Poder Judicial de la Nación

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USO OFICIAL
CAUSA Nº 4489/1999
JUZG. Nº 4
SECR. Nº 7
“PORCHETTO, MARCELO PATRICIO c/ AEROVÍAS
NACIONALES DE COLOMBIA S.A. Y OTROS COBRO DE
s/ ASISTENCIA Y SALVAMENTO”
En Buenos Aires, a los 22 días del mes diciembre de dos mil ocho reunidos en acuerdo los
señores Jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: “PORCHETTO, MARCELO
PATRICIO C/AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. Y OTROS S/ COBRO DE
ASISTENCIA Y SALVAMENTO”, respecto de la sentencia de fs. 813/825, el Tribunal
estableció la siguiente cuestión a resolver:
Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden: señores
Jueces de Cámara doctores Eduardo Vocos Conesa, Hernán Marcó y Santiago Bernardo
Kiernan.
A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor EDUARDO VOCOS
CONESA dijo:
I.- El 16 de agosto de 1997, un avión Boeing 767 de Aerovías Nacionales de Colombia
S.A. (AVIANCA), con carga y 120 pasajeros a bordo, arribó al aeropuerto de Ezeiza
cumpliendo el vuelo AV-087, mas no pudo aterrizar en él por las desfavorables condiciones
climáticas que presentaban. Con tal motivo, el comandante de la aeronave Jorge Mario
Montoya Builes eligió como aeropuerto de alternativa el de Pajas Blancas, provincia de
Córdoba, donde también encontró inconvenientes insalvables para el descenso por hallarse
cerrado, entrando en situación de emergencia mientras sobrevolaba la Torre de Control del
referido aeropuerto al comprobar, particularmente, que el combustible que llevaba era
relativamente escaso.
En esas condiciones, el controlador aéreo informó al comandante de la citada
aeronave extranjera –que no disponía de suficientes elementos de juicio sobre otros lugares de
aterrizaje alternativo- que se dirigiera a la pista de Rosario, provincia de Santa Fe, mas ese
dato omitió ponderar que el aeropuerto de tal ciudad se hallaba también clausurado por las
deficiencias climáticas. En tanto, el comandante Montoya Builes –quien en su país de origen
había planeado como aeropuerto alternativo el de Santiago de Chile- observaba con
preocupación el descenso del combustible mínimo para la operación de aterrizaje, pues podía
presentarse alguna demora adicional no prevista y encontrarse, de esa manera, por debajo del
valor del “minimum landing fuel” indicado en las tablas respectivas.
Obligado el comandante del Boeing a abandonar toda idea de tomar tierra en Córdoba
–como les había sucedido a otras aeronaves que se habían dirigido hacia ese aeropuerto (conf.
informe de la F.A.A. a fs. 241/243)-, debido principalmente a hallarse fuera de servicio el
instrumental ILS y no haber posibilidad de habilitarlo (véase la grabación del contacto entre el
avión “en emergencia” y la torre de control, fs. 657 y ss.)otras aeronaves que se encontraban
en las cercanías le sugirieron al responsable del avión AVIANCA dos eventuales destinos
alternativos: a)CATA-725, le expresó su convencimiento de que “Mendoza es el que está
mejor”, indicándole asimismo la posibilidad de dirigirse a Catamarca por su distancia más
reducida (182 millas náuticas radial 335 de Córdoba). En las circunstancias relatadas, toma
participación radial el comandante de la aeronave de Suthern Winds (vuelo 1508), esto es, el
señor Marcelo Patricio Porchetto, quien anoticia a la máquina áérea en emergencia que
disponía, aparte de los otros lugares alternativos, del aeropuerto de La Rioja, dotado del ILS
en radial 312, a 177 millas náuticas. Ello así, la Torre de Control del aeropuerto de Córdoba
propone como otra alternativa Catamarca; empero, el responsable de la máquina de
AVIANCA –acatando una serie de directivas que le fue impartiendo el cte. Porcetto desde su
propia aeronave en vuelo- se dirigió a La Rioja, tras sortear en función de los avisos del
accionante el riesgo de estrellarse con las altas sierras de la zona. En definitiva, como está
admitido por el comandante Montoya Builes, su Boeing 767 pudo sortear la situación de
emergencia que ponía en peligro a la aeronave y a sus 120 pasajeros y aterrizar –con mínimo
combustible- en el aeropuerto de La Rioja; combustible que apenas alcanzaba para un tiempo
harto breve.
Sobre la base de esos antecedentes (que se completan con más detalles,
que expondré luego), el comandante Porchetto –considerando que en la situación descripta se
había configurado un socorro aeronáutico (más precisamente: “asistencia”)-, puesto que las
instrucciones y directivas suministrada a la aeronave en grave peligro de perderse, de modo
voluntario y con resultado útil, promovió la demanda de autos contra “Aerovías Nacionales de
Colombia S.A. (AVIANCA) y “Wilmington Trust Company Trustee” y/o quien resultara el
propietario, exportador o asegurador de la nave en vuelo 087 del 16.8.97, por cobro del salario
de asistencia y salvamento. Se destaca en la demanda que el señor Porchetto –comandante de
una aeronave de Southern Winds-, en la situación de emergencia antes descripta, instruyó al
piloto extranjero para que incrementara la altura de su vuelo para evitar el choque con otras
montañas y le aconsejó dirigirse al aeropuerto de La Rioja, proporcionándole información que
le fue de suma utilidad a la nave “en emergencia” (conf. fs.5/6, 12, 86/92, 98 y 112).
A fs. 185/201 y 283/289 contestaron la demanda Aerovías Nacionales
de Colombia S.A. (AVIANCA) y Wilmington Trust Company, respectivamente, solicitando
su rechazo. Acepta, en líneas generales, que los hechos se desenvolvieron de la forma indicada
a fs. 190/191, pero asigna a éstos el carácter de un “socorro espontáneo”, limitado en el
aeropuerto de Córdoba a la indicación de la conveniencia de dirigirse a La Rioja; ello, en
razón de sus aptitudes operativas en cuanto a la pista y a la disponibilidad de un procedimiento
de precisión ILS. Y entre otras razones, manifiestan que –en el caso- no existieron perjuicios
indemnizables, ni gastos directos por causa de la prestación de la argüida existencia de
“asistencia” por parte del explotador de la aeronave.
II.- El señor Juez, en el pronunciamiento de fs. 813/825, efectuó una
precisa síntesis de los hechos relevantes de la causa, tomada de la versión que proporcionó
AVIANCA en la contestación a la demanda y que tuvo origen en el informe de fs. 136/140,
por lo que a dicha reseña me remito en homenaje a la brevedad. Tras ello, el Magistrado
remarcó que tales hechos no se encontraban controvertidos, destacando fundamentalmente el
informe del comandante de la aeronave de la demandada (fs. 136/140) y aceptando que el
socorro prestado al avión por el comandante Porchetto comportó una ayuda que permitió
resolver adecuadamente la “emergencia” en que se había declarado la máquina.
A efectos de tener por configurados los hechos y la eficacia de la ayuda
prestada –que permitió resolver la alternativa Córdoba- señaló el a quo, como elementos de
juicio sustanciales diversos elementos incorporados al proceso (Conf.. fs. 46/73, 127/181,
206/281, 470/480, 511/512, 524/525), especialmente la peritación producida a fs. 647/684 por
un técnico en pilotaje de aeronaves, la que pone de relieve el erróneo informe dado por la
Torre de Control del aeropuerto de Córdoba en orden a la altura del vuelo para buscar otro
lugar alternativo de aterrizaje –que hubiera significado un verdadero desastre- y la realidad de
esos datos pudieron ser superados gracias a la información que suministró el comandante de la
aeronave de Southern Winds, apropiados en orden a la ruta de vuelo, a su altura y a la
adecuación de la alternativa sugerida (La Rioja, dotado su aeropuerto de ILS, y con pista para
aterrizaje de una máquina de gran porte como el Boeing) considerando, en particular, que el
avión en emergencia disponía de combustible escaso e insuficiente para alcanzar otras
alternativas de descenso.
En concreto, meritando la valoración de las circunstancias realizadas por el perito
en pilotaje de aeronaves y sus apreciaciones, juzgó prudente el doctor Wathelet atenerse a sus
conclusiones, sobre todo teniendo en cuenta que la impugnación de la demandada no versaba
sobre los temas de su incumbencia sino sobre cuestiones ajenas y conjeturales, por lo que
aceptó el valor convictivo de la experticia en tanto aportó abundante fundamento técnico (arts.
386 y 477 CPCC).
Por ello, en función de lo expuesto y de los propios reconocimientos de las partes, el
señor Magistrado de la instancia anterior juzgó no dudoso que el caso encuadraba sin esfuerzo
“en la figura de la asistencia”; ello, puesto que comprendió operaciones destinadas a evitar un
riesgo inminente que amenazaba a la aeronave y su pasajeros, y al pedido de socorro acudió el
comandante Porchetto a prestarle el necesario auxilio que permitió superar el peligro y lograr
un resultado plenamente satisfactorio. De allí que concluyera el a quo: “parece justo el
reconocimiento de quien presta un socorro a ser indemnizado” (ver fs. 819). A lo que se
añadió en la sentencia en recurso que no sólo había un derecho a resarcimiento, sino más
precisamente “se trata de recompensar a quienes han actuado eficazmente y han evitado la
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pérdida de bienes comprometidos en el accidente”, aunque anotado –como hipótesis de
derecho positivo- que tal recompensa correspondía en principio al explotador de la aeronave
(arts. 176, 179 y 180 Cód. Aer.).
A continuación, valorando el dictamen del doctor Videla Escalada confeccionado a
pedido de la parte actora como paso previo a la iniciación de este juicio, arribó el fallo a la
conclusión de que, en las circunstancias que especifican el caso, la retribución por la asistencia
prestada correspondía, por insoslayables razones de justicia, al comandante Porchetto –y no al
explotador de la máquina- pues fue él quien posibilitó la feliz culminación del vuelo de
AVIANCA: “En rigor, obró como si fuese el explotador y cumplió la obligación que
incumbía, tanto a él en su calidad de comandante, como al explotador de la aeronave” (confr.
fs. 84/85, cit. por el a quo; énfasis agregado).
Sobre ésas y otras consideraciones, el sentenciante precisó que la aeronave de
Southern Winds no sufrió el más mínimo perjuicio económico, ni experimentó gasto adicional
alguno a propósito del desempeño de su comandante Porchetto en la emergencia. En cambio,
este último –de estar a la peritación psicológica rendida en autos se vio afectado por “stress
postraumático” con proyección parcialmente invalidante (véase fs. 608/640 y contestación de
fs. 704).
En definitiva, en razón del daño psicológico sufrido por el actor, juzgó el Magistrado
procedente la demanda –tras una exposición sucinta sobre el daño como presupuesto de la
responsabilidad- y fijó la indemnización debida al comandante Porchetto en la suma de
$80.000 con intereses desde la notificación de la demanda (tasa activa B.N.A.) y con las costas
en el orden causado por las peculiaridades del tema jurídico sometido a su decisión.
III.- La sentencia fue apelada por ambas partes (fs. 827 y 828). La demandada
“Aerovias Nacionales de Colombia (AVIANCA)” expresó agravios a fs. 848/854, en tanto que
el accionante hizo lo propio a fs. 855/866 vta., escritos que fueron respondidos –en inverso
orden- a fs. 868/871 vta. y a fs. 871/883 vta. Resuelto lo atinente a qué juez debía votar esta
causa en primer término –pues los ex jueces que debían hacerlo por riguroso sorteo, doctores
Mariani de Vidal y Lezana, tras un tiempo que no me corresponde valorar a mí, renunciaron a
sus cargos-, el señor letrado de la parte actora pidió reiteradamente que asumiera yo el primer
voto. Mas puse bien en claro que no lo haría sin que ello me incumbiera por estricto sorteo,
toda vez que lo contrario es manifiestamente antirreglamentario y podría prestarse a
suspicacias que, a esta altura de mi vida y con treinta y tres años a cuestas como juez de
cámara, no estoy en modo alguno dispuesto a soportar. De allí que, en la oportunidad más
próxima posible, se realizó el pertinente sorteo –con riguroso control- y en definitiva por
sorteo -y no por elección- me correspondió a mi emitir el primer voto; sorteo el aludido que
fue practicado el 18 de marzo del año en curso (confr. fs. 896).
El señor letrado doctor Cosentino se ha quejado de que el expediente se haya demorado
más de lo habitual en el fuero. Le consta al señor letrado, que es cliente asiduo de este
Tribunal, que siempre se le ha dado respuesta en tiempo oportuno, inclusive durante los más
de cinco años en que la Sala sólo contaba con dos vocales. Y naturalmente comprendo su
preocupación, y en su situación frente a sus clientes, mas no puedo silenciar –como Presidente
de la Sala y de la Excma. Cámara- que el Tribunal está al borde del agobio total y que no
tengo un minuto libre de vida para dedicarme a otras cosas que no sea la atención de
expedientes. Para su información –se la debo, por haber sido entre otras cosas, mi profesor de
Derecho de la Aeronavegacion-, pongo en su conocimiento que por disposición de la ley
estamos obligados a darle preferencia a los asuntos donde están en juego problemas que hacen
a la salud y a la vida de los litigantes, y en los diez meses que van desde febrero hasta
noviembre se han resuelto 180 casos de amparos de salud. Además, aparte de que la Secretaría
del Tribunal está abocada –unida a su trabajo aluvional- a colaborar con el fuero en lo
Contencioso Administrativo Federal para la solución de casos, en los que hay intereses
estrictamente ligados en muchos casos a la atención de la salud y de situaciones de emergencia
insoslayables, esta Sala ha resuelto en los diez meses indicados casi mil sentencias
interlocutorias, alrededor de 300 definitivas y 180 resoluciones de recursos por regulaciones
de honorarios.
No acostumbro a dar esta clase de explicaciones, sean cualesquiera fueran las
consecuencias del atraso que me pudiera ser imputable, justificado o no. Vayan éstas como
excepción meritando la calidad de los profesionales que intervienen, sin mengua naturalmente
de la responsabilidad abstracta y objetiva que me pudiese caber.
Pasaré, seguidamente, a tratar los agravios que las partes proponen.
IV.- En el punto II de su memorial, la parte demandada formula una sucinta exposición
–en términos generales- acerca de cuáles fueron los hechos sucedidos y no cabe darle a ella el
alcance de una crítica del fallo apelado, porque en verdad no es más que una narración breve y
sintética sin pizca de cuestionamiento concreto y específico del fallo apelado. Nada cabe aquí
agregar (art. 265 CPCC).
Relativamente al capítulo III de la misma pieza procesal, el representante de los
intereses de AVIANCA critica que el señor Juez no haya considerado suficientemente
fundadas las impugnaciones que su parte formuló al peritaje del experto en vuelos
aeronáuticos. Y, al respecto, reitera que cuestionó algunas apreciaciones del perito Héctor
Gerardo Racca (dictamen que obra a fs. 647/684) por ser “conjeturales” acerca de las
consecuencias que podría haber tenido la no elección del aeropuerto de La Rioja para el
aterrizaje en situación de “emergencia” declarada por el comandante del vuelo 087 de
AVIANCA.
Cabe puntualizar, sobre este aspecto, que no podia exigírsele al perito que dictaminara
sobre un trágico accidente –con eventuales 120 pasajeros muertos-, porque, precisamente por
haberse dirigido a La Rioja, que contaba con ILS y tenía una pista apropiada y otras
condiciones favorables, es que el accidente pudo ser evitado. Y lo que hace el experto es,
simplemente, señalar que –dadas las circunstancias particulares en que se encontraba el
Boeing 767 (confr, en particular, fs. 666, 668 y 669) las directivas que le impartió el
comandante Porchetto al capitán Montoya Builes la “emergencia” fue susperada con feliz
resultado. Por lo demás, conjeturales o no, se trata de apreciaciones de un experto en pilotaje
aéreo y parece entrar, dentro de sus incumbencias técnicas, ponderar la aptitud de las medidas
aconsejadas por el primero y seguidas por el segundo y calcular en qué situación se hubiera
encontrado la aeronave de AVIANCA si no se hubiera atenido a los consejos asistenciales del
comandante del avión de Southern Winds, cabiendo añadir que las tales conjeturas técnicas no
han sido confutadas como irrazonables o arbitrarias ni carentes de fundamentación en los
hechos concretos que debió meritar el experto (arts. 386 y 477 del Código Procesal).
Si resultan pertinentes las impugnaciones referidas a la situación psicológica en que
pudo haberse encontrado el comandante Porchetto, al asumir en cierto sentido una relevante
responsabilidad moral, mas este aspecto no es un factor que pueda ser predecido en forma
genérica, sino depende de las circunstancias anímicas y la fortaleza de espíritu de cada
persona. En todo caso, se trata de un aspecto más propio de un especialista en psicología, lo
cual –en definitiva- no varía la concurrencia o no de la figura jurídica de la “asistencia
aeronáutica”.
Y considerando las reflexiones técnicas del perito especialista en pilotaje de aviones, la
entidad de su dictamen y su fundamentación, y la concordancia de ésta con un conjunto de
elementos probatorios reunidos en la causa (en particular, el informe del propio comandante
del Boeing 767 a su empresa (confr. fs. 136/140), resulta claro que las escuetas impugnaciones
que al peritaje formula o reitera la demandada en su presentación en alzada (fs. 848/854)
carecen de entidad para restarle el valor suasorio que le es propio (arts. 386 y 477 CPCC). No
encuentro ocioso transcribir una frase del comandante de la aeronave de AVIANCA, que tomo
del referido informe: “…con lo que me quedaba de combustible inmediatamente procedí a LA
RIOJA gracias a toda la información suministrada por este Piloto de nombre MARCELO
PORCHETTO, ya que nosotros no contamos con esta información en el Manual de Rutas ni
en el FMC…” (ver fs. 139).
En tales condiciones, toda vez que seguidamente la demandada recurrente no cuestiona
que haya mediado, en concreto, una “asistencia” aeronáutica, cabe tener por configurado este
instituto; ello así, porque la crítica posterior de AVIANCA está enderezada a sostener que el
único titular de un salario de “asistencia y salvamento” en el derecho aeronáutico es el
explotador de la aeronave, no hallándose previsto que participe de él –a diferencia de lo que
sucede en el derecho de la navegación por agua- el capitán y la tripulación (solución que
propone la Comisión Reformadora del Código de la materia atendiendo, según sus criterios
particulares, a las diferencias que existieran desde el punto de vista de los hechos e intereses
en juego entre las figuras mencionadas en el derecho de la navegación por aire y el de la
navegación por agua). Critica AVIANCA, que el juez se aparta de la normativa prevista en los
arts. 176/179 y 180 Cód. Aer.) y que le reconociera al comandante de la aeronave asistente el
derecho a una retribución por “asistencia” sobre la base de razones de equidad y justicia;
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razones que el representante de la accionada considera “ajenas al régimen del derecho
positivo” (ver fs. 850 vta.).
Añade en sus objeciones al fallo de fs. 813/825 que la posición del doctor Federico
VIDELA ESCALADA –puesta de manifiesto en el dictamen que formuló en autos, antes del
proceso, para la parte actora-, conforme con la cual en determinados supuestos la retribución
por “asistencia” corresponde al comandante y la tripulación de la aeronave y no a su
explotador, resulta descartable –respetuosamente- considerando que en su obra Derecho
Aeronáutico, tº 4-A, págs. 102/103, enseña que en el ámbito del derecho de la navegación por
aire, a diferencia de lo que ocurre en el derecho marítimo, “la titularidad del derecho a
indemnización y retribución corresponde al explotador de la aeronave”
En suma, la vencida expresa una síntesis de su queja en los términos siguientes: “a la
luz de lo expuesto, normas legales citadas, principios de orden constitucional. Y
jurisprudencia imperante, se considera que el otorgamiento de una retribución al Comandante
Porchetto, con motivo de la asistencia prestada a la aeronave de Avianca constituye un
categórico apartamiento del derecho positivo, ya que el Código Aeronáutico sólo le otorga este
derecho al explotador” (confr. fs. 852, punto IV, párrafo final).
Desde esa perspectiva, considerando que incurre en delito de derecho penal el que no
cumpliese con las obligaciones prescriptas en el art. 176 C. Aer. (prestaciones de socorro
según las figuras jurídicas de la “asistencia” y el “salvamenteo”), estimó el representante de la
compañía que la circunstancia de que el comandante Porchetto, según la peritación psicológica
de fs. 608/621 (y dictamen de la consultora técnica en la misma materia, lic Sonia Elizabeth
Bordón, fs. 642/645), experimentara algún daño en esa esfera de la personalidad no resulta
indemnizable en tanto deriva del cumplimiento de un deber legal y no de un acto o hecho
imputable a AVIANCA. A todo evento, controvierte que se haya reconocido al accionante una
indemnización de $ 80.000 que –en su criterio- constituyen el resarcimiento de un daño moral,
es decir, de naturaleza extrapatrimonial.
V.- El actor Marcelo Patricio Porchetto no está, tampoco, satisfecho con el resultado al
que arribó el a quo. En efecto, tras efectuar una reseña de los antecedentes de la causa –que
insume las seis primeras carillas del memorial de fs. 855/866 vta., critica primeramente que el
Magistrado desconociera el derecho del comandante a una retribución por asistencia o
salvamento aeronáuticos, pues la concurrencia de dichos institutos jurídicos es independiente
del agente que provee el servicio como del medio empleado en su producción; esto así, en
tanto el art. 184 C. Aer. dispone que serán aplicables a la búsqueda, asistencia y salvamento de
aeronaves las normas del Tít. VIII cuando dichos socorros sean realizados por medios
terrestres o marítimos (norma introducida por la Comisión Reformadora, Exposición de
Motivos, y que es equivalente al art. 384 de la ley de la Navegación). Consecuentemente, lo
que define la asistencia no es la persona del sujeto activo sino la del bien pasivo (aeronave,
pasajeros, carga, tripulación), encontrándose en situación legítima de reclamar el pertinente
salario o recompensa las personas físicas que hubieran participado en la operación (cita, al
respecto, una serie de antecedentes que apoyarían su tesis –ver fs. 858 vta./859). En este
sentido, recuerda el apelante la tesis que prevalece en el derecho de la navegación por agua
tanto en nuestro pais como en el extranjero (confr. fs. 858 vta./859) y precisa que, en la
especie, la asistencia prestada fue de carácter “intelectual”, toda vez que el socorrista no
utilizó instrumental de la aeronave en el servicio sino solamente su propio intelecto: “la ayuda
consistio en información y asesoramiento al comandante de la aeronave auxiliada que le
permitió conjuntar una seria situación de peligro” (vid. Fs. 859 vta., primer párrafo).
Con base en esos, y otros desarrollos efectuados en el mismo orden de ideas, el actor
critica el fallo en cuanto, a la postre, le negó salario de asistencia (por juzgar que el Cód.
Aeronáutico lo discierne tan sólo al explotador de la aeronave), prescindiendo así de una
hermenéutica razonable de los art. 2, 179, 180 y 184 del citado código.
El segundo agravio se refiere a que el juez cambió, en el fallo, el objeto de la demanda,
puesto que concedió una indemnización por daños sufridos por el comandante Porchetto
(trastornos de orden psicológicos) que no fueron reclamados en la demanda (art. 330 CPCC) y
no estableció el salario por la “asistencia” aeronáutica prestada y coronada por el éxito. A su
vez, como tercer agravio expone que el a quo no respetó el acuerdo de las partes (audiencia del
art. 360 CPCC) en el sentido de que se fijen, por ahora, solo las bases para la posterior
liquidación del crédito (si la hubiere). Tacha, además, de autocontradictoria a la sentencia
(cuarto agravio), porque pese a reconocer que medió “asistencia” por parte de Porchetto le
niega su salario de recompensa y sólo le concede una indemnización de daños por el stress
postraumático que lo aquejaría desde la fecha del suceso (16.08.97), es decir, en otros
términos, no le otorga al actor el “salario de asistencia” (objeto de la pretensión) sino una
suma en “resarcimiento de daños” derivados del hecho (naturaleza jurídica ajena al caso).
Solicita, en consecuencia, que de ser aceptado que medió “asistencia aeronáutica”, se fije la
base a seguir en la etapa de ejecución como fue acordado en el acta de fs. 501 ponderando el
valor de la aeronave socorrida; valor respecto del cual la suma de $ 80.000 es notoriamente
desproporcionado en perjuicio del demandante.
En orden a dicho “salario de asistencia” trae a colación el leading case “Ballester” de la
Corte Suprema (E.D. 114.435), en el que se estableció una recompensa en función de los
parámetros de la jurisprudencia internacional en materia marítima, que se hallan inspirados –
conforme con diversas convenciones multinacionales- en alentar esas conductas de socorro.: la
normativa internacional que regula el instituto responde “a consideraciones de orden público y
al propósito de alentar a los salvadores a encarar pronta y eficazmente las tareas tendientes a
evitar o disminuir las consecuencias del siniestro” (confr. Geoffrey BRICE, “The Maritime
Law of Salvage", Londres 1983, pág 40; conc. RIPERT DU PONTAVICE, “Droit Maritime”,
12 ed. Dalloz, Paris 1997, pág. 458).
Sexto agravio: el juez fijó el comienzo de los intereses en la fecha de notificación de la
demanda, pero la contraparte quedó constituida en mora con la interpelación por carta –
documento del 17.06.99 (fs. 31/33). Y como séptimo y último agravio, el recurrente critica –
mediante un desarrollo relativamente extenso- la decisión del juzgador de imponer las costas
por su orden no obstante que no concurre “mayor dificultad técnica habida cuenta que el art.
184 del Código Aeronáutico hace extensiva la aplicación del instituto a los socorros realizados
por medios terrestres o marítimos … (habiendo)… destacado que esta clase de asistencia,
denominada por la doctrina como “intelectual” por consistir en consejos y asesoramiento al
capitán… no es en manera alguna novedosa y se encuentra lógicamente comprendida en las
previsiones del referido art. 184 del CA” (ver fs. 864 vta.). Y la información trasmitida por
Porchetto al capitán colombiano, agrega el apelante, no le fue provista por Southern Winds,
sino que fue adquirida mediante sus estudios y capacitación: “De tal manera, ha intervenido
como una suerte de `práctico´ o `consejero de ruta´” (v. fs. 865 vta., primer párr.).
VI.- En el responde a los planteamientos del actor, “Aerovías Nacionales de Colombia”
(AVIANCA) cuestiona la hermenéutica jurídica propuesta, afirmando que el art. 184 C. Aer.
contempla las tareas accesorias que pueden prestar medios terrestres o marítimos
(traslaciones) pero, de ningún modo deroga o modifica los términos del art. 179 del mismo
Código, que limita a “los explotadores de aeronaves” como los legitimados para reclamar una
compensación de “los gastos y daños emergentes” producidos como consecuencia directa de la
asistencia o búsqueda producida” (fs. 868 vta.); ello así, sin que se puedan trasladar por vía de
extensión analógica los principios y soluciones del derecho marítimo, pues las regulaciones de
ambas materias responden a normativas diferentes en función de realidades también
diferentes. A lo que añade que no medió en la especie, colaboración de medios terrestres o
marítimos y, por tanto, el art. 184 C.Aer. invocado por la contraparte resultaría desafortunada
y, desde otro enfoque, que la postergación de un monto en función del valor de la aeronave –
según al acta del art. 160 CPCC- sólo se basó en la necesidad de aminorar las costas del
proceso y no en la admisión de esa metodología de fijación de la condena en un porcentaje de
aquel valor, extremo que su parte cuestionó desde un primer momento.
Relativamente al monto de la condena, tras coincidir con Porchetto acerca de que el
fallo es autocontradictorio, anota que el mencionado pretende cifras “astronómicas” ya que en
cumplimiento de las obligaciones legales en materia de socorro aeronáutico “el comandante
Porchetto sostuvo una rápida conversación con el comandante de la aeronave de Avianca,
indicó cuales eran las condiciones meteorológicas del tiempo, y aportó elementos a fin de
señalar la conveniencia de aterrizar en el Aeropuerto de La Rioja, el que dispone de
condiciones aptas para el aterrizaje de una aeronave Boeing 767”; es así que el 10%
pretendido por ese servicio alcanzaría nada menos que la cantidad de u$s 3.500.000 por el
cumplimiento de una obligación legal y de solidaridad social de asistencia de una aeronave a
otra cuando ambas se encontraban en vuelo (confr. fs. 870 vta.).
Concluye la demandada afirmando que, a los efectos de la distribución de las costas, la
decisión del a quo es ajustada a derecho por tratarse “de una cuestión verdaderamente
novedosa que no ha sido materia de pronunciamiento dentro del Tribunal, lo que se pone
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fácilmente de manifiesto teniendo en cuenta que toda la doctrina judicial acompañada por la
actora, pertenece al ámbito marítimo, y no corresponde a la actividad aeronáutica” (vid. Fs.
871 vta de la réplica de fs. 868/871 vta.)
VII.- En la contestación de agravios de fs. 873/883 vta., el actor controvierte la
desvalorización del socorro aeronáutico prestado aludido a una serie de antecedentes que
demostrarían su trascendencia (fs. 873/874 vta.) y a la idoneidad y eficacia probatoria de la
peritación técnica en pilotaje de fs. 647/684).
A continuación, el accionante ordena –según su criterio- los que serian los agravios
sustanciales de la demandada: a) el otorgamiento de un salario de asistencia al comandante
Porchetto, apartándose del Cód. Aer. que sólo concede ese derecho al explotador de la
aeronave; b) habérsele impuesto resarcir el “daño moral” del actor, originado en el acto de la
asistencia; c)la fijación de un monto elevado de condena. De esos temas va a ocuparse el
escrito de contestación de agravios, dedicándole al primero las consideraciones que expone a
fs. 876 vta./880 y que se relacionan con el derecho del capitán y el dictamen jurídico del
doctor F. Videla Escalada que obra a fs. 74/84 (donde examina el principio general y la
solución específica para el caso). Seguidamente trata el interesado el agravio segundo, donde
insiste en que el auxilio prestado al comandante Montoya Builes fue de suma importancia en
cuanto le evito un real peligro y la asistencia brindada resultó eficaz; asistencia que no tuvo el
carácter de ser meramente “espontáneo” sino la respuesta apropiada a un pedido de socorro
del asistido, esto es, fruto de un acuerdo de voluntades expreso para la prestación del auxilio
peticionado (confr. fs. 880/881 vta., último párrafo de la postrera foja). Finaliza el escrito de
réplica haciendo hincapié en la insuficiencia total del monto acordado en el fallo ($ 80.000)
meritando que la asistencia prestada salvó la aeronave colombiana y la segura muerte de su
tripulación y 108 pasajeros, evitando AVIANCA enfrentar reclamaciones altísimas por su
responsabilidad civil. E invirtiendo el orden expositivo lógico, la actuación de fs. 873/883 vta.
concluye acusando la deserción del recurso de la demandada por cuanto “ se limitó a
manifestar su disconformidad con lo decidido, sin rebatir eficazmente las motivaciones
esenciales del pronunciamiento apelado … se sustentaron los agravios … (en) … una
reproducción de los que obran en el escrito de contestación de demanda y en el alegato de la
contraparte”, lo que no alcanza para configurar una crítica concreta y razonada como lo exige
el art. 265 CPCC (confr. fs. 881 vta., cap. IV – CONCLUSIÓN).
VIII.- Como podrá advertirse he efectuado una reseña bastante amplia de los términos
constitutivos de la litis (demanda de fs. 5/6, 12, 86/92, 98 y 112 y de su respectivo responde de
fs. 185/201 con la complementación de la codemandada a fs. 283/289), del alcance y
fundamentos de lo decidido por el señor Magistrado de primera instancia (fallo de fs. 813/825)
y del debate subsistente en alzada mediante las sendas expresiones de agravios (fs. 848/854 fs.
855/866vta., demandada y actor respectivamente) y sus pertinentes réplicas (fs. 868/871 vta,
AVIANCA y fs. 873/883 vta, el señor Porchetto). Cada una de las litigantes reitera en esta
instancia los mismos planteamientos que conformaron la relación procesal y que pueden ser
sintetizados, sin perjuicio de argumentaciones secundarias o coadyuvantes, comenzando por la
precisión de los hechos y siguiendo por la determinación del derecho aplicable, persistiendo,
para el supuesto de acogimiento de la demanda, lo atinente al monto del salario de asistencia,
al hito inicial de los intereses y al régimen de las costas.
IX.- Aunque he examinado y reflexionado sobre todas las probanzas de autos y
argumentaciones desarrolladas por ambas partes, no he de exponer en este voto –por ser
innecesario- todas y cada una de las conclusiones que merecen pruebas y argumentos, sino que
me limitaré a explicar los aspectos que juzgo “conducentes” para la justa composición del
diferendo. Me atengo así a la directiva del art. 386, segunda parte, CPCC y a la jurisprudencia
de la Corte Suprema que ha admitido como válida y razonable, y por eso mismo compatible
con los derechos y garantías constitucionales, dicha metodología de fundamentación de las
sentencias judiciales (confr. Fallos: 265: 301; 278: 273; 287: 230; 294: 466, entre otros).
Por otro lado, se ha visto que la actora acusó la deserción del recurso de su contraria
(confr. fs. 883 vta.), en tanto se habría ceñido ésta a formular su disconformidad con lo
resuelto, pero sin rebatir eficazmente “las motivaciones esenciales del pronunciamiento
apelado”, esto es, “la fundamentación del recurso ensayada por la contraria no refuta
adecuadamente las conclusiones de hecho y de derecho que motivan el pronunciamiento
impugnado” (confr. fs. 883 vta., Cap. IV).
El Tribunal observa, desde antiguo, un criterio de generosa amplitud para juzgar la
suficiencia de una expresión de agravios, por estimar que es el que mejor armoniza con las
garantías constitucionales (confr. causas: 5003 del 5.4.77; 5539 del 12.8.79; 6221 del 9.2.78;
5905 del 27.5.88, etc.). Mas también he remarcado que esa amplitud no puede ser llevada a un
extremo que, en los hechos, signifique prescindir o derogar la norma del art. 265 del Código
Procesal en cuanto establece expresamente por mandato del legislador que, al expresar
agravios, la recurrente debe exponer una crítica concreta y razonada de los puntos que estime
equivocados y confutar las argumentaciones en que el a quo se basa para arribar a la
conclusión de su sentencia (vid. causa no. 1437/99 del 7.4.2000 y sus citas, entre muchos
otros).
En la especie, conforme lo adelantado en el punto IV de este voto, la demandada no ha
desarrollado apropiadamente argumentos técnicos idóneos y suficientes para apartar las
conclusiones del peritaje en pilotaje de vuelos, que obra a fs. 647/684 –que el Magistrado hizo
suyas-, de acuerdo con cuya experticia la actuación del comandante Porchetto en la situación
sub examen alcanzó a configurar un socorro aeronáutico en grado de “asistencia”. Por ello, se
impone en este aspecto del litigio, tener por desierto el recurso de la demandada y por
decidido definitivamente el tema (art. 266 CPCC).
Desde un enfoque diverso, convergente en buena medida hacia esa conclusión, no es
ocioso señalar que en la contestación a la demanda (fs. 185/201) AVIANCA aceptó dos
aspectos centrales: 1º) que su aeronave en vuelo 087 se declaró en estado de emergencia
aeronáutica al sobrevolar el aeropuerto de Córdoba, al que no pudo a la postre abordar para el
aterrizaje por cuanto se hallaba “debajo mínimos” y se le había descompuesto el ILS; y 2º) que
por la intervención del comandante Porchetto el Boeing 767, que se encontraba al límite en
materia de combustible, optó por un aeropuerto del alternativa (La Rioja, con ancha y larga
pista para aviones pesados y munido de los elementos técnicos aptos para la maniobra, entre
ellos el referido ILS) que nadie le había sugerido antes (Ezeiza derivó a Córdoba; Córdoba
quiso derivar a Rosario –también “bajo mínimos”-; Montoya había pensado en la alternativa
Mendoza; la aeronave de CATA indicó Catamarca; y entonces el aquí accionante proporcionó
las razones para que se prescindiera de todos esos destinos y se eligiera LA RIOJA, dando las
causas de su preferencia, ruta, clima y otros detalles que fueron convincentes y que
permitieron que la emergencia aeronáutica culminara con pleno éxito; ello así, cuando a la
aeronave de AVIANCA le quedaba combustible para unos pocos minutos y el peligro de un
siniestro era real y concreto.
Como broche de oro para la cuestión de si Porchetto fue útil o si Porchetto sólo dijo
“vayan a La Rioja” y nada más, si medió o no asistencia, el Boeing se encontraba en situación
de serio riesgo, lo mejor es oír al comandante Montoya Builes en el reportaje que le efectuó el
periódico “Internacional” (ejemplar del 29.8.97, fs. 60), en Bogotá, Colombia. Transcribiré
algunos párrafos que me parecen ilustrativos y que dicen mucho más de lo que pueden
elucubrar conjeturas y supuestos. Léese en el recuadro bajo el título “Se nos apareció la
virgen” lo siguiente:
“Llegué a temer por la seguridad del avión y por la vida de los pasajeros, confesó ayer
el capitán Jorte Mario Montoya Builes, piloto del Boeing 767 de Avianca que el 16 de agosto
estuvo a punto de sufrir un accidente en Argentina si no hubiera sido por la ayuda que le
prestó el piloto Aerolíneas Argentinas (el error es claro y no altera nada: el avión era de
Southern Winds), Marcelo Porchetto”.
Allí dice el comandante Montoya Builes que ciertamente no era un improvisado y que,
en tanto capitán de un avión del porte del que conducía, obviamente estaba habilitado para
distinguir entre una simple peripecia y una situación de peligro o grave riesgo):
“¿Cuándo y como intervine Marcelo Porchetto?
Respuesta: “Intervino en el mismo momento en que nos declaramos en estado de
emergencia y pedimos asistencia a la torre de control de Córdoba. El estaba volando en la
misma frecuencia y al oír nuestro llamado nos empezó a dar información. Lo primero que nos
dijo fue cuál era el aeropuerto que estaba más cerca. Y a partir de allí nos acompañó
permanentemente hasta que aterrizamos, hecho que nos tranquilizó muchísimo”.
Continua Montoya Builes: “Su ayuda fue trascendental pues el aeropuerto de Rioja no
es muy conocido y además las aerolíneas no lo tienen contemplado como aeropuerto alterno”.
Pregunta: “Considera que este hombre le salvó la vida a usted y a sus pasajeros?”
Responde el Cte. Montoya: “Sí nos salvó la vida. Fue como si se nos hubiera aparecido
la virgen” (y siguen las declaraciones; confr. fs. 60, con énfasis agregado).
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Poder Judicial de la Nación
He ahí una realidad que tiene alto valor por el origen de quien proviene y por el
intrínseco contenido de lo declarado.
Volviendo un poco atrás, anoto que retaceado o no, el reconocimiento de la
contestación a la demanda (conociendo el pensamiento del comandante Montoya Builes, su
informe y las otras constancias aeronáuticas) no carece de significación jurídica.
En este orden de cosas, encuentro bueno repetir algunos conceptos que expuse hace
unos años largos en el fallo plenario de la entonces Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Federal y Contenciosoadministrativo; conceptos que recibieron la adhesión unánime de todos
los vocales que en aquella época integraban el Tribunal. Me refiero al fallo dictado en la causa
nº 5213 “Insignia Cía. Arg. Seg. Grales. S.A. c/ Martín, Manuel y otros “, del 15 de febrero de
1978.
Manifesté en el voto que, como destacó CARAVANTES, con base en las sabias instituciones
españolas y en la tradición romanista que las nutre, la llamada “litis-contestación” (concepto
que hoy es reemplazado habitualmente por el de “la relación procesal”) constituye el
fundamento y principio del juicio, esto es, la columna del proceso y base y piedra angular del
juicio (confr. “Tratado Histórico Crítico Filosófico de los Procedimientos Judiciales en la
Materia Civil, según la Nueva Ley de Enjuiciamiento”, imprenta de Gaspar y Roig Editores,
Madrid 1856, t. II pág. 109).
Dicha “litis-contestatio” o “relación procesal”, con prescindencia de situaciones
especiales, se integra con los actos fundamentales de la demanda y la contestación, y en tanto
el primero de ellos determina la persona llamada a la causa en calidad de demandado, la
naturaleza de la pretensión puesta en movimientos y los hechos en que ésta se funda (actual
art. 310 CPCC), el segundo delimita el “thema decidendum” y concreta los hechos sobre los
que deberá versar la prueba (art. 356 Cód. cit.), quedando de modo precisada la esfera en que
habrá de moverse la sentencia (arts. 34 inc. 4º y 163 inc. 6º CPCC, consagratorios del
principio de congruencia).
El aspecto central de la “contestación a la demanda” es que marca cuáles son los
hechos controvertidos y cuáles las defensas obstáculo al progreso de la pretensión de la
contraparte y, como consecuencia, establece los aspectos que deben ser materia de prueba y
las cuestiones que el juez deberá considerar en su sentencia. La doctrina procesal respalda esa
incidencia que en el pleito tiene el responde (confr. H. ALSINA, “Tratado teórico práctico de
Derecho Procesal Civil y Comercial”, Bs. As. 1961, 2ª. ed., t. III págs. 173/174; R.
REIMUNDIN, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentarios y
Concordancias”, Bs. As. 1970, pág. 615; A.M. MORELLO .M.A. PASSI LANZA G.L. SOSA
Y R. BERIZONCE, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos
Aires y de la Nación. Comentados y Anotados”, La Plata 1972, t. IV págs. 429y ss.; J.
CUADRADO, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Bs. As. 1970, 2ª. ed., pág.
414; R. Fernández, “Código de Procedimiento Civil Comentado”, Bs. As. 1955, págs. 182/3;
L.E. PALACIO, “Manual de Derecho Procesal Civil”, Bs. As., 1ª. ed., pág. 381; C.
COLOMBO, III pág. 292; S.C. FASSI, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Comentado, Anotado y Concordado”, Bs. As. 1971, t. I, pág. 458, etc.).
En suma, los efectos de la contestación a la demanda consisten, básicamente, en fijar
en forma definitiva el objeto litigioso, el marco en el que girará la prueba y/o el debate, y las
cuestiones que el juez deberá resolver en su fallo (confr. E.M. FALCON, “Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación. Anotado, Concordado y Comentado”, Bs. As. 1989, t. III pág.
86).
Conforme con la materia que informa el responde de AVIANCA es dable admitir que,
aunque le asigna otro alcance y discute la legitimación activa del demandante, el socorro
aeronáutico prestado quedó reconocido. Y en cuanto a su alcance y a su configuración jurídica
como “asistencia”, los términos de la decisión de primera instancia deben ser considerados
firmes por la falta de cumplimiento de los recaudos de fundamentación que prevé el art. 265
CPCC.
De allí que cuando me refiera a los hechos, que habré de valorarlos para resolver
algunos otros temas que están ínsitos en la causa, será no con el objeto de poner en tela de
juicio que medió “asistencia aeronáutica”. De tener por cierto que ella existió partirán los
análisis que siguen. Sólo agrego, por abundar y a todo evento, que la conversación radial
sostenida entre la torre de control de Córdoba y la entrada en ellos de los aviones de CATA y
de SOUTHERN WINDS es indiscutible y que la peritación técnica en pilotaje de vuelos
incorporada a fs. 647/684 da cuenta, con fundamentación específica en una materia que es
normalmente ajena al conocimiento de los jueces y que luce como razonable por su
concordancia con otros elementos de prueba, de que la participación del comandante Porchetto
fue decisiva para neutralizar el peligro del Boeing 767 de Avianca y dirigirlo hacia un final
exitoso. En otras palabras, dicha experticia es seria y convincente (arts. 386 y 477 CPCC) y
tiene arraigo suasorio en la conjunción y valoración que realizó de otras constancias de la
causa, como ser las cintas magnetofónicas que registran las comunicaciones del 16.8.97 sobre
el aeropuerto de Córdoba (confr. fs. 62/73; cintas que fueron suministradas por la Fuerza
Aérea Argentina); el informe del comandante Montoya Builes al capitán Valenzuela (ver fs.
46/50, pág. 4), cuya autenticidad fue admitida en el responde; el informe emanado de la
División Seguridad Aérea de Avianca (ver fs. 471/479, en esp. fs. 477); y, además, la
coincidencia sustancial con el dictamen informativo presentado por el consultor técnico de la
actora, señor Alejandro Burello (v. fs. 686/694) y las declaraciones del comandante Montoya
al periódico “El tiempo Internacional”, de Bogotá, que tiene una aceptación expresa de lo
trascendente que resultó la intervención del actor Porchetto, elemento de convicción por cierto
indudable. Todo ese plexo de probanzas y antecedentes, digo por mayor abundamiento, bastan
y sobran para tener por cierta la existencia del socorro aéreo prestado y su calificación jurídica
como “asistencia aeronáutica”.
El experto Racca cumplió bien su cometido y no son argumentos que puedan serle
opuestos a su fuerza convictiva los que emanan de una práctica de la ucronía, esto es, de la
hipotética situación que se habría producido si no hubieran concurrido determinados hechos y
circunstancias. No se trata de intentar ejercicios de imaginación acerca de qué hubiera o no
hubiera sucedido si no pasaba o si pasaba tal cosa, porque conjeturas se pueden tejer muchas.
Lo que cuenta son los hechos, la realidad, y los hechos y la realidad demuestran por el cúmulo
probatorio aportado- que el señor Porchetto en el vuelo de Southern Winds 1508 del mes de
agosto de 1957, suministró informaciones y directivas –sobre el inservible en ese momento
aeropuerto de Córdoba- a la aeronave Boeing 767 de Avianca decretada en emergencia en su
vuelo 087. Y que gracias a esas instrucciones y directivas, sobre la existencia de un aeropuesto
que no había sido siquiera pensado pro el comandante Montoya Builes (puesto que no figuraba
en las hojas de ruta usuales), el avión colombiano tuvo un feliz aterrizaje sin experimentar el
más mínimo daño en los pasajeros, tripulación, instrumental o en la aeronave.
Vista la conclusión alcanzada, es pertinente ahora entrar en la calificación jurídica del
legitimado activo reclamar el salario de asistencia, problema nuclear también de este proceso:
el actor, como comandante que dio todas las instrucciones para superar la emergencia
aeronáutica –por sus conocimientos técnicos y experiancia-, reclama el salario para sí; la
demandada, que negó tal asistencia, dice que en todo caso le correspondería exclusivamente al
“explotador de la aeronave”, según la normativa del art. 179 del Código Aeronáutico.
Mi posición no es coincidente con la de ninguna de las partes y pasaré a fundarla
después de anotar lo que va en el punto siguiente.
X.- La parte actora reclamó, concreta y específicamente, el cobro del salario de
“asistencia aeronáutica” por los hechos que han quedado descriptos precedentemente. Dijo
también, y trató de probarlo mediante un peritaje psicológico realizado cuatro años y medio
desde el aludido episodio, que éste le había causado trastornos en esa esfera de la personalidad
(confr. dictamen de la licenciada Silvina María Cursaro, fs. 622/640 vta.), mas este argüido
daño no fue objeto de una reclamación resarcitoria sino que formó parte de los antecedentes
ponderables para la fijación del indicado salario.
Esto es claro, y ambas partes están de acuerdo en que tales fueron los términos de la
relación procesal: asistencia y reclamo del salario por una parte, y negación de la asistencia, o
a todo evento falta de legitimación activa del demandante por no ser el “explotador” de la
asistidora, por la otra. Y tanto el señor Porchetto como Avianca critican que el Juez se apartara
de los referidos términos de la relación procesal y, en vez de pronunciarse sobre el salario
(después de reconocer la realidad de la “asistencia”), condenara a la compañía de aviación
colombiana a indemnizar al contrario el daño psicológico (que puede ser “daño económico” y
“daño moral” a la vez, o uno de esos dos daños solamente). Habría mediado en la sentencia
una transmutación del objeto de la demanda: de cobro de salario de asistencia a condena por
resarcimiento del daño mencionado.
Los planteamientos de ambas litigantes llevan la razón. El señor Magistrado trocó la
pretensión y no condenó por el hecho demandado (cuya existencia aceptó) sino por otro
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(daños) que nunca fue materia de reclamo. No ha existido en el fallo de primera instancia
respeto por el principio de congruencia (arts. 34, inc. 4º y 161, inc. 6º, del Código Procesal) y
ello afecta –en ese aspecto- la validez de lo resuelto. Porque es condición de validez de las
sentencias judiciales dar o negar lo pedido y no mutar lo solicitado por un concepto
enteramente distinto y que no puede justificarse con el llamado al proloquio iura uria novit. No
autoriza éste a apartarse de una directiva esencial del Código de rito, ligado estrechamente a
las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso, como es la que
expresa que es un deber de los jueces “Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo
pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia"
(art. 34, punto 4, CPCC). Y dicho principio está conceptualizado en el art. 163, inc. 6º, del
citado Código al establecer que la sentencia definitiva deberá contener: “La decisión expresa y
positiva, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según
correspondiere por ley ...”.
Lo resuelto, en esta parte de la problemática, adolece de nulidad y así debe ser
declarado. Teniendo en cuenta, empero, que las dos partes coinciden en que el
pronunciamiento recurrido adolece de incongruencia y que, al propio tiempo, mantienen todos
los planteos formulados en la instancia anterior, es pertinente que esta Sala entre a tratar los
aspectos que se hallan pendientes de decisión expresa y positiva pues la posición de las
litigantes en esta instancia encuadra, sin esfuerzo, en la situación que contempla el art. 278
CPCC.; máxime que no se observan vicios de procedimiento, ni han sido invocados, que
puedan afectar derechos y garantías constitucionales (arg. art. 253 CPCC).
XI.- En torno al derecho del actor a reclamar salario de asistencia por la asistencia
“intelectual” prestada, fruto de sus conocimientos y experiencias y no del accionar de la
aeronave de Southern Winds, la solución deberá ser buscada en las cuatro normas específicas
del Código Aeronáutico –que transcribiré por su brevedad y porque clarifican la cuestiónsiguientes:
a) art. 2: Si una cuestión no estuviese prevista en este Código, se resolverá por los
principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea;
y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del
derecho común, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
TÍTULO VIII: BÚSQUEDA, ASISTENCIA Y SALVAMENTO
b)art.179: Los explotadores de las aeronaves que hayan prestado asistencia a otra, o
que hayan colaborado en la búsqueda de que trata el artículo 175, o que hayan salvado a
alguna persona, tendrán derecho a ser indemnizados por los gastos y daños emergentes de la
operación o producidos como consecuencia directa de ésta.
Las indemnizaciones estarán a cargo del explotador de la aeronave socorrida y no
podrán exceder, en conjunto, el valor que tenía la aeronave antes de producirse el hecho.
c)art. 180: Los explotadores de las aeronaves que hayan salvado bienes tendrán
derecho a una remuneración que será pagada teniendo en cuenta los riesgos corridos, los
gastos y averías sufridas por el salvador, las dificultades del salvamento, el peligro corrido por
el socorrido y el valor de los bienes salvados.
La remuneración, que en ningún caso podrá ser superior al valor de los bienes
salvados estará a cargo de los propietarios de éstos en proporción al valor de los mismos y el
salvador podrá reclamarla directamente del explotador de la nave socorrida o a cada uno de los
propietarios de los bienes salvados.
d)art. 184: Las disposiciones del presente título serán de aplicación en los casos de
búsqueda, asistencia y salvamento de aeronaves realizados por medios terrestres o marítimos.
Con apoyo en el art. 184 y las remisiones del art. 2 C.Aer, el comandante
Marcelo Patricio Porchetto sostiene ser el acreedor a la recompensa o remuneración por la
asistencia, en tanto que Avianca apoyándose en el texto literal del art. 179 estima que aquella
recompensa o remuneración no le corresponde a la tripulación de la aeronave que dio el
socorro sino sólo al “explotador” de dicha aeronave. Como ya adelanté hace algunos párrafos
juzgo que las dos posiciones son extremas que no contemplan una intermedia que tiene apoyo
jurídico de sobra y que es la que consagra la solución más valiosa desde el punto de vista de
una hermenéutica normativa en tanto procura hacer resplandecer el objeto del Derecho, que no
es otro que la Justicia, la propia cosa justa (“ipsa rei justa”) en la escolástica tomista).
Asimismo, según mi criterio, esa solución es la que mejor se adecua a la finalidad del salario
o remuneración de la asistencia: ser un estímulo cierto para que las personas (no se puede
estimular a las cosas materiales) estén bien predispuestas a colaborar en los socorros
aeronáuticos, tal como sucede –y por las mismas razones- con las tareas de asistencia y
salvataje en el terreno marítimo-fluvial.
Acerca de este último aspecto, tanto el ordenamiento jurídico positivo nacional
e internacional en materia de derecho de la navegación y del derecho aeronáutico procuran por
dos caminos diferentes fomentar que los buques o los aviones –que están en cuanto a su
conducción confiados a personas físicas, dotadas de facultades racionales que las cosas no
poseen obviamente- sean proclives y no reticentes a la hora de presentarse una situación de
emergencia en el mar o en el aire (o en tierra si la aeronave debió efectuar un aterrizaje
forzado o sufrió un accidente que produjo su caída). Una primera vía empleada con esos fines
está representada por las disposiciones que establecen la obligación de prestar el socorro
(búsqueda, asistencia y salvamento) y que sancionan la inobservancia de ese deber jurídico de
tanta importancia en el orden a resguardar vidas humanas y elementos tan valiosos
económicamente como son un buque o una aeronave. La segunda, consiste en dar un incentivo
patrimonial al “auxiliador”, de manera de que por la recompensa legalmente prevista se
encuentre bien predispuesto a colaborar en las situaciones de emergencia en medios tan
particulares como son los atinentes a los buques y las aeronaves.
En el orden precisado, dentro de la primera vía en materia de aeronavegación,
el respectivo Código dispone:
a) Art. 175: Los explotadores y comandantes de aeronaves están obligados en la medida de
sus posibilidades, a prestar colaboración en la búsqueda de aeronaves, a requerimiento de la
autoridad aeronáutica.
b) Art. 176: El comandante de una aeronave está obligado a
prestar los siguientes socorros:
1 – Asistencia a otras aeronaves que se encuentren en situación de peligro;
2 – Salvamento de personas que se encuentren a bordo de aeronaves en peligro. y
c) art. 224: Será reprimido con prisión de 3 meses a 1 año el que no cumpliese con las
obligaciones prescriptas en el art. 176 de este Código (toda condena mayor de seis meses de
prisión irá acompañada de inhabilitación por un plazo de 1 a 4 años, a partir del cumplimiento
de la pena, para ejercer la función aeronáutica para la que el reo se encuentre habilitado –art.
225 C.Aer.-).
En la segunda vía (incentivación económico- patrimonial y resarcimiento de
todos los gastos), quedó escrito que los arts. 179 y 180 del Cód. Aer., como también su art.
184 relativamente a los socorros por medios terrestres y marítimos, disponen, por un lado, el
reembolso de todos los gastos que la “asistencia” le demandara a la aeronave y la
indemnización de los daños experimentados por causa de ella; y, para el supuesto de
“salvamento”, a su vez, el Código prevé –a más resarcimiento de los daños- una remuneración
que será pagada por el explotador de la nave ya alcanzada por el percance o siniestro que se
tradujo en la postergación o imposibilidad de volar.
Ante los textos normativos transcriptos y los fines perseguidos en orden a
la incentivación del socorro aeronáutico, cabe preguntarse ¿se impone una exégesis apegada a
la letra de la ley? ¿es contrario al ordenamiento jurídico interpretar la ley, por sobre su
estructura meramente literal o semántica, conforme con su finalidad? ¿Asiste razón a la
demandada en cuanto sostiene que el salario de asistencia sólo está previsto para el explotador
de la aeronave? O bien ¿la razón está de parte del actor por haber prestado un socorro
“intelectual”, propio, personal, directo y exclusivo?
Juzgo que la solución legal, rectamente interpretada y que conduzca a un
resultado que no se desentienda del valor de la justicia, impone un alcance distinto al que las
partes han dado en sus respectivas posiciones. Trataré de demostrarlo.
XI.- La exégesis de las leyes que hace del apego al prurito semántico el mejor método
de interpretación, en la doctrina ius-filosófica contemporánea, es posible el más
desprestigiado, al punto tal que la máxima romanista “ubi lex nos distinguit, nec nostrus est
distinguere” (o “nec nos distinguere debemus”) es considerada un arcaísmo jurídico. Pues es
claro que la ley se expresa empleando conceptos, palabras, y en infinidad de casos éstas son
ambiguas y toleran más de un sentido. A lo que se añade la falta de formación de los
legisladores en la gramática y en el uso correcto de la lengua. Podría dar mil ejemplos al
respecto, pero me referiré a uno solo, emanado nada menos de que de un caracterizado
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profesor del Derecho Civil: el doctor Guillermo A. BORDA,
En efecto, cuando redactó la reforma del Código Civil (valiosa por cierto en
muchos campos), al referirse a la “interpelación” (o constitución en mora, impropiamente
utilizado aquí en concepto) le atribuyó por una única vez el carácter de elemento
“interruptivo” de la prescripción en la segunda parte del art. 3986 del Código Civil. Y empleó
mal la idea y la expresó mal, porque en realidad lo que hace la interpelación es “suspender” la
prescripción por un año por una única vez. Y al ser advertido por las críticas de otros juristas,
se debió dictar la ley de fe de erratas 17.940 reemplazando “interrupción” por “suspensión”. Si
un maestro de la talla de BORDA puede equivocarse en su específico metier, hasta qué punto
lo harán senadores y diputados que no disponen ni siquiera del título secundario.
Entonces, salvo que la norma se exprese con la absoluta claridad –y mantenga
armonía con el resto del ordenamiento jurídico positivo y los grandes principios generales del
derecho-, es legítimo atenerse a las palabras de la ley. Pero es mucho más inteligente y
jurídico, desde todo punto de vista, poner el acento en la interpretación en la finalidad de la
ley, porque es por este camino que se puede hacer respetar más adecuadamente la voluntad del
legislador (cumpliendo la finalidad de la norma, aunque se amolden los conceptos). Y aunque
se repita una y mil veces que la primera fuente de interpretación son las palabras de la ley este
principio es decididamente un retroceso o un parate en la evolución del derecho y su
hermenéutica sana y progresista.
Al latinazo citado se le opone, en cientos de casos, el proloquio “ubi eadem est
legis ratio ibi eadem est legis dispositio” (Allí donde existe las misma razón de la ley –pese a
sus palabras ambiguas o imperfectas, agrego- existe la misma aplicación de esta ley) y,
asimismo, el que reza “placuit in omnibus rebus praecipuam esse justitiae aequitatisque, quam
stricti iuris rationen” (Codex, 3’, 1”, 8), esto es, en traducción más o menos libre: “Ha
parecido bien que en todas las cuestiones prevaleciera el criterio de justicia y equidad, sobre el
derecho estricto”; palabras que consigna el insigne D.VÉLEZ SARSFIELS en la nota a los
arts. 2567/2570 Cód.Civ.: “La equidad es la que debe presidir la resolución de los jueces”.
Equidad que no consiste en una simple apreciación “bondadosa” de la justicia,
sino la corrección de la justicia legal por razones estrictamente objetivas cuando la ley –por
razón de estar concebida en términos generales- no contempla determinada situación, que el
legislador hubiera resuelto en un modo distinto al de la ley general si la hubiera tenido
presente. Trátase, en pocas palabras, de un feliz correctivo de la “justicia legal” para hacer
cumplir el fin de justicia que debe inspirar al legislador: consagrar una solución justa. Mas no
“justa” en el limbo de los conceptos abstractos relativizados sino la cosa justa concreta, la ipsa
rei justa (la misma cosa justa). Porque el derecho, en definitiva, no es algo distinto en el objeto
de la justicia. Y es sabido, según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que
para plasmar una solución justa en una controversia los principios deben ser aplicados con
prudencia y atendiendo a los matices particulares de la realidad en juzgamiento, pues de no
proceder el juez de esa manera se puede transformar en el vehículo mismo de la injusticia al
marginar de su valoración racional el fin, causa u objeto de la ley, que es lo más propiamente
jurídico de ella.
No puede el juez, o mejor dicho, no debe el juez ensombrecer el resultado justo
en un conflicto por excesos rituales o apegos al prurito semántico, según la expresión que
empleaba el maestro doctor Marco Aurelio RISOLÍA como juez de la Corte Suprema. Porque
ha dicho ésta, en numerosas oportunidades, que es deber de los jueces hacer prevalecer la
justicia y que nada excusa su indiferencia ante ella (confr. Fallos: 293: 401; 295: 157, 316,
961, entre muchos otros).
Por otra parte, el concepto de “equidad” –entendido como lo justo del caso
o la concreción real y efectiva de la justicia, no es ajeno a las reglas interpretativas de los
contratos (art. 218, inc. 3º, del Cód. de Comercio). Y es el mismo artículo 218 –que trasciende
el ámbito del derecho comercial para erigirse en directiva de validez general en materia
interpretativa el que en diversas situaciones dispone la prescindencia de las palabras y la
puesta de la atención en otras circunstancias que más convengan al contrato.
En síntesis, conforme con mi criterio, la principal fuente de inspiración para la
correcta hermenéutica de la ley es asegurar el resultado de su finalidad, por sobre posibles (y
frecuentes) imperfecciones técnicas de su instrumentación legal; resultado que será tanto más
acertado cuanto más la guía de la interpretación sea el fruto de la interpretación misma. La
valiosidad del resultado de la interpretación es indicio de buen camino. De tal manera, la
hermenéutica legal debe procurar –inclusive más allá o más acá de la letra de la ley o de las
imperfecciones de la instrumentación legal- asegurar los fines tenidos en cuenta por el
legislador (porque en un régimen republicano que funciona sanamente y no de un modo
enfermizo los legisladores son la expresión de la ciudadanía) y asegurar dichos fines en un
caso concreto mediante una solución que respete las exigencias de la justicia en ese preciso y
mismo caso concreto (que esto, y no otra cosa, es la equidad: la justicia del caso).
No se puede seguir repitiendo, sin someterlos a una meditación crítica profunda,
clisés sobre interpretación de la ley que no resisten un análisis serio. Así, por ejemplo, repetir
que la imprevisión o cualquier otro desaguisado “no se presume en el legislador” es
desconocer la realidad y vivir por los cerro de Ubeda ¿acaso la maraña legislativa y
reglamentaria vinculada con el proceso de consolidación de deudas y con las obligaciones en
divisas que fueron “pesificadas” no es la mejor demostración de que se improvisó y se legisló
mal introduciendo un factor de inseguridad jurídica cuyo resultado fueron miles y miles de
juicios?
Para quien se interesa por el Derecho, y por uno de sus problemas centrales
como lo es el de la interpretación de la ley, la lectura de los principios jurisprudenciales que se
repiten en Fallos y Repertorios (y se repiten sin someterlos al tamiz de la sana crítica) revela
que muchos de ellos son generalidades inútiles, o principios desencarnados de la realidad y
¿por qué no decirlo? simples “boutades” vestidas con ropaje expresivo monacal, sacramental,
hierático.
Mas, vuelvo al tema que interesa directamente después de asentar lo dicho en
los párrafos precedentes, que me tenía atragantado desde hace tiempo. Los jueces, que sólo
podemos y debemos hablar por las sentencias, no tenemos vedado
expresar nuestra “conciencia dolorosa activa” según escribía el filósofo Nimio de Anquín (que
sería el modo elegante de mencionar, según el Rev, Padre Leonardo Castellani, al “derecho al
pataleo”, de gran valor psicoterapéutico).
Las manifestaciones que anteceden, a más de descarga psicológica
desestresante, no están descolgadas y tiene –como se verá- relación directa e inmediata con la
solución del caso bajo examen.
XII.- La compañía aérea de Colombia (AVIANCA) sostiene desde el inicio, con
ahínco, que el salario de asistencia aeronáutico le corresponde exclusivamente al explotador de
la aeronave (es decir, nada para la tripulación, aunque haya sido la habilidad o pericia de sus
miembros y del comandante los autores reales de la asistencia). Y afirma esa posición ,
llamésmola “restrictiva”, aferrándose a la literalidad de los términos usados en la redacción de
los arts. 179 y 180 Cód. Aer., en tanto sólo mencionan al “explotador de la aeronave” que
participó en la asistencia o en el salvamento y no alude ni siquiera tangencialmente al
comandante o a la tripulación de la aeronave asistente o salvadora.
(Aclaro que, como una sentencia no tiene por qué coincidir con una monografía, y
aunque estoy perfectamente en condiciones de redactar ésta, voy a omitir por respeto al nivel
de especialización de letrados y perito de hacer disquisiciones para explicar cuáles son las
características de los socorros aéreos: búsqueda, asistencia y salvamento). En autos las partes
están de acuerdo en que la figura en debate es la “asistencia”.
Intenta explicar la compañía aérea colombiana que son muy distintos los ámbitos
aéreos y del agua y que, por consiguiente, las soluciones consagradas en la navegación
marítima o fluvial no son trasladables al transporte aeronáutico (y sus contingencias). Y como
el derecho aeronáutico constituiría un todo armónico, autosuficiente en lo por él reglado, el
tema de la asistencia demandada debe ser juzgado según las normas específicas de la
aeronavegación, sin que se puedan aplicar analógicamente las soluciones normativas previstas
por la Ley de la Navegación, no trasladables al mundo de la aeronáutica. Mas, aunque la parte
demandada se extienda en esas explicaciones –que bien leídas y meditadas no pasan de un
relleno de aparente fundamentación (algo así como un condimento gastronómico para una
comida frugal)-, lo real y cierto, lo definitivo, la sustancia de su planeamiento, es que los arts.
179 y 180 C.Aer., sólo aluden al “explotador de aeronaves” (diferentemente con lo que ocurre
en el campo de la Ley 20.094). Y como las citadas normas sólo hacen referencia al
“explotador de aeronave”, nada justifica prescindir de los claros textos legales.
En otros términos, la esencia de la defensa es el apego estricto a la letra de los arts. 179
y 180. La defensa es la ley literalmente interpretada y aplicada. Acá juegan las palabras
bíblicas al revés: el espíritu mata, la letra vivifica (S.Pablo, 2ª. Corintios 3:6). Se niega el
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derecho a un salario o recompensa por la “asistencia” al comandante de la aeronave, señor
Marcelo Patricio Porchetto (autor intelectual de las instrucciones que permitieron salvar a la
aeronave de AVIANCA mediante una “asistencia” eficaz y oportuna), porque los arts. 179 y
180 C.Aer. no lo menciona como posible titular de un crédito.
Bien remarcado ese extremo, veamos que en la contestación a la demanda (confr. fs.
190/195), el representante de la línea aérea extranjera –tras resumir sucintamente los hechosse refiere a su configuración jurídica (fs. 191, punto V) y califica al suceso como “un supuesto
similar al de la asistencia”, comprendida en la figura genérica del socorro (agrego: junto con la
“búsqueda de sobrevivientes” y el “salvamento”). Textualmente manifiesta a fs. 191 vta.: “En
la especie la aeronave asistida de Avianca se encontraba en pleno vuelo, y recibió información
suministrada por la aeronave de Southern Winds, que constituyó una ayuda que le permitió
resolver adecuadamente la alternativa del aeropuerto de Córdoba de modo que aun en sus
grandes rasgos, puede entenderse que es aplicable al caso el régimen instituido por la
asistencia dentro del Código Aeronáutico Argentino” (el subrayado me pertenece). Expone a
continuación la demandada por qué no serían aplicables al derecho aeronáutico, por vía de
integración analógica (art. 2 Cód. cit.), las normas que regulan la asistencia en el mar o río
(confr. fs. 192 vta.) y manifiesta que los institutos han merecido un tratamiento diferenciado
“con motivo de los rasgos peculiares que corresponden a la actividad aeronáutica en relación a
la navegación por agua (¿?) y a ello añade a fs. 193, Cap.VI. “El titular de la acción por
daños”, el texto que sigue:
“De acuerdo a lo dispuesto por los arts. 170 y 180
“nuestro Código Aeronáutico dispone sin ambigüedades
“que son los explotadores de las aeronaves los que
“tienen derecho a remuneración a
propósito de la “operación de asistencia…”
Critica la accionada, seguidamente, el dictamen preparado por el doctor F. Videla Escalada
para este juicio específicamente y contrapone su opinión con la que el distinguido tratadista –
un hombre bueno, recto, sabio, afable, querido y extrañado por todos quienes lo conocimos y
tratamos- expuso en su libro “Derecho Aeronáutico”, t.IV-A, pág.103, donde -tras una
explicación genérica y muy poco convincente de las diferentes asistencias (marítima y
aeronáutica)- enseña que “es justo que”, en el ámbito de esta disciplina jurídica, la titularidad
del derecho a indemnización y retribución corresponde al explotador de la aeronave” (confr.
fs. 194). Y, termino esta reseña, puntualizando que en el Cap. VI de fs. 194/195 AVIANCA
afirma: “En suma, el comandante manteniendo su programa originario cumplió con la
obligación legal de asistencia suministrando una información para asistir a la aeronave de
Avianca…”, y agrega brevemente que el reclamo carece de sustento pues el art. 179 CAER
habla de “Indemnización y resarcimiento de gastos y daños directos”, factores que no
alcanzaron al actor.
Apunto que la co-demandada “Wilmington Trust Company Trustee” adhirió al escrito
de AVIANCA afirmando la improcedencia de la acción por no haber sido entablada por el
explotador de la aeronave, por lo que es inaplicable el art. 179 C.Aer. (confr. fs. 201).
En el alegato de fs. 805/809 vta., la empresa “Aerovías Nacionales Colombianas”
(AVIANCA) reiteró su posición inicial, quizás de un modo más categórico: “Ambas partes
están contestes,que los acontecimientos materia de esta controversia cabe calificarlos como
supuesto de “asistencia”…” (fs. 806, Cap. III, primer párrafo). Reconoce, seguidamente, la
incidencia del derecho marítimo sobre el aeronáutico, pero agrega que aquí “el hecho técnico”
ha gravitado de manera esencial en muchos institutos propios de la aeronavegación, inspirados
en regulaciones autónomas. (Lo real es que el único “hecho técnico” que es mencionado –
como fuente de dos ordenamientos jurídicos donde no jugaría el régimen general de la
aplicación de las leyes y principios análogos- es que el capitán del buque tiene mayores
facultades –atribuciones y obligaciones- que el comandante de la aeronave sometido a las
instrucciones del “explotador” y en contacto con la torre de control de los aeropuertos y que en
las asistencias las aeronaves mantienen su plan de vuelo sin consumo de combustible
adicional).
La puerilidad del argumento es asombrosa. Si para prestar una asistencia aeronáutica (a
la que legalmente están obligados tanto el explotador de la aeronave como el comandante –art.
175, Cód. Aer.-), la aeronave debe desviar su rumbo y acompañar a la averiada y en peligro,
“aguantarla” en la demora por imposibilidad de descenso y en contingencias similares (como
ser el auxilio por instrumental sano de la que asiste para reemplazar instrumental averiado de
la asistida, etc.), el cumplimiento de ese deber legal que, por el hecho natural y ordinario de
las cosas- es decidido y prestado por el comandante y no por el explotador que está a diez mil
kilómetros de distancia e ignora detalles de relevancia- exigirá, naturalmente en la medidas de
las posibilidades como reza el citado artículo 179, alterar el plan de vuelo y utilizar
combustible más allá de lo previsto. A lo que es pertinente agregar que no es exacto que el
comandante de la aeronave esté constreñido a seguir las instrucciones del explotador
extranjero (por lo general, insuficientemente informado de los detalles de la asistencia),
porque él es el que debe decidir –con los auxilios técnicos de su instrumental y el
proporcionado por las torres de control en tierra-, cuáles son las medidas apropiadas para dar
“asistencia” a una aeronave en vuelo que declarada en emergencia la solicita.
Podrán variar el medio (agua-aire), “el instrumento (buque-aeronave), el director de la
asistencia (capitàn del buque-comandante de la aeronave)”, pero coinciden situaciones del mar
y del aire decisivas: un buque en emergencia –situación de peligro- solicita auxilio (asistencia)
y todo buque que se encuentre en las cercanías debe ir a prestarle la ayuda para salvar al navío
(debe ir a asistirlo). Quien adopta las medidas concretas para socorrer y decide la oportunidad
para hacerlo es el capitán del buque asistidor, quien dirige toda la operación técnica corriendo,
muchas veces, serio peligro su propio navío. Cuando el capitán cumple su obligación de
prestar “asistencia”, observando un mandato legal y por sobre todo un deber moral, nada
pueden decir el propietario, el armador, el asegurador o el transportista. Se alargue o no el
viaje (y lo normal es que esto suceda en las asistencias en el medio acuático, con malos
tiempos) y digan lo que dijeran los explotadores económicos del buque, éste responderá
exclusivamente a las órdenes del capitán. Y así sucede, exactamente igual, en el transporte
aeronáutico: cuando el comandante de la aeronave debe socorrer por así ordenarlo el art. 179
C.Aer., bajo amenaza de pena de prisión e inhabilitación, no hay disposición admisible del
explotador que pueda frustrar la asistencia por aire debida (cuyas maniobras corren, como en
el derecho marítimo, por cuenta del comandante).Porque una contraorden para que el
comandante suspenda la asistencia es susceptible de terminar en una tragedia aérea
imperdonable. Y de ella deberá responder el explotador.
En un esquema realista: a) en el der. marítimo, cuando un navío pide asistencia es
obligación del capitán de otro buque situado en las cercanías prestarle todos los medios a su
alcance para afrontar el peligro, para asistirlo hasta que la emergencia quede superada (y no
hay armador, propietario, transportista, que esté legalmente habilitado para detener la
“asistencia” o tan siquiera acotarla temporalmente, por la razón que fuera); y b) en el der.
Aeronáutico nada esencial cambia: requerida la asistencia en vuelo por una aeronave “en
emergencia”, el comandante y el explotador de la aeronave cercana deben acudir
inmediatamente en su socorro, corriendo por cuenta del comandante la adopción de las
medidas necesarias para que el adecuado servicio asistencial llegue a un final exitoso. No
puede el explotador, propietario o locatario de la aeronave que asiste interferir en las
maniobras del comandante, en tanto éste es el jefe y el técnico por excelencia (dotado de
conocimientos especializados y por lo común de una experiencia para nada desdeñable) ¿Es
que, acaso, puede suponerse siquiera que el explotador del avión –en un caso como el de
autos, en el que está situado en la otra punta del continente hispano-lusitano- pueda él dar
instrucciones al comandante acerca de cómo tiene que realizar las maniobras adecuadas para el
buen socorro aeronáutico? ¿Y el comandante está obligado a seguir tales directivas o debe
aplicar, en tanto jefe a cargo de la máquina y técnico en navegación aérea, su criterio para
coronar la “asistencia” con éxito?
¿Acaso el “explotador” de la aeronave, que puede ser un simple empresario que no
voló nunca o no tiene idea de cómo se elige un aeropuerto de alternativa en situación de
emergencia, puede ser el que defina cuál debe ser la conducta del comandante ante una
“asistencia” requerida? ¿Conocía por ventura el “explotador” de Colombia que el aeropuerto
de La Rioja –que no figura en los manuales en uso- era el más apropiado en el caso, por su
cercanía, por tener la pista preparada para aviones Boeing 767 y por contar con el ILS?
Juzgo incuestionable, obrando con sinceridad y rectitud de juicio, que el transportista
por agua o el “explotador” aéreo –que ponen sus bienes al servicio de la asistencia y esto es un
extremo a valorar- no son quienes realizan técnicamente las maniobras requeridas por el
socorro marítimo o el aéreo. Son el capitán del buque o su plantel de oficiales o es el
comandante del avión y sus colaboradores quienes llevan a cabo, de modo real, efectivo,
concreto, el trabajo propio de la asistencia. Armador o propietario del buque o de la aeronave,
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o quien tiene su explotación comercial (o aun su simple uso sin fines de lucro) son
contribuyentes a las tareas de asistencia y salvamento por colocar sus valiosos bienes al
servicio de ese auxilio (su inversión de capital). Es el capitán o el comandante (y la
tripulación) quien pone su trabajo intelectual y físico, y corre en muchas ocasiones con riesgos
de extrema peligrosidad, para obtener el resultado “útil”: evitar que el
navío pase de la “emergencia” al estado de siniestro.
Así las cosas, entre el instituto de la “asistencia” marítima y el instituto de la
“asistencia” aérea no hay diferencias sustanciales: en los dos casos hay un bien de
significativo valor (extremo no indispensable, pues la asistencia puede ser prestada por un
remolcador amortizado y en situación de pasar a desguace) que cumple sus tareas de
transporte habituales u otras que hacen a su actividad normal (v.gr. pesca, inspecciones, etc.);
ese bien (aeronave o buque) recibe el requerimiento de “asistencia” de otra aeronave o de otro
buque que se halla en situación de riesgo cierto o peligro; por deber moral y por disposición
legal, el capitán y el comandante están constreñidos a abandonar temporariamente sus labores
cotidianas para dedicarse, ante todo, a asistir al navío o avión “en emergencia”; esos trabajos
para socorrer al necesitado (maniobras, gestiones, comunicaciones, intercambio de criterios,
etc.) están, en los hechos, a cargo del capitán del buque o del comandante aéreo; y el socorro
dado puede culminar finalmente con éxito o sin él. La tarea prestada por el navío o la aeronave
en proporcionar “asistencia” al navío o aeronave en emergencia o peligro recibe, tanto en el
derecho de la navegación por agua como en el derecho aéreo la designación de “asistencia”.
Designación ésa que es enteramente apropiada en el caso, toda vez que el auxilio
brindado por el comandante Porchetto, de Southern Winds, fue provisto a una aeronave que se
hallaba en las condiciones caracterizantes del instituto: a) concurrencia de riesgo cierto o
peligro de pérdida de la aeronave y de sus ocupantes; b) concurrencia de voluntades en
requerir y dar la asistencia; c) voluntad de asistir y ser asistido; y d) resultado útil en tanto la
aeronave, su tripulación, sus pasajeros y su carga aterrizaron si daño alguno en el aeropuerto
alternativo que sugirió el comandante Marcelo Patricio Porchetto.
Las explicaciones que se han aportado a la causa para justificar una necesaria
diferencia de regímenes en aquellos derechos son de una puerilidad asombrosa. Se menciona
el distinto “hecho técnico”, los “menores poderes del comandante” y otras vaguedades
genéricas por el estilo. Un fundamento serio, racional, inteligente y adecuado a la realidad –
según mi opinión- brilla por su ausencia. A fs. 808 transcribe la demandada un párrafo del
doctor Federico VIDELA ESCALADA
-un maestro sabio, prudente afable y querido por
todos los que tuvimos el honor y el placer de conocerlo y tratarlo con alguna asiduidad- en el
que intenta expresar por qué los regímenes del derecho de la navegación marítima y de la
aérea habrían de ser diferentes (a la hora de fijar el titular del derecho derivado del socorro
aeronáutico) y, en verdad, sólo atina a dar una frase y sin mayor convencimiento: “... quizás
por causa de la diferente naturaleza jurídica de las figuras de capitán del buque y del
comandante de la aeronave” (es ciertamente obvio que podrán no caracterizarse capitán y
comandante en forma exactamente igual, pero eso no tiene nada que ver con el trabajo y la
colaboración de asistencia a un buque o a una aeronave “en emergencia” que pide socorro;
tareas en las que, precisamente, las labores y su finalidad los equipara en toda su plenitud). Y
añadir que podría justificarse el diferente tratamiento de capitán y comandante por los
mayores poderes que tiene el primero es hablar de una situación irrelevante, puesto que –con
mayores poderes o sin ellos- capitán y comandante cuando prestan una asistencia dirigen sus
móviles, aceptan el pedido de socorro, concurren a prestarlo y se ponen al servicio del asistido,
y ambos dos (capitán y comandante) están expuestos a correr sus propios riesgos y a acertar o
no en las maniobras adecuadas para arribar a un final coronado por el éxito o castigado por el
fracaso.
Mirada la realidad tal como es, y no a través de la norma (en cuya redacción no fueron
ajenos los intereses económicos de los empresarios aeronáuticos), se percibe con toda claridad
que las “grandes diferencias” entre mar y agua –a los fines que aquí interesan- no son más que
una construcción carente de cimientos, una vaguedad “vestida ornamentalmente”, “flatus
vocis”. Sea por agua o ya fuere por aire, las notas que tipifican la “asistencia” –aunque el
modo de lograrla es distinto- son exactamente las mismas. Y es obvio que, para dar asistencia
a un buque o aeronave “en situación de peligro real” o “en emergencia”, son partes
indispensables –entiéndase bien: indispensables- tanto el buque asistente como la aeronave
que interviene en el socorro, pero también lo son –y con singular intensidad porque las cosas
inertes no se mueven sino por la intervención humana directa o técnica- el capitán del buque y
el comandante de la aeronave auxiliada. No hay asistencia posible sin la participación de
elementos materiales (buque, aeronave e inclusive medios terrestres –art. 184 C.Aer.), cuya
disponibilidad jurídica corre por cuenta del armador o del propietario o del transportista, y del
componente humano consistente en el capitán, comandante, práctico, personal de
remolcadores, asistencia por médicos, entre otros.
Y esa coparticipación en los socorros por agua o por aire se da necesaria e
inevitablemente. Esa es la realidad y no hay nada más tozudo que la realidad. Contra ella se
estrellan argumentos que, con fundamentación más aparente que real y por más que parezcan
prima facie seductores, no puede torcer lo que es (la única verdad es la realidad, enseñó
ARISTÓTELES, frase que caló hondo en la política nacional).
Pues bien, el derecho de la navegación por agua atendió a esa realidad insoslayable y,
al tiempo de legislar sobre las consecuencias de una operación de socorro (asistencia o
salvamento), tuvo en cuenta los dos elementos indispensables para su concreción: el material y
el humano. Y cuando debió, para fomentar la colaboración en el mar, establecer incentivos
económicos, dispuso la ley 20.094 una remuneración o compensación o salario de asistencia, a
dividir entre armador, capitán y tripulación. No voy a reproducir sus textos, por todos
conocidos, ni efectuar un catálogo de citas de doctrina y jurisprudencia sobre el derecho del
capitán, la tripulación y cualquier otra persona que haya concurrido a la “asistencia” marítima,
a ser retribuidos según las particularidades propias de cada caso y que, en líneas generales, la
Ley de la Navegación determina.
Nadie discute en el derecho marítimo, que en buena medida es el padre del derecho
aeronáutico en un conjunto de institutos comunes (como la asistencia y el salvamento, por
ejemplo), que el armador o explotador del buque asistente tiene derecho a una contribución
por la “asistencia” (porque son bienes los que se ponen a disposición del buque asistido para
que se cumpla el socorro). Pero tampoco nadie cuestiona, y así lo demuestran los Códigos de
la materia y una serie de proyectos y convenios internacionales, que en tanto parte
indispensable y singularmente trascendente el capitán del buque, la tripulación y también
personas que no forman parte de ella pero que colaboraron en las arduas tareas encomendadas
son acreedores a una recompensa, comúnmente designada como “salario de asistencia”. Es
que, poniendo el armador/explotador parte de sus bienes para que se cumpla el auxilio y
poniendo el capitán/comandante todos sus conocimientos y experiencia al servicio de la
asistencia a una nave o una aeronave “en emergencia” (peligro cierto o probable de daños), es
razonable y justo llegar en ambas disciplinas jurídicas a la misma solución, sea cual fuera el
texto legal en su desnuda literalidad.
Porque, si bien se mira, el art. 179 prevé la asistencia y el derecho del explotador de la
aeronave que proporciona el socorro, pero no prohibe que participen en el respectivo salario a
quienes sí han participado –y de modo principalísimo- en dar el auxilio y coronarlo con el
éxito. ¿Acaso el explotador de AVIANCA hubiera podido, por las circunstancias de lugar,
tiempo y modo prestar algún tipo de asistencia en el aeropuerto de Córdoba?. Es evidente que
no, que nada habría podido realizar sin la intervención calificada y meritoria del comandante
Marcelo Patricio Porchetto, que vivió toda la situación “de emergencia”, acompañó al Boeing
767 en peligro, le dio datos valiosísimos para evitarle una catástrofe y finalmente cumplió su
obligación moral y legal.
Entonces, un principio elemental de justicia –cuya savia vivifica al ordenamiento
jurídico positivo (sin la justicia el derecho no sería más que la imposición del fuerte sobre el
débil, una despreciable tiranía normativa)- impone que los dos participantes de la “asistencia
aeronáutica” estén, como dice el sabio dicho popular: “a las duras y a las maduras”. El
explotador participa indirectamente pero exponiendo sus bienes (aeronave, instrumental,
titularidad de la línea de aviación, etc.) en la asistencia; el comandante y sus auxiliares, según
los casos, intervienen directamente en el socorro –ejecutan el socorro- y de su razón, de su
seguridad y de su experiencia depende en gran medida la culminación de la colaboración
requerida por la aeronave en peligro y proporcionada por las personas físicas aludidas. Juega
aquí el principio romanista antes citado: “ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis
dispositio”. Y proyecta a su fuerza mandato el otro proloquio latino que mencioné antes:
“Placuit in ómnibus rebus praecipuam esse iustitiae aequitatisque, quan stricti iuris rationen”
(confr. Codex, 3, 1, 8).
En función de los antecedentes o reflexiones previas, juzgo que la legislación
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aeronáutica menciona la “explotador” de la aeronave, pero nada dice –no hay una exclusión
expresa sino el silencio- acerca del derecho de quienes fueron los verdaderos ejecutores del
socorro aeronáutico. Se impone por tanto, sin que esto implique prescindir de sus textos
(porque el texto nada dice y sólo se lo integra en función de principios superiores del Derecho
y la aplicación analógica del derecho marítimo, contemplada en el art. 2 del Cód. Aer.)
reconocer que todos los participantes en la aventura aérea de la asistencia (el explotador, con
sus bienes; el capitán, son sus conocimientos y aciertos) están habilitados para demandar el
respectivo salario.
Reproduzco un párrafo de la expresión de agravios de AVIANCA. “En suma, se trató
del cumplimiento de una obligación legal del Comandante de la aeronave, de apoyar mediante
una asistencia a otra aeronave que se encontra(ba) en peligro y que reque(ría) de ayuda para
recuperar la seguridad en el vuelo” (confr. fs. 848 vta.). y si la propia demandada acepta, como
no podía ser de otra manera, que ”es cierto que la Ley de la Navegación, constituye un
precedente de indiscutible relevancia en el campo de la aviación Civil...” (vid. fs. 850, primer
párrafo), y si la propia demandada admite, como tampoco podía ser de otra manera, que en los
arts. 371 y sgtes. de la ley 20.094 se prescribe con claridad “derecho a percibir una equitativa
remuneración denominada salario de asistencia o salvamento” que se reparte entre el titular del
buque y el capitán y la tripulación, esto es, en todos los partícipes en la tarea de asistencia
(navío o avión en peligro, socorro marítimo o aéreo, y resultado útil), no se alcance a percibir
motivo alguno para que las cosas sean distintas en el campo aeronáutico (cuyas
especificidades no tienen por qué incidir en la reglamentación del instituto en examen...
aunque sí naturalmente en otros aspectos).
Se repetirá una y mil veces que el art. 179 C.Aer. sólo menciona como titular de
derechos al “explotador” y eso es cierto. Pero la omisión referida a incluir al comandante y a
sus colaboradores, teniendo en cuenta que son los partícipes activos y directos de la asistencia
y los antecedentes propios del derecho marítimo (aplicable por analogía –art. 2 C.Aer.-), no
puede ser aceptada en tanto capricho del legislador u olvido del legislador para privar a las
personas físicas que dieron la asistencia concreta, real y efectiva –permitiendo a una
aeronave en vuelo, en estado de emergencia declarada, arribar sana y salva al aeropuerto
alterno indicado- su participación en los sacrificios y su participación en los beneficios. Y a
esto no se opone que asistir a una aeronave sea un deber legal del comandante (lo es también
del explotador), porque la observancia de ese deber no excluye los derechos y beneficios
previstos por su cumplimiento (también el que halla una cosa perdida tiene ciertos deberes
legales –y morales- y si los observa, no obstante ser deberes legales, se hace acreedor a una
recompensa; confr. Código Civil, Libro Tercero, Título V, arts. 2511 y sgtes,).
Reitero: el art. 179 C.Aer. no menciona expressis verbis al comandante y otros
colaboradores, pero nada hay en su texto que disponga su exclusión; exclusión que se hallaría
desprovista de razón jurídica seria pues nada justificaría que una de las partes que intervienen
en la asistencia y salvamento –la parte propiamente activa- sea precisamente la marginada de
la recompensa legal por el socorro exitoso.
Consecuentemente, no prevista la situación del comandante y sus colaboradores en el
citado el art. 179 C.Aer., se adecua a pautas de razonabilidad integrar la norma (salvar su
omisión) recurriendo –como expresamente lo dispuso el art. 2 del código de las disposiciones
análogas del derecho de la navegación por agua. Conclusión particularmente apropiada en la
situación en examen ponderando, por un lado, que el instituto de la “asistencia y salvamento”
tienen su origen en el derecho marítimo (como lo ha admitido, y no podía ser de otra manera,
la propia demandada), que sus notas esenciales tienen marcada similitud, y que el recurso a la
analogía permite salvar una solución de notoria injusticia al incluir entre los legitimados
activos para reclamar la recompensa al comandante y los tripulantes que con él colaboraron.
A lo que cabe agregar que también la analogía (aplicación integradora del derecho
marítimo a la disciplina jurídica de la aeronavegación) justifica reconocer que la asistencia
exitosa –que implica salvar vidas humanas y preservar bienes de significativo valor
económico-, aparte de dar derecho a recuperar los gastos y a que sean indemnizados los
gastos, origine también el derecho a un salario o recompensa, del mismo modo que está
previsto para el instituto del salvamento aeronáutico. Si la colaboración en el recupero de “lo
que queda” del siniestro aéreo da lugar a ese salario, con mayor motivo debe ser aceptado en
la asistencia, que es la colaboración útil dada a una aeronave “en emergencia”, que la solicita,
y que conduce a evitarle daños cuantiosos llenándola a buen término. Desde las primeras
normas relacionadas con el derecho de la navegación marítimo-fluvial se reconoció, como
estímulo para que la colaboración no fuera retaceada, el derecho del armador y del capitán y la
tripulación a un “salario” de asistencia (art. 371 Ley 20.094).
Ya lo escribí antes y lo repito ahora, abusando de la paciencia de mis distinguidos
colegas de Sala, cuán injusto sería –por no realizar una interpretación armonizadora y
sistemática del orden jurídico positivo- que el “explotador” de SOUTHERN WINDS fuera
recompensado en el caso –cuando muy probablemente no tuvo ni noticias del episodio- y se
negara ese derecho al comandante Porchetto, respecto de cuya actuación dijo el comandante
Montoya Builes –del avión Boeing 767” con 120 pasajeros a bordo- que. “Su ayuda fue
trascendental pues el aeropuerto de La Rioja no es muy conocido y además las aerolíneas no lo
tienen contemplasdo como aeropuerto alterno... Sí nos salvó la vida. Fue como si se nos
hubiera aparecido la virgen” (véase fs. 60; énfasis agregado).
Mediante la interpretación integradora (por virtud de la analogía de complementación)
se logran soluciones similares para situaciones semejantes; se concreta en una decisión realista
el principio general del Derecho que los romanos sintetizaban en la locución “ubi eadem est
legis ratio, ibi eadem est legis dispositio” (donde existe la misma razón de la ley, existe la
misma aplicación de la ley”) y, además, se salva la injusticia a la que conducía el apego a la
letra de la ley respetando otro de los grandes principios generales del Derecho resumido en el
proloquio latino: “placuit in omnibus rebus praecipuan esse justitiae aequitatisque, quam strict
iuris rationen” (ha parecido bien que en todas las cuestiones prevaleciera el criterio de justicia
y equidad, sobre el derecho escrito).
La metodología interpretativa precedente se basa, en una instancia superior, según la
cual “La misma ley no es el derecho sino aliqualis ratio iuris” (STheol, I-II, Q.57. a 1°, ad. 2
m... “ley non est ipsum ius, proprie loquendo, sed aliqualis ratio iuris”). Porque de esta forma
se da al otro lo que es del otro (su cosa), no pareciendo odioso recordar la clásica definición de
ULPIANO sobre la justicia: “... ius suum unicuique tribuens” (Digesto L. 1°, Tít. 1°, N°
10:...dar a cada uno su derecho, lo suyo”). El recurso a la “equidad”, que la demandada critica
como si fuese una dádiva o una aplicación “bondadosa” de la ley –una especie de intromisión
de la indulgencia, la benevolencia o la lástima en el ámbito del derecho- no está mal sino bien
si es rectamente entendida, puesto que no juzga a la ley, no es juez de la ley sino que juzga del
caso particular de la ley –por razón de su generalidad- no estuvo en condiciones de
contemplar. No es tampoco una regla de interpretación de la ley positiva, no suple sus lagunas,
no amengua la obligación que surge de una ley rigurosa, no es un manipuleo indulgente y
benigno de la ley basado en la “piedad” con el deudor o el delincuente... No hay que recurrir a
valores de otro tipo (misericordia, magnanimidad, indulgencia”, etc.) para que la epiqueya sea
aplicable: basta la justicia. El derecho tiene en sí mismo el remedio para curar sus propias
deficiencias e imperfecciones, ínsitas en su naturaleza. Es que “ubi ius legalis deficit aequitas
supplet”. Ahí donde el derecho positivo resulta insuficiente por sus propias características, la
equidad lo suple (párrafos éstos tomados del doctor Abelardo ROSSI, ex minmistro de la
Corte Suprema Nacional en “Aproximación a la justicia y a la Equidad”, ediciones de la
Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, 1999, passim).
Las razones de justicia y de equidad que la demandada juzga ajenas al régimen del
derecho positivo –y por cuya mención en el fallo apelado lo tacha de carente de fundamento
jurídico- no son en mi criterio “ajenas” al régimen del derecho positivo, sino que son su
cimiento y espíritu, su esencia y causa. Porque conforman, y me limito a dar mi juicio en este
caso, un medio –tomado del mismo ordenamiento positivo (arts. 2 y 179 Cód.Aer. y de los
arts. 371 y ss de la Ley de la Navegación)- para hacer que la ley se cumpla en el orden de sus
fines, supliendo el defecto de su literalidad huérfana de razón de ser. Y este proceder, aquí tan
criticado, responde a las directivas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; nada excusa
la indiferencia de los jueces sobre la justicia de la decisión...
Y concluyo con estas reflexiones recordando, con el doctor Abelardo ROSSI, que el
juez debe estar prevenido y ser sumamente prudente (sabio) al decidir un caso particular
sometido a su juzgamiento según la justicia y la equidad (lo justo concreto o la justicia del
caso). Porque frente al vicio del “legalismo literal” se presenta el vicio de la “aequitas
cerebrina” (una degeneración de la equidad stricto sensu); basada en criterios meramente
subjetivos que configuran un laxismo jurídico, que –como dice el dignísimo profesor citado“tiñe a la sentencia del juez de una debilidad lastimera y condescendiente... sin más
fundamento que su propia voluntad... porque lleva en su seno la semilla de la arbitrariedad...”
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(confr. op. cit., pág. 185/188).
XIII.- Es argumento válido para apoyar la conclusión alcanzada en los párrafos
precedentes, como con acierto lo plantea el letrado de la parte actora, lo establecido en el art.
184 del Cód. Aer.; norma ésta que dispone que los preceptos del Título VIII (BÚSQUEDA –
ASISTENCIA – SALVAMENTO) serán aplicables a la búsqueda, asistencia y salvamento de
aeronaves realizadas por medios terrestres o marítimos (La Comisión Redactora del
“proyecto”, en su Exposición de Motivos, explicó que con este artículo “Se contempla la
posibilidad de que la búsqueda, asistencia y el salvamento de aeronaves se realicen por medios
terrestres o marítimos, hipótesis que tampoco estaba prevista en la Ley N° 14.307”). En el
mismo sentido, el art. 384 L.de la Navegación prevé, en el párrafo segundo, el reparto de una
porción del salario a personas ajenas a la tripulación que hayan cooperado en el auxilio, como
los buzos, agentes de seguros generales, etc. (confr. J.D. RAY, Derecho de la Navegación”,
ed. Abeledo-Perrot, Bs.As. 1997, t. III, pág. 113; O.B. SIMONE, L.L. 1198-D, 388; O.A.
RAVINA, Est. Der.Mar., n° 34/35, p. 44; A.A. CASTELLANOS, “La Justicia, derecho
prudentemente obrado por los jueces”, E.D. n° 10.965, 16.1.2004, etc.).
El referido texto del art. 184, como a su vez el art. 384 ley 20.094, no han podido dejar
de contemplar una situación que es perfectamente posible: que terceros, ajenos a la aeronave
asistente o al buque auxiliador, colaboren en las tareas de socorro, por lo que comportaría una
flagrante injusticia que fueran marginados del salario o recompensa. Así, con los medios
técnicos actuales particularmente en el ámbito de las comunicaciones-, la asistencia que se
halla prestando una aeronave a otra “en emergencia” puede ser complementada con eficacia
por comunicaciones emanadas de equipos en tierra o buques, lográndose en definitiva por la
complementación de datos emanados de una y otra fuente cooperar con éxito en la asistencia
(por ej.: las informaciones que proporcionó el comandante Porchetto bien podrían haber sido
–no lo fueron según las constancias de autos- perfeccionadas por equipos radiales en tierra y
de muchos otros modos, v.gr., con avisos fieles y concretos sobre la disponibilidad de la pista
de aterrizaje, sus eventuales defectos, la forma de encarar la cabecera de pista, etc.).
Se demuestra, de tal manera, que no estuvo en el espíritu de la Comisión Redactora
limitar estrictamente la recompensa al “explotador” de la aeronave, sino el principio de justicia
de recompensar a otros que participaron en la asistencia (medios terrestres y marítimos y
personal de ambos). Y si esto es así, como indudablemente lo es, no se puede sostener que por
el “legalismo literal” se ciña el alcance del art. 179 C.Aer. sólo al “explotador”, sin tener en
cuenta -como sí lo hace el art. 184- a otras personas que participaron en la asistencia. De
donde se sigue que la integración del derecho aeronáutico (en este instituto) con los preceptos
de la Ley de la Navegación, a tenor del art. 2 del primero y de razones históricas insoslayables,
es una vía para otorgar al art. 179 cit. un sentido y alcances razonables, concordes con el
espíritu y la finalidad que inspiran la norma. Y otra vía que conduce al mismo resultado es
meritar que, por el juego de los mismos preceptos del Código Aeronáutico, es perfectamente
legítimo que se otorgue a todos los que participaron en la asistencia o salvamento –se hallen a
bordo de la aeronave que presta el socorro, o en un medio terrestre o en un artefacto marítimouna cierta porción de la recompensa por la actitud útil desplegada. La recompensa o salario, o
la parte de él que sea pertinente, corresponderá por tanto al que prestó la asistencia aérea, sea
quien fuere.
La valiosidad de esta interpretación, cuya justicia no parece que pueda ser discutida sin
espíritu movido por intereses económicos empresariales y personales, fue reconocida por el
Proyecto de Código Aeronáutico Latinoamericano (1990), como asimismo por el Proyecto de
Código Aeronáutico Internacional (ed. Abeledo-Perrot, 1992), elaborado bajo la dirección de
mi muy estimado ex-colega de esta Cámara y profesor de destacada actuación en el derecho
aeronáutico, doctor Agustín RODRÍGUEZ JURADO).
XIV.- Vaya un breve párrafo que explica perfectamente que el recordado maestro F.
VIDELA ESCALADA haya expresado dos opiniones “en apariencia” contradictorias sobre el
legitimado activo para reclamar el salario que se discute: a) en su obra “Derecho
Aeronáutico”, t. 4-A, págs. 102/3, admitió que, dadas las notas singulares de la
aeronavegación y del derecho marítimo –“quizás por causa de la diferente naturaleza jurídica
de las figuras del capitán del buque y del Comandante de la aeronave”- se justifica la
diferencia de los preceptos que juegan en el mar y en el aire y acepta “como justo” que en el
derecho aeronáutico la titularidad del derecho a indemnización y retribución corresponda al
explotador de la aeronave”.
Habla allí el profesor de derecho y lo hace, como corresponde, desde una óptica que es
totalmente distinta a la del juez: se mueve en el campo de los principios generales y desde ese
enfoque encuentra bueno que sea el explotador el titular del derecho a indemnización y
recompensa. Le ocurre al distinguido maestro lo que le sucedería al legislador: toma en cuenta
lo que normalmente acontece; la generalidad de las situaciones y aunque sea detallista y
abarque una pluralidad de supuestos, siempre se encontrará con que la realidad y la vida son
más ricas y que pocos, varios o muchos hechos se escapen de sus previsiones, como también
que ésta haya sido formulada defectuosamente mente expresada.
Profesor y legislador miran los temas desde sus órbitas específicas, que son muy
diferentes a la óptica con que los debe abordar el juez. Los primeros obran o en el campo del
saber teórico o en la esfera del ejercicio de la voluntad y movidos, teóricamente, por la virtud
de la prudencia (que es la propia del gobernante).
El juez, a diferencia de aquéllos, debe ejecutar una orden de adjudicación de lo justo,
mas claro que no de lo justo en términos teóricos o de monto social general, sino resolver una
cierta situación que le es planteada. Y para ello es menester que el juez conozca los principios
primeros del mismo modo que las cosas concretas sobre las que deberá obrar, dotado del
hábito (disposición virtuosa) de búsqueda de lo justo objetivo en el caso concreto. Y donde se
observa la misión trascendente del juez es en el discernimiento de las “excepciones” (conjunto
de hechos o circunstancias que no aparecen directamente contempladas en la ley, pero sí en el
orden de su finalidad). Y entonces, su deber más íntimamente propio es buscar cuál habría
sido la solución, inspirada por la prudencia y la justicia del gobernante, que éste le habría dado
al caso de “excepción” si al tiempo de legislar lo hubiera tenido presente.
Pues bien, como maestro del Derecho Aeronáutico, y moviéndose en el plano de la
“ciencia jurídica”, el doctor Videla Escalada explicó el alcance de la normativa del Código en
el aspecto que nos ocupa. Es cierto que las razones para justificar la norma en su literalidad
fueron de una pobreza franciscana (con el máximo respeto y cariño hubiera conversado este
tema con él y creo que habría terminado –perdón por la audacia de mis predicciones de
ucronía- admitiendo que no hay tales “razones” sino un par de vaguedades genéricas, cuya
inidoneidad para sustentar el precepto no le escapa a nadie que lea y reflexione sobre lo que
lee), pero ese extremo no perjudicaba a nadie.
En el concreto caso sub examen, se le planteó específicamente la situación vivida por
las aeronaves de Southern Winds, comandada por Marcelo Patricio Porchetto, y la de
AVIANCA, declarada por su comandante Montoya Builes “en emergencia”. Y colocado en la
situación de “asesor” o más bien de “amicus curiae”, vistos los antecedentes del caso, no pudo
dejar de advertir con su capacidad intelectual y su vocación de justicia –atendiendo a la
naturaleza jurídica de la asistencia y a su finalidad- los siguientes aspectos: a) que era evidente
que la situación planteada al comandante del aparato extranjero configuraba un ejemplo típico
de necesidad de asistencia (fs. 76 y 79); b) que la asistencia reviste un carácter preventivo; c)
que, en el caso sub examen, la intervención con el tiempo y las posibilidades necesarias para
evitar la producción del siniestro, satisfizo los extremos que configuraban una “asistencia
aeronáutica” pues la máquina y sus pasajeros no sufrieron daño alguno, ni personales ni
patrimoniales (fs. 77/78); bien que haciendo notar que la aeronave asistente no experimentó
tampoco costo alguno en la operación.
Se encontró el doctor Videla Escalada, al elaborar el dictamen que estamos
examinando, que debía pronunciarse sobre si el comandante Porchetto era acreedor a alguna
clase de recompensa, es decir, el maestro se encontró aquí frente a un caso particular y
singular y se le había requerido su opinión sobre un aspecto bien concreto (que, en términos
generales, había tratado en su obra).
Frente a ella, y prescindiendo por no ser necesario aquí referirme a los desarrollos
completos del dictamen, su autor puntualiza –después de las consideraciones sucintamente
expuestas- que Porchetto cumplió con su obligación de “asistencia” en los términos del art.
176 C. Aer. Y la cumplió “con plena eficacia” (fs. 80), sin alterar las obligaciones del
transporte que le había encomendado el explotador de la aeronave que tenía a su cargo (fs. 80
cit., último párrafo). Seguidamente, transcribe los arts. 179 y 180 y anota que estos reconocen
derecho a recompensa sólo al “explotador”, lo que le suscita una breve pero sustanciosa frase:
“No aparece tan claro e igualmente equitativo lo establecido en el Código en relación con las
obligaciones y los derechos de los comandantes de aeronaves” (confr. fs. 81: el subrayado me
pertenece). Porque, añade, el Cód. Aer. –en el tratamiento de los deberes jurídicos impuestos
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en relación con el socorro aeronáutico trae las mismas prescripciones legales para los
explotadores y para los comandantes (fs. 82, párrafo final), “pero no ocurre lo mismo en lo
atiente a las retribuciones pecuniarias que les asigna los textos del Código”, situación que en el
caso “plantea dudas manifiestas desde el punto de vista de la justicia de las soluciones
consagradas por la ley” (fs. 82 bis).
¿Por qué las dudas frente a textos legales “en apariencia” tan categóricos?
Porque el doctor Videla Escalada valora que toda la asistencia fue prestada con sumo
cuidado y asegurando el éxito del socorro aeronáutico, ajustándose a las disposiciones de la
ley “y logró los mejores resultados que podían alcanzarse”. Y aunque anota que Porchetto era
dependiente del explotador –por lo que debía cumplir las instrucciones que éste le hubiese
dado (afirmación, agrego, muy discutible, toda vez que sean cuales fueran esas instrucciones,
en caso de necesidad de asistencia estaba, por ley, obligado ante todo a prestar el socorro
necesario), hace mérito de que el comandante se ajustó a sus obligaciones de índole laboral y a
las disposiciones de la ley aeronáutica, colaborando eficazmente en la asistencia “sin recurrir a
contactos con el explotador de la aeronave...ni incurrir en cualquier demora”.
Continua el siempre recordado maestro: Si la operación hubiera sido realizada por el
explotador de la aeronave, “éste hubiera estado facultado para recibir una retribución por la
asistencia prestada tan eficazmente” (fs. 83). Y si se hubiese opuesto el explotador a que se
llevara adelante la asistencia, “el comandante de la aeronave debe cumplir con el deber de
socorro que le impone el Código de la manera más pronta y eficaz posible”, añadiendo: “Esto
ocurrió, precisamente, en este caso” (fs. 83). “La finalidad (del socorro aeronáutico:
protección de la vida y la integridad física de los protagonistas y usuarios de la aviación,
finalidad que requiere, substancialmente, salvar las aeronaves, sus tripulaciones y su pasaje...y
a prevenirlo debidamente si existe peligro de que ocurra un accidente; fs. 83) se cumplió en el
caso en análisis en el modo más perfecto, ya que ni existieron personas físicas dañadas ni se
perdió la aeronave que protagonizó el vuelo que finalizó en La Rioja sin inconvenientes” (fs.
83).
Y puesto que el doctor Videla Escalada a dar su conclusión jurídica sobre el tema que
le fue sometido a dictamen, fue muy claro al contestar (no ya en calidad de doctrinario sino en
situación de juzgador ante un caso concreto):
“...si quien dispuso prestar la asistencia a una aeronave “accidentada fue su
comandante, sin intervención del “explotador de la máquina, la lógica indica que la
“indemnización en cuestión debe ser asignada al comandante “de la aeronave
asistente. A esta solución se llega por “el simple análisis de las normas del Código
Aeronáutico y
“los principios de justicia que las inspiran...La solución “genérica
(para la institución del socorro aeronáutico) no
“es aplicable en el caso en consulta, ya que
el explotador “de la máquina que prestó el socorro no tuvo participación
“alguna en la
decisión de prestar asistencia a la aeronave “en peligro” (confr. fs. 84).
Juzgó entonces el autor del dictamen: “De acuerdo al desarrollo de estos hechos, es
evidente que la situación previstas en el Código no puede realizarse íntegramente y se presenta
una opción inevitable (personalmente creo que hay una tercera solución, que es la que
propondré y sobre la que ya algo dije): o no se acuerda remuneración alguna por el socorro
aeronáutico prestado o se la asigna al comandante de la aeronave asistente, quien obró como si
hubiese sido su explotador y cumplió satisfactoriamente la prestación de la asistencia
necesaria para permitir que la aeronave asistida superara el peligro que la amenazaba”.
Y en definitiva, concluyó el doctor Videla Escalada, en los términos siguientes:
“...ante la imposibilidad de cumplir íntegramente las
“previsiones de la ley, parece lo más adecuado mantener la
“obligación del beneficiado, el titular de la aeronave
“asistida, de abonar una retribución justa por el
“beneficio que ha recibido y que el destinatario de la
“suma sea el comandante de la aeronave asistente,
“prestador de la asistencia que posibilitó la feliz
“culminación del vuelo en cuyo transcurso se produjeron
“las denegaciones de las autorizaciones requeridas para
“poder aterrizar en las estaciones aérea de Ezeiza y
“Córdoba. En rigor, el comandante de la aeronave que
“presto el socorro obró como si fuese su explotador y
“diera cumplimiento a la obligación que incumbía, tanto a
“él en su calidad de comandante de la aeronave como al
“explotador de esta máquina” (vid. fs. 84/85).
He querido poner de relieve que, en términos estrictos, no hay contradicción (no se
trata de opiniones que son el opuesto contradictorio a algo desde un mismo punto de vista) en
los extremos afirmados por el doctor F. VIDELA ESCALADA relativamente a la
problemática sub examen. Estimo, en efecto, que la visión proporcionada en su Derecho
Aeronáutico (t. IV-A) atiende a los textos legales, según están concebidos en términos
literales, explicando –si cabe- las razones prácticas y jurídicas que motivaron que el derecho
aeronáutico no reprodujera, para semejantes institutos jurídicos, las mismas soluciones
normativas consagradas por la Ley de la Navegación. La posición adoptada por el respetado
maestro, en esa oportunidad, respondió a un enfoque doctrinario y docente. Pero bien diferente
es la función del juez, y puesto ante un caso concreto o posible conflicto de intereses,
asumiendo una función parecida a la del juez, el doctor Videla Escalada se vio en el deber
moral y profesional de emitir un dictamen sobre ese caso concreto –cuál era la solución que
posibilitaba una interpretación de los preceptos del Código que consagraran una versión
técnicamente elaborada y que se adecuara a los requerimientos de la justicia “del caso”-. Y si
bien lo expuesto en términos doctrinarios y generales no es coincidente con la conclusión
alcanzada en el referido dictamen, no hay en esa incoincidencia contradicción alguna desde el
punto de vista de un razonamiento lógico desde que se trata de respuestas a aspectos
propuestos desde ángulos diferentes; y en la dada en el dictamen contempla una serie de
circunstancias fácticas –que fueron puestas con toda claridad de relieve- que no aparecen
contempladas en los textos legales de vigencia general. Una hermenéutica de dichas normas,
adecuada a los hechos e inspirada en la necesidad de proponer una solución justa, otorga
sustento jurídico razonable a la diversidad de opiniones que –no sin cierta ligereza- critica la
demandada recurrente.
Por lo demás, la presentación de casos novedosos o de circunstancias diferentes pueden
justificar –y no hay en esto nada reprochable sino en todo caso un loable reconocimiento del
mejor criterio actual- un cambio de criterio, cosa que no es desusada en el campo del derecho
judicial y doctrinario. La época del derecho pétreo, a Dios gracias, ha quedado francamente
superada y los cambios vertiginosos que se viven en el mundo globalizado del presente han
provocado que también, o al menos un poco, le sean aplicables al mundo jurídico los
conceptos de Zygmunt Baumann sobre la pérdida de consistencia y permanencia de las
relaciones humanas contemporáneas. Tengo para mí que, a esta altura, hablar de un “derecho
líquido” no constituiría una transpolación ideológica o conceptual desprovista de ciertos
fundamentos.
Han sido tantos y tantos lo cambios jurisprudenciales, en materias relevantes y con
apartamiento del “legalismo literal” (que bien podría ser llamado “terrosimo interpretativo”,
por sus resultados desalentadores); nadie se rasga las vestiduras por los cambios
hermenéuticos de determinados preceptos o funcionamiento de ciertos institutos, como se
puede ver en algunos pocos ejemplos que daré a continuación:
a) vigente el “principio nominalista” (art. 619 C.C.) y frente a la realidad de una
inflación galopante y la presión de la jurisprudencia de los tribunales inferiores que admitían
la “indexación” del crédito, la Corte Suprema hizo lugar a la actuación monetaria (el art. 619
cit. seguía vigente) y hasta ese momento el Alto Tribunal –pese a la pérdida notable del poder
adquisitivo del peso- mantenía a rajatablas la vigencia del referido principio nominalista
(confr. Fallos: 295:973);
b) En Fallos: 300:1284, no obstante señalar el Alto Tribunal que el tema que se le
planteaba era ajeno a su competencia, adoptó medidas tendientes al esclarecimiento de los
hechos denunciados, que se vinculaban con la libertad, integridad física y la vida de detenidos;
c) Para la procedencia de una demanda resarcitoria por pérdida de mercaderías o
equipajes, el Convenio Varsovia-La Haya de 1955 exige la formulación de una “protesta”
como requisito sine qua non. Sin embargo, las tres Salas de esta Cámara aceptaron la tesis que
propuse en el sentido de que ése recaudo no era exigible cuando las partes (transportista y
consignatario) habían, dentro del plazo fijado por el ordenamiento internacional, habían
efectuado la revisación bilateral de las cosas y habían extendido una nota de carga revisada
(confr. causa 5519 del 12.8.77; innovación que contó con el apoyo de caracterizada doctrina,
entre cuyos autores se cuenta el apoderado de la demandada en su obra sobre la
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responsabilidad en el transporte aéreo);
d) el Cód. Civil otorga efectos interruptivos de la prescripción a la “demanda”;
concepto que, en la doctrina y jurisprudencia dominantes, es comprensivo de cualquier acto
procesal que demuestre, de alguna manera, el interés de la parte en mantener vivo su derecho
(confr. causa nº 2388/00 “Mapfre Argentina de Seguros S.A. c/ buque INDIAN EXPRESS”,
del 17.12.08 y sus citas de doctrina y jurisprudencia);
e) La Corte Suprema, que aplica a las deudas en mora la “tasa pasiva” del B.N.A.,
durante años consideró que el tema revestía carácter federal; abría los recursos extraordinarios
o de queja contra sentencias que habían adoptado la “tasa activa” y dejaba sin efecto el
pronunciamiento en ese aspecto. Pero fueron tantos los expedientes que le llegaban por ese
motivo que terminó, en definitiva, desfederalizando el tema de los intereses y dejando librada
la elección del tipo aplicable a los tribunales de la causa (confr. causa “Banco Sudameris c/
Belcam”, sentencia del 17.5.94);
f) La Ley de Procedimientos Administrativos prevé que, para demandar al Estado
Nacional, debe formularse previamente un reclamo en sede administrativa (art. 31, 32 y 33),
mas la jurisprudencia en general se aparta de exigirlo o es declarado improcedente el
planteamiento de que en el caso no se formuló dicho reclamo, cuando al presentarse el Estado
propone la cuestión pero, al propio tiempo, formula una negativa categórica del derecho
invocado por el actor, con lo que demuestra que el requisito aludido configuraría un
formalismo ritual estéril;
g) El art. 313, inc. 3, CPCC establece que no se producirá la caducidad de la instancia
cuando la prosecución del trámite dependiere de una actividad impuesta al secretario o al
oficial primero (v.gr. elevar los autos a alzada una vez concedido un recurso); sin embargo,
esta Cámara –en concordancia con la doctrina judicial dominante en otros fueros- admite la
perención si, a la pasividad del funcionario –que compromete su responsabilidad
administrativa- se le une un lapso superior al que prevé la ley para que opere el instituto si el
interesado en activar los trámite observa una desatención del expediente que otorga sustento a
la presunción de abandono;
h) Sin que hubiera variado un ápice la legislación, la Corte Suprema primeramente
negaba toda indemnización a los miembros de las fuerzas armadas o de seguridad
incapacitados en y por actos del servicio (ésa era su doctrina tradicional, reiterada en
numerosos casos). En la década del 90 cambió la jurisprudencia y admitió dicha
indemnización a aquéllos, según las normas del derecho común, cuando sus respectivas leyes
orgánicas sólo les reconocían un “haber de retiro”, de naturaleza previsional (causas “Luján”,
“Mengual” y otras). Poco tiempo después, retomó su posición originaria (exps. “Valenzuela” y
“Bertinotti”). Mas la vigencia de ésta fue escasa y se volvió a admitir el derecho al
resarcimiento según las normas civiles al referido personal (v.gra. exps. “Lapegna”, “Lupia”
otros), doctrina que perduró un tiempo considerable. Mas, el año pasado, para ser preciso del
27.12.07, retomó parcialmente la jurisprudencia primera y sólo reconoció derecho a ser
indemnizado por la ley civil al militar o miembro de fuerza de seguridad herido o incapacitado
por un “hecho típicamente accidental”; nada de resarcimiento, en cambio, cuando ese
funcionario del Estado es herido o incapacitado cumpliendo las funciones propias de la fuerza
(causa “Aragón”, que precisó y amplió lo decidido en “Azzetti”). De tal modo, el agente de
policía que pisa un trozo de muzzarella en una comisaría o el detritus de un perro de la sección
que los emplea y queda inmovilizado de la cintura para abajo por una lesión medular es
acreedor al resarcimiento integral de los daños (incapacidad, pérdida de la chance de ascender,
gastos médicos y de tratamientos, asistencia psicológica, daño moral); pero si sufre igual daño
y queda igualmente inmovilizado al perseguir a una banda de delincuentes, el derecho del
afectado se agota en la percepción de su “haber de retiro” (distinción que los tribunales
federales debemos acatar por evidentes razones de economía procesal y como medio de
propender a la seguridad jurídica, pero que carece totalmente de sustento normativo y es,
obviamente, de una injusticia manifiesta).
i) Podría seguir enunciando aparentes o reales contradicciones, pero a los fines
buscados me parece bastante con los ejemplos que anteceden. Y los fines perseguidos con la
enumeración precedente es mostrar que no es nada insólito que un jurista o un tribunal cambie
su opinión respecto de ciertos temas que presentan más de una arista de solución opinable.
Sobre todo, cuando se trata de enfocarlos desde perspectivas diferentes y en planos también
diversos: una actividad puede ser perfectamente legítima (lo que no equivale a “acertada”) en
el plano del discurso teórico y general; y esa posición frente al problema transformado en caso
a resolver –donde los principios deben jugar en un contexto de circunstancias particulares- es
susceptible de ser objeto de modificaciones o matices no por alteración de aquellos principios
abstractos sino por la variación de la materia a tratar, teñida de connotaciones de hechos que
muestran –a veces con la fuerza de la evidencia- que la descarnada sumisión al “legalismo
literal” (dura lex, sed lex) conduce, en ese específico caso a resolver a una manifiesta
iniquidad.
La variación de criterio que se le acusa al doctor VIDELA ESCALADA (obra
doctrinaria vs. resolución de un caso concreto, singularizado por una serie de circunstancias
específicas) no disminuye un ápice ni su autoridad como uno de los juristas más destacados e
inolvidables en el afecto ni la bondad o el acierto de la conclusión propugnada para este
entonces eventual conflicto. Demuestra para mí, porque tengo bien presente su hombría de
bien y su ejemplo, más bien su honestidad intelectual y la humildad de cambiar la enseñanza
magistral que es propia de los hombres sabios. Le sometieron una situación conflictiva a
dictamen y expuso para ella su tesis admitiendo que las normas generales (arts. 179 y 180
C.Aer.), que en su hora y teóricamente consideró “justas”, en su aplicación a determinados
supuestos resultaban el vehículo de la injusticia; por eso, descartó su aplicación lisa y llana y
ensayó una interpretación posible guiado por la acuciante tensión propia del varón justo.
En este agravio, relacionado con la “contradicción” estudiada, nada puede fundar en su
favor la demandada-recurrente. Porque, si se estuviera con la posición que en su “Derecho
Aeronáutico” (t. IV-A, págs. 102/103) sostuvo el jurista recordado, su improcedencia respecto
de la solución de esta concreta controversia ya fue antes analizada. Y si en cambio se tomara
por buena la interpretación que propone para el sub examen en el dictamen incorporado a
estos autos, la solución no favorecería a la empresa demandada (confr. fs. 74/85).
Doy por concluido en este voto, que no puede exceder el ámbito de la competencia
devuelta –porque ello implicaría afectar del derecho a la jurisdicción y la garantía
constitucional de la defensa en juicio, conforme con nutridos precedentes del más Tribunal de
la República-, pues ya han quedado estudiados y desestimados –en mi criterio, naturalmentelos planteamientos relacionados con: a) el alcance de la normativa del Código Aeronáutico
(arts. 176, 179, 180 y 184, a más del art. 2º); b) la interpretación razonable y justa de esa
normativa a la luz de sus antecedentes, finalidad y fundamentos; c) el concepto estricto que le
corresponde a la “equidad” en tanto la justicia del caso concreto y no como un proceder
arbitrario, “light”, bondadoso de la justicia según la ley, pues dicho concepto viene de la ley y
de la justicia y no de valoraciones extra o metajurídicas; d) la inexistencia de “contradictio in
terminis” atribuida ligeramente al doctor Videla Escalada por sus diferentes opiniones, ante
situaciones distintas, respecto de la procedencia del salario en los socorros aeronáuticos. A
ello se suma que, de acuerdo con lo expuesto en los primeros considerandos, debe estimarse
que en lo referente a los hechos del caso y a la conclusión del el señor Magistrado acerca de
que medió efectivamente un casos de “asistencia aeronáutica”, la sentencia de primera
instancia debe ser considerada firme e irrevisable en la alzada por ausencia de fundamentación
–crítica concreta y razonada- en la expresión de agravios (arts. 265 y 266, CPCC).
XV.- El tema siguiente a considerar está desarrollado por AVIANCA en las tres
carillas y media, que comienzan a fs. 852 bajo el número y título: “V.- La magnitud de la
compensación”.
Se vuelve sobre el tema de la improcedencia de retribuir el socorro aeronáutico
poniendo el énfasis en las declaraciones del testigo calificado M.G. Nieto Valenzuela,
comandante Jefe de Pilotos de Avianca (fs. 741, 4º cuerpo).
Y al respecto surgen dos tropos para restarle la trascendencia que le asigna a esa
declaración la empresa AVIANCA recurrente: 1º) que el testigo, sin que esto sea una tacha
decisiva, es dependiente de la referida compañía de aviaación, de modo que es prudente tomar
sus dichos con cautela (arts. 386 y 456 CPCC); y 2º) que el testigo, en el que es lógico
presumir una significativa experiencia en la materia del vuelo y pilotaje aéreo, afirma que
“lleva 37 años como piloto profesional y hasta el momento no conoce que una ayuda prestada
por otro piloto haya sido remunerada”; bien, cabe anotar que el aludido técnico no ha dicho
que esté al tanto de lo que sucede en todo el planeta en la materia (él desconoce), de manera
que su experiencia de años se ha desenvuelto en un limitado ámbito geográfico y por tanto que
él ignore otros casos no significa que no hayan podido existir ni su desconocimiento puede ser
elevado a método interpretativo de los regímenes legales vigentes en derecho aeronáutico en
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todos los países del mundo. Agregó el citado Jefe de Pilotos de Avianca “que considera que es
ético y profesional estar atento para prestar ayuda a la aeronave que lo solicite”; afirmación
esta última que suscita tres reflexiones: a) el testigo está dando una opinión, pero ésa no es la
función del testigo, sino declarar aquello que pasa bajo sus sentidos; b) que, de todos modos,
el cumplimiento de un deber ético profesional –más todavía, un deber legal cuya
inobservancia se paga con penas privativas de la libertad e inhabilitación- no es obstáculo a la
procedencia del reclamo, como no lo es en el derecho de la navegación según nuestro derecho
interno y los tratados internacionales vigentes; y c) que también es un deber legal prestar la
asistencia a cargo del explotador de la aeronave, y sin embargo la ley le concede
indemnizaciones y retribuciones (arts. 179 y 180 C.Aer.), de modo tal que deber moral,
profesional o legal no son impedimentos de especie alguna a la pretensión en juzgamiento.
El Jefe de Pilotos de Avianca, con lo declarado en el expediente, no quita ni pone a la
solución del conflicto. Es personal jerárquico de la demandada apelante (arts. 186 y 456
CPCC); describe su larga experiencia como piloto, pero “no conoce” (es decir, desconoce,
ignora, no sabe) casos de remuneración por asistencia aérea prestada; c) su limitada
experiencia como piloto –limitada porque no hay el más mínimo elemento de prueba acerca de
que haya participado en vuelos por todos los países o por los más importante de la
aeronavegación- nada nos dice sobre la interpretación jurídica que corresponde a la legislación
específica de la materia; d) la opinión del testigo –lo que él considera- comporta un exceso
respecto de sus límites, pues la prueba testimonial versará sobre “los hechos controvertidos” y
no sobre sus opiniones subjetivas; y e) que, no obstante su extralimitación, lo que el testigo
“considera” como adecuado no es idóneo como pauta jurídica de interpretación de la ley y, por
lo demás, su valoración choca abiertamente con soluciones de la propia ley aeronáutica y de
la normativa análoga de la ley de la navegación por agua. Poco o nada, como se ve, hemos
avanzada con lo que la recurrente AVIANCA denomina “las relevantes declaraciones
testimonial” (sic) a fs. 852 vta.
Agrega la apelante, seguidamente, que comportando la asistencia un deber legal del
comandante –cuyo incumplimiento es reprimido con pena de prisión e inhabilitación (art. 176
C.Aer.)- no puede ser fuente de remuneración, menos un medio de resarcir el “daño
psicológico” que habría experimentado el comandante Porchetto como consecuencia de la
responsabilidad que asumió en agosto de 1997.
Advierto, sobre este punto, que el actor no ha reclamado indemnización alguna del
“daño psicológico” sobre el que se pronuncia el dictamen de la licenciada Silvana María
Cursaro, de modo que nada cabría resolver aquí más que la anulación del fallo de primera
instancia por razón de su incongruencia (aspecto sobre el que ya dí mi opinión). Pero, para que
no quede sin aclarar, destaco que el daño psicológico no coincide exactamente con el “daño
moral”, sea por la vía del art. 522 o del 1078 C.C. No se trata de una categoría autónoma de
daño, en tanto o tiene repercusiones patrimoniales (v.gr. imposibilitando al piloto continuar su
oficio y privándolo de los ingresos que por él obtenía) y en ese caso es indemnizable a título
de perjuicio económico; o tiene proyecciones mortificantes en el orden de la vida en general,
con abstracción de su incidencia en la faz productiva, y en tal supuesto el resarcimiento
responderá sí al concepto del “daño moral”. Y también suele suceder, con frecuencia, que los
trastornos psíquicos tengan consecuencias en el orden productivo y en el anímico, en cuyo
supuesto la indemnización debe contemplar tanto el “daño económico” como el “daño moral”.
Como principio, entonces, daño psicológico no es un concepto equivalente a daño
moral. Pero todas estas consideraciones son estériles para resolver el diferendo porque en la
relación procesal anudada por demanda y contestación no existe reclamo alguno de
indemnización del daño psicológico, en ninguna de las esferas en que pudo o puede tener
incidencia negativa.
Concluye la demandada (fs. 853 vta., párrafo V.3 –el último de su expresión de
agravios-) afirmando, “nada más que una precisión”, que las consideraciones genéricas del
fallo en recurso son insuficientes para justificar un salario o recompensa de $ 80.000,
remarcando que en definitiva la aeronave asistida (su Boeing 767, vuelo AV-087) no tuvo
ningún daño y “aterrizó normalmente en el aeropuerto de La Rioja preservando la integridad
de sus pasajeros y evitando los daños a los equipajes y mercaderías transportadas”.
XVI.- Antes de continuar, reitero que la demanda –que está integrada por sucesivas
presentaciones- no incluye reclamo de resarcimiento del daño moral en ninguno de los escritos
que la constituyen como conjunto: véase fs. 5/6, 12/13, 86/92 vta. y 112 y vta. En esta última
ampliación, a los efectos de la graduación de la recompensa, el actor Porchetto invoca que,
como consecuencia, del hecho de la asistencia y la responsabilidad en él asumida, “tiene
dificultades para controlar un estado constante de preocupación...excesiva ansiedad y la
expectación aprensiva...consecuencias perjudiciales del estrés soportado”. Y pone de relieve
esos trastornos de orden psíquico aduciendo que el art. 180 C.Aer. alude a los riesgos corridos,
los gastos y las averías sufridas por el salvador.
Esto es todo lo dicho sobre el daño psicológico.
No hay reclamo indemnizatorio directo alguno; sólo una especie de recordatorio para el
juez de que tenga en cuenta, que no se olvide, que el art. 180 C.Aer. gradua o establece como
pautas para la fijación del salario de salvamento los riesgos, gastos y averías.
XVII.- Se ha visto ya que la relación de hechos contenida en la sentencia y el encuadre
de la situación del caso en la figura de la “asistencia aeronáutica” han quedado firmes. Resalto
que, en esta instancia, no media agravio –concebido como una crítica concreta y razonada o
como un planteamiento para suplir una omisión del juez (art. 278 CPCC)- acerca de que el
instituto de la “asistencia aeronáutica” da lugar, como el salvamento, a una recompensa por los
bines y personas salvadas del desastre. Y quedó explicado –no se si con la claridad que
pretendía- que el comandante Marcelo Patricio Porchetto proporcionó efectivamente un
socorro aéreo, en grado de “asistencia” notablemente exitoso, al punto de que se salvaron
íntegramente tripulantes, pasajeros, bienes y aeronave.
Reproduciré, una vez más por su significativa relevancia, lo declarado por el
comandante Montoya Builes al periódico “Internacional” de Bogotá, Colombia, sobre lo
sucedido en la emergencia que pasó sobre el aeropuerto de Córdoba el 16.08.97 y el juicio que
le mereció la actuación del actor Porchetto. Pido excusas por la reiteración, pero ésta es casi
una característica de los viejos y me alcanza de lleno (mis distinguidos colegas doctores
Guarinoni y Gusman, espero, tengan la paciencia suficiente para tolerar estos defectos y
achaques propios de una senilidad no precoz):
Pregunta el periodista: ¿Cuándo y cómo interviene Marcelo Porchetto?
Responde Montoya Builes: “Intervino en el mismo “momento en que nos
declaramos en estado de
“emergencia y pedimos asistencia a la torre de
“control de Córdoba. El estaba volando en la misma
“frecuencia y al oir nuestro llamado empezó a dar
“información. Lo primero que nos dijo fue cuál era
el “aeropuerto que estaba más cerca. Y a partir de
allí “nos acompañó permanentemente hasta que
aterrizamos, “hecho que nos tranquilizó muchísimo”.
“
Su ayuda fue trascendental pues el
“aeropuerto de Rioja no es muy conocido y además
las “aerolíneas no lo tienen contemplado como aeropuerto “alterno”.
Pregunta: ¿Considera que este hombre le salvó la vida a usted y a sus pasajeros?
Montoya Builes: “Sí nos salvó la vida. Fue como si se nos hubiera aparecido la virgen”.
Pregunta: ¿Sintió miedo en algún momento?
Montoya Builes: “Sentí mucha tensión. La verdad es “que llegué a temer por la seguridad del
avión y de “los pasajeros” (1)
El subrayado no figura en el ejemplar del periódico
Nada más apropiado para acreditar la realidad de la emergencia y el socorro prestado que
esas declaraciones del comandante del Boeing 767 (AVI-vuelo 087): ayuda trascendental...
nos salvó la vida. Declaraciones que, además de por su contenido intrínseco, son
singularmente valiosas porque fueron efectuadas a tan sólo trece días de los hechos y cuando
no se barruntaba todavía la posterior existencia del reclamo de autos, formulado en la
audiencia de mediación (ley 24.573) cuando ya habían transcurrido casi dos años (el 10 de
agosto de 1999; confr. acta de fs. 7). Agrego que otros detalles técnicos y valoraciones sobre
la oportunidad y eficacia de la asistencia prestada surgen de la peritación técnica de fs.
647/684 y de su concordancia con el informe del consultor propuesto por el actor (fs.
178/186), como también del plexo de constancias que fueron debidamente ponderadas y
expresadas con fundamentación convincente (arts. 386 y 477 CPCC); bien entendido que tomo
en cuenta los elementos sustanciales de la experticia y no hago mérito de ciertas
consideraciones que escapaban a las incumbencias del perito. No me extiendo sobre esto
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porque es un tema actualmente superado.
Ello establecido, es hora de entrar en la temática del monto del salario o
recompensa que, por las actuaciones descriptas, es acreedor el Comandante Marcelo Patricio
Porchetto, cuestión que no está exenta de dificultades jurídicas y en la que el juez está
obligado a extremar la delicadeza de juicio por cuanto, no hay como evitarlo, la fijación de
aquel monto dependerá de una apreciación prudencial de las circunstancias que especifican la
causa (art. 165, última parte, CPCC).
XVIII.- Destaco, por lo pronto, que si bien en la audiencia del art. 360 CPCC
las partes optaron por la determinación de la procedencia del reclamo y para el supuesto de
prosperar que el quantum se estableciera en la etapa de ejecución de sentencia (confr. fs. 501),
ello fue así en la inteligencia de que –conforme con el pedimento del actor- el salario habría de
ser fijado en un porcentaje del valor de la aeronave y su equipamiento. Procuró la demandada,
que se oponía a la pretensión sustancial, evitar el costo significativo de un peritaje de tasación
de una aeronave Boeing 767 que, como es obvio, encarecería grandemente los gastos
causídicos. Adviértase que una de las pruebas ofrecidas por el comandante Porchetto era el
peritaje mencionado, resultando razonable la posición adoptada por AVIANCA de solicitar se
postergara dicha tasación para el supuesto de prosperar la demanda con el alcance con que
había sido formulada: un 10 % del valor de dicha aeronave.
El juez, que alteró en su fallo los términos de la acción promovida, fijó la
indemnización del daño psicológico de Porchetto en la suma de $ 80.000; aspecto que suscitó
los agravios de ambas partes: a) coincidentemente, en cuanto a la improcedencia de marginar
el principio de congruencia y fallar al margen de los términos de la relación procesal (agravio
en el que ambas partes están de acuerdo y al que ya me he referido); y b) disconformidad con
el monto de la condena, tachado de exiguo por el actor y de falto de sustento en razones serias
por la demandada.
Trátase, pues, de establecer ese monto. Mas para ello, vistas las circunstancias
del caso y el enfoque que estimo corresponde adoptar, tornan innecesario tener el dato del
costo exacto del Boeing 767, porque suponer que la recompensa habrá de ser fijada en un
tanto por ciento de su valor constituye, cuando menos, una reclamación de exorbitancia
manifiesta, teniendo presente que el salario de “asistencia” (no se trata acá “salvamento”) debe
considerar los riesgos corridos por el salvador, sus gastos y averías, las dificultades del
salvamento, el peligro corrido por el auxiliado y el valor de los bienes salvados. Es decir que
este valor conforma una de las posibles pautas a considerar en la fijación del salario, sin que
sea ni la única ni la más importante. Es la valoración de todo el contexto de las circunstancias
lo que permitirá, con suma cautela, definir la recompensa. Y a ese objeto no resulta
indispensable –a mi juicio- contar con una tasación del Boeing 767 de Avianca, pues su valor
fue estimado por la propia explotadora (confr. fs. 870 vta.) y no encuentro razón para dudar de
su sinceridad atendiendo a la magnitud en que fue calculado el valor promedio de la aeronave
(u$s 35.000.000).
Por lo demás, la fijación según pautas de prudente razonabilidad del crédito del
accionante no puede desentenderse del fundamento de justicia, conforme con el cual procede
dar a cada uno lo suyo, pero no más.
De acuerdo con lo dicho, procederé a estimar el monto de la condena al margen
de lo que las partes acordaron en el acta de la audiencia del art. 360 CPCC (fs. 501), habida
cuenta de las razones que motivaron que se decidiera postergar la peritación técnica de la
tasación para la etapa posterior al fallo definitivo, razones ésas que, como será demostrado,
han perdido su razón de ser, recuperando el sentenciante, la facultad de establecer el derecho
según las acciones deducidas, calificadas como por ley correspondiere (art. 163, inc. 6º, del
Código Procesal).
Hecha la aclaración precedente, voy directo al tema.
La parte actora le ha dedicado en su expresión de agravios cuatro carillas – fs.
862 (punto 4.5 Quinto agravio. Reducido monto de la condena), mitad de carilla, a fs. 864, un
tercio de la página-. Seré puntilloso: desde el comienzo indicado hasta casi el final de la foja
862 vta. el accionante critica el trastocamiento de acciones en que incurrió el a quo y luego
pide se postergue la fijación del rubro en la etapa de ejecución. El primer aspecto ya ha sido
tratado y aquí no tiene ninguna incidencia; el segundo fue objeto de las reflexiones que
formulé hace un par de párrafos y dí mi opinión en el sentido de que la petición es
improcedente.
A continuación anota el recurrente que la suma de $ 80.000 no guarda
proporción alguna con el valor de la aeronave
Y mucho menos con lo que hubiera debido pagar Avianca ante “la muerte segura” de los 108
pasajeros que viajaban en el Boeing, calculados en el importe de 27.000.000 de francos oro;
moneda ideal que, cotizada según la onza troy –dice Porchetto- “equivale a la astronómica
suma de 15.351.818,70 dólares” (agrego: a $ 1,40 por dólar, estaríamos en la cifra galáxica de
nada menos que de $ 52.196.183,58). Y ello, añade el actor, “sin computar las
indemnizaciones a terceros superficiarios por los daños que hubiere podido provocar la
aeronave, la repatriación de los cadáveres, los gastos de remoción de los restos del avión, el
estudio de las causas del accidente, etc. etc.” (confr. fs. 863).
Y tras asentar esos guarismos, recuerda el apelante el caso resuelto por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (leading case: “Ballester Fernando y otros c/ Esso S.A.”, del
30.08.85), en el que se pasó revista a los pleitos internacionales o extranjeros en los que por
“asistencia y salvamento marítimo” se comprobó que una retribución compensatoria se
ubicaba en el orden del 13,66 %; porcentaje que el demandante Porchetto juzga razonable,
como también el 11,67 % promedio que arrojan otros precedentes tomados de la “American
Maritime Cases”. Apunta, asimismo, que en el fuero civil se fija la recompensa por el hallazgo
de cosas perdidas entre un 5 y un 10 % (claro es que nadie encuentra una aeronave perdida,
con l08 personas muertas en su interior y con sus parientes decididos a cobrar las pertinentes
indemnizaciones).
(Tengo para mí que en toda la historia del fuero civil nunca se encontraron
cosas perdidas por un valor ubicado en más de $ 50.000.000, a no ser algún automotor
“olvidado” por quien, con unos whiskyes de más, prefirió dejarlo estacionado al costado de la
vereda; supuesto en el que no funciona la recompensa de que habla el memorial de agravios).
Afirma, por otra parte, que la suma de $ 80.000 no constituye un incentivo para
la prestación del socorro aeronáutico, que es uno de los fines que con el salario se persigue. Y
a continuación, el actor dedica una carilla (fs. 863) para recordar que tres Convenios
internacionales expresamente tienen en cuenta que es necesario incentivar a las personas para
que realicen tareas de salvamento a través de mecanismos diversos. De lo cual no se duda, por
cierto. Y concluye la foja 864 –el agravio sobre el monto de la condena- trayendo otros
antecedentes internacionales que contemplan el propósito de alentar las tareas tendientes a
evitar o disminuir las consecuencias de un siniestro.
En definitiva, nos dice el recurrente: No dudamos en que V.S. al momento de
fijar las bases de la retribución que en justicia corresponde recibir a mi parte, compartirá el
criterio universalmente aceptado de que el salario debe constituir un incentivo para las
operaciones de asistencia y salvamento, toda vez que éstas contribuyen a preservar valores de
especial significación para la comunidad internacional (seguridad de la navegación aérea,
salvaguarda de la vida humana, conservación del medio ambiente, etc.).
Creo haber reflejado con precisión y en su totalidad los planteamientos del
señor Marcelo Patricio Porchetto, los cuales giran exclusivamente sobre dos aspectos: a) valor
de la aeronave y eventual indemnización por 108 cadáveres, con más un conjunto de gastos
inevitables en caso de caída de una aeronave de gran porte; y b) necesidad de que el salario o
recompensa tenga entidad tal que constituya un verdadero incentivo para las tareas de
asistencia y salvamento aeronáutico, considerando que el 13,66 % o el 11,67 sobre el valor de
lo “asistido” configuran una retribución razonable. Ninguna otra mención sobre los hechos
(peligro corrido por el asistente, gastos e indemnizaciones devengadas a su favor, duración de
la asistencia, etc., eventualidad de que la aeronave asistida pudiera -quien puede afirmar lo
contrario con certeza- efectuar un aterrizaje de emergencia con disminución de los daños y
sólo algunos pasajeros contusos o un poco de muertos apenas).
Bien. Se cuenta con los elementos suficientes para definir la cuestión, que exige
algunas reflexiones introductorias y que van seguidamente.
XIX.- En los treinta y tantos años que llevo como juez de esta Sala he
intervenido en un considerable número de asistencias (algunas sólo presuntas) y en un menor
número de salvamentos marítimos (más bien pocos). Concretándome al tema de la
“asistencia” han consistido, en su gran mayoría, en dos clases de buques en situación “de
emergencia”: 1°) los buques de gran porte y calado –muchos de ellos, petroleros- que
encallaron en el veril del canal de entrada al puerto de Buenos Aires; y 2°) los peligros
corridos por buques pesqueros en el Atlántico Sur, por quedarse sin propulsión y afrontar
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malos tiempos (vientos de hasta 10 y 12 en la escala de Beaufort; olas de gran altura) o por la
razón que fuera (por lo general, fisuras en el casco y anegamiento de bodegas, en algunos
supuestos por causa de un abordaje con otro pesquero).
El encallamiento de los grandes buques en el veril del canal, particularmente
cuando se asocian marejadas y mal clima, exigen una serie de maniobras (como ser, el
trasvasamiento de todo el combustible para que el buque encallado recupere la flotación) que
insumen numerosos trabajos y la participación de otro buque de un porte similar y el auxilio
indispensable de dos o tres remolcadores de propulsión. La tarea de asistencia es ardua, pero –
salvo en el caso de los movimientos de combustibles- el peligro corrido por la embarcación
no alcanza proporciones mayúsculas. Y en una labor constante y condiciones meteorológicas
adversas, la tarea de asistencia suele insumir dos y tres días con sus noches. Reitero que,
normalmente participan en el auxilio otro navío de gran porte e indispensablemente dos a tres
remolcadores que tiran con su gran potencia, a través de cabos, para procurar que el casco del
buque no se entierre más en el fango del río y corra el riesgo de un escoramiento. Intervienen,
como es sabido, numerosos personas (desde el capitán y la tripulación del buque asistente, los
miembros de los remolcadores y, por lo general, un práctico de puerto que dirige la maniobra).
Son horas y días, muchas personas y riesgos a veces para nada desdeñables. El salario de
asistencia –en estos casos, que no son infrecuentes- debe atender a riesgos corridos, malos
tiempos, número de embarcaciones afectadas a la tarea, tiempo de duración, cantidad de
tripulantes que participan en ella. Y ese plexo de factores hace que la recompensa tenga una
magnitud significativa, especialmente porque se trabaja a destajo para liberar el canal y
permitir el pase de otros buques que se ven obligados a esperar la culminación del opus.
Las asistencias en el Atlántico sur suelen ser mucho más peligrosas y difíciles,
porque los fuertes vientos y las grandes olas son allí moneda corriente y a ello se suma que los
pesqueros en peligro –en general- son embarcaciones más frágiles y cuyas emergencias se
presentan muchas veces –no siempre- a una distancia considerable de la costa (100/120 millas
es una estimación cauta). El auxilio es prestado, por lo común, por algún otro pesquero que se
encuentra en la zona (a millas) y la ayuda de algún remolcador que envía la Prefectura Naval
Marìtima, embarcación de motor poderoso pero cuya actividad y capacidad de maniobra se
resiente con el clima adverso. El pesquero asistente ve dificultada su tarea porque no es buque
preparado para asistir sino para pescar. La asistencia, reitero, muchas veces a una considerable
distancia de la costa y con condiciones meteorológicas seriamente comprometedoras puede
insumir varios días y en los acercamientos de los buques para cruzar lazos se corre el grave
riesgo de que se produzca un abordaje. Hay, ciertamente, algunas asistencias más sencillas,
pero lo habitual es que exijan grandes sacrificios, trabajos agotadores y un tiempo
considerable, corriendo ambos buques peligros y riesgos concretos. Ese conjunto de
circunstancias fácticas son valoradas al tiempo de fijar los salarios de asistencia, a veces de
una entidad significativa porque -en los movimientos en el medio del mar y con alto oleaje y
vientos casi máximos- se producen graves traumatismos a las personas que cumplen las tareas
que exige la asistencia para tener éxito.
En el sub iudice, como ya quedó asentado, la “asistencia” presentado por el
comandante Porchetto –teniendo en cuenta el poco combustible del que disponía la aeronave
de Avianca- debió ser de corta duración (recuérdese que la comunicación radial se da sobre el
aeropuerto de Córdoba y las informaciones fueron dirigirse al de La Rioja, ubicado a unas 177
millas, distancia que un Boeing 767 sin desperfectos (porque la emergencia estuvo dada por la
escasez de combustible y la dificultad de Montoya Builes de no saber qué aeropuerto
alternativo elegir) recorre en un tiempo relativamente breve. Y constituye un factor a tener en
cuenta especialmente el hecho de que la aeronave de Southern Winds no corrió el más mínimo
riesgo con motivo de la asistencia –que fue, según la propia calificación del actor, una
“asistencia intelectual” (confr. fs. 859)-, ni se desvió de su trayectoria, ni consumió más
combustible del necesario, ni incurrió en demoras en arribar a su lugar de destino. Tampoco
corrió riesgo físico de especie alguna la tripulación del asistente ni su comandante, bien que
éste –a tenor del peritaje psicológico, que no resulta del todo convincente (fs. 608/640)-, al
parecer, quedó tan impresionado por la responsabilidad asumida que, no obstante la especial
preparación de un piloto de vuelo con muchos años de experiencia, se vio afectado –dice la
licenciada Silvana María Cursaro- por cierto trastorno en su esfera psíquica, aunque al parecer
–puesto que no se ha mencionado en momento alguno lo contrario- no le ha impedido
mantener el suficiente equilibrio para continuar comandando aeronaves.
Es cierto que la “asistencia intelectual” proporcionada por Porchetto permitió
que la aeronave de Avianca (AV-vuelo 087) pudiera aterrizar en el aeropuerto de La Rioja,
que el comandante Montoya Builes no tenía en sus planes puesto que no figuraba como
aeropuerto alterno en las respectivas guías, sin inconvenientes, salvándose el aparato y sus
pasajeros. Y es exacto, también, que la actuación de Porchetto –según el propio Montoya
Builes- fue trascendental, a punto de considerar que les salvó la vida evitándoles una
catástrofe (confr. declaraciones al periódico el “Internacional” a fs. 60, que transcribí antes).
Se conjuga en el caso, entonces, una menguada labor del Comandante al dar su
“asistencia intelectual” –sin riesgos, sin daños sin desviarse de su trayectoria y por un tiempo
relativamente breve- pero, al propio tiempo, un éxito completo en la labor realizada, la que
con gran probabilidad permitió evitar un siniestro que hubiera tenido proporciones trágicas. La
asistencia en sí, mirada desde el punto de vista de la labor de Porchetto, no fue demasiado
exigente, pero la asistencia, desde el enfoque de sus resultados, fue plenamente idónea y
contribuyó a preservar la integridad de la aeronave declarada “en emergencia” por su
comandante y de sus pasajeros.
Pero existe otro factor, y en esto me aparto del recordado maestro VIDELA
ESCALADA y de los términos de “legalismo literal” en la interpretación de las normas,
porque la realidad impone considerar a aquél, sin cuya meditación lo que se resolviera no
respondería a una asistencia completa. Me refiero a la participación –pasiva pero indudabledel explotador de la empresa Aerovías Nacional de Colombia (AVIANCA). Y es que la
“asistencia en sí propia” fue dada por el comandante Porchetto transmitiéndole a su colega
Montoya Builes las informaciones necesarias y adecuadas para salvar la emergencia, pero esa
asistencia concreta -y no otras conjeturales que imagina el letrado del actor (como ser, dadas
desde una aeronave propia, o desde un medio terrestre, etc.)- sólo fue posible por a) hallarse
Porchetto, cumpliendo naturalmente las instrucciones recibidas de Southern Winds, en la zona
del aeropuerto de Córdoba, es decir que, sin esas instrucciones, no hubiera estado en el lugar
del episodio; b) la “asistencia intelectual” fue dada por Porchetto a Montoya Builes desde una
aeronave en vuelo, del explorador Southern Winds, de manera que de no hallarse comandando
dicho aeronave la asistencia no hubiera existido; c) todas las comunicaciones que mantuvo al
actor con el comandante de la nave socorrida fueron, naturalmente, realizadas con el
instrumental propio del avión que conducía.
Con ello pretendo mostrar que Southern Winds, el explorador, aunque no tuvo
intervención activa en la asistencia, no es totalmente ajeno a ella porque, en definitiva, ese
socorro aeronáutico fue posibilitado porque Porchetto se encontraba volando sobre el
aeropuerto de Córdoba –se supone que cumpliendo las directivas de su empleador-, que al
estar allí y sobre una aeronave en vuelo pudo entrar en contacto con la nave en emergencia;
que la aeronave que utilizaba Porchetto, en esa concreta ocasión, pertenecía a AVIANCA: y
que el instrumental de la referida aeronave permitió el contacto entre Porchetto y Montoya
Builes y la concreción de las asistencia “intelectual” de que se trata en autos.
En resumidas cuentas, el comandante Marcelo Patricio Porchetto dio asistencia
“intelectual” al comandante del Boeing 767 de Avianca y le permitió, con ella, superar la
situación de emergencia declarada y aterrizar sin inconvenientes en el lugar que le aconsejó el
primero, salvando la aeronave y la integridad total de los 108 pasajeros. En esto consistió la
asistencia. Pero ella no hubiera sido posible, en las circunstancias en que estos hechos
sucedieron (no en situación hipotéticas o conjeturales que en un ejercicio de agudeza
intelectual insinúa el actor), si el señor Porchetto no hubiera comandado la aeronave por
disposición de la empresa exploradora, si por instrucciones de ella no se hubiese encontrado
en la zona, si por volar en la aeronave de Southern Winds no hubiera tomado contacto con
Montoya Builes, y ninguna asistencia se habría concretado si la aeronave de la explotadora no
contara con los instrumentos de comunicación que le permitieron a Porchetto ilustrar
eficazmente al capitán de la aeronave “en emergencia”.
La asistencia del caso es, por tanto, el resultado de la puesta de elementos
materiales valiosos a disposición de Porchetto (aeronave e instrumental) por parte del
explotador y por su relación de dependencia con dicha empresa –que lo colocó como
comandante y le encargó el vuelo-. Sobre esos presupuestos, el actor estuvo en condiciones de
dar la asistencia cuyo salario reclama, mas sin ellos no habría existido dicha asistencia ni este
conflicto.
No es, como dice VIDELA ESCALADA en el dictamen de fs. 74/85, que la
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asistencia fue dispuesta por el comandante sin intervención del explotador de la máquina y
que, por consiguiente, la indemnización le debe ser asignada al primero, Porque el explotador
fue quien puso los medios materiales (aeronaves e instrumental) y contractuales (ligamen con
Porchetto e instrucciones de vuelo a éste) para que el actor, con tales medios y hallándose en
el lugar por disposición de su principal, pudiera cumplir la asistencia eficazmente, aunque este
hecho no fuese conocido por el explotador.
Se deduce de lo expuesto que, habiéndose cumplido el socorro aéreo con la
intervención pasiva del explotador (pasiva pero singularmente valiosa) y con la actuación del
señor Marcelo Patricio Porchetto, el salario de asistencia debe ser repartido proporcionalmente
entre ambos participantes y no otorgado únicamente al dependiente de Southern Winds.
Solución que encuentra respaldo normativo en la interpretación que asigné al art. 179 del Cd.
Aer,. que menciona como acreedor sólo al explotador pero que, por las razones que antes
fueron dadas, comprende también a toda otra persona que es partícipe en el respectivo socorro.
A esa solución no se opone, en modo alguno, el hecho de que Southern Winds
negara en cierto sentido la figura de la asistencia y nada reclamara por ella. Porque de todos
modos, lo que es claro es que el actor Marcelo Patricios Porchetto –por esa actitud del
explotador de la aeronave- no puede pretender que se le entregue el 100% del salario de
asistencia cuando ésta fue presentada por copartícipes (unos facilitando los medios para su
realización; el otro, realizándola).
El señor Porchetto, sobre la base de los hechos descriptos en la demanda (en
esp. fs, 86/92), calificó su actitud de “asistencia aeronáutica” y reclamó el salario que estima le
corresponde. Y aquí debe tenerse en consideración que es deber de los jueces la decisión
expresa y positiva de las pretensiones de las partes, mas “calificadas según correspondiere por
ley” (art. 163, inc. 6º, CPCC). Precisamente, para decidir el salario o recompensa asistencial
reclamada, el sentenciante debe valorar al conjunto de circunstancias fácticas para hallarse en
condiciones de calificar, según por ley correspondiere, la pretensión esgrimida en autos y de
ese modo estar capacitado en forma adecuada para decidir expresa y positivamente sobre ellas.
Una de las circunstancias a meritar, a los efectos que considero, es que en la
prestación del socorro aeronáutico el señor Porchetto utilizó bienes valiosos del explotador de
la empresa aérea y pudo cumplir la asistencia por responder a las órdenes de dicho explotador
(en orden al vuelo, itinerario, etc.). Sin esas condiciones o presupuestos, que no son la
“asistencia propiamente dicha” pero sí aportes que la posibilitaron, la asistencia al Boeing 767
de AVIANCA (AV-vuelo 087) no habría llegado a consumarse. De allí que impresione como
justo y razonable, adecuado a los términos del art. 179 C.Aer. (varias veces invocado por la
demandada), que la recompensa –no habiendo demandado el explotador sea asignada al
comandante Porchetto en una proporción equitativa (entendida como lo justo del caso
concreto). Su distribución porcentual entre explotador y comandante no es una cuestión de
fácil dilucidación, mas atendiendo a la naturaleza de la participación que le cupo a cada uno en
el socorro en análisis encuentro bueno atribuir al comandante Marcelo Patricio Porchetto el
70% del salario o recompensa, asignando el porcentaje restante a la coparticipación del
explotador, que no es parte del proceso (art. 165, última previsión, del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación).
¿Cuál habría podido ser una base justa para definir el total del salario y luego el
porcentaje que le corresponde al actor Porchetto (70%)? Desde ya, la pretensión de que se
calcule el rubro sobre el valor de la aeronave y, además, del límite de responsabilidad que
supondría partir de la muerte de los 108 pasajeros, comporta un verdadero despropósito.
Según las declaraciones del comandante del avión colombiano, la intervención de Porchetto en
el momento en que la aeronave era declarada “en emergencia” –por causa del consumo
excesivo del combustible y la distancia pensada hasta el aeropuerto alternativo de Mendoza-,
su ayuda, “fue trascendental… nos salvó la vida…” (confr. reportaje, fs. 60). Pero ese factor ciertamente dotado de relevancia pero no de incidencia definitoria- debe ser armonizado con
los otros que ya mencionamos antes: brevedad de la asistencia, falta de todo riesgo para el
asistente, inexistencia de gastos o daños” y debe ser conjugada con el hecho de que las
directivas o instrucciones suministradas al comandante Montoya Builes consistieron,
sustancialmente, en transmisión radial de indicaciones; extremo que el actor no desconoce y
que califica bien al decir que su asistencia fue de carácter “intelectual” (comunicación de
conocimiento adquiridos por la experiencia y dominio de la zona del noroeste argentino al
menos en los aspectos vinculados con la aeronavegación).
Por las características de esta asistencia “intelectual” es evidente que no puede
ser asimilada a la que, en materia marítima, es prestada por un buque a otro buque en peligro,
en cualquiera de las situaciones que recordé antes (petroleros o buques de gran porte
encallados en el veril del canal de entrada al puerto de Buenos Aires o auxilio a buques
pesqueros en la zona del Atlántico sur). Los trabajos en unos y otros casos son enteramente
diversos y no se puede pretender que por el traspaso en breve tiempo de datos informativos –
aunque hayan sido de gran utilidad y eficacia se fije una recompensa o salario que no guarde
la más mínima proporción con el desempeño no riesgoso de la actividad de Porchetto. Es
claramente inadmisible que, por ese lapso que habrá insumido como mucho una hora de
comunicaciones radiales –sin correr el más mínimo riesgo- el comandante que proporcionó la
información útil demande una suma (salario o recompensa) que, excede con creces, lo que
puede ganar el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en toda su vida, con
más alguna “reencarnación” futura.
Está bien, y esto se halla fuera de discusión, que el salario o recompensa por los
socorros marítimos y aeronáuticos deben tener una cierta entidad de manera que obren, a más
de su sentido propio, como un estímulo o incentivo para inclinar a las personas a colaborar
rápida y eficazmente en los supuestos de emergencias (búsquedas, asistencias y salvamentos).
Pero parece evidente que el estímulo no debe ser de una magnitud inmensa que lleve a que el
auxiliador, por haberse incorporado a los ricos del primer mundo, abandonen la tarea u oficio
para dedicarse a vivir de rentas. Es que también conserva valor, para el mundo jurídico
contemporáneo, la anciana frase griega –escrita en muchos frontispicios- “todo en su medida y
armoniosamente” (frase que le gustaba citar a J.L.Borges pero sin hacer ninguna referencia a
su pertenencia al antiguo universo griego; confr. ALIFANO, R., “El humor de Borges”, edic.
de la Urraca, 1996, pág. 59)Importa anotar, a esta altura, que los porcentajes que señala el actor en su
memorial de agravios –relacionadas con el recordado por la Corte Suprema en el caso
“Ballester c/ Esso S.A.” y con otros que habrían sido tomados de la revista “American
Maritime Cases”, y que alcanzan al 13,67% y al 11,66%- son inaplicables al sub lite por varias
razones, pero me limitaré a señalar dos que son decisivas: 1ª.) esos porcentajes están
vinculados con asistencias y salvamentos marítimos, donde es frecuente que el navío
auxiliador corra riesgos ciertos en su seguridad y la labor de su tripulación y otros buques de
tiro colaboren en el auxilio (nada de lo cual se da en el presente caso); y 2ª.) porque los
guarismos en su cruda desnudez no aportan elementos de juicio ponderables en tanto no se
conocen en profundidad los hechos y características propias del socorro prestado, al extremo
que no consta con claridad si se está en presencia de asistencia marítima o de salvamentos
marítimos o de ambos sucesos a la vez. Y agrego el argumento tercero que reservé para el
final: si aceptamos que el valor de mercado del Boeing 767 se sitúa en el orden de u$s
35.000.000 y que las indemnizaciones por el óbito de los 108 pasajeros, unos u$s 15.000.000
(red), la “asistencia intelectual” brindada habría impedido un daño de u$s 50.000.000.
Prescindiendo de otros gastos que son inevitables en el caso de la caída de un avión de gran
porte (como ser: traslados de cadáveres, recupero de restos de la aeronave, investigaciones,
etc.), el reclamo del 10% de las cosas “asistenciadas” (no “salvadas”) alcanzaría nada más y
nada menos que a CINCO MILLONES DE DOLARES ESTADOUNIDENSES; importe que
convertido a moneda nacional a la paridad 1 dólar = $3,40, arrojaría el monto de DIECISIETE
MILLONES DE PESOS.
El solo enunciado de esa suma, por una asistencia exitosa pero que consistió
prácticamente en un socorro “intelectual” (según la propia caracterización que de ella hizo el
accionante, a fs. 859), de escasa duración y sin correr el más mínimo riesgo en la aeronave
asistente (que no experimentó daños, ni gastos, ni debió alterar el trayecto establecido por el
explotador) basta para demostrar, a la luz de la razón y del buen sentido, la exorbitancia de la
pretensión lanzada por el actor al demandar; ello así, por más que se tomen en cuenta –como
elementos referenciales -para ajustar los valores- la importancia económica que significó para
AVIANCA el hecho de que la aeronave se hubiera salvado de un grave siniestro y que todo el
pasaje y la tripulación resultara ilesa.
Moviéndome, pues, dentro de las obvias dificultades que entraña la fijación prudencial
de la recompensa –ya no discutible en esta instancia por más que el Código Aeronáutico
legisla ese salario más bien con referencia al “salvamento”- y considerando la naturaleza de la
asistencia “intelectual” prestada, el tiempo que pudo insumir, la falta de riesgo o peligro cierto
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para la nave asistente, el hecho de que no experimentó gasto alguno ni daños y que no debió
apartarse del itinerario establecido de antemano por el explotador, como así también las
circunstancias de que el socorro pudo ser proporcionado porque Southern Winds aportó la
aeronave, su instrumental, sus funcionarios y diseñó el trayecto a recorrer, juzgo equitativo
stricto sensu, es decir, como lo justo del caso concreto fijar la recompensa del señor Marcelo
Patricio Porchetto –por todo concepto- en la suma actual de DOSCIENTOS OCHENTA MIL
PESOS ($ 280.000); valor que resulta de estimar una cifra por las maniobras e instrucciones
en sí y su reajuste tomando como elemento o pauta referencial el monto económico de los
bienes que se salvaron muy probablemente –certeza no hay, pues acaso el piloto pudo haber
intentado un aterrizaje de emergencia y reducir en grado sensible los daños- como
consecuencia del obrar de Porchetto, según el juicio emitido por el comandante Montoya
Builes al diario “Internacional”, de Bogotá, Colombia, a menos de dos semanas de ocurridos
los sucesos. Para establecer la cantidad expresada he tenido en cuenta que, probado un daño o
un crédito, pero no su monto, incumbe al juzgador su fijación según reglas de prudencia,
entendida ésta no como una forma tímida de obrar sino como el ejercicio de la recta razón que
discierne los medios adecuados para el cumplimiento del fin perseguido (art. 165, última parte,
CPCC).
XX.- Quéjase el actor porque el juez fijó el hito inicial de los intereses en la fecha (día
siguiente) al de la notificación de la demanda (a la tasa que utiliza el B.N.A. en sus
operaciones habituales de descuento a treinta días –tasa activa-). En su memorial de agravios,
el señor Porchetto manifiesta a fs. 864 (punto 4.6. Sexto agravio. El dies a quo de los
intereses; permítaseme la corrección de dos errores que hay en la escritura original de este
título) que en realidad corresponde que dichos accesorios sean computados desde el 17 de
junio de 1999 (y no desde el 9 y 12/3/2001, vid. cédulas de fs. 122 y vta. y 123 y vta.), porque
en aquella fecha la demandada quedó constituida en mora mediante la recepción de la carta
documento de fs. 31/32; extremo que fue expresamente requerido en el punto 2.3. del escrito
de concreción de la demanda agregado a fs. 81/92. Considera el apelante que “Evidente se
trata de un error inadvertido del Juzgador cuya enmienda dejo solicitada a V.E.”.
No le asiste razón al quejoso.
Es jurisprudencia reiterada de esta Sala –concorde con la doctrina general- que la
interpelación extrajudicial, para que sea eficaz para colocar al deudor en mora, requiere –entre
otras condiciones- ser apropiada en cuanto al objeto. Es inidónea para producir aquel efecto la
intimación de pago por una suma que exceda considerablemente la real entidad del crédito
(confr. causas: 7850 del 18.5.79; 1474 del 18.11.82; 5519/94 del 29.7.94, entre otras; ver J.J.
LLAMBIAS, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, 2ª. ed., t. I, nº 115). Y la cartadocumento de la que pretende pevalerse el actor careció de virtualidad moratoria, toda vez que
mediante ella se intimó a la deudora al pago de la cantidad de u$s 3.000.000 en concepto de
retribución por la asistencia brindada (confr. fs. 11/32) y la demanda en primera instancia
prosperó por $ 80.000 y de ser admitido este voto por mis distinguidos colegas de Sala, la
condena alcanzaría una suma varias veces inferior a la que fue objeto de interpelación.
Y como en la audiencia o formulario de la mediación no consta el monto que habría sido
pretendido, resultando irrelevante el asentado en la solicitud de inicio de la mediación, se
impone concluir que la demandada quedó constituida en mora con la notificación de la
demanda (confr. causas 5286/97 “Elfman Sergio F. Y otros c/ American Airlines Inc. s/ daños
y perjuicios”, del 18.7.2001; 1176 “Río Domingo y otro c/ Lufthansa LAA s/ devolución de
pasaje”, del 19.6.2001, entre otras, v.gr. causa 148/00 “The Tokio Marine & Fire Insurance
Co. Ltda. C/ Terminales Portuarios Argentinas S.A. s/ incumplimiento de contrato”, del
6.02.03).
Por la razón precedente corresponde mantener lo decidió en primera instancia acerca
de cuándo inician su curso los intereses moratorios del caso.
XX.- El juez, en su fallo de fs. 813/825, resolvió que, en atención a las particularidades
de la causa –que pudieron hacer creer razonablemente a la demandada que le asistía derecho
para resistir la acción-, las costas serían soportadas por las partes por su orden y las comunes
por mitades. Disconforme con esa solución se alza el demandante y en su memorial de
agravios (confr. fs. 864 in fine/866), tras recordar diversos aspectos del proceso y argumentos
propuestos por cada una de las contendientes, su pensamiento se puede sintetizar en sus puntos
vitales del siguiente modo: a) media prescindencia injustificada del principio objetivo de la
derrota que consagra el art. 68 del CPCC; b) la naturaleza de la cuestión debatida y las
características que rodean a este conflicto no presentan dificultad u originalidad que justifique
lo dicho sub a); c) que es internacionalmente aceptada en doctrina que la asistencia
“intelectual” (consistente en consejos y asesoramiento al capitán) reviste la condición de
“asistencia” y se halla prevista en el art. 184 C.Aer.; d) que la contraparte mantuvo su actitud
reticente pese al dictamen del doctor Videla Escalada, que le daba la razón a su parte (reitera
algunos conceptos de dicho dictamen); e) que la ayuda no fue prestada por la aeronave de
Southern Winds sino por Porchetto exclusivamente “quien intervino a título personal y no en
calidad de comandante de la aeronave de su explotador”; f) que la circunstancia de que el
socorro aéreo (asistencia) configure un deber legal (art. 176 C. Aer) no es causa para que no
proceda el salario reclamado; y g) que la sentencia de primera instancia, en este aspecto,
carece de sustentación razonable.
Entre tanta andanada de recordatorios, propone dos puntos dignos de análisis:
1º) “la cuestión jurídica debatida en la causa (no) reviste carácter complejo o de excepción, ni
posee nota alguna de particularidad que justifique el apartamiento (del) principio general en
materia de costas, solución que debe ser interpretada restrictivamente; y 2º) que Porchetto, al
obtener el reconocimiento de su derecho, reviste la condición de vencedora sustancial, siendo
del caso tener presente que las costas no son una penalidad para el vencido sino que importan
tan sólo un resarcimiento de los gastos en que su parte debió incurrir para obtener el
reconocimiento de sus derechos.
No habré de volver sobre los temas del primer párrafo de este considerando –que han
sido estudiados en anteriores-, salvo cuando resulte necesario para fundar la materia que ahora
debe ser decidida: el agravio sobre el régimen de las costas.
Conforme lo ha declarado esta Sala infinidad de veces, el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación ha adoptado en materia de costas el criterio objetivo del vencimiento o
derrota (art. 68, 69 y 558), lo cual no implica en términos generales una penalidad para el
litigante vencido sino que tiene por objeto imponerle la obligación de resarcir al adversario los
gastos en que su conducta lo obligó a incurrir para obtener el reconocimiento de sus derechos
(confr. esta Sala, causas: 7056 del 5.12.90; 7455 del 22.2.91; 8697 del 14.10.92; 4323/92 del
23.6.93; 45926/95 del 24.9.98, entre muchas otras).
Sólo para supuestos de excepción las aludidas normas prevén que las costas sean
distribuidas por su orden, solución que es aplicable en casos que presentan significativa
complejidad en los hechos o en temas jurídicos espinosos sobre los que no existe conformidad
jurisprudencial o doctrinaria e, inclusive, en supuestos novedosos cuya definición provoca
seria duda reflexiva. Por ello, se ha insistido en que es insuficiente para liberar de costas la
creencia subjetiva del litigante de que le asistía derecho en la contienda (confr. causa
45926/95, antes citada; ver: O.A. GOZAINI, “Costas procesales”, edit. Ediar, Bs.As. 1991,
p.79; PALACIO-ALVARADO VELLOSO, “Código Procesal Civil y Comercial”, t. III p.98).
Es que la razón fundada para litigar debe apoyarse en extremos fácticos o jurídicos que
demuestren suficientemente la razonabilidad del derecho sostenido en el pleito (ver:
S.C.FASSI y C.YAÑEZ, “Código Procesal Civil y Comercial”, t.I p. 417).
Se ha escrito, en ese sentido, que la exención de costas al vencido constituye un supuesto
extraordinario que debe ser fundada circunstanciadamente (O.A.GOZAINI, op. Cit., pág.77),
justificándose sobre la base de circunstancias objetivas y muy fundadas, que tornen
manifiestamente injusta su imposición al perdedor en el caso particular (conf. R.G.LOUTAYF
RANEA, “Condena en costas en el proceso civil”, ed.Astrea, Bs.As. 1998, ps.75/76 y
jurisprudencia citada en sus notas 162 y 163), debiendo recurrirse a la solución
excepcional restrictivamente (autor y ob. cits. p.76 y nota 164; MORELLO-SOSABERIZONCE, “Códigos Procesales”, t.II-A, p.52).
Concordemente, la Sala III –en anterior integración- puntualizó: “La excepción al
principio general en materia de costas debe ser interpretada restrictivamente y sobre la base de
circunstancias objetivas y fundadas, que demuestren la injusticia de aplicar el mencionado
principio. Y ello es así, pues, en caso contrario, se desnaturalizaría el fundamento objetivo del
vencimiento para la condena en costas, convirtiendo la excepción en la regla, lo que no es
admisible (L.L. 1994 C.573).
Es atendiendo a su condición excepcional y de interpretación restrictiva que se ha
afirmado con coherencia que en la duda corresponde estar al principio general e imponer las
costas al vencido (v. MORELLO-SOSA-BERIZONCE,op y loc.cits.).
Examinado y repensado el caso con el máximo celo a mi alcance, juzgo que la petición
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de que las costas sean impuestas a la demandada, en su totalidad, comporta una proposición
inadmisible. Porque el principio general antes recordado no se aplica simpliciter, en todos los
casos de derrota, sino secundum quid, esto es atendiendo si no concurren circunstancias
excepcionales que presten sustento a la aplicación de la solución, también excepcional, que
contempla el art. 68, segunda parte, CPCC.
Un primer aspecto a considerar es que, en la historia de este fuero en lo civil y
comercial federal –que por cierto tiene muchos años de existencia-, éste es el primer caso de
“asistencia aeronáutica” que se presenta. Y se presenta con la particularidad o característica de
que ella fue prestada “intelectualmente”; situación que nunca había sido juzgada por el
Tribunal en materia de derecho de la navegación por agua. No hay dudas, por tanto, que la
controversia aquí planteada tiene carácter novedoso y no está exenta de aristas complejas que
suscitan no la duda espontánea que es habitual en muchos casos sino la duda reflexiva, esto es,
el encuentro en el razonamiento y en la valoración de que existen buenas razones para negar
en equivalencia con buenas razones para afirmar (que esto es la duda).
Otro elemento que reviste trascendencia a los efectos que aquí se consideran es que –si
mis distinguidos colegas de Sala compartieran mi voto-, el derecho al salario no le
corresponde en su integridad al comandante de la aeronave Porchetto -sujeto activo de la
asistencia-, sino que debe coparticiparlo en las proporciones antes señaladas con el explotador
de su aeronave (no en autos pues éste no es parte sino en la determinación de su monto).
Un tercer cuadro, al que asigno trascendencia relevante, está configurado por el
manifiesto exceso del monto del reclamo, el que no pudo pasar inadvertido al accionante y su
asesor letrado meritando los valores que maneja habitualmente el foro argentino. No estamos
en Dubai ni tan siquiera en los EE.UU. de Norteamérica y la jurisprudencia –con criterio
realista- se mueve en función de las circunstancias económicas que afectan a la Nación toda.
En la Nación del norte, según las cadenas informativas y los repertorios de fallos que llegan –
donde tienen funcionamiento los “daños punitivos” marginados de nuestro orden jurídico
positivo- el uso de la imagen de un tercero o una manifestación calificada de injuriosa suelen
dar lugar a condenas por u$s 1.000.000. En nuestro país, nación en vías de desarrollo (o
arrollado, como decía mi maestro el Rdo. Padre Leonardo Castellani –e.u-), lesiones a la
intimidad y al honor difícilmente superen los $ 100.000.
El extremo apuntado en el párrafo que antecede tiene significativa importancia porque,
sobre un reclamo del 10 % sobre el valor de la aeronave y de las indemnizaciones estimadas
como límites de responsabilidad por la muerte presunta de 108 pasajeros, ubicaría el caso en
valores cercanos a los u$s 50.000.000, cuyo 10% alcanzaría a u$s 5.000.000. Si se tiene en
cuenta los hechos constitutivos de la asistencia “intelectual” (confr.fs. 859), su duración,
medios, ausencia de riesgos y empleo de bienes de la empresa Southern Winds, al más pobre
en sentido común se le presentará el reclamo como un exceso manifiesto e injustificable, por
más que haya contribuido el actor –muy probablemente- a la superación de la “emergencia”
del Boeing 767.
Y, en el mismo orden de ideas, una comparación de cifras viene bien para afirmar que
el señor Porchetto ganó la cuestión jurídica sub disputatio, mas lo hizo en una proporción muy
inferior a lo pretendido. Pasando todos los valores a pesos, los u$s 5.000.000 reclamados (a
razón aproximada de 1 dólar = $ 3,40) trepan al importe de $ 17.000.000 (por información
verbal, sin riesgos, durante un lapso que, como mucho, podrá haber tenido una extensión de
dos horas y menos también). Y con referencia a esa cifra, la que propongo como recompensa
justa es $ 280.000, lo que equivale a decir que la demanda habría de prosperar por el 1,65 %.
Con lo que se tiene que el caso, no obstante el reconocimiento de su derecho a una
recompensa por parte de Marcelo Patricio Porchetto, escapa a la previsión general del art. 68
CPCC para encuadrarse en la norma del art. 71 del mismo Código: existencia de vencimiento
parcial y mutuo. Porque la pretensión del señor Porchetto es admitida por un 1,65% con
relación a lo demandado y es rechazada en el 98,35 %.
A tenor del mencionado art. 71 CPCC, si el resultado del pleito o incidente fuere
parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán
prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos. Y no es que
el éxito que consigue el actor Porchetto no sea razonable ($ 280.000 por una labor informativa
de excelentes resultados, pero sin clase alguna de riesgos, gastos y duración temporal
limitada), sino que parece minúsculo por la desorbitada magnitud del reclamo inicial.
Como resultado de ponderar los extremos que acabo de anotar, teniendo en cuenta
que el tema planteado —dificultad de solución al margen— es novedoso desde todo punto de
vista; que no está exento de aspectos jurídicos opinables aunque superados en la segunda
instancia por la limitación de los agravios (pero anoto que el art. 179 no prevé para la
asistencia, expressis verbis, un salario de recompensa sino el reembolso de gastos y la
Indemnización de daños, mientras que el art. 180 que se refiere al salvamento sí contempla la
remuneración por el servicio) ; que esa opinabilidad de la materia se muestra en las distintas
posiciones defendidas por el recordado maestro Federico VIDELA ESCALADA; que, en mi
criterio, visto que el comandante pudo realizar el socorro intelectual por los materiales
provistos por Southern Winds, no parece irrazonable que su explotador sea partícipe en un
tanto por ciento de la asistencia; que el monto peticionado en la demanda implicó, recordando
las tareas cumplidas efectivamente por Porchetto y ajustándolas en función de considerar
como pautas de referencia la importancia económica de lo “asistido”, un exceso carente de
toda justificación razonable ($ 17.000.000 por una hora o una hora y media de dar directivas
por radio) ; y que, en definitiva, con relación a lo pretendido se le reconocería —en este
voto— $ 280.000 (con más los intereses a tasa activa B.N.A. desde el día siguiente al de la
notificación de la demanda), equivalentes al 1,65% del reclamo; como resultado de ponderar
esos aspectos, digo, encuentro razonable y legal que en primera instancia las costas sean
distribuidas del modo que lo hizo el señor Juez: por su orden y las comunes por mitades (arts.
68, 2ª. parte, y 71 del Código Procesal).
XXI.- En alzada, puesto que el recurso de la demandada no prosperó y fue vencido en
todos sus planteos, las costas por él devengadas serán a su cargo (art. 68 CPCC); en la
apelación del actor, que prospera parcialmente, juzgo que deben ser distribuidos los
accesorios por su orden, pues militan al respecto muchas de las razones valoradas para decidir
el tema en primera instancia (arts. 68, 2~. parte, y 71 Cód. cit.).
XXII.— Voto, por los desarrollos precedentes, porque — declarando nulo el
pronunciamiento de primera instancia por violar el principio de congruencia (arts. 34 inc. 4° y
161, inc. 6° CPCC y entrando a conocer del fondo del asunto, en los términos de los arts. 251
y 278 CPCC), se dicte sentencia condenando a los co-demandados a pagarle al señor Marcelo
Patricio Porchetto la suma actual de DOSCIENTOS PESOS ($ 280.000), con intereses según
lo decidido por el a quo (tasa activa B.N.A. desde la notificación de la demanda) y con las
costas de primera instancia por su orden y las comunes por mitades. Propongo que en alzada,
estos accesorios sigan el régimen señalado en el punto XXI del presente.
Los señores jueces de Cámara doctores Alfredo Silverio Guzman y Ricardo Víctor
Guarinoni, por razones análogas a las aducidas por el señor Juez de Cámara doctor Eduardo
Vocos Conesa, adhieren a las conclusiones de su voto. Con lo que terminó el acto.
EDUARDO VOCOS CONESA. ALFREDO SILVERIO GUSMAN. RICARDO VICTOR
GUARINONI.
Es copia fiel del acuerdo original que obra en las páginas n° 1913 a n° 1954 del Libro
de Acuerdos de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal.
Buenos Aires, 22 de diciembre de 2008.
Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo que antecede, téngase por resolución de la
Sala lo propuesto en el punto XXII del primer voto.
De conformidad con lo establecido en el art. 279 CPCC, mentando la naturaleza del
asunto, su monto (conformado por el capital y los intereses; ver plenario “La Territorial de
Seguros S.A. c/ Staf s/ incidente”, del 11.9.97), y la extensión, calidad e importancia de los
trabajos realizados, así como las etapas cumplidas, fíjase los honorarios del letrado y
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apoderado de la parte actora, doctores Jorge Antonio Sica y Eduardo Carlos Márquez Smith en
el 18 % y el 7,20 % respectivamente. Y determínase las retribuciones de los profesionales que
actuaron por las co-demandadas en el 17 %, en conjunto (arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38 de la ley
21.839, reformada por la ley 24.432).
En atención al carácter de laá cuestiones sobre las que debieron expedirse los peritos,
en vuelos señor Héctor Gerardo Racca y en psicología licenciada Silvana Marí Cursaro, y al
mérito y extensión de sus dictámenes e incidencia en la solución de la causa, fíjase los
honorarios del primero en el 7,5 % y los de la segunda en el 5,5 % de la base arancelaria
arriba precisada. Y establécese las retribuciones de los consultores técnicos Alejandro Burello
y Sonia Elizabeth Bordón en el 1,5 % para cada uno (art. 519, ley 20.094, aplicable por razón
de analogía)
Por alzada, considerando el resultado de los recursos y los intereses económicos
involucrados en cada uno de ellos, así como también la extensión, calidad e importancia de los
escritos presentados, regúlase: a) en el recurso de la demandada: en el 4,5% y el 1,80 %, sobre
el quantum de la condena de primera instancia con más sus intereses los emolumentos de los
doctores Jorge Antonio Sica y Eduardo Carlos Márquez Smith respectivamente, y en el 3% y
el 1,2 % los que corresponden a los doctores Gualterio Truppel y Eduardo T. Cosentino, en
ese orden; y b) en la apelación de la parte accionante: computando como base el monto por el
que prospera el recurso (y sus intereses) , determínase los estipendios de los doctores Jorge
Antonio Sica y Eduardo Carlos Márquez Smith en el 5,40 % y el 2,15 % los de los doctores
Gualterio Truppel y Eduardo T. Cosentino (arts.14 y concs. del arancel).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
EDUARDO VOCOS CONESA - ALFREDO SILVERIO GUSMAN - RICARDO VICTOR
GUARINONI