sts s4 4-10-2011

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Roj: STS 6799/2011
Id Cendoj: 28079140012011100601
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 4611/2010
Nº de Resolución:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil once.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto en nombre y representación de Don Maximiliano , contra la sentencia de fecha 29 de octubre de
2010 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso núm. 2929/10
, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social,
contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2010, en autos núm. 990/09 , seguidos por DON Maximiliano
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), sobre reclamación de Incapacidad
Permanente Total.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social, Don Andrés Ramón Trillo García, en nombre y representación del INSS.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 10 de febrero de 2010 el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Barcelona dictó
sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Don
Maximiliano debo declarar y declaro al mismo en situación de incapacidad permanente en grado de Total
para su profesión habitual, con efectos desde el día 01.07.09 con derecho al percibo de una pensión mensual
equivalente al 55% de su base reguladora de 2.509,50 # mensuales, condenando al INSS a estar y pasar por
tal declaración y al abono de la citada pensión. ".
SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
" 1. La parte actora Don Maximiliano , nacida el día 28.3.1957 con DNI nº NUM000 , fue declarada
en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad común, por Resolución
de fecha 08.02.2007. Su profesión habitual era la de Bombero.
2. Las lesiones que presentaba en aquel momento se concretaban en: Lumboaciatalgia por estenosis
de canal raquídeo a nivel L4 y protusión discal. Limitación funcional dolorosa de raquis lumbar y limitación
a la deambulación, meniscopatía interna rodilla D con limitación de la flexoextensión y ocasionales bloqueos
articulares.
3. La Entidad Gestora comunicó al actor el inicio de expediente de revisión, no formulando alegaciones
y tras el reconocimiento médico oportuno por el ICAM, la Dirección Provincial del INSS en fecha 30.06.2009
resolvió declarar que el actor, por mejoría de sus lesiones, se encuentra en situación de incapacidad
permanente en grado de parcial, derivada de enfermedad común, así como el derecho a percibir una
indemnización de 60.228,00 #, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora, previa compensación
de las cantidades percibidas en concepto de incapacidad permanente total y de cuyo pago es responsable el
INSS. Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución expresa de fecha 03.09.09 quedando
agotada la vía administrativa.
4. La base reguladora de la pensión es la de 2.509,50 # mensuales. Efectos 01.07.09.
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5. El actor figura de alta en la Generalitat de Catalunya-Departament d'Interior-, como bombero de
primera, de segunda actividad, realizando trabajos de prevención y planificación, encuadrado en el epígrafe
113 (2ª actividad) personal administrativo.
6. El ICAM realizó el reconocimiento médico confirmando a patología del actor manifestando "persiste
la patología que dio lugar a la IP, si bien puede realizar alguna tarea de su profesión habitual como segunda
actividad".
7. La parte actora padece: Lumbociatalgia por estenosis de canal raquídeo a nivel L4 y protusión discal
asociada a lipomatosis epidural, que comporta importante limitación funcional y dolor, así como limitación a la
deambulación. Meniscopatía interna rodilla derecha con limitación de la flexoextensión y ocasionales bloqueos
articulares.".
TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2010 , en la
que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente
parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona en
fecha 10 de febrero de 2010 , recaída en los autos 990/09, seguidos en virtud de demanda formulada por el
trabajador D. Maximiliano , contra Entidad Gestora recurrente, en solicitud de prestaciones de incapacidad
permanente, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, desestimando íntegramente la demanda
rectora de los presentes autos. Sin costas. ".
CUARTO.- Por el Letrado Don Jaume Cortés Izquierdo, en nombre y representación de Don
Maximiliano , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó
como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,
en fecha 10 de marzo de 2008, recurso núm. 8545/06 .
QUINTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 2 de junio de 2001 se procedió a admitir el citado
recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el
sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los
autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de octubre de 2011, en el que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El actor, nacido el 28 de marzo de 1957 y que trabajaba para el Departamento de Interior
de la Generalidad de Cataluña como bombero de primera, realizando las funciones propias de tal categoría
profesional, fue declarado el 8 de febrero de 2007 en situación de incapacidad permanente total (IPT),
derivada de enfermedad común, para esa su profesión habitual. Las lesiones que presentaba en aquel
momento consistían en lumboaciatalgia por estenosis de canal raquídeo a nivel L4 y profusión discal, limitación
funcional dolorosa de caquis lumbar y limitación a la deambulación, y meniscopatía interna de rodilla derecha
con limitación de la flexoextensión y ocasionales bloqueos articulares. Según nos informa el incombatido
ordinal quinto de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, el actor figura de alta
en el mencionado Departamento de interior autonómico "como bombero de primera, de segunda actividad,
realizando trabajos de prevención y planificación, encuadrado en el epígrafe 113 (2ª actividad) personal
administrativo".
Tras iniciarse un expediente de revisión, el informe médico oficial sostuvo que "persiste la patología que
dio lugar a la IP, si bien puede realizar alguna tarea de su profesión habitual como segunda actividad" y el INSS
dictó resolución el 30 de junio de 2009 que acordó que el actor se encontraban en incapacidad permanente
parcial, derivada de enfermedad común, así como su derecho a percibir una indemnización equivalente a 24
mensualidades de su base reguladora, previa compensación de las cantidades percibidas en concepto de
incapacidad permanente total.
El beneficiario interpuso demanda frente a dicha resolución, dictándose sentencia el 10 de febrero de
2010 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona que, con los antecedentes fácticos arriba resumidos, la
estimó y le declaró en IPT con efectos desde el 1 de julio de 2009. Recurrida en suplicación por el INSS, la Sala
del TSJ de Cataluña, en sentencia de 29 de octubre de 2010 (R. 2929/10 ) que hoy se impugna en casación
unificadora, revocó la resolución de instancia y, partiendo de que se trata de saber si la "segunda actividad"
constituye un nuevo puesto de trabajo y atendiendo a la regulación contenida en el Decreto 241/2001, de
12 de septiembre, de la Generalidad , llega a la conclusión de que el actor "mantiene la misma profesión,
desempeña trabajos propios de la misma categoría y percibe la misma retribución", por lo que, en definitiva,
termina desestimando la demanda.
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SEGUNDO .- El recurso de casación para la unificación de doctrina que interpone ahora el actor
denuncia la infracción, por interpretación errónea, del art. 137.4 de la LGSS/1994 y aporta como resolución de
contraste la sentencia dictada el día 10 de marzo de 2008 (R. 8545/06) por la propia Sala de Cataluña (firme
ya al recaer la recurrida) que enjuició también el supuesto de un bombero en segunda actividad que solicitaba
el reconocimiento de una IPT. El demandante en esa ocasión, como decimos, también con la "profesión
habitual ... de escala técnica de bombero", había sido adscrito a un puesto de "trabajo de mantenimiento y
logística con relevación de funciones de intervención directa en siniestros". La tesis de la sentencia referencial
es que "... a la hora de determinar la merma que pudiera aquejar al interesado (...), ha de hacerse en atención
al conjunto de actividades que integran aquella profesión habitual y no solo a las de la segunda actividad...",
por lo que confirma la declaración de IPT reconocida en la sentencia de instancia, en cuya declaración de
hechos probados consta que el actor padecía coxartrosis bilateral de caderas, astroplastia total de cadera
derecha en 2002 y de cadera izquierda en 2003.
El INSS -no así el Ministerio Fiscal- cuestiona la existencia de la contradicción argumentando, en
síntesis, que se trata de distintas lesiones, que tampoco es igual la segunda actividad y que en el caso de la
recurrida estamos ante una revisión mientras que en la referencial no consta que así fuera.
Es cierto que en un caso (recurrida) se trata de la revisión de la IPT instada por el INSS y en el otro
(contraste) de la inicial declaración de la IPT, pero en los dos, y esto es lo determinante a los efectos de
la contradicción, los trabajadores implicados - bomberos ambos-, en la segunda actividad a la que fueron
destinados tras sus respectivas lesiones, aunque los cometidos no resulten plenamente coincidentes, sí
realizan funciones en segunda actividad que no suponen la intervención directa en siniestros y, además, en los
dos supuestos podría resultar de aplicación la misma norma autonómica (el ya citado Decreto 241/2001 que
regula el régimen jurídico del cuerpo de bomberos de la Generalidad de Cataluña). En tales circunstancias, la
contradicción es clara porque en la sentencia recurrida, incluso con la conformidad del INSS, se reconoce que
el beneficiario no puede desempeñar de forma plena las funciones típicas -las más arriesgadas- de la profesión
de bombero, de ahí su ubicación en la segunda actividad, y pese a ello se desestima la pretensión. En la
de contraste, conociéndose el nuevo puesto desempeñado en la segunda actividad, se valora la incapacidad
en atención a la totalidad de las funciones de bombero y, por el contrario, se acoge favorablemente la
demanda. En ambos casos, pues, se trataba de determinar el efecto del pase a la segunda actividad, en la
que ninguno de los beneficiarios podía ya desempeñar de forma plena las funciones típicas de un bombero en
sus intervenciones en siniestros, y se llega a soluciones distintas. Como sostiene acertadamente el Ministerio
Fiscal, concurre la contradicción que requiere el art. 217 de la LPL porque en ninguno de los casos se discute
realmente el grado de incapacidad de los demandantes sino el problema relativo al ámbito funcional en el que
hemos de fijarnos para determinar la incidencia de las lesiones en la disminución de su capacidad de trabajo
y, más en concreto, cómo hemos de interpretar a tales efectos el concepto de "profesión habitual" que aún
emplea el art. 137.4 de la LGSS .
Como ya dijimos en nuestra sentencia de 25-3-2009 (R. 3402/07 ), " la diferenciación de este tipo de
cuestiones a efectos de la contradicción ya se aceptó por la Sala en las sentencias de 23 de febrero de 2006
, 10 de junio de 2006 y 10 de junio de 2008 , en las que se suscitaba el mismo problema que aquí se plantea
respecto a la consideración de la segunda actividad a la hora de definir el ámbito de la profesión habitual. Por
razones obvias la solución debe aquí ser la misma no sólo para este problema, sino para el relativo al carácter
determinante o condicionante del pase a la segunda actividad sobre la calificación de la incapacidad ".
TERCERO.- El recurso merece favorable acogida porque la solución adecuada a derecho se contiene
en la sentencia referencial, que coincide con la doctrina de esta Sala al respecto, expresada, entre otras, en
nuestras sentencias de 12-2-2003, R. 861/02 , 28-2-2005, R. 1591/04 , 27-4-2005, R. 998/04 , 10-6-2008, R.
256/07 , 23-2-2006, R. 5135/04 , y 25-3-2009, R. 3402/07 , que puede resumirse en los siguientes puntos:
1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente (DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137
de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes
y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad
no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una
apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión
habitual.
2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba,
ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que
se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.
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3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad
deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de
empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.
4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD
1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación
por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.
5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las
funciones que integran objetivamente la "profesión".
La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que, como vimos, se
trata de un bombero, categoría 1ª, al servicio de una administración autonómica, de modo similar al de los
policías locales que se analiza en alguna de las mencionadas sentencias de esta Sala, el ámbito profesional
de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce del relato fáctico y de
la incuestionada normativa autonómica de aplicación (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001 ), aparte de otros
cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad, comprendía lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros
análogos en los habitualmente participan dichos profesionales.
Así pues, aunque sea desde una perspectiva distinta (la compatibilidad), en tanto no resulte de
aplicación la previsión modificativa del art. 141.1 de la LGSS contenida en el art. 3.Dos de la nueva Ley
27/2011, por la que, a partir del 1-1-2013 (Disp. Final 12ª ), la compatibilidad entre la pensión de IPT y el
salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta parece condicionada a que las
nuevas funciones "no coincidan con aquellas que dieron lugar" a la propia pensión, es decir, en la actualidad,
a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención
al conjunto de actividades que integran esa "profesión habitual", no sólo a las que se puedan desempeñar
como segunda actividad, sobre todo cuando, como literalmente nos aclara el ordinal sexto de la declaración
de hechos probados en este caso, "persiste la patología que dio lugar a la IP".
En definitiva, como igualmente hemos decidido en varios de nuestros citados precedentes, en la medida
en que la sentencia recurrida, al revocar la resolución de instancia, no ha aplicado aquellos criterios y solo ha
valorado las lesiones del actor considerando de manera exclusiva -o, al menos, fundamental- su proyección
sobre el ámbito funcional de la segunda actividad, de acuerdo con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal,
ha de estimarse el recurso.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. JAUME
CORTES IZQUIERDO en nombre y representación de D. Maximiliano contra la sentencia de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 29 de octubre de 2010, en el recurso de suplicación
nº 2929/2010 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 10 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Social
nº 9 de Barcelona , en los autos nº 990/09, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre invalidez. Casamos la sentencia de la Sala y, resolviendo el
debate de suplicación, desestimamos el recurso de tal clase interpuesto en su día por el INSS, confirmando
la sentencia de instancia. Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y
comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.
Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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