El proyecto de modificación del Código de Faltas de la Provincia de

OBSERVACIONES AL PROYECTO DE REFORMA AL CÓDIGO DE FALTAS DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES
PARTICIPACIÓN DEL CELS EN LA AUDIENCIA PÚBLICA CONVOCADA POR EL SENADO DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES (TRATAMIENTO DEL PROYECTO DE LEY A-21/09-10)
3 DE NOVIEMBRE DE 2010
I. LA LÓGICA DE LA DETENCIÓN POLICIAL COMO SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS DE SEGURIDAD
El proyecto de modificación del Código de Faltas de la Provincia de Buenos Aires insiste con la
larga tradición del castigo de conductas predelictuales. Se inscribe en la concepción del control
policial de determinados sectores sociales construidos como potencialmente peligrosos y
conserva la respuesta punitiva como forma de resolución de los conflictos de convivencia.
La propuesta resuelve algunas de las cuestiones más críticas del anteproyecto de 2009. Sin
embargo, mantiene la idea básica de ampliar las facultades de las fuerzas de seguridad para
detener personas, poniendo en serio riesgo las libertades de los habitantes de la provincia y en
particular de los menores de edad.
El actual proyecto de Código de Faltas habilita a la policía a realizar arrestos sin orden judicial
justificados en contravenciones que no describen conductas objetivas sino figuras
discriminatorias inspiradas en los viejos edictos policiales. En algunos casos, el proyecto plantea
como deber de la policía la detención de aquellas personas sospechosas de cometer una falta
otorgándole mayores atribuciones “callejeras”. El proyecto dispone la aprehensión policial
directa, sin necesidad de intervención judicial previa (ver punto II.8.1 del presente documento).
De este modo, la regla para la actuación policial es la detención más allá de que de la sanción no
resulte la privación de libertad. La centralidad de la detención policial para este tipo de
paradigma se advierte en la definición de contravenciones abiertas como la del artículo 72 que
dispone que “será sancionado el que no observe una disposición legalmente tomada por la
autoridad competente si el hecho no constituyere una infracción más grave”. Estas figuras
funcionan como cláusulas residuales que remiten a justificaciones como la de “resistencia a la
autoridad” desembocando en la utilización arbitraria de la facultad policial de detención.
La crítica política, social y jurídica a este tipo de respuesta estatal cobró visibilidad en
oportunidad de discutir la derogación de los edictos policiales en el ámbito de la Ciudad de
Buenos Aires. Aquel debate puso de manifiesto la necesidad de discutir la función policial y sus
atribuciones y el contendido de una política de seguridad democrática. Ya en 1998 sostuvimos:
“Las características de este sistema posibilitaron que la aplicación de los edictos se tradujera en
detenciones masivas y arbitrarias. La vaguedad de las conductas prohibidas y la falta de los controles
propios del sistema penal sobre su ejecución fueron construyendo, hacia adentro de la agencia
policial, la figura del “sospechoso” como toda aquella persona que por sus características personales
subvierta el “orden urbano”.
Desde su nacimiento, y a pesar de padecer serios vicios, los edictos fueron incorporados
gradualmente al tejido institucional. De este modo regularon el ejercicio de la fuerza del Estado hasta
consolidarse como la “única herramienta” de la agencia policial para garantizar la seguridad de aquel
“orden”. Claro está que
este modelo paradigmático de seguridad —basado en un cuestionable criterio de prevención— no
sólo fue consentido por los poderes institucionales del Estado, sino que fue asumido por aquellos
como propio.”1 (p. 61)
La propuesta que analizamos implica sostener este mismo paradigma, sin perjuicio de los
cambios que se proponen al código vigente, maquillaje que pretende mostrar que se
abandonaron las figuras tan escandalosas como ridículas de la propuesta de 20092. Volver a la
discusión desde este mismo marco político implica un gravísimo retroceso que tiene como
consecuencia habilitar (aún en el plano simbólico) las prácticas de detención policial arbitrarias y
evitar las discusiones pendientes sobre seguridad, reforma policial y judicial. Esta iniciativa viene
a corroborar la lógica policial instalada de que sin esta “herramienta” no es posible desarrollar
verdaderas políticas de prevención. Sin embargo, la experiencia ha demostrado que este tipo de
facultades lo único que genera es un aumento de la cantidad de detenciones policiales, que no
se ven corroboradas con la prevención de delitos más graves, pero que importan un caudal
importante de recaudación policial y de control territorial sobre sectores específicos de la
población.
Según datos del propio Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, las
aprehensiones en la provincia se incrementaron exponencialmente en los últimos años. En el
2002, se registraron 81.012 aprehensiones mientras que en el 2009 el número se triplicó,
llegando a 248.546. Resulta ilustrativo, lo informado por la Comisión Provincial por la Memoria en
su informe del año 2008:
“Detener más no significa detectar más delitos: en las entrevistas mantenidas con los titulares de
las dependencias policiales del casco urbano de la ciudad de La Plata, la detención por averiguación
de identidad fue caracterizada como una efectiva herramienta de prevención de delitos. El Estado
provincial no realiza análisis ni estudios de los resultados que arroja su utilización. De los datos
obtenidos a través de las actas analizadas por el Comité Contra la Tortura, surge que los sectores
que más sufren la persecución policial son los de menores recursos y dentro de estos los que
integran las franjas etarias que van entre los 14 y los 25 años De un total de 658 detenciones, sólo
en dos casos (0,30%) se iniciaron actuaciones por delitos tipificados en el código penal. Estos datos
nos permiten poner en tensión tanto la eficacia de la aplicación de la detención por averiguación de
antecedentes en la prevención y represión del delito, como el denominado sentido común u olfato
policial, a la vez que reafirmar que la defensa de estas prácticas discrecionales de la policía tiene su
raíz en criterios estigmatizantes y la utilidad como herramienta de extorsión en el marco de la
actividad recaudatoria de la institución policial.”3.
CELS, Derechos Humanos en Argentina, Informe anual enero-diciembre 1998, Eudeba, 1999, p. 166.
Esa propuesta fue fuertemente criticada por un amplio sector social y político. Ver
http://www.cels.org.ar/common/documentos/declaracion_codigo_faltas.pdf.
3 Comité contra la tortura, Comisión Provincial por la Memoria. El sistema de la crueldad IV - Informe sobre
violaciones a los derechos humanos en lugares de detención de la provincia de Buenos Aires. 2008.
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2
2
Una reforma como la propuesta es complemento necesario de los cambios legislativos que
promueven el endurecimiento de las penas, el encarcelamiento masivo y preventivo y su
consiguiente aumento de la tasa de prisionización, así como la delegación de la gestión de la
seguridad en las policías. Este conjunto de medidas se articulan de hecho en programas de
demagogia punitiva que sólo han demostrado fracasos y que se han convertido en uno de los
principales obstáculos para encontrar soluciones eficaces a las legítimas demandas de
seguridad de la ciudadanía. Máxime cuando se advierte la ausencia de políticas sociales
específicas con capacidad para prevenir y resolver la conflictividad violenta y las consecuencias
de la marginalidad.
El círculo que cierra este entramado de respuestas es la ideología peligrosista que instala el
“miedo” como uno de los problemas de conflictividad urbana. La experiencia nos muestra que
instalar el miedo al otro sólo tiene por función justificar la sanción de leyes duras y ampliar las
facultades policiales para dotarlos de mayores grados de discrecionalidad.
Como dijimos, el manodurismo se nutre de diversos andamiajes. En primer lugar, la demagogia
punitiva —que utiliza la ley penal al servicio de la instalación del problema de la inseguridad— ha
generado el fenómeno de la inflación penal que consiste en la sanción de innumerables leyes
que crean nuevas conductas delictivas. Además, acompaña a este proceso el endurecimiento de
penas, como respuesta a la demanda de seguridad, cuando ya se ha demostrado que tal
herramienta no funciona para prevenir conductas delictivas. A ello se suma la persistente
violación de las garantías procesales mediante diversas normas que fueron endureciendo el
sistema procesal penal bonaerense.
Este repaso pretende dar cuenta de que el sistema contravencional vigente y el que se intenta
implantar mediante este proyecto constituye un andamiaje más del aparato punitivo. El proyecto
refuerza la estigmatización de los sectores vulnerables y direcciona las acciones hacia las
agencias penales.
El modelo proyectado, se ampara en la necesidad de perseguir los pequeños conflictos
callejeros, como si ese fuera el punto de partida hacia la comisión de otros delitos y de mayor
deterioro de la ciudad. La concepción que entraña este diagrama se resume en la idea teorizada
por los criminólogos de la “ley y el orden”. La idea que subyace es que si un pequeño conflicto
callejero no se castiga, entonces ello evidenciará que al Estado no le preocupa. Esta idea de
resolver el problema de “las ventanas rotas”, propone que el control social debe focalizarse hacia
los pequeños desórdenes de convivencia, pues dejarlos impunes será el inicio de problemas
más serios. Estas teorías han demostrado resultar ineficaces y altamente represivas y
estigmatizadoras4.
El proyecto promueve esta línea de pensamiento: mayor presencia policial, visible y cercana
para combatir las conductas “desordenadas”, o “antisociales”, lo que implica la criminalización de
conductas amparadas en el ámbito de reserva de los ciudadanos o que no requieren
4
ANITUA, Gabriel Ignacio. Historia de los pensamientos criminológicos, Ed. Del Puerto, 2005.
3
necesariamente la intervención y sanción penal. La premisa es no tolerar transgresiones, ni
infracción a ningún concepto moral, y postula al orden en las calles como objetivo primordial.
Esto justificaría restringir derechos fundamentales que son vistos como obstáculos para el
desarrollo de la guerra contra la inseguridad5.
El proyecto insiste en que la respuesta del derecho contravencional debe ser igual a la que
brinda el derecho penal, con estándares muy inferiores a los constitucionales. De hecho, permite
la imposición de una sanción como el arresto inclusive para conductas que no representan
gravedad.
Es fundamental dejar de discutir políticas de seguridad en estos términos, con fuertes
consecuencias simbólicas de legitimación de prácticas de violencia institucionales y efectos
profundamente desigualitarios y, al mismo tiempo, del todo ineficaces para resolver los
problemas que dice querer resolver. Esto mismo fue expresado por un importante arco político y
social, en los principios del Acuerdo por la Seguridad Democrática6.En cualquier caso, la premisa
debería ser debatir una reglamentación que permita o facilite la convivencia entre vecinos y no el
establecimiento de normativa restrictiva de derechos.
En el caso Bulacio vs. Argentina7 la Corte Interamericana de Derechos Humanos analizó las
políticas represivas del Estado argentino post-dictatorial; sus métodos ilegales de control social,
como las razzias, las torturas y las muertes en comisarías; la complicidad judicial en la actuación
brutal de las fuerzas de seguridad y la violación de derechos de las personas menores de edad.
Los cuestionamientos de la Corte IDH alcanzaron tanto a las prácticas como a las normas que
facultan a las policías de todo el país a detener personas arbitrariamente, por averiguación de
antecedentes o de identidad, contravenciones u operativos de detenciones masivas. Por otro
lado, estableció la obligación de que el Estado Argentino promueva reformas institucionales
(normativas y prácticas) que impacten en un mejor desempeño y control de las fuerzas de
seguridad.
Tanto en Bulacio como en muchas otras decisiones de la Corte IDH se llama fuertemente la
atención sobre que una detención arbitraria genera un espacio de vulnerabilidad de la persona
que conduce a la violación de otros derechos fundamentales8. Existe una relación directa entre el
Ver al respecto, CELS. Más derechos, más seguridad, 2002, disponible en www.cels.org.ar.
El Acuerdo para una política de seguridad democrática fue firmado en el mes de diciembre de 2009 por una vasta
alianza multisectorial y multipartidaria que objeta las respuestas autoritarias a los temas de seguridad ofrecidas por
distintos gobiernos a lo largo de los últimos quince años y propone algunos criterios básicos para la acción
democrática del Estado frente a los problemas del delito y la inseguridad.
7 Cf. Corte IDH, “Bulacio Vs. Argentina”, sentencia de fecha 18 de septiembre de 2003. Es fundamental destacar que
desde entonces la Corte Interamericana se encuentra supervisando el cumplimiento de sentencia, y que hace un
año emitió una resolución en la que advierte que aspectos esenciales de la sentencia aún no se han cumplido (ver
resolución del 26 de noviembre de 2008, disponible en http://www.corteidh.or.cr/supervision.cfm).
8 En los casos “Maritza Urrutia vs. Guatemala” (p. 87); “Juan Humberto Sánchez vs.Honduras”, (p. 96); “Bámaca
Velasquez vs. Guatemala” (p. 150) y “Cantoral Benavides vs. Perú, (p. 90), entre otros, la Corte IDH ha señalado
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debilitamiento de los controles policiales y el aumento de las detenciones ilegales, el armado de
causas judiciales y las denuncias de tortura y maltrato en las comisarías.
En este marco, la iniciativa que comentamos significa un enorme retroceso y un claro
incumplimiento de las obligaciones asumidas por el país. En lugar de trabajar para adecuar la
legislación y la actuación policial a los estándares internacionales en la materia se propone una
revalorización de este tipo de legislación y de las prácticas que habilita.
Se pierde entonces, una vez más, la oportunidad de la creación de un sistema de resolución de
conflictos locales que debería caracterizarse por privilegiar soluciones reparatorias por sobre las
respuestas punitivas, dar mayor capacidad de intervención e incluso de decisión a los sujetos
directamente involucrados en el conflicto y promover un procedimiento ágil para responder a las
demandas de quienes habitan la provincia o transcurren por ella.
En definitiva, entendemos que el proyecto que se discute es una muestra de las políticas
demagógicas que pretenden responder a los cuestionamientos relativos a la seguridad con
respuestas punitivas ineficaces y violatorias de las obligaciones internacionales asumidas en
materia de derechos humanos y que además, como veremos a continuación, presenta graves
problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa.
II. ANÁLISIS DEL PROYECTO
En los puntos que siguen desarrollaremos los graves problemas de constitucionalidad y de
regulación que contiene el proyecto tanto en su parte general como especial.
II.1. Violación del principio de lesividad
El principal acierto se encuentra regulado en el artículo 3 del proyecto, ya que establece que sólo
serán castigadas las acciones que “…lesionen o pongan en peligro cierto los bienes que este
código tutela.”. Ello importa una clara opción del legislador por castigar sólo aquellas conductas
que provoquen una afectación significativa de un bien jurídico ajeno. Como es sabido, el bien
jurídico es un elemento lógico necesario de la dogmática penal que pretende funcionar como
límite del poder punitivo en un Estado de Derecho.
El texto del artículo 3 del proyecto, además, parece tomar partido por la no punibilidad de las
figuras de peligro abstracto, en tanto contempla la posibilidad de sanción, sólo en los casos de
lesión o de peligro “cierto” de los bienes tutelados. Ello indudablemente constituye un avance, ya
que una “persona detenida ilegalmente se encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad, de la cual surge
un riesgo cierto de que se le vulneren otros derechos, como el derecho a la integridad física y a ser tratada con
dignidad.”
5
que históricamente el derecho contravencional se caracterizó por sancionar conductas
abstractas, basado en tesis peligrosistas y de derecho penal de autor.
No obstante la declamación de este principio general, lo cierto es que el proyecto en su parte
especial tipifica conductas basadas en la peligrosidad del autor, inocuas o que pueden implicar
actos preparatorios. Existen varios tipos contravencionales que olvidan identificar peligros o
lesiones concretas, lo que implica una notoria contradicción con el principio general mencionado.
Ya sea que se trate de la tipificación de delitos, como de figuras más leves como las
contravenciones, debe exigirse que las conductas que se prohíben produzcan un resultado
lesivo.
Una muestra de los problemas de este proyecto es la figura prevista en el artículo 63. Esta
tipificación simboliza el paradigma de derecho penal autoritario.9 La disposición pretende prohibir
y sancionar lo siguiente:
“Será sancionado el que con acto, palabra, dibujo o inscripción torpe u obscena ofendiera a
terceros.”
Además de vulnerar el principio de lesividad, transgrede la libertad de expresión y por supuesto
el principio de legalidad sustantivo, en tanto la tipicidad no describe conducta alguna.
Otra versión de las violaciones al principio de lesividad la podemos encontrar en lo establecido
por el artículo 38 pues impone la sanción de multa a “…quien pusiere a alguna persona con su
consentimiento o sin él, en estado narcótico o hipnótico o realizare en ella tratamiento que
suprimiere la conciencia o la voluntad, con peligro para su salud o su vida.”
La crítica subyacente es que se castiga aún con el consentimiento del afectado. En rigor, el
consentimiento elimina la tipicidad de la conducta o funciona como una justificación. La razón de
otorgarle tal significado al consentimiento de la víctima se vincula con el principio de lesividad, ya
que sólo habrá lesión a un bien jurídico ajeno en tanto y en cuanto el sujeto pasivo no consienta
dicha lesión. Según la doctrina, la intervención punitiva en estos casos, sería de un grado
intolerable de irracionalidad10.
Por su parte el artículo 55 castiga a quien ingresare sin causa justificada a una “heredad, campo
o terreno, cercado o vedado, o casa deshabitada o cualquier otra propiedad ajena, sin permiso
del dueño…”. El ingreso a una casa deshabitada, no lesiona la intimidad. Por lo demás, no
9 La doctrina utiliza el ejemplo de las prohibiciones del derecho nazi referidas a fórmulas tales como “todo
comportamiento que afecte los valores morales del pueblo alemán”. “El caso límite es el de las leyes penales
raciales, donde una condición natural de la persona forma por sí sola el presupuesto de la pena. Pero el mismo
esquema viene reproducido en tiempos modernos por la persecución penal de los herejes y las brujas y, en tiempos
modernos, por el modelo nazi del ‘tipo normativo de autor’, por el estalinista ‘enemigo del pueblo’ y por el positivista
del ‘delincuente nato’ o ‘natural’…” (FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 101).
10 ZAFFARONI, RAÚL. ALAGIA, ALEJANDRO Y SLOKAR ALEJANDRO. Derecho Penal. Parte General. Ed. Ediar. p. 381.
6
vemos cuál sería el ataque al derecho a la propiedad que permitiera la injerencia del Estado. El
mero ingreso a un domicilio deshabitado no constituye necesariamente lesión patrimonial y para
el caso, ya se encuentra regulado el delito de usurpación en el catálogo de delitos enumerados
en el Código Penal.
En relación al artículo 62 que castiga a quien “ofrece o demanda en forma ostensible servicios
de carácter sexual en el espacio público, ocasionando molestias a terceros…”, podemos decir
que desde el punto de vista empírico, la alteración de la moral pública no es consecuencia
directa de la acción de ofertar o demandar en el espacio público. Por el contrario, la alteración a
la moral se puede producir mediante otras acciones voluntarias distintas tales como realizar
ruidos molestos, perturbar el tránsito de personas o de vehículos, etc., que pueden suceder con
ocasión de ofertar o demandar los denominados “servicios de carácter sexual”. La lesión
entonces, podrá darse de modo abstracto y no se encuentra necesariamente ligada a la
actividad de ofrecer o demandar sexo en la vía pública.
Es razonable que la oferta y demanda de sexo no pueda realizarse frente a establecimientos
educativos o clubes a los cuales concurran niños, y en los horarios en que en dichas
instituciones haya actividad con menores de edad. Lo mismo puede decirse de la oferta y
demanda de sexo frente a templos religiosos. Pero igualmente, jamás podrá sancionarse esta
conducta sin que se acredite que se hayan infringido o puesto concretamente en peligro
derechos de terceros.
En el capítulo referido a las contravenciones contra la fe pública, el artículo 85 contiene una
polémica tipificación en el inciso e), ya que castiga a “El que se vista con hábitos religiosos o
uniformes que no les corresponda usar”. Lo mismo ocurre con el artículo 87 en cuanto sanciona
“…al propietario, administrador, gerente, encargado y/o empleado que facilitare a título oneroso o
gratuito uniformes, insignias, símbolos o accesorios similares a aquellos de uso oficial y
exclusivo por las fuerzas armadas, de seguridad o policiales, a quien no acreditare
fehacientemente su calidad de miembro de dichas fuerzas.”
II.2. Violación del principio de culpabilidad. Derecho penal de autor. Reincidencia
El proyecto prevé que los contraventores declarados reincidentes sólo podrán ser sancionados
con multa, trabajo de utilidad pública y/o arresto, lo que excluye la posibilidad de que sean
sancionados con castigos más leves tales como obligaciones de conducta, inhabilitación,
clausura o comiso.
El concepto de “reincidencia”, asociado a la imposición de una pena más grave, tal como ha sido
demostrado inequívocamente por la mejor doctrina, representa un resabio del derecho penal de
autor, contrario al principio de reserva, consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional,
y 26 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
7
De esta manera se propone "etiquetar" a quien ha cometido más de una contravención,
estableciendo para él un régimen punitivo más grave que el que corresponde según la valoración
del hecho concreto de que se trate.11 Esto implica, a su vez, un agravamiento automático del
reproche que impide al juez aplicarle una sanción leve.
En tal sentido es dable traer a colación lo sostenido por el juez Benjamín Sal Llargués:
"Si el sistema penal selecciona su clientela, resulta arbitrario y discriminatorio y si el criterio de
selección lo determina un estereotipo compatible con los segmentos sociales marginales, resulta
además, clasista y –en último análisis– racista.
La condición de reincidente es –por los mecanismos de esa selección, especialmente por la
denominada "inteligencia criminal" de la agencia ejecutiva– el estereotipo del estereotipo (...)"12.(El
destacado es agregado).
Por otra parte, en la parte especial, particularmente en los capítulos III y IV referidos a las
alteraciones a la moral pública y a las alteraciones a la tranquilidad y al orden público, existen
tipos contravencionales que traducen una clara manifestación de derecho penal de autor y que
se traducen en la construcción de estereotipos sociales peligrosos. Una rápida lectura de las
contravenciones dejan entrever esta idea. Por ser las más evidentes mencionamos sólo dos, se
pretende detener y sancionar al ebrio y al que circule con rostro oculto13. Además, sin que de
ello surja perjuicio alguno para terceros.
El artículo 19 de nuestra Constitución Nacional establece que “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero
están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.” De este modo, lo
único que puede ser objeto de investigación son conductas y no personalidades, estilos o planes
de vida, excepto que impliquen una afectación concreta a derechos de terceros.
Por el contrario, el derecho penal de autor “...imagina que el delito es síntoma del estado del
autor, siempre inferior al del resto de las personas consideradas normales.” A ello se agrega que
“[e]ste estado de inferioridad puede sostenerse desde el espiritualismo o desde el materialismo
mecanicista. Para los espiritualistas tiene naturaleza moral y, trata de una versión secularizada
MAIER, Julio B. J., op. cit., pág. 644.
SAL LLARGUÉS, Benjamín, "Acerca de la reincidencia". Garantías. Revista Jurídica de la Defensoría del Tribunal de
Casación de la Provincia de Buenos Aires. Años 2, Número 4, Diciembre de 2000, pág. 19.
13 Ver al respecto, “Articulo 64.- Será sancionado el que consumiere alcohol en la vía pública, transitare o se
presentare en lugares accesibles al público, en estado de ebriedad manifiesta, o se embriagare en lugar público o
abierto al público. De igual manera se procederá con los casos de intoxicación manifiesta.
La sanción de la primera falta podrá limitarse a la asistencia a centros de recuperación especiales, de acuerdo a lo
establecido en la sentencia.
Será considerado agravante si se ocasionare molestias a otras personas.
Si resultare necesario para salvaguardar la salud o integridad del infractor, deberá ser trasladado y asistido en
establecimiento público.”
y “Artículo 71.- Será sancionado quien circulare por la via pública con atuendos destinados a ocultar su rostro de
manera tal que impidiere u obstruyere su identificación, excepto que ello obedeciere a motivos religiosos, culturales
étnicos o sanitarios.”
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de un estado de pecado jurídico, en tanto que para los otros es de naturaleza mecánica, y por
ende, se trata de un estado peligroso.”14
Esta concepción arcaica del derecho punitivo se relaciona con la escuela criminológica
positivista, más específicamente con la teoría lombrosiana del “hombre criminal” mediante la que
se intentaba legitimar la tesis de que el delincuente era un ser atávico, constituyendo una suerte
de biologización del delito. Afirma ZAFFARONI:
“Con la biologización del delito, la criminología nacía académicamente como un saber que se
dedicaba a señalar signos y síntomas de una specie generis humani inferior... Su objeto estaba bien
delimitado: se trataba del estudio de un grupo humano biológicamente inferior.”15.
Entre otros autores y siguiendo esta línea de pensamiento autoritaria y racista, fue el discípulo de
LOMBROSO, Enrico FERRI quien consideraba al delito como un síntoma de peligrosidad, pues era
peligroso aquel que realizaba un tipo de comportamiento que no respondía al disciplinamiento
verticalizado de la sociedad industrial.
Para todas estas vertientes positivistas y en particular para la peligrosidad ferriana, era
criminalmente peligroso quien había cometido un delito como quien no, es decir, existía
una suerte de peligrosidad post-delictual y un tipo de peligrosidad pre-delictual, lo que fue
identificado por varios autores con la denominada peligrosidad social y criminal.16
La vigencia de este pensamiento se manifiesta con la sanción de este tipo de normativas
basadas en la idea más moderna de la “peligrosidad social”, que habilita fundamentalmente a la
detención policial de personas estereotipadas o estigmatizadas, más allá de que luego el juez
contravencional les aplique o no la sanción correspondiente.
II. 3. Violación del principio de legalidad
El principio de legalidad tiene como finalidad garantizar objetividad en la aplicación de la ley. El
comportamiento punible debe estar perfectamente determinado en forma previa y de una manera
válida en general, de manera que la sanción no quede sólo al arbitrio de los agentes estatales.
Como se afirma con acierto, el principio de legalidad tiene diversas consecuencias, que generan
prohibiciones. Entre las derivaciones del principio se encuentra la prohibición de dictar leyes
indeterminadas o imprecisas17.
ZAFFARONI, E.; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR Alejandro. Obra citada, Ed. Ediar, p. 49.
ZAFFARONI, E.; obra citada, p.240.
16 FERRI, E. Sociología criminal, 1896.
17 BIGLIANI, Paola y CONSTANZO, Mariano. El olvido de la legalidad. Un análisis del principio de legalidad a través de
la “inflación penal” y sus consecuencias en HENDLER, E. Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico
comparado. Ed. Del puerto, 2001.
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9
FERRAJOLI denomina a este principio como de estricta legalidad y constituye una garantía que
funciona como límite consistente en que las conductas punibles estén predeterminados de
manera taxativa.18.
Nuestro máximo Tribunal, lo ha afirmado desde antaño a partir del conocido fallo Mouviel19. En
dicho precedente se estableció que cualquier tipo contravencional (edictos en aquél momento)
requiere de una norma emanada del Poder Legislativo, precisa y determinada, puesto que sólo
de esa forma se respeta el principio republicano de gobierno, el principio de legalidad y el
principio de reserva (Arts. 1, 18 y 19 de la C.N.).
Sin embargo, varias figuras de los proyectos analizados violan el principio de estricta legalidad
por la indeterminación de la conducta punible. Son ejemplos de ello, los artículos 35, 41 b), 63,
65, 68 y 92.
Merece especial mención el artículo 85 inciso c) en cuanto dispone que “Será sancionado el que
publique o exhiba anuncios ambiguos que puedan provocar confusión acerca de la profesión u
oficio que ejerce con otro que no tiene derecho a ejercer.” El esfuerzo que debemos hacer para
interpretar este tipo, no es suficiente para llegar a comprender cuál es la conducta punible.
Según afirma la doctrina, la ley debe ser “adecuadamente accesible, esto es, que el ciudadano
debe poder tener una indicación adecuada en las circunstancias de las normas legales
aplicables a un caso dado y, en segundo lugar, a que ella sea formulada con la suficiente
precisión como para permitirle al ciudadano que regule su conducta, pudiendo prever las
consecuencias que pueden surgir de una determinada conducta”20.
Otro problema que se vincula con la transgresión al principio de legalidad, lo hallamos en los
artículos 40 y 101, puesto que introducen la discusión existente en torno a las denominadas
armas impropias. El artículo 40 establece que se castigará la portación de cualquier arma
“inequívocamente apta para ejercer violencia o agredir” y el artículo 101 define a las armas como
“Toda aquella propia o impropia con la que se pudiere infligir una herida o lesión corporal capaz
de poner en peligro la salud o la vida”.
II.4. Violación del principio de proporcionalidad
II.4.1. La sanción de arresto
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, Ed. Trotta, p. 379
CSJN. Fallos 237:636
20 PINTO, Mónica, Temas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 94 y s., con cita del Caso
“Sunday Times”, del TEDH. La Corte Suprema declaró la invalidez de los tipos penales excesivamente vagos en el
caso “Mussotto”, Fallos 310-2:1909.
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10
La sistemática de las penas del proyecto muestra que cualquier violación a una de las normas
del código puede acarrear la sanción de arresto (artículos 19 y 30).21 Esto implica la vulneración
de otro principio fundamental: el principio de culpabilidad por el hecho, o principio de
proporcionalidad, ya que habilitaría al juez a imponer sanciones de privación de libertad para
conductas leves. Si bien el proyecto pretende quedar amparado en la idea de progresividad de
las penas, la ausencia de límites que funcionen como topes máximos en las distintas figuras
contravencionales resulta criticable y muestra la lógica punitiva que guía a este código. En este
tipo de regulaciones la sanción de arresto debería ser de aplicación excepcional y limitada a las
figuras más graves.
La actividad estatal, en materia de regulación de la convivencia urbana, no puede disociarse de
la realidad constitucional, ya que todas las garantías enunciadas en nuestra Carta Magna tienen
como objeto contener las manifestaciones desbordadas del poder del Estado. Es en este marco
que el derecho constitucional y el derecho contravencional deben equilibrarse. La actividad
persecutoria del Estado en cualquier materia no puede desnaturalizar este equilibrio.
A modo ilustrativo, resulta reñido con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que a
alguien que “…azuze o espante animales…”22, se le pueda aplicar la pena de arresto, que no es
otra cosa que la privación de la libertad.
II.4.2. La discrecionalidad del juez para establecer las escalas penales
En línea con el punto anterior, el proyecto en discusión no establece especie, ni escalas penales
para cada uno de los tipos contravencionales.
Según el artículo 30 del proyecto, el juez es quien determina en cada caso, la/s pena/s con la
única limitación de tener en consideración la progresividad establecida en el artículo 1923, la
finalidad educativa y de modificación de las conductas que impidan la convivencia. De este
modo, la elección de la especie y el monto de las penas queda librada a la discrecionalidad del
juez contravencional, limitado únicamente por el tope máximo establecido en el código para cada
sanción en particular.
Sin embargo, de las disposiciones del código no surge tope máximo para las sanciones de
arresto y multa (que resultan ser las dos sanciones más graves). Esto importa otorgar amplia
discrecionalidad al juzgador y una violación del principio de proporcionalidad de las penas, ya
21 En oportunidad de discutir los proyectos de reforma al código de convivencia urbana de CABA, expresamos que
la figura de arresto no podía ser la regla (en un código que establecía alrededor de un 70% de casos sancionados
con arresto). A su vez, que la magnitud de la sanción nunca podía ser igual o mayor que la pena mínima de los
delitos, ya que estas figuras no fueron incorporadas por el legislador nacional como aquellas que merecen un mayor
castigo. Ver al respecto http://www.cels.org.ar/common/documentos/dictamen_cels_codigo_contravencional.pdf.
22 Cfr. Art. 45 inc., b del Proyecto objeto de esta presentación.
23 Artículo 19.- Las penas que este Código establece, en orden de gravedad, son: a) obligaciones de conducta; b)
inhabilitación; c) clausura; d) comiso; e) multa; f) trabajo de utilidad pública; g) arresto.
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que al no establecer ningún parámetro para la manifestación del poder punitivo estatal, podría
dar lugar a sanciones incongruentes con la gravedad del hecho y del daño causado.
Una correcta regulación es aquella en la que el legislador establece el máximo posible de
sanción que guarda proporcionalidad con la conducta que se reprocha y, a su vez, la que no
limita el mínimo para que el juez pueda merituar el hecho.
II.5. La prisión por deudas
El artículo 24 del proyecto define la pena de multa y en su tercer párrafo establece que en caso
de incumplimiento de dicha sanción, se procederá a la ejecución forzada, considerándose el
importe como un crédito a favor del fisco. La incorporación de esta disposición, resulta un avance
respecto del Decreto Ley 8031/73. Sin embargo, el párrafo siguiente contradice la mencionada
disposición estableciendo que en caso de incumplimiento de la sanción de multa, ésta será
sustituida por arresto.
Es cierto que el artículo 25 dispone que el juez podrá modificar la pena de multa por la de trabajo
de utilidad pública cuando “se hallare debidamente acreditado que el infractor no posee
capacidad de pago”.
Sin embargo, la regulación es ambigua y deja librado al juez la determinación de esta
incapacidad lo que puede dar lugar a que existan casos de conversión de multas en arresto. Esta
posibilidad representa un claro indicio de criminalización de la pobreza, al privar de la libertad a
quien no pudiese afrontar el costo de la sanción, a la vez que violaría lo dispuesto por el artículo
7.7 de la Convención Americana de Derechos Humanos que prohíbe la prisión por deudas.
II.6. La secuela de juicio como causal de interrupción de la prescripción
El capítulo VI del Título I regula la extinción de la acción y de la pena y establece el plazo de un
año para determinar la prescripción.
Ahora bien, en el artículo 33 se establecen los supuestos de interrupción de la prescripción, y es
allí donde aparece el problema de la denominada “Secuela de juicio”, que evidencia la pretensión
estatal de ampliar el plazo de un año para determinar si existió o no una falta.
De sancionarse esta norma, en algunos casos podría darse que la prescripción por una
contravención, opere en el mismo plazo de prescripción que el Código Penal establece para
algunos delitos. Tal equiparación carece de sentido y sólo permite tolerar e incentivar la
negligencia de los órganos encargados de aplicar este código.
El instituto de la secuela de juicio fue criticado en relación con la individualización de los actos
procesales que la constituyen. La vaguedad del término implicó que en algunos casos se haya
considerado a esta causal de interrupción de la prescripción como violatoria de la garantía a ser
12
juzgado en un plazo razonable. Tal situación fue definitivamente resuelta en el ámbito nacional,
con la reforma introducida mediante la ley 25.590 que modificó el artículo 67 del Código Penal.
El intento de consagrar esta causal en el ámbito del derecho contravencional no tiene ningún
sentido, salvo el de otorgarle al Estado más tiempo para investigar una falta que, por definición,
tiene menor trascendencia social que un delito.
II.7. Los menores como sujetos contravencionales
El artículo 6 del proyecto prevé la posibilidad de castigar a menores de edad, en cuanto
establece que “No son punibles las personas que, al momento de cometer la falta, resulten
menores de dieciseis años…”.
Esta posibilidad de sancionar a menores de edad contradice la normativa provincial, nacional e
internacional en materia de derechos del niño. Tanto la ley provincial 13.298 como la 13.634, han
derogado la posibilidad de castigar a los menores de edad por contravenciones. Resulta
ilustrativo el trabajo realizado por Julián AXAT en su análisis del artículo 6 del proyecto, a cuyos
fundamentos nos remitimos, haciendo nuestros sus comentarios y críticas.
II.8. La criminalización de la protesta social
En el Capítulo IV de la parte especial del proyecto, se prohíben determinadas acciones con el fin
de proteger la tranquilidad pública y el orden público. En relación a lo que nos ocupa en el
presente apartado, los artículos 66 y 67 sancionan a quienes obstaculicen o impidan la
circulación de vehículos o de personas por la vía pública o espacios públicos.
Estas figuras contravencionales pueden llegar a representar una restricción ilegitima del derecho
de protesta24. Este derecho es una consecuencia de la libertad individual y una manifestación
colectiva de la libertad de expresión. Constituye un principio del sistema democrático, y por ello,
cualquier restricción, modificación o prohibición de su ejercicio debe ser estrictamente fundada25.
El sistema contravencional no es el instrumento adecuado para resolver una posible colisión
entre los derechos a la libertad de circulación y el de protesta social.
Además de esta consideración, las figuras contravencionales analizadas poseen varios
problemas.
Por un lado, el artículo 66 impone como requisito típico que no exista autorización legal para
realizar la acción descripta. Mediante este requisito se exige un permiso que debe otorgar el
La Corte IDH en la OC-85 del 13/11/1985 afirmo que para ser legítima “debe ser necesaria para los fines de una
sociedad democrática”
25 CELS. El Estado frente a la protesta social, 2003, p. 62.
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13
mismo Estado a quien se le reclama. Esta situación configura una limitación irrazonable de los
derechos mencionados.
A su vez, el artículo 67 establece una sanción a “…quien impidiere u obstaculizare, de cualquier
modo y sin causa justificada, el tránsito de personas así como el ingreso o salida de lugares
públicos”. La exigencia de una causa justificada, no solo transgrede el principio de inocencia, al
invertir la carga de la prueba en cabeza del posible infractor, si no que a la vez, en los casos en
que se alcancen situaciones de protesta, impone la obligación de justificar el ejercicio de ese
derecho.
II.9. La violación de garantías procesales
II.9.1. Derecho a la libertad personal
En el artículo 114 del proyecto se establece que el personal policial que previene en la comisión
de una contravención deberá proceder a la aprehensión del imputado. A su vez, el art. 117
dispone que cuando se procediere por denuncia solo se detendrá al presunto infractor mediante
orden escrita emanada del juez. Como vemos, por medio de estas disposiciones se habilita
como regla, la aprehensión obligatoria sin orden judicial previa de toda persona acusada por
la comisión de una contravención, al momento de la prevención policial y sólo en los casos de
denuncia, la privación de libertad se realizará mediante orden judicial. Como dijimos en el primer
punto de este documento, se abre de este modo, una enorme compuerta a la discrecionalidad de
la agencia policial, para llevar a cabo aprehensiones.
Como dijimos, la atribución de facultades discrecionales a las fuerzas de seguridad para privar
de la libertad a personas tuvo como consecuencia la condena al Estado argentino en el caso
Bulacio. La sanción de esta disposición implicará el incumplimiento de una decisión de un
Tribunal cuya jurisprudencia es vinculante para la totalidad de los órganos del Estado
argentino26.
En esta sentencia la Corte IDH definió estándares específicos sobre detención de personas y
consideró que el poder estatal para garantizar la seguridad pública no es ilimitado, y que la
policía debe condicionar su actuación al respeto de los derechos humanos. En este punto, la
Corte IDH enfatizó:
“… esta Corte reconoce la existencia de la facultad, e incluso, la obligación del Estado de
“garantizar su seguridad y mantener el orden público. Sin embargo, el poder estatal en esta
materia no es ilimitado; su actuación está condicionada por el respeto a los derechos
fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción y a la observación de
los procedimientos conforme a Derecho (…) En cuanto a la facultad del Estado de detener a las
personas que se hallan bajo su jurisdicción, esta Corte ha señalado, al analizar el artículo 7 de
la Convención Americana, que existen requisitos materiales y formales que deben ser
observados al aplicar una medida o sanción privativa de libertad: nadie puede verse privado de
la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley
De acuerdo con el art. 68 de la CADH: “Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la
decisión de la Corte en todo caso en que sean partes….”.
26
14
(aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente
definidos en la misma (aspecto formal)…”27.
Y agregó que:
“… Otra medida que busca prevenir la arbitrariedad o ilegalidad es el control judicial inmediato,
tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los
derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea
estrictamente necesario, y procurar, en general un trato consecuente con la presunción de
inocencia que ampara al inculpado mientras no se establezca su responsabilidad. Un individuo
que ha sido privado de su libertad sin ningún tipo de control judicial debe ser liberado o puesto
inmediatamente a disposición de un juez, pues el contenido esencial [de este] artículo 7 de la
Convención Americana es la protección de la libertad del individuo contra la interferencia del
Estado…”28.
Es más, la Corte Interamericana se refirió especialmente a la existencia de leyes y prácticas en
Argentina que promueven facultades discrecionales de las fuerzas de seguridad de privación de
la libertad de personas sin orden judicial, en general, y de menores de edad, en particular29. Y, al
ordenar las medidas de reparación, en tanto garantías de no repetición de los hechos, estableció
el deber del Estado de avanzar en “la supresión de las normas y prácticas de cualquier
naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención”, y en “la
expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de
dichas garantías…”30.
Expresamente ordenó:
“…garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las medidas
legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento
jurídico interno a las normas internacionales de derechos humanos, y darles plena efectividad,
Cf. Corte IDH, “Bulacio Vs. Argentina”, párrs.124 y 125. El destacado es propio.
Cf. Corte IDH, “Bulacio Vs. Argentina”, párr. 129. El destacado es propio.
29 En este caso quedó demostrado que Walter Bulacio no fue detenido por haber cometido un delito o por haber sido
encontrado in fraganti; así como tampoco fue detenido en virtud de una orden emanada de una autoridad judicial.
Por el contrario, su aprehensión fue posible porque la legislación argentina autorizaba —sigue autorizando y lo hará
aún más con iniciativas como las aquí cuestionadas— a la policía a detener arbitrariamente a personas por la sola
invocación de la averiguación de los antecedentes y/o la identidad o en virtud de normas contravencionales, en
flagrante contradicción con las normas del derecho internacional de los derechos humanos y de la Constitución
argentina. “…La Corte considera probado que en la época de los hechos se llevaban a cabo en la Argentina
prácticas policiales que incluían las denominadas razzias, detenciones por averiguaciones de identidad y
detenciones por edictos contravencionales de policía (…) Las razzias son incompatibles con el respeto a los
derechos fundamentales, entre otros, de la presunción de inocencia, de la existencia de orden judicial para detener
—salvo en hipótesis de flagrancia— y de la obligación de notificar a los encargados de los menores de edad…” (Cf.
Corte IDH, “Bulacio Vs. Argentina”, párr. 137. El destacado es propio).
30 Cf. Corte IDH, “Bulacio Vs. Argentina”, Op. Cit., párr. 143. El destacado es propio. Al respecto, es importante tener
en cuenta que el artículo 2 de la CADH establece: “…Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
27
28
15
de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los
términos de los párrafos 122 a 144 de la presente Sentencia”.31
Resulta necesario aclarar que estas medidas involucran a todos los órganos del Estado y, desde
ya, a la totalidad de las provincias del país.
Por otro lado, el artículo 25 del proyecto establece que la sanción de arresto se cumplirá en
comisarías u otras dependencias de la policía que reúnan condiciones adecuadas de
habitabilidad, en caso de no haber establecimientos adecuados a tal fin. No podemos dejar de
mencionar, el ineludible impacto que en los hechos provocará esta disposición en relación con
las condiciones de detención en las comisarías bonaerenses, si tenemos en cuenta el
hacinamiento y la sobreocupación que estas dependencias poseen actualmente32.
Por otra parte, vale destacar que conforme el art. 120 quien actúe como juez contravencional
podrá disponer la detención preventiva del imputado por un máximo de 12 horas. Sin embargo,
en caso de tratarse de contravenciones reprimidas con arresto este lapso puede extenderse
siempre que la gravedad del hecho y las demás circunstancias que lo rodeen lo ameriten o
pudiere presumir fundadamente que su libertad implique la existencia de peligro de fuga y/o
entorpecimiento del proceso.
El análisis de la procedencia de la detención preventiva según “la gravedad del hecho y las
demás circunstancias que lo rodeen” abre la puerta a una aplicación sumamente discrecional de
este instituto, en flagrante vulneración del derecho de libertad del imputado durante el proceso y
consecuentemente del principio de inocencia.
Asimismo, si tenemos en cuenta, que las penas del código no se encuentran estipuladas en cada
uno de los tipos contravencionales, a la vez que según el art. 30, el juez correccional es el que
decide qué tipo de pena aplicar según la progresividad establecida en el art. 19, cualquier
contravención puede ser reprimida con arresto, de modo que no existe un límite máximo de
tiempo de detención preventiva para ninguna de las contravenciones tipificadas.
II.9.2. El principio de inocencia
En la figura del artículo 51 se sanciona a quien "vendiere o entregare a cualquier persona, sin
justificar su causa, ganzúas u otros instrumentos aptos para forzar cerraduras", bajo la
presunción de que todo aquél que realice algunas de estas conductas es un potencial cómplice
de un ladrón.
Como sabemos, el corolario lógico del estado de inocencia es que la carga de la prueba pesa
sobre quien acusa y no sobre el imputado. En este caso, se pretende invertir el onus probandi
mediante la obligación de justificar la causa de una venta o entrega.
II.9.3. Principio acusatorio
Cf. Corte IDH, “Bulacio Vs. Argentina”, Op. Cit., punto resolutivo 5. El destacado es propio.
Para más información véase: Comisión Provincial por la Memoria, Comité Contra la Tortura, Informe Anual
2010; CELS, Derechos Humanos en Argentina, Informe 2010.
31
32.
16
De los artículos 10733 y 10934 se desprende que la instrucción y el juzgamiento de las
contravenciones corresponderán a los jueces, a la vez que en el art. 103 se establece que el
fiscal tiene una participación facultativa en el proceso, excepto en los casos en los que se
encuentra estipulado que se le debe correr vista.
De estos artículos surge, que en el sistema de enjuiciamiento propuesto, el juez además de
juzgar, asume un rol de instructor y acusador. La acción y el juzgamiento se ponen en cabeza de
la misma persona, vulnerando la garantía de juez imparcial, en contradicción con el modelo de
corte acusatorio exigido por la Constitución Nacional y los tratados internacionales, tal y como lo
ha reconocido la CSJN en reiterada jurisprudencia35.
El principio acusatorio consiste en el desdoblamiento de las funciones de investigar y juzgar en
dos órganos estatales distintos. El nuevo modelo de enjuciamiento que se propone y que impera
en la Provincia de Buenos Aires a partir de la reforma de 1998, asumió este postulado, ya que el
sistema inquisitivo ha demostrado la incapacidad de garantizar el respeto por los derechos
humanos.
El alejamiento del modelo acusatorio se ve profundizado además por el artículo 137, donde se
plantea la posibilidad de que los jueces que integran la Cámara, ante la tramitación de un
recurso de apelación, puedan disponer medidas para mejor proveer, asumiendo un rol activo en
el proceso, característico de un modelo de corte inquisitivo.
Artículo 107.- La competencia para la instrucción de los procesos contravencionales se determinará: a) Por el
lugar donde se hubiere cometido la falta; b) En caso de concurso de faltas, por el lugar en que se hubiere cometido
la primera. Si no pudiere determinarse, corresponderá al Juez que primeramente hubiere intervenido.
34 Artículo 109.- Los Jueces podrán delegar en el titular de la comisaría que por jurisdicción corresponda la
realización de las medidas y/o diligencias que estos dispusieren en el marco de la instrucción, siempre que no
fueren aquellas de exclusivo resorte jurisdiccional.
35 Cf. CSJN Fallo: "Llerena, Horacio Luis s/abuso de armas y lesiones", causa n° 3221, L.486.XXXVI, rta. el
17/05/05, entre otros.
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