación de Educación se ha regularizado la
oferta educativa, llegando en estos momentos a una situación algo contradictoria: habiendo
disponibilidad horaria por parte de algunos profesores, se está impidiendo la entrada de nuevos
alumnos al centro.
Desde el curso escolar 2010-2011, se disponían de un total de 28 puestos escolares para
alumnos de nuevo acceso. Por poner un ejemplo, durante el curso escolar 2011-2012, 52 alumnos
superaron la prueba de aptitud, 36 de ellos de 8 años de edad, y estos 36 alumnos fueron
matriculados en el centro, como la propia delegación permitía. Desde ese año la oferta se redujo a
27 alumnos de nueva entrada. Durante el curso 2012-2013 hubo 41 solicitudes de matrícula, de las
cuales sólo se pudieron atender las 27 y hubo 14 alumnos que se quedaron sin escolarizar, algunos
de 8 años de edad, y durante el curso 2013-2014, 63 alumnos superaron la prueba de aptitud, 37 de
ellos de 8 años, de los cuales solo se pudieron matricular 27 nuevamente, existiendo a su vez 7
preinscripciones para curso distinto de primero para sólo 2 plazas disponibles.
El daño que esta forma de regular las plazas está causando a nuestro centro, evitando que
alumnos que pretenden iniciar sus enseñanzas de música no lo puedan hacer en el único centro de
la comarca que los imparte de forma oficial, está generando un gran malestar entre toda la
comunidad educativa así como en los padres y madres de alumnos interesados y preocupados por la
educación de sus hijos, por lo que el AMPA Aliatar del CEM LOJA,
SOLICITA: Que en vista que se aproxima el plazo de matriculación, que por parte del
Pleno de la Corporación Municipal se adopte resolución en la que se solicite a la Consejería de
Educación de la Junta de Andalucía que se aumente el número de plazas concedidas, ello en
concordancia con la demanda, que como se observa en los datos expuestos, es bastante superior a
las plazas que se ofrecen y al menos como poco se amplíen hasta cubrir el horario de los docentes
que hoy por hoy esta desaprovechado pues no tienen alumnos con los que cubrirlo, cosa
inexplicable en estos tiempos que corren. Con estas medidas queremos conservar y mejorar este
centro, pues vemos que poco a poco lo están dejando sin vida, todo ello pensando en nuestras
generaciones futuras cuyo pilar básico debe de ser la educación en todas sus facetas.”
Visto lo actuado, el Pleno de la Corporación Municipal acuerda, por unanimidad de
miembros presentes (mayoría absoluta del art. 99.2º del R.O.F.) solicitar a la Consejería de
Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, conforme a la referida petición del AMPA
Aliatar del CEM Loja, un aumento del número de plazas de alumnos del CEM Loja en consonancia
con la demanda existente (bastante superior a las plazas que se ofertan); y al menos, como mínimo,
una ampliación hasta cubrir el horario de los docentes que hoy por hoy está desaprovechado pues no
tienen alumnos con los que cubrirlo -cosa inexplicable en estos tiempos que corren. Con estas
medidas se pretende conservar y mejorar el CEM Loja, pensando en nuestras generaciones presentes
y futuras cuyo pilar básico debe de ser la educación en todas sus facetas.
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Pleno 24.02.2014
Sesión extraordinaria convocatoria 20:00 horas.
Y no habiendo más asuntos que tratar, siendo las veinte horas, veinticinco minutos, por S.Sª
El Alcalde se levanta la sesión, de lo que yo el Secretario General Accidental, doy fe.Y para que conste y surta efectos, se expide la presente por orden y con el Visto Bueno
de la Alcaldía, en Loja a 4 de junio de 2014 y con la salvedad prevista en el artº 206 del ROF y
a reserva de los términos que resulten de la aprobación del acta correspondiente.
VºBº
EL ALCALDE
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