Casadio_competencia_quiebra-sociedad__off_shore_com_II

Competencia de los jueces argentinos en el concursamiento
de sociedades “off shore”
Por Claudio A. CASADÍO MARTÍNEZ
Publicado en el periódico La Ley del 30/4/09
I. Introducción.
Es una verdad de Perogrullo que el mundo actual, bajo el rótulo de la “aldea
global”, se encuentra afectado por la globalización económica, donde los modernos medios
de comunicación (entre ellos Internet), a la par de posibilitar conectarse con personas de los
lugares mas recónditos del globo, permite realizar transferencias dinerarias en segundos a
cualquier parte, posibilitando migraciones del capital (los llamados capitales golondrina) a
los mercados que ofrecen la mejor combinación riesgo/beneficio1.
En ese marco se mueven las sociedades que inscriptas en un país pueden realizar
inversiones de la más diversa índole en otros, mientras los verdaderos dueños (es decir sus
principales accionistas, cuando no todos) pueden residir en distintos estados esparcidos por
el mundo.
Ahora bien, ¿que ocurre cuando tales dueños –o accionistas mayoritarios- en
realidad son oriundos del país que “recibe” las inversiones de esa sociedad “extranjera”?
En el caso concreto de nuestro país, ¿Cómo reacciona la legislación y jurisprudencia
nacional ante este fenómeno? ¿Puede decretárseles la quiebra de esa sociedad en
Argentina? ¿Qué responsabilidad se deriva para los accionistas nacionales? Estos
interrogantes son los que intentaremos desentrañar en esta colaboración, a la luz de un
reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha sido comentado por
juristas de fuste2.
II. ¿Las sociedades poseen nacionalidad?
Esta cuestión ha suscitado desde antaño controversias en la doctrina nacional e
internacional y como muestra de lo complejo de la cuestión podemos citar que autores
como Zavala Rodríguez han modificado su opinión a través del tiempo3, variando de la
1
Estas afirmaciones no deben llevar a suponer que estamos en presencia de un fenómeno novedoso, sino que
por el contrario la intervención de compañías extranjeras en otros países ha sido una constante en la historia
económica mundial y también en nuestro país veremos en el parágrafo II de este trabajo.
2
Richard, Efraín Hugo, “Actividad ilicita de sociedad extranjera (indirec doing business) y su quiebra en el
país (en torno a importantísimo fallo de la corte)” y Favier Dubois (h) Eduardo M., “Competencia de los
jueces argentinos en un pedido de quiebra contra una sociedad “off shore” uruguaya: el criterio del
domicilio comercial “efectivo” en un fallo de la Corte Suprema” ambos publicados en elDial Express del
lunes 16 de marzo de 2009 y cuyos autores generosamente nos hicieron llegar los mismo vía mail, y a quienes
queremos expresar nuestro agradecimiento por su desinteresada colaboración; Vitolo Daniel Roque, “Una
visión realista de la Corte Suprema sobre la actuación en el país de sociedades constituidas en el extranjero”
y Gerbaudo, Germán E., “Las sociedades off shore y los procesos concursales”, ambos en LL del 23/3/09
3
Al respecto se puede compulsar el prólogo al libro “Sociedades Comerciales” de Arecha y García Cuerva,
Depalma 1976.
1
postura que expresa que no poseen nacionalidad a la contraria, es decir aquella que se las
reconoce.
Y decimos desde antaño por cuanto aún es recordada la postura del entonces
Ministro de Relaciones Exteriores de nuestro país, Dr. Bernardo de Irigoyen, cuando el
gobierno Inglés amenazaba con bombardear Rosario ante un conflicto suscitado entre el
gobierno de la Provincia de Santa Fe y el Banco de Londres y América del Sur de Rosario,
en el año 1876. Allí se postuló que las sociedades carecen de nacionalidad.
También pueden incluirse como antecedentes de esta corriente negatoria la Doctrina
Drago (a la sazón también ministro de Relaciones Exteriores de nuestro país) surgida
cuando las flotas de Gran Bretaña, Alemania e Italia, en el año 1902, bloquearon los
puertos de Venezuela exigiendo el pago inmediato de las deudas contraídas por este país a
las compañías de sus connacionales y que se negaba abonar.
En su caso ¿Cómo efectuar la atribución de la nacionalidad a las sociedades? Al
respecto se postulan distintas teorías4, entre las que podemos citar: hacerlo en función de la
nacionalidad de los socios, del país de constitución, del domicilio social, de la nacionalidad
de los administradores, según el criterio de control, del estado de autorización, entre otros.
Por nuestra parte en principio nos inclinaríamos por sostener que las sociedades no
poseen este atributo, que es inherente a las personas físicas y no de las personas jurídicas,
pero como expresara Zavala Rodríguez hace 35 años “aquí se otorgaron concesiones
eléctricas o de petróleo a compañías que según los teóricos… no tenían nacionalidad. Pero
cuando se pretendió modificar o anular esas concesiones, se hicieron reclamaciones muy
serias por las propias potencias extranjeras, de países donde esas empresas “sin
nacionalidad” tenían su sede, su capital o la mayor parte de sus accionistas”, palabras
que son aplicables a la realidad jurídico económica actual de nuestro país, sustituyendo el
término concesión por privatización. ¿O caso la agenda diplomática hispano argentina no se
encuentra influenciada en gran medida por la cuestión “Aerolíneas Argentinas”?
III. Ley aplicable a la sociedad extranjera.
Vinculado a lo anteriormente expuesto, pero que no debe confundirse con aquello,
tenemos la cuestión atinente a si una sociedad existente conforme con una ley extranjera
puede ser reconocida como tal por el derecho argentino, aún cuando no se adecue a los
requisitos impuestos por nuestra legislación5.
Al respecto se han seguido dos posturas: por un lado quienes sostienen que resulta
de aplicación la ley del lugar del “domicilio”, es decir donde la sociedad tiene su “sede
real” y/o su “establecimiento principal” y por otro, aquellos para quienes la ley aplicable es
la del lugar de “constitución”6.
Por nuestra parte concordamos con quienes postulan que en la ley 19550 (en
adelante LSC), atento que en el art. 188, que mas adelante analizaremos, se establece el
principio por el cual las sociedades deben regirse por la ley del lugar de constitución, salvo
4
Un completo análisis de la cuestión puede obtenerse en Farina Juan, “¿Nacionalidad de las sociedades?”,
DSE, Nº 255, febrero 2009. pag. 101.
5
Fabier Dubois Eduardo (h), op. cit.
6
Fabier Dubois, Eduardo (h) op. cit.
2
que tengan sede en la Argentina o su principal objeto esté destinado a cumplirse en nuestro
país7, es decir que se consagra la regla y las excepciones.
Desde el punto de vista del derecho internacional privado tenemos que la
Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades
Mercantiles prevé en lo atinente a esta cuestión, en su art. 2 que, “La existencia, capacidad,
funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de
su constitución. Por "ley del lugar de su constitución" se entiende la del Estado donde se
cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas
sociedades” mientras que el art. 5 estipula que “las sociedades constituidas en un Estado
que pretendan establecer la sede efectiva de su administración central en otro Estado,
podrán ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de este
último”.
Por su parte el tratado de Montevideo de 1940 establece que “la ley del domicilio
comercial rige la calidad del documento que requiere el contrato de sociedad. Los
requisitos de forma del contrato se rigen por la ley del lugar de su celebración….” (art. 6),
asimismo que “el contenido del contrato social; las relaciones jurídicas entre los socios;
entre éstos y la sociedad; y entre la misma y terceros, se rigen por la ley del Estado en
donde la sociedad tiene domicilio comercial” (art. 7) y “las sociedades mercantiles se
regirán por las leyes del Estado de su domicilio comercial; serán reconocidas de pleno
derecho en los otros Estados Contratantes y se reputarán hábiles para ejercer actos de
comercio y comparecer en juicio. Mas, para el ejercicio habitual de los actos
comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas
por las leyes del Estado en la cual intentan realizarlos” (art. 8).
IV. Sociedades extranjeras en la ley 19550.
Más allá de nuestra postura sobre los temas expuestos en los parágrafos anteriores,
es indudable que las sociedades inscriptas en registros extranjeros actúan en nuestro país y
a las mismas se refiere un capítulo específico de la LSC, que ha sido considerado como el
capítulo más desafortunado de la ley8, que abarca desde el art. 118 al 124.
Conforme la primera de estas normas, y a la cual ya nos hemos referido, “la
sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes
del lugar de constitución. Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar
en juicio”. Con lo cual se establece la “ley del lugar de constitución” pero se omite
expedirse sobre la cuestión de la nacionalidad.
Continua el precepto indicando que “Para el ejercicio habitual de actos
comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representación permanente… Si se tratare de una sucursal se determinará además el
capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales” esto último resulta
aplicable para el supuesto de por ejemplo las Entidades Financieras (ley 21526 conforme
art. 13 y 32). Repárese que salvo que se lo exija una ley especial, no es imprescindible
asignarle capital a una sucursal, ni llevar una contabilidad separada.
7
Arecha y García Cuerva, op. cit. pag. 193
Opinión de Zavala Rodríguez, vertida en el prólogo al libro “Sociedades Comerciales” de Arecha y García
Cuerva, Depalma 1976.
8
3
En concreto la ley define en principio dos situaciones claramente diferenciadas:
efectuar actos asilados (no sólo un acto aislado sino que pueden ser más por cuanto se
utiliza el plural) y estar en juicio o bien realizar actos habitualmente. En el primer caso
actuará por apoderado y en el segundo, como se exige sucursal, asiento o representación
debe hacerlo por representante (art. 122 LSC), quien “contrae las mismas
responsabilidades que para los administradores prevé esta ley...” (art. 121 LSC).
Una tercer hipótesis para el accionar de las personas jurídicas constituidas en el
extranjero, lo prevé el art. 123 LSC, que se refiere a las formalidades que deben cumplirse
para constituir sociedad en nuestro país (básicamente acreditar su constitución de acuerdo
con las leyes de su país, e inscribir el contrato social, reformas y demás documentación
habilitante, de la sociedad y el representante) y que conforme ha determinado nuestra
jurisprudencia se aplica para el caso que la sociedad extranjera forme parte de una sociedad
de interés o de responsabilidad limitada local9, por cuanto el solo hecho de ser accionista no
puede ser considerado como “acto aislado” y sea que se verifique esta circunstancia al
momento de su constitución –como podría derivarse de una interpretación literal del texto
legal- o posteriormente por compra de tal participación10.
Finalmente el art. 124 LSC prevé una cuarta hipótesis y es cuando “La sociedad
constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté
destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de
funcionamiento”.
Respecto este precepto no existe uniformidad doctrinal en lo atinente a si estamos
ante una norma sancionatoria del fraude11 o ante una norma de policía de derecho
internacional privado12; lo cual acarrea importantes consecuencias, ya que en este último
caso la aplicación del derecho nacional opera al verificarse el presupuesto objetivo, en
cambio de considerarse la primer alternativa debe acreditarse dicho elemento subjetivo (“el
fraude”) para aplicar el derecho argentino. Empero con referencia al fraude en Derecho
Internacional Privado se ha expresado que es un remedio indispensable, que permite al juez
sancionar las prohibiciones que formula la ley, cada vez que los individuos, en vistas de
escapar de aquella, se colocan fraudulentamente bajo el imperio de otra que no los
establece13, con lo cual eventualmente todo accionar conforme el art. 124 LSC podría
considerarse como fraudulento.
Finalmente acotemos que Nissen expresa que estas sociedades deben ser
consideradas como sociedades locales para todos los efectos, a los fines de evitar que las
mismas invoquen el derecho de su país de origen cuando les resulte conveniente, solución
prevista por los arts. 1205 a 1210 del Código Civil14.
V. Sociedades off shore y la ley 11073 uruguaya.
9
CNCom., sala D, 20/07/78, Saab Scania Argentina S.A., ED 79-387 y LL 1978-C, 523
CNCom., sala C, 21/03/78, A.G. Mc Kee Argentina S.A., LL 1978-B, 342 y ED 77-475
11
Zandino Juan José y Mc Inerny, Manual de derecho comercial, La Ley 2008 pag. 211
12
Vitolo Daniel Roque, Una visión… cit.
13
Biocca Stella, Cardenas Sara y Basz Victoria, “Lecciones de derecho internacional privado”, Editorial
Universidad, 1992, pag. 179.
14
Nissen Ricardo A., Curso de Derecho Societario, Ad Hoc, 1998 pag. 323.
10
4
En principio consignemos que “offshore” es un termino anglosajón que literalmente
significa alejado de la costa o mar adentro, y como adjetivo calificativo se aplica a
diferentes tipos de actividades que se realizan en alta mar como por ejemplo la pesca o
explotación de plataformas petrolíferas.
Sin embargo su utilización metafórica es la más difundida en la actualidad, para
hacer referencia a cualquier actividad económica o inversión que se realiza fuera del propio
país de residencia, por lo general pequeños estados insulares (por ejemplo Islas Caimán), si
bien cabe acotar que no necesariamente debe tratarse de islas (situadas como indica el
término inglés en alta mar), y así suelen englobarse en esta categoría estados que distan de
ser insulares, como por ejemplo Suiza.
No obstante debe quedar claro que no cualquier actividad económica o inversión
extraterritorial puede considerarse bajo este rótulo; para serlo debe producirse en algún país
o territorio que ofrezca ventajas respecto de tales operatorias en el lugar de residencia, sean
beneficios fiscales, facilidad para constituir sociedades, leyes de privacidad o de secreto
bancario.
Con referencia concreta a las sociedades así constituidas, se las ha definido como
entes ideales, generalmente de propiedad anónima, cuyo propósito es una actuación
exclusivamente extraterritorial; creadas para actuar en cualquier lugar del planeta, menos en
el propio país de su creación donde lo tienen prohibido, o su actividad es sumamente
restringida15 y ello acontece general (aunque no excluyentemente) en los paraísos fiscales,
hoy llamados “centros financieros off shore”.
Acotemos que al momento de escribir estas líneas se ha dado a conocer que la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) hizo publica la lista
de los paraísos fiscales que le pidieron los países del G-20 (que integra Argentina) tras la
reunión en Londres (abril 2009), en la que figuran como los Estados que menos cooperan
Costa Rica, Uruguay, Malasia y Filipinas. Estos cuatro países "no se han comprometido a
respetar los estándares internacionales", según indica la OCDE en un comunicado16, si bien
cabe acotar que a posteriori excluyó a Uruguay de tal lista y luego a los restantes tres.
Con referencia al vecino país tenemos que allí se encuentra en vigencia la ley
11073, sancionada hace mas de 60 años, que establece un régimen especial para “las
sociedades anónimas cuya actividad principal sea realizar, directa o indirectamente, por
cuenta propia o de terceros, o para terceros, inversiones en el extranjero en títulos, bonos,
acciones, cédulas, debentures, letras, bienes mobiliarios o inmobiliarios” y que conforme
el art. 7 cuando su “único activo en la República esté formado por acciones de otras
sociedades de la misma clase, y o por saldos en cuenta corriente en suma inferior al diez
por ciento de su activo, abonarán como único impuesto, tasa o contribución, el Impuesto
Sustitutivo del de Herencias, Legados y Donaciones que se calculará con una tasa del tres
por mil sobre su capital y reserva”, con lo cual poseen una casi nula tributación.
Asimismo esta norma establece limitaciones y prohibiciones para el accionar de
estos entes dentro de la República Oriental del Uruguay; es decir que claramente se prevé la
posibilidad de crear sociedades que actuarán fuera de los límites del vecino país, con una
limitadísima imposición.
15
Vítolo, Daniel Roque, Sociedades off shore y el artículo 124 de la ley 19.550 frente al pedido de quiebra,
Nota a fallo, LA LEY 2006-D, 370.
16
La nota puede consultarse en el sito de Internet http://contadores.infobaeprofesional.com/notas/80440Uruguay-ingreso-en-la-lista-negra-de-los-paraisos-fiscales.html
5
En cuanto al accionar de las sociedades offshore en nuestro país, Nissen ha
sostenido17 que en la actualidad existen innumerable cantidad de sociedades constituidas en
otros países, pero que sus verdaderos integrantes son todos ciudadanos argentinos, que por
distintas razones pero en su opinión ninguna legítima, han optado por actuar en fraude a la
ley, y en lugar de constituir una sociedad de los moldes previstos por la Ley Nº 19.550, han
preferido comprar el cien por ciento de las acciones al portador de una compañía extranjera,
sea para evadir responsabilidades o dificultar la promoción de juicios contra ellos. Continúa
este autor expresando que estas sociedades detentan la titularidad de mas de quince mil
propiedades inmuebles en la Ciudad de Buenos Aires y remarca la reticencia existente en
jurisprudencia y doctrina a calificarlas en lo que realmente son: un instrumento de fraude y
simulación, de evasión fiscal, y de despojo a todo tipo de terceros (herederos, cónyuge,
empleados etc.).
Como ejemplo del accionar de estas sociedades como titulares de inmuebles en
nuestro país, podemos citar que el predio donde aconteció la tragedia de “República de
Cromagnón” y su lindero pertenecen a sociedades off shore uruguayas18.
Esto nos lleva a la cuestión que abordaremos brevemente en el punto siguiente.
VI. Sociedades irregulares y/o con objeto ilícito.
Con referencia a la sociedad no constituida legalmente, cuyo ejemplo mas típico, y
alejado en casi todos los casos de perseguir objetivos ilícitos, es la sociedad de hecho, el
art. 23 LSC dispone que “Los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad
(irregular) quedarán solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder
invocar el beneficio del artículo 56 (de excusión) ni las limitaciones que se funden en el
contrato social”.
Asimismo conforme el art. 160 de la Ley de Concursos y Quiebras (en adelante
LCQ) la quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad
ilimitada19.
Por otra parte igual sanción para los administradores se prevé cuando la sociedad
tenga un objeto ilícito al establecer el art 18 LSC que “los socios, los administradores y
quienes actúen como tales en la gestión social responderán ilimitada y solidariamente por el
pasivo social y los perjuicios causados”. Asimismo esta norma establece que “las
sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta... declarada la nulidad, se
procederá a la liquidación por quien designe el juez”.
Por su parte el art. 54 LSC prevé que la actuación de la sociedad que encubra la
consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el
orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a
17
Nissen, Ricardo Augusto, “Las Novedades que Presentó en el Año 2008 la Jurisprudencia de nuestros
Tribunales Comerciales, en materia de Nulidad de Asambleas e Intervención Judicial.” en “Nuevas
tendencias en la juriprudencia societaria y concursal”, Fundasud, pag 395.
18
Al respecto puede consultarse Richard Efraín Hugo “República Cromagnon: ¿hora de sacarse la careta?” en
www.acaderc.org.ar y Kabas de Martorell, María Elisa Martorell, Ernesto E., Revisión crítica de la
interpretación del derecho societario. Enseñanzas de la tragedia de "República Cromagnon", LL 2005-B, 1039
donde se detalla como fueron operándose las transferencias de los inmuebles y “capitalización” de la sociedad
ururguaya.
19
Respecto a las distintas tesis interpretativas de esta norma puede consultarse a Graziabile, Dario,
“Declaración de Quiebra”, Abeledo Perrot, 2008, pag. 205.
6
los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados.
VII. La sociedad extranjera no inscripta que realiza actos habituales en Argentina.
El detalle de las normas aplicables al caso con que rotulamos este parágrafo hace
que en abstracto a la sociedad extranjera no inscripta que realiza actos habituales (no actos
aislados) sea encuadrable en el art. 124 LSC, y como consecuencia misma de esa falta de
inscripción se le deben aplicar las normas de la sociedad irregular, que por definición es
aquella que carece de inscripción, siendo de aplicación por ende los arts. 21 a 26 LSC que
estipulan la responsabilidad solidaria de los socios por las operaciones del ente.
Si los actos fueron contra legem tendremos que se deberá decretar su nulidad y
proceder a su liquidación, conforme prevén los arts. 18 y 19 LSC.
Asimismo en caso de quiebra deberá aplicarse el art. 160 LCQ haciendo extensiva
la falencia a los socios20.
VIII. Juez competente en el concursamiento de sociedades extranjeras.
Recordemos que el art. 2 de la LCQ establece que “pueden ser declaradas en
concurso... los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el
país...”; el art. 3 por su parte dispone que corresponde intervenir en los concursos de
sociedades no constituidas regularmente, al juez del lugar de la sede; en su defecto, el del
lugar del establecimiento o explotación principal y “tratándose de deudores domiciliados
en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta de éste, entiende el
del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso”.
Finalmente cabe consignar que el art. 4 del estatuto falimentario prevé la hipótesis
de que sea declarado un concurso en el extranjero y la situación de los bienes y acreedores
en el país, que escapa a los alcances de este trabajo y que hemos analizado en otra
oportunidad21.
Conforme nuestro sistema legal, y volviendo sobre la clasificación cuatripartita
efectuada en el parágrafo IV de esta colaboración, tenemos que una sociedad extranjera que
realice actos aislados, o habituales por medio de una sucursal será declara en concurso en
“su” país, y como “la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura
del concurso en el país” (art. 4 LCQ) también podrá declararse el concurso en Argentina
respecto de los bienes aquí situados, sea en concurso preventivo22 o quiebra23.
20
La Sra. Fiscal General de Câmara em su dictámen em el precedente “Boskoop SA s/ quiebra s/incidente de
apelación”, LL 2006-D-370, en su dictamen del 3/4/06 solicito, al requerir la confirmación del fallo de
primera instancia que decretaba la quiebra por aplicación del art. 124 LSC a una sociedad off shore que “se
encomiende al a quo que se pronuncie acerca de lo previsto por el art. 160 LC, en tanto se trata de un efecto
de la quiebra que deriva de la ley y no requiere petición de parte”.
21
Casadío Martínez, Insinuación al Pasivo Concursal, Astrea, segunda edición, 2007, pag. 274.
22
CNCom., sala B, 16/04/03, Belforte Uruguay S.A. s. concurso preventivo s. incidente de nulidad, LL
Suplemento de Concursos y Quiebras, 28/08/03, 22-26.
23
CNCom., sala A, 13/11/02, Pinto, Carlos M. s. incidente de nulidad en Atlantic Sun s. quiebra. Dictamen de
la Fiscal General Subrogante, que la Sala hace suyo publicado en http://fallos.diprargentina.com
7
También serán competente el juez del país de su constitución si la sociedad forma
parte de otra sociedad en el país (art. 123 LSC) empero, cabe acotar que en estos supuesto
se ha reconocido la potestad de solicitar su concurso preventivo en nuestro país24.
Ahora bien, haciendo aplicación de los tratados citados la Sala A de la CNCom.
siguiendo el dictamen de la Sra. Fiscal General de Cámara expresó25 que tratándose de
sociedades encuadrables en el supuesto del art. 124 LSC “la competencia de los jueces
argentinos surge de los tratados internacionales… de la Convención Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II). El art. 5 de dicho tratado
establece que “La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional
Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare
manifiestamente contraria a los principios de su orden público.” Más específicamente, el
art. 6 dice que “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte,
cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro
Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el
determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas. Nótese que el mismo principio
es receptado por el Código Civil en su art. 14, donde establece que la ley extranjera no es
aplicable cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal, a la moral y las
buenas costumbres, entre otros casos”.
Asimismo acotemos que el art. 35 del tratado de Derecho Comercial Internacional
de Montevideo de 1889 estipula que: "Son jueces competentes para conocer de los juicios
de quiebra los del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona, declarada en
quiebra, practique accidentalmente actos de comercio en otra Nación, o mantenga en ella
agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal”.
En similar sentido el art. 40 del Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de
1940, dispone que: “Son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del
comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de
comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o
sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal”.
¿Y en el caso de la cuarta hipótesis, es decir del art. 124 LCQ? A ello se refiere la
sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
IX. El caso Compañía General de Negocios SAIFE.
La sociedad en cuestión fue constituía en Uruguay al amparo de la ya citada ley
11073 y sus actividades, cumplidas, conforme afirma la Sra. Fiscal General de Cámara, en
forma clandestina en la sede del Banco General de Negocios (adviértase la similitud de
nombres), situada en la Ciudad de Buenos Aires, consistían en captar fondos y títulos
valores de ahorristas e inversores argentinos que eran registrados como recibidos o
transferidos al vecino país, todo ello sin ningún tipo de control del BCRA.
Ante un pedido de quiebra formulado por un acreedor, la Sala C la CNCom ratificó
el rechazo de la jurisdicción argentina dispuesta por el juez de primera instancia,
argumentando que el peticionante no acreditó su condición de acreedor local es decir que su
crédito debiera ser pagado en el país. Entendió, al igual que el a quo, que resulta
competente para intervenir en el proceso de quiebra, el juez del domicilio del deudor, aún
24
25
CNCom., sala C, 27/12/02, Great Brands Inc. s. concurso preventivo, LL 2003-C-789.
CNCom. Sala A, 18/4/06, “Boskoop SA s/ quiebra s/incidente de apelación”, LL 2006-D-370.
8
cuando tenga agencias o sucursales en otros países (conforme arts. 40 y 43 del Tratado de
Montevideo de 1940 y a los cuales ya nos hemos referido).
Asimismo sostuvo la Cámara que no concurría el supuesto de excepción que
permitiera declarar la pluralidad de concursos y que tampoco se encontraba acreditado de
modo fehaciente que la deudora poseyera bienes en el país, recaudo exigido a su entender
por el art. 2 inc. 2 de la ley 24.522 para dar curso a la petición de falencia.
X. Fundamentos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Ante recurso planteado por el peticionante de la quiebra y la Sra. Fiscal de Cámara
la cuestión llegó al más Alto Tribunal de la Nación.
Allí se expresa que haciendo aplicación de los Tratados de Montevideo de Derecho
Comercial Terrestre de 1889 y de 1940, arts. 35 y 40 supra transcriptos resulta competente
el juez concursal argentino.
Asimismo se sostiene que “asiste razón a la recurrente cuando señala la
arbitrariedad del fallo, ya que a efectos de examinar la concurrencia del elemento atributivo
de la jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales, no puede prescindirse de
ponderar el régimen legal de constitución del ente y el consiguiente margen de actuación
legal que a éste le concierne en ese marco normativo”.
A posteriori resaltan que “tampoco ha ponderado… que en un proceso seguido ante
el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 1 de la Ciudad de Buenos
Aires, se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que la Compañía General de Negocios
SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del Banco General de
Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires, captando dinero y disponiendo de esos
fondos, a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo, República Oriental
del Uruguay, actuaba como una simple oficina de registración contable.”
Continúan razonando los altos magistrados que la decisión acerca del tratamiento
legal que, en el derecho interno, corresponde a la sociedad cuya quiebra se peticiona, se
encuentra inescindiblemente unida a la conclusión a que se arribe acerca del lugar en que
ésta desarrolló su actividad principal.
Finalmente critican la interpretación respecto a la cuestión referente a la calidad de
acreedor local (art. 4) o la existencia de bienes en el país (art. 2), concluyendo que debe
revocarse la sentencia dictándose un nuevo fallo conforme a derecho.
Por nuestra parte y en función de lo esbozado en los puntos precedentes estimamos
acertada la interpretación realizada por el Altro Tribunal en cuanto que corresponde la
jurisdicción de los jueces nacionales en el caso de este tipo de sociedades.
Finalmente cabe consignar que estimamos que la Corte interviene en la controversia
ya citada respecto del los alcances que deben darse al art. 124 de la LSC, inclinándose por
la tesis que postula que se trata de una norma de policía; y por ello es que acreditado de que
se está ante una sociedad constituida en el extranjero pero cuya sede se encuentra en el país
o cuyo principal objeto está destinado a cumplirse en la República, debe aplicarse esta
norma26, sin que sea imprescindible la prueba del fraude.
XI. Acreedor local y existencia de bienes.
26
En igual sentido Gerbaudo, op. cit.
9
Ambos requisitos a que se hizo referencia en los fallos de primera y segunda
instancia, estimamos deberían ser merituados sólo en el supuesto que el deudor fuera
“realmente” extranjero, es decir cuando no se aplique el art. 124 LCQ.
Así se entendió que “aun en el contexto del art. 3, inc. 3 (LCQ) que establece que es
competente el juez del domicilio en el caso de las sociedades regularmente constituidas, se
ha establecido que no se aplica la regla si se comprueba el carácter ficticio del domicilio
social, por ejemplo, cuando ha sido constituido al solo efecto de dificultar la acción de los
acreedores o para eludir la competencia de determinados tribunales (CSJN, "Cía. Azucarera
Arg. Com. Ind. La Corona SA s/quiebra", Fallos 312:476; CNCom, Sala B, "Inverlac SA
s/pedido de quiebra por Gelfix SA"). Se trata de dar primacía a la realidad sobre la
apariencia. En este sentido, se ha establecido que debe ceder el domicilio legal como
determinante de la competencia para conocer en la quiebra de una sociedad si ésta realizaba
sus actividades y casi la totalidad de su activo en otra jurisdicción (CSJN; "Trillagro SA
s/pedido de quiebra por Finagri SA", 9.04.91)” 27.
X. Colofón.
En el parágrafo VII de este trabajo hemos expresado cual es la solución que
estimamos corresponde para el caso de una sociedad extranjera no inscripta que realiza
actos habituales en Argentina.
En tal senda es somos de la opinión que el fallo del más Alto Tribunal de la
República se ajusta a la normativa societaria y concursal argentina, tanto de fuente interna
como internacional.
Ahora habrá que ver como sigue la cuestión, por cuanto repárese que la Corte no
decretó la quiebra sino que dispuso que se dicte un nuevo fallo conforme a derecho, es
decir siguiendo los lineamentos expuestos. Ello implica que deberá decretarse la quiebra de
la sociedad off shore, que debe ser considerada como irregular, luego deberá hacerse
efectiva la responsabilidad de los socios y en caso de demostrarse (circunstancia que para la
Corte se ha probado en la causa penal respectiva) que la sociedad argentina actuó como
“pantalla” de aquella, hacerse efectiva la responsabilidad sobre la misma.
Empero también puede acontecer que la sociedad logre desinteresar al peticionante
de la quiebra, solicite la conversión en concurso preventivo o acredite por las vía que
consagra la LCQ28 que no se encuentra en cesación de pagos, no obstante en estos
supuestos nos preguntamos ¿Atento la contundencia de los argumentos de la Corte, deben
ser de aplicación los arts. 18 y 19 LSC disponiéndose su disolución y liquidación?29
El interrogante queda pendiente y las vicisitudes de la causa nos darán,
eventualmente una respuesta.
27
CNCom. Sala A, 18/4/06, “Boskoop SA s/ quiebra s/incidente de apelación”, LL 2006-D-370.
Al respecto se puede consultar nuestro reciente trabajo, “Rechazo "in limine" de la petición de quiebra”, LL
del 20/3/09
29
Respecto a la temática de la actividad ilícita de las sociedades extranjeras puede consultarse con provecho
el trabajo de Richard Efraín Hugo “Actividad ilícita…” cit.
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