jurisprudencia - Dictum Abogados

Nº 27, marzo de 2014
Jurisprudencia
Resoluciones en materia mercantil
Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de Derecho Mercantil. Universidad Antonio de Nebrija
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN
EUROPEA
SENTENCIA DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL
DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA [Recurso
413/12] DE 5 DE DICIEMBRE DE 2013 [Ponente:
C. Toader]
No se opone a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de
abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores, ni a los principios de
efectividad y equivalencia, la normativa que en materia de
acciones de cesación ejercitadas por las asociaciones de
consumidores establece, por un lado, que la acción debe
interponerse ante los tribunales del lugar donde el
demandado tiene su establecimiento o su domicilio y, por
otro, que no cabe recurso de apelación contra la resolución
por la que un órgano jurisdiccional de primera instancia
declara su falta de competencia territorial.
«23. Mediante sus dos cuestiones, que procede
examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente
pregunta, en esencia, si la Directiva 93/13 y los principios de
equivalencia y de efectividad deben interpretarse en el
sentido de que se oponen a una normativa procesal nacional
según la cual, en materia de acciones de cesación ejercitadas
por las asociaciones de protección de los consumidores, por
una parte, tal acción debe interponerse ante los tribunales
del lugar donde el demandado tiene su establecimiento o su
domicilio y, por otra parte, no cabe recurso de apelación
contra la resolución por la que un órgano jurisdiccional de
primera instancia declara su falta de competencia territorial.
24. El Gobierno español ha invocado la
inadmisibilidad de la cuestión prejudicial relativa a la
imposibilidad de impugnar la resolución de falta de
competencia dictada por un órgano jurisdiccional que ha
conocido en primera instancia de una acción de cesación
como la del procedimiento principal, alegando que dicha
cuestión no concierne a ningún principio de Derecho de la
Unión. Según el referido Gobierno, dicha cuestión atañe al
derecho a la tutela judicial efectiva, tal como se garantiza en
la Constitución española.
25. A este respecto, basta con señalar que la acción
judicial objeto del procedimiento principal fue ejercitada por
una asociación de protección de los consumidores con el fin
de que se prohibiesen las cláusulas contractuales abusivas
utilizadas por un profesional. Por consiguiente, en el marco
del litigio principal, la cuestión de la inexistencia de recursos
contra la resolución por la que el órgano jurisdiccional que
conoce de una acción de cesación declara su falta de
competencia territorial atañe a la efectividad de una norma
procesal destinada a asegurar la salvaguarda de un derecho
que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables, en el
presente asunto el derecho de las asociaciones de protección
de los consumidores a actuar para que cese el uso de
cláusulas abusivas, tal como se establece en particular en el
artículo 7 de la Directiva 93/13, todo ello «en interés de los
consumidores y de los competidores profesionales».
26. Por consiguiente, dado que las cuestiones
planteadas versan sobre la interpretación del Derecho de la
Unión, el Tribunal de Justicia es competente para conocer del
asunto (en este sentido, véase la sentencia de 14 de junio de
2012 [TJCE 2012, 143], Banco Español de Crédito, C- 618/10,
apartado 76).
27. En cuanto al fondo, debe recordarse que el
artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 impone a los
Estados miembros la obligación de velar por que, en sus
ordenamientos jurídicos nacionales, existan medios
adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas
abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y
consumidores. Dichos medios deben incluir disposiciones que
permitan a las organizaciones que, con arreglo a la legislación
nacional, tengan un interés legítimo en la protección de los
consumidores, acudir según el Derecho nacional con ese fin a
los órganos judiciales o administrativos competentes.
28. No obstante, es preciso señalar que la Directiva
93/13 no incluye ninguna disposición que permita determinar
el órgano jurisdiccional territorialmente competente para
conocer de las acciones de cesación interpuestas por las
asociaciones de protección de los consumidores, en interés
de éstos y de los competidores profesionales, contra el uso
de cláusulas abusivas. Esta Directiva no regula tampoco la
cuestión del número de instancias en el caso de las
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resoluciones de falta de competencia territorial en tales
supuestos.
29. Además, como ha destacado el Abogado General
en el punto 28 de sus conclusiones, ni la Directiva
98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de
mayo de 1988, relativa a las acciones de cesación en materia
de protección de los intereses de los consumidores (DO L 166,
p. 51), ni la Directiva 2009/22/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa a las acciones de
cesación en materia de protección de los intereses de los
consumidores (DO L 110, p. 30), que la sustituyó, regulan las
cuestión del número de instancias que los Estados miembros
deberían establecer por lo que respecta a las resoluciones de
falta de competencia territorial en materia de acciones de
cesación a disposición de las asociaciones de protección de
los consumidores. Por otra parte, estas Directivas no
establecen tampoco reglas atributivas de la competencia
territorial respecto a las acciones de cesación en materia de
protección de los intereses de los consumidores.
30. A falta de armonización de los recursos procesales
de que disponen las asociaciones de protección de los
consumidores para que cese el uso de las cláusulas abusivas
tanto en interés de los consumidores como de los
competidores profesionales, corresponde al ordenamiento
jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales
reglas, en virtud del principio de autonomía procesal, a
condición, no obstante, de que no sean menos favorables que
las que rigen situaciones similares sometidas al Derecho
interno (principio de equivalencia) y de que no hagan
imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de
los derechos que el Derecho de la Unión confiere a las
asociaciones de protección de los consumidores (principio de
efectividad) (véanse por analogía las sentencias de 14 de
marzo de 2013 [TJCE 2013, 89], Aziz, C- 415/11, apartado 50,
y de 18 de abril de 2013 [TJCE 2013, 258], Irimie, C- 565/11,
apartado 23 y la jurisprudencia citada).
31. Por lo que respecta al principio de equivalencia,
debe señalarse que el Tribunal de Justicia no dispone de
ningún dato que permita hacer dudar de la conformidad con
dicho principio de las normas procesales controvertidas en el
procedimiento principal.
32. En efecto, sin perjuicio de las comprobaciones que
deba efectuar el órgano jurisdiccional remitente, de lo
dispuesto en el artículo 52, apartado 1, números 14 y 16, de
la LEC resulta que la regla según la cual la competencia
territorial corresponde al órgano jurisdiccional del lugar
donde el demandado tiene su establecimiento o al de su
domicilio se aplica a todas las acciones de cesación, tanto a
aquellas que tienen por objeto el cese del uso de condiciones
generales establecidas en contratos tipo como a las
ejercitadas por las asociaciones de protección de los
consumidores para defender los intereses colectivos de éstos.
33. En cuanto a la norma nacional que establece la
inexistencia de toda clase de recursos contra las
declaraciones de falta de competencia territorial de los jueces
de primera instancia -concretamente el artículo 67, apartado
1, de la LEC-, del auto de remisión se desprende que se trata
de una norma aplicable con carácter general en Derecho
procesal español.
34. Por lo que respecta al principio de efectividad,
debe recordarse que el Tribunal de Justicia ya ha declarado
que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una
disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente
difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse
teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición
dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las
peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales.
Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en
su caso, los principios sobre los que se basa el sistema
jurisdiccional nacional, como la protección del derecho de
defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo
del procedimiento (en este sentido, véanse las sentencias de
6 de octubre de 2009 [TJCE 2009, 309], Asturcom
Telecomunicaciones, C- 40/08, Rec. p. I- 9579, apartado 39 y
la jurisprudencia citada, y Aziz [TJCE 2013, 89], antes citada,
apartado 53).
35. En el presente asunto se alegó que la remisión de
la acción de cesación objeto del procedimiento principal a
otro órgano jurisdiccional, más alejado del domicilio de la
ACICL, podía suponer considerables inconvenientes para
dicha asociación, en el sentido de que, debido a la lejanía
geográfica del órgano jurisdiccional competente para conocer
de su acción, la referida asociación se exponía a tener que
renunciar a ésta por motivos económicos.
36. En cuanto a las dificultades aducidas por la ACICL,
todo indica que no son consecuencia ni de la norma según la
cual la acción de cesación ejercitada por una asociación de
protección de los consumidores entra dentro de la
competencia territorial del órgano jurisdiccional del lugar en
el que el demandado tiene su establecimiento o su domicilio,
ni de la norma relativa a la inexistencia de recursos contra la
declaración de falta de competencia territorial del órgano de
primera instancia.
37. Efectivamente, no son estas normas procesales en
sí mismas las que dificultan la interposición por la ACICL de la
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acción de cesación objeto del procedimiento principal ante el
órgano jurisdiccional del lugar en el que la demandada tiene
su establecimiento, sino la situación económica de dicha
asociación.
38. A este respecto, como ha destacado el Abogado
General en el punto 36 de sus conclusiones, las normas
procesales relativas a la estructura de los recursos internos y
al número de instancias, al servicio del interés general en la
buena administración de la justicia y de la previsibilidad,
deben prevalecer sobre los intereses particulares, en el
sentido de que no pueden adaptarse en función de la
situación económica particular de una de las partes.
39. Es cierto que, con el fin de respetar el principio de
efectividad, la organización de los recursos internos y el
número de instancias no deben hacer imposible o
excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el
Derecho de la Unión confiere a los justiciables.
40. Es preciso señalar, en primer lugar, que, como se
desprende del auto de remisión, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 60, apartado 1, de la LEC, el órgano jurisdiccional
del lugar en el que el demandado tiene su establecimiento
que conoce de la acción de cesación a raíz de la declaración
de falta de competencia del juez del lugar del establecimiento
del demandante no puede cuestionar su competencia y tiene,
por tanto, la obligación de pronunciarse sobre dicha acción
en cuanto al fondo.
41. En segundo lugar, si bien no se descarta que el
ejercicio de la acción ante el órgano jurisdiccional del lugar en
el que la demandada tiene su establecimiento pueda suponer
costes adicionales para la ACICL, la documentación aportada
al Tribunal de Justicia no permite afirmar -sin perjuicio de las
comprobaciones que deba efectuar el órgano jurisdiccional
remitente- que el buen desarrollo del proceso requiera la
comparecencia de dicha asociación en todas las fases del
mismo (véase por analogía la sentencia de 27 de junio de
2013 [TJCE 2013, 180], Agrokonsulting- 04, C- 93/12,
apartado 50).
42. En tercer lugar, las dificultades a las que tendría
que hacer frente la ACICL pueden superarse mediante otros
mecanismos dirigidos a compensar los problemas
económicos de dicha asociación, como la obtención del
beneficio de justicia gratuita (en este sentido, véase
la sentencia de 22 de diciembre de 2010 [TJCE 2010, 413],
DEB, C- 279/09, Rec. p. I- 13849, apartados 59 y 60, y, por
analogía, la sentencia Agrokonsulting- 04 [TJCE 2013, 180],
antes citada, apartado 50).
43. Por lo demás, el Gobierno español ha destacado
en sus escritos procesales que las organizaciones de
protección de los consumidores pueden obtener una
dispensa de garantía cuando ejercitan acciones de cesación,
algo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional
remitente.
44. Además, es preciso señalar que, en el litigio
principal, la controversia sobre la competencia no está
definitivamente cerrada por el hecho de que no quepan
recursos contra el auto de 6 de abril de 2011, por el cual el
Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de
Salamanca declaró su falta de competencia territorial para
conocer de la acción de cesación interpuesta por la ACICL. En
efecto, como se desprende del auto de remisión, esta
controversia podría reabrirse si se recurre la resolución que
recaiga sobre el fondo.
45. En cuarto lugar, como ha destacado el Gobierno
español en sus escritos procesales, el artículo 60, apartado 1,
de la LEC tiene por objeto, en particular, evitar decisiones
contradictorias, atribuyendo la competencia a un único
órgano jurisdiccional. Dicha regla podría garantizar así una
práctica uniforme en todo el territorio nacional,
contribuyendo de este modo a la seguridad jurídica (véase
por analogía la sentencia Agrokonsulting- 04 [TJCE 2013, 180],
antes citada, apartado 56).
46. Por lo que respecta a la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia derivada de la sentencia Henkel, antes
citada, invocada por el órgano jurisdiccional remitente, debe
puntualizarse ante todo que lo dispuesto en el Convenio de
Bruselas y en el Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de
22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil (DO 2001, L 12, p. 1), que lo
sustituyó, sólo afecta a los litigios transfronterizos.
47. De ello resulta que la conclusión que se
desprende de la sentencia Henkel, antes citada -en particular
de su apartado 43-, en la que el Tribunal de Justicia,
interpretando el Convenio de Bruselas, declaró, en un
contexto transfronterizo, que la eficacia de las acciones de
cesación del uso de cláusulas ilícitas previstas en el artículo 7
de la Directiva 93/13 se vería considerablemente afectada si
tales acciones pudiesen ejercitarse únicamente en el Estado
en el que el comerciante tiene su domicilio social, no es
trasladable a circunstancias como las del procedimiento
principal, que se refiere a la interpretación de normas
procesales de Derecho interno de un único Estado miembro.
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48. En cuanto a la equiparación de las asociaciones de
protección de los consumidores con los consumidores
mismos a los efectos de la Directiva 93/13, sugerida por el
órgano jurisdiccional remitente, debe recordarse -como ha
destacado, en esencia, el Abogado General en el punto 51 de
sus conclusiones- que, según jurisprudencia reiterada del
Tribunal de Justicia, el sistema de protección establecido por
la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla
en una situación de inferioridad respecto al profesional, en lo
referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel
de información (véanse, en particular, las sentencias de 4 de
junio de 2009 [TJCE 2009, 155], Pannon GSM, C- 243/08, Rec.
p. I- 4713, apartado 22; Banco Español de Crédito [TJCE 2012,
143], antes citada, apartado 39, y Aziz [TJCE 2013, 89], antes
citada, apartado 44).
49. Pues bien, es preciso señalar que, por lo que
respecta a los medios procesales puestos a disposición de las
asociaciones de protección de los consumidores para que
cese el uso de cláusulas abusivas, dichas asociaciones no se
encuentran en tal situación de inferioridad respecto a los
profesionales.
50. En efecto, sin negar la importancia del papel
fundamental que deben poder desempeñar para lograr un
elevado nivel de protección de los consumidores en el seno
de la Unión Europea, hay que hacer constar, no obstante, que
una acción de cesación que enfrente a una de tales
asociaciones con un profesional no se caracteriza por el
desequilibrio que existe en el contexto de un recurso
individual en el que estén implicados un consumidor y el
profesional con el que contrata.
51. Confirma además este enfoque diferenciado lo
dispuesto en los artículos 4, apartado 1, de la Directiva
98/27 y 4, apartado 1, de la Directiva 2009/22, según los
cuales los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el
que el demandado tiene su establecimiento o su domicilio
son los competentes para conocer de las acciones de
cesación ejercitadas por las asociaciones de protección de los
consumidores de otros Estados miembros en caso de
infracción intracomunitaria de la normativa de la Unión en
materia de protección de los consumidores.
52. Habida cuenta de todas las consideraciones
anteriores, procede declarar que las normas procesales
controvertidas en el procedimiento principal no hacen
imposible en la práctica ni excesivamente difícil el ejercicio de
una acción de cesación interpuesta por una asociación de
protección de los consumidores como la ACICL, ni ponen en
peligro la realización del objetivo perseguido por la Directiva
93/13.
53. En estas circunstancias, procede responder a las
cuestiones planteadas que la Directiva 93/13 y los principios
de efectividad y de equivalencia deben interpretarse en el
sentido de que no se oponen a una normativa de un Estado
miembro como la controvertida en el procedimiento
principal, según la cual, en materia de acciones de cesación
ejercitadas por las asociaciones de protección de los
consumidores, por una parte, tal acción debe interponerse
ante los tribunales del lugar donde el demandado tiene su
establecimiento o su domicilio y, por otra parte, no cabe
recurso de apelación contra la resolución por la que un
órgano jurisdiccional de primera instancia declara su falta de
competencia territorial».
SENTENCIA DE LA SALA CUARTA DEL
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
[Recurso 45/13] DE 16 DE ENERO DE 2014
[Ponente: M. Safjan]
Responsabilidad del fabricante por los daños causados por los
productos defectuosos.- El lugar del hecho causal es el lugar
de fabricación del producto, ya que ese Tribunal estará en las
mejores condiciones posibles para pronunciarse sobre un
litigio que implique la comprobación de un defecto del
producto (art. 5 Reglamento 44/2001).
«18 Mediante sus cuestiones prejudiciales, que
procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional
remitente desea esencialmente que se dilucide cómo debe
interpretarse, cuando se exige la responsabilidad de un
fabricante por los daños causados por un producto
defectuoso, el artículo 5, punto 3, del Reglamento nº 44/2001
a fin de determinar el lugar del hecho causal que originó el
daño.
19 Para responder a esta cuestión debe recordarse,
en primer lugar, que, según reiterada jurisprudencia, las
disposiciones del Reglamento nº 44/2001 deben
interpretarse de manera autónoma, refiriéndose al sistema y
a los objetivos de éste (véanse, en particular, las sentencias
de 16 de julio de 2009, Zuid-Chemie, C189/08, Rec. p. I6917,
apartado 17, y de 3 de octubre de 2013, Pinckney, C170/12,
apartado 23).
20 Debe precisarse, acto seguido, que, si bien se
deduce ciertamente del considerando 7 del Reglamento nº
864/2007 que el legislador de la Unión pretendió garantizar la
coherencia entre, por una parte, el Reglamento nº 44/2001,
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y, por otra, el ámbito de aplicación material y las
disposiciones del Reglamento nº 864/2007, de ello no se
desprende, no obstante, que las disposiciones del
Reglamento nº 44/2001 deban, por lo tanto, interpretarse a
la luz de las del Reglamento nº 864/2007. En ningún caso la
congruencia pretendida puede llevar a interpretar las
disposiciones del Reglamento nº 44/2001 de una manera
ajena al sistema y a los objetivos de éste.
jurisdiccional en cuya circunscripción territorial se sitúe el
punto de conexión pertinente (véase la sentencia Pinckney,
antes citada, apartado 28 y jurisprudencia citada).
21 Al respecto, debe recordarse que el sistema de
atribución de competencias comunes, previstas en las
disposiciones contenidas en el capítulo II del Reglamento nº
44/2001, se basa en la regla general, establecida en el
artículo 2, apartado 1, de éste, según la cual las personas
domiciliadas en el territorio de un Estado miembro están
sometidas a los órganos jurisdiccionales de ese Estado, con
independencia de la nacionalidad de las partes. Las
disposiciones del capítulo II, sección 2, del Reglamento nº
44/2001 prevén la atribución de una serie de competencias
especiales, entre las que figura la del artículo 5, punto 3, de
dicho Reglamento, únicamente como excepción a la regla
general de la competencia de los órganos jurisdiccionales del
domicilio del demandado (sentencia de 18 de julio de 2013,
ÖFAB, C147/12, apartado 30 y jurisprudencia citada).
26 El Tribunal de Justicia ya ha puntualizado sobre el
particular que, en caso de responsabilidad por los daños
causados por productos defectuosos, dicho lugar se sitúa allá
donde se hubiera producido el hecho que haya dañado el
propio producto (véase, en este sentido, la sentencia ZuidChemie, antes citada, apartado 27). En principio, esta
circunstancia se da en el lugar donde se ha fabricado el
producto de que se trate.
22 Dichas normas de competencias especiales deben
interpretarse en sentido restrictivo, sin que quepa una
interpretación de las mismas que vaya más allá de los
supuestos explícitamente previstos en el citado Reglamento
(sentencia ÖFAB, antes citada, apartado 31 y jurisprudencia
citada).
23 Sin embargo, según reiterada jurisprudencia, en el
caso de que el lugar en el que se sitúa el hecho que puede
generar una responsabilidad delictual o cuasi delictual y el
lugar donde ese hecho haya originado un daño no sean
idénticos, la expresión «lugar donde se hubiere producido el
hecho dañoso», que figura en el artículo 5, punto 3, del
Reglamento nº 44/2001, debe interpretarse en el sentido de
que se refiere al mismo tiempo al lugar donde se hubiere
producido el daño y el lugar del hecho causal que originó ese
daño, de modo que la acción puede ejercitarse, a elección del
demandante, ante los tribunales de cualquiera de esos dos
lugares (véanse, en particular, las citadas sentencias ZuidChemie, apartado 23, y Pinckney, apartado 26).
24 Puesto que la identificación de uno de dichos
puntos de conexión debe permitir determinar la competencia
del órgano jurisdiccional que se encuentra objetivamente en
mejores condiciones de apreciar si se dan los elementos
constitutivos de la responsabilidad de la persona demandada,
únicamente se puede presentar una demanda ante el órgano
25 En relación con el litigio principal de que conoce el
órgano jurisdiccional remitente, ha quedado acreditado que
éste se plantea un interrogante exclusivamente sobre la
determinación del lugar del hecho causal.
27 Dado que, en particular debido a la posibilidad de
recoger en él los medios probatorios para demostrar el
defecto de que se trate, la proximidad con el sitio donde haya
tenido lugar el hecho que ha dañado el propio producto
facilita la ordenación eficaz del proceso y, por lo tanto, una
buena administración de la justicia, la atribución de
competencia al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción
territorial se sitúa ese lugar es acorde con la razón de ser de
la competencia especial prevista en el artículo 5, punto 3, del
Reglamento nº 44/2001, a saber, la existencia de un nexo de
conexión especialmente estrecho entre la defensa de la parte
demandada y el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya
producido el hecho causante del perjuicio (véanse, en este
sentido, las citadas sentencias Zuid-Chemie, apartado 24, y
Pinckney, apartado 27).
28 La atribución de competencia al tribunal del lugar
de fabricación del producto de que se trate responde, por lo
demás, a la exigencia de previsibilidad de las normas de
competencia, en la medida en que tanto el fabricante
demandado como la víctima demandada pueden
razonablemente prever que ese tribunal estará en las
mejores condiciones posibles para pronunciarse sobre un
litigio que implique, en particular, la comprobación de un
defecto de tal producto.
29 Por consiguiente, debe declararse que, en caso de
que se exija la responsabilidad de un fabricante a causa de un
producto defectuoso, el lugar del hecho causal es el lugar de
fabricación del producto de que se trate.
30 Por último, no puede prosperar la alegación,
formulada por el Sr. Kainz, de que la interpretación de la
competencia especial en materia delictiva o cuasi delictiva
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debe tener en cuenta, además del interés en la buena
administración de la justicia, el del perjudicado,
permitiéndole entablar su acción ante un tribunal del Estado
miembro en el que esté domiciliado.
31 No sólo el Tribunal de Justicia ya ha declarado que
el artículo 5, punto 3, del Reglamento nº 44/2001 no persigue
precisamente el objetivo de ofrecer a la parte más débil una
protección reforzada (véase, en este sentido, la sentencia de
25 de octubre de 2012, Folien Fischer y Fofitec, C133/11,
apartado 46), sino que asimismo debe observarse que la
interpretación que propugna el Sr. Kainz, según la cual el
lugar del hecho causal es aquel en el que se ha transmitido el
producto de que se trate al consumidor final o al distribuidor,
tampoco garantiza que, en todo caso, ese consumidor pueda
acudir ante los órganos jurisdiccionales de su domicilio, dado
que ese lugar puede situarse en otra parte e incluso en otro
país.
32 De todos modos, la imposibilidad, en su caso, de
determinar, con arreglo a los criterios objetivos aplicados
para la interpretación del artículo 5, punto 3, del Reglamento
nº 44/2001, la competencia de un órgano jurisdiccional del
Estado miembro en el que esté domiciliado el demandante es
conforme a la regla general, recordada en el apartado 21 de
la presente sentencia, de la competencia de los tribunales del
domicilio del demandado.
33 Teniendo en cuenta cuanto antecede, procede
responder a las cuestiones planteadas que el artículo 5, punto
3, del Reglamento nº 44/2001 debe interpretarse en el
sentido de que, en caso de que se exija la responsabilidad de
un fabricante debido a un producto defectuoso, el lugar del
hecho causante del daño es el lugar de fabricación del
producto de que se trate».
TRIBUNAL SUPREMO
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 879/12] DE 20 DE
ENERO DE 2014 [Ponente: Ignacio Sancho
Gargallo]
Contrato de permuta financiera (swap).- Nulidad del contrato
por error sobre el alcance del riesgo asumido. Incidencia del
incumplimiento de los deberes de información que se
imponen a la entidad financiera (normativa MiFID) en la
apreciación del error.
«Alcance
asesoramiento
de
los
deberes
de
información
y
6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya
nulidad se pretende. Ordinariamente existe una
desproporción entre la entidad que comercializa servicios
financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor
profesional. La complejidad de los productos financieros
propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que
ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista
no experimentado en su relación con el proveedor de
servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la
doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las
entidades financieras al comercializar estos productos,
debido a su complejidad y a la reseñada asimetría
informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan
al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica
información sobre los instrumentos financieros, en la medida
en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a
tomar la decisión de contratar un determinado producto.
Para entender bien el alcance de la normativa
específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre
en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados
de instrumentos financieros (Markets in Financial
Instruments Directive), de la que se desprenden específicos
deberes de información por parte de la entidad financiera,
debemos partir de la consideración de que estos deberes
responden a un principio general: todo cliente debe ser
informado por el banco, antes de la perfección del contrato,
de los riesgos que comporta la operación especulativa de que
se trate. Este principio general es una consecuencia del deber
general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe,
que se contiene en el artículo 7 del Código Civil y en el
derecho de contratos de nuestro entorno económico y
cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los
Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles
of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la
rúbrica "Good faith and Fair dealing " ("Buena fe
contractual"), dispone como deber general: "Each party must
act in accordance with good faith and fair dealing" ("Cada
parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias
de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe
conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte
información acerca de los aspectos fundamentales del
negocio, entre los que se encuentran en este caso los
concretos riesgos que comporta el producto financiero que se
pretende contratar.
En lo que ahora interesa, que es determinar el
alcance de los deberes de información y asesoramiento de la
entidad financiera en la contratación con inversores
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minoristas de productos financieros complejos, como es el
swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de
enjuiciamiento (13 de junio de 2008), "las normas de
conducta para la prestación de servicios de inversión a
clientes" del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido
traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de
19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales
arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado
de Valores (en adelante LMV). También había entrado en
vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen
jurídico de las empresas de servicios de inversión, que
desarrolla esta regulación.
7. Información sobre los instrumentos financieros. El
art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen
sobre las entidades financieras que presten estos servicios de
inversión. Estos deberes no se reducen a que la información
dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa
(apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de
manera comprensible, información adecuada sobre los
instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que
"deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos
asociados a tales instrumentos o estrategias " (apartado 3).
El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con
mayor detalle este deber de información sobre los
instrumentos financieros y especifica que la entidad
financiera debe "proporcionar a sus clientes (...) una
descripción general de la naturaleza y riesgos de los
instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular,
la clasificación del cliente como minorista o profesional". Y
aclara que esta descripción debe "incluir una explicación de
las características del tipo de instrumento financiero en
cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de
una manera suficientemente detallada para permitir que el
cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas".
En su apartado 2, concreta que "en la explicación de
los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función
del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los
conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento
financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de
sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento
financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en
que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además
del coste de adquisición del instrumento financiero en
cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones
adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales,
como consecuencia de la realización de transacciones sobre
ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera
establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de
instrumento".
8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad.
Además, las entidades financieras deben valorar los
conocimientos y la experiencia en materia financiera del
cliente, para precisar qué tipo de información ha de
proporcionársele en relación con el producto de que se trata,
y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
La entidad financiera debe realizar al cliente un test
de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7
LMV (arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan
servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por
tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como
simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente
formada. Este test valora los conocimientos (estudios y
profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de
operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad
pueda hacerse una idea de sus competencias en materia
financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es
capaz de comprender los riesgos que implica el producto o
servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz
de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.
Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se
trata de cerciorarse de que el cliente "tiene los conocimientos
y experiencia necesarios para comprender los riesgos
inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o
demandado".
Esta "información relativa a los conocimientos y
experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a
continuación, en la medida en que resulten apropiados a la
naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a
prestar y al tipo de producto o transacción previsto,
incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:
a) Los tipos de instrumentos financieros,
transacciones y servicios con los que está familiarizado el
cliente.
b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las
transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el
periodo durante el que se hayan realizado.
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Nº 27, marzo de 2014
c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su
caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten
relevantes" (art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero).
el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de
servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4
Directiva 2004/39/CE.
Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas
exigencias propias del test de conveniencia son menores que
cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al
art. 79 bis 6 LMV (art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). El test de
idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio
de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de
carteras mediante la realización de una recomendación
personalizada. La entidad financiera que preste estos
servicios debe realizar un examen completo del cliente,
mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test
de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe
sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y
los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y
finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o
instrumentos que más le convengan.
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de
asesoramiento en materia de inversión como " la prestación
de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a
petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión,
con respecto a una o más operaciones relativas a
instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE
aclara que "se entenderá por recomendación personal una
recomendación realizada a una persona en su calidad de
inversor o posible inversor (...)", que se presente como
conveniente para esa persona o se base en una consideración
de sus circunstancias personales. Carece de esta
consideración de recomendación personalizada si se divulga
exclusivamente a través de canales de distribución o va
destinada al público.
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de
febrero, las entidades financieras "deberán obtener de sus
clientes (...) la información necesaria para que puedan
comprender los datos esenciales de sus clientes y para que
puedan disponer de una base razonable para pensar,
teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance
del servicio prestado, que la transacción especifica que debe
recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente.
En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información
sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus
preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de
riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el
punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de
inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión
(...).
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la
experiencia y los conocimientos necesarios para comprender
los riesgos que implica la transacción (...).
9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso
Genil 48. S.L. (C-604/2011), "(l)a cuestión de si un servicio de
inversión constituye o no un asesoramiento en materia de
inversión no depende de la naturaleza del instrumento
financiero en que consiste sino de la forma en que este
último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53).
Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que
tendrá la consideración de asesoramiento en materia de
inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada
por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente
como conveniente para el cliente o se base en una
consideración de sus circunstancias personales, y que no esté
divulgada exclusivamente a través de canales de distribución
o destinada al público" (apartado 55).
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en
la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del
Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero,
pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad
financiera, por medio del subdirector de la oficina de
Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía
con el administrador del cliente inversor, como un producto
financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la
adquisición de las materias primas.
Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de
idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de
conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo
llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente
una información comprensible y adecuada sobre este
producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos
riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente
era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de
su situación financiera y de los objetivos de inversión, este
producto era el que más que le convenía.
Error vicio del consentimiento
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Nº 27, marzo de 2014
10. Del incumplimiento de estos deberes de
información pueden derivarse diferentes consecuencias
jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto
litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos
centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la
válida formación del contrato.
En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo
de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), pone de relieve que,
"si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la
imposición de medidas o de sanciones administrativas a las
personas responsables de una infracción de las disposiciones
aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que
los Estados miembros deban establecer consecuencias
contractuales en caso de que se celebren contratos que no
respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de
Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5,
de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas
consecuencias". En consecuencia, "a falta de normas sobre la
materia en el Derecho de la Unión, corresponde al
ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro
regular las consecuencias contractuales de la inobservancia
de dichas obligaciones, respetando los principios de
equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de
2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10), apartado 27]".
Tanto la sentencia de primera instancia como la de
apelación, en atención al petitum y a la causa petendi de la
demanda, apreciaron la concurrencia de error vicio en la
contratación del swap y acordaron la anulación del contrato.
En casación se cuestiona que la acreditada infracción de los
deberes de información y de la valoración de idoneidad
prevista en el art. 79 bis LMV no debía haber conllevado el
error vicio en la contratación de aquel producto financiero. Y
al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de la
infracción por parte de la entidad financiera de los deberes
previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del
contrato, y en concreto en la posible apreciación de error.
11. Jurisprudencia sobre el error vicio. La regulación
del error vicio del consentimiento que puede conllevar la
anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil,
en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300
y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del
Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial,
de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores
en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio
en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012,
de 21 de noviembre, y 626/2013, de 29 de octubre: Hay error
vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de
una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación
mental que sirve de presupuesto para la realización del
contrato es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada
("pacta sunt servanda") imponga la concurrencia de ciertos
requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien
lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el
instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en
ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden
crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una "lex
privata" (ley privada) cuyo contenido determinan. La
seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado,
impone en esta materia unos criterios razonablemente
rigurosos.
En primer término, para que quepa hablar de error
vicio es necesario que la representación equivocada merezca
esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien
afirma haber errado, como suficientemente segura y no como
una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de
inciertas circunstancias.
El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el
consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la
persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa
que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas
condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado
motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia
del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser
esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre
aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades
o condiciones del objeto o materia del contrato- que
hubieran sido la causa principal de su celebración, en el
sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la
causa.
Es cierto que se contrata por razón de determinadas
percepciones o representaciones que cada contratante se
hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o
esperadas y que es en consideración a ellas que el contrato se
le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo,
si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del
contrato, de meramente individuales, en el sentido de
propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras
palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa
concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante
como vicio del consentimiento. Se entiende que quien
contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al
consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en
consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado
a sus intereses.
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Nº 27, marzo de 2014
Las circunstancias erróneamente representadas
pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso,
han de haber sido tomadas en consideración, en los términos
dichos, en el momento de la perfección o génesis de los
contratos. Lo determinante es que los nuevos
acontecimientos producidos con la ejecución del contrato
resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así,
se tratará de meros eventos posteriores a la generación de
aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo
humano. El error vicio exige que la representación
equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que
difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del
contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado
componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente
incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un
riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
Aunque conviene apostillar que la representación ha de
abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la
entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el
conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la
representación equivocada de cuál sería el resultado no
tendría la consideración de error.
Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante,
excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante
o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con
el empleo de la diligencia que era exigible en las
circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al
contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la
otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera
toda declaración negocial seriamente emitida.
12. El deber de información y el error vicio. Por sí
mismo, el incumplimiento de los deberes de información no
conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero
no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que
se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la
contratación de estos productos financieros con clientes
minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer
sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los
concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El
hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la
entidad financiera que comercializa productos financieros
complejos, como el swap contratado por las partes, el deber
de suministrar al cliente minorista una información
comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos)
financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones
y advertencias sobre los riesgos asociados a tales
instrumentos", muestra que esta información es
imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar
válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el
desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al
producto financiero que contrata pone en evidencia que la
representación mental que el cliente se hacía de lo que
contrataba era equivocada, y este error es esencial pues
afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la
contratación del producto financiero.
En nuestro caso el error se aprecia de forma muy
clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente
minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta
información y fue al recibir la primera liquidación cuando
pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado,
de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad
financiera para que dejara sin efecto esta contratación.
De este modo, el deber de información contenido en
el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de
que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de
un producto financiero complejo como el swap de inflación
conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la
prestación de su consentimiento no esté viciada de error que
permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de
información, se le impone a la entidad financiera el deber de
suministrarla de forma comprensible y adecuada.
Pero conviene aclarar que lo que vicia el
consentimiento por error es la falta de conocimiento del
producto contratado y de los concretos riesgos asociados al
mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata
una representación mental equivocada sobre el objeto del
contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad
financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3
LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto
ya conociera el contenido de esta información.
Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de
información que pesan sobre la entidad financiera incide
directamente sobre la concurrencia del requisito de la
excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba
necesitado de esta información y la entidad financiera estaba
obligada a suministrársela de forma comprensible y
adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos
riesgos asociados al producto financiero complejo contratado
en que consiste el error, le es excusable al cliente.
13. Incumplimiento de los test adecuación e
idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la
necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el
producto financiero que contrata y los concretos riesgos que
lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad
financiera de suministrar a dicho cliente una información
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Nº 27, marzo de 2014
comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la
asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por
error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera
otros deberes que guardan relación con el conflicto de
intereses en que incurre en la comercialización de un
producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de
asesoramiento financiero para su contratación.
AUDIENCIAS PROVINCIALES
En el primer caso, en que la entidad financiera opera
como simple ejecutante de la voluntad del cliente,
previamente formada, la entidad debe valorar los
conocimientos y la experiencia en materia financiera del
cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que
implica el producto o servicio de inversión que va a contratar,
mediante el denominado test de conveniencia. En el
segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento
financiero, además de la anterior evaluación, la entidad
debería hacer un informe sobre la situación financiera y los
objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle
ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.
Compraventa mercantil: mercantilidad.- La compraventa es
civil y no mercantil porque el material de oficina objeto del
contrato no fue adquirido con ánimo de reventa sino para
utilizarlo e integrarlo en la explotación del negocio
consistente en la llevanza de contabilidad, asesoría fiscal y
gestión inmobiliaria.
En un caso como el presente, en que el servicio
prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que
pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a
cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué
consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos
asociados a este producto, sino que además debía haber
evaluado que en atención a su situación financiera y al
objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.
En caso de incumplimiento de este deber, lo
relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la
evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención
a los intereses del cliente minorista que contrata el swap,
como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este
producto complejo y de los concretos riesgos asociados al
mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración,
si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este
conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al
contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del
conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus
riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la
ausencia del test no determina por sí la existencia del error
vicio, pero sí permite presumirlo. En consecuencia, procede
desestimar el único motivo de casación porque la sentencia
recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del
contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la
jurisprudencia sobre el error vicio».
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 3ª DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE TARRAGONA [Recurso 729/12]
DE 8 DE OCTUBRE DE 2013 [Ponente: Manuel
Galán Sánchez]
Posibilidad de acumular las acciones de reclamación de
deudas contra la sociedad y contra su administrador, si bien
el órgano competente cuando tal acumulación se produzca
son los juzgados de lo mercantil.
«"Entiende la doctrina científica más autorizada que la
nota que caracteriza la compraventa mercantil frente a la civil
es el elemento intencional, que se desdobla en un doble
propósito por parte del comprador, el de revender los
géneros comprados, bien sea en la misma forma que los
compró o adecuadamente transformados, y el ánimo de
lucro, consistente en obtener un beneficio en la reventa, de
modo que la compraventa mercantil se hace no para que el
comprador satisfaga sus propias necesidades sino para
lucrarse con tal actividad, constituyéndose el comprador en
una especie de mediador entre el productor de los bienes
comprados y el consumidor de los mismos, una vez
transformados o manipulados" (STS de 25 de junio 1999).
Aplicando dicha doctrina al presente supuesto, este
Tribunal coincide plenamente con la Juzgadora de instancia
en el sentido de que nos encontramos ante una compraventa
civil, con independencia de cuál sea el objeto social de la
empresa vendedora (argumento expuesto por la apelante en
su escrito de preparación, folio 93), ya que resulta acreditado
por la documental acompañada que la sociedad demandada
no adquirió el material de oficina cuyo importe se le reclama
para revenderlo sino para utilizarlo e integrarlo en la
explotación de su negocio consistente en la llevanza de
contabilidad, asesoría fiscal y gestión inmobiliaria (v. folio 17).
TERCERO
Consecuencia de lo anterior, debe rechazarse el
segundo motivo de impugnación ya que por aplicación del
artículo 121.21 CCC, la acción está prescrita al haber
transcurrido más de tres años: la deuda es de enero de 2004
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Nº 27, marzo de 2014
y la demanda de juicio monitorio se interpone en diciembre
de 2009.
La alegación de que la prescripción había sido
interrumpida debe decaer ad limine toda vez que se trata de
una alegación nueva introducida en este momento procesal,
olvidando la parte recurrente que según reiterada
jurisprudencia (SSTS de 28-11-83, 2-12- 83, 6-3-84, 20-5-86,
7-7-86, 19-7-89, 22-2-91, 21-4-92 y 11-4-94, entre otras
muchas), si bien el recurso de apelación en nuestro
ordenamiento jurídico permite al Tribunal de segundo grado
examinar en su integridad el proceso, no llega a constituir un
nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas
distintos de los planteados en primera instancia, ya que ello
iría en contra del principio general de derecho "pendente
apellatione, nihil innovetur", que impide que la Sala pueda
tomar en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones
formuladas en el recurso que constituyan problemas o
cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia.
Si se escucha el DVD de la vista, se aprecia cómo la parte
actora, al contestar a la alegación de prescripción, se limitó a
señalar que no era aplicable el Código civil catalán por
tratarse de una relación de naturaleza mercantil y ser el plazo
de prescripción de 15 años, pero nada dijo acerca de una
supuesta interrupción de la prescripción como ahora
sostiene.
ley, se pronuncia sobre la cuestión relativa, en primer lugar, a
la procedencia o no de acumular las acciones de reclamación
de deudas contra una sociedad y de responsabilidad contra
sus administradores por su impago; y, en segundo lugar, en el
caso de que la acumulación se considere procedente, a la
determinación de si la competencia para conocer de las
acciones acumuladas corresponde a los juzgados de primera
instancia o de los juzgados de lo mercantil, llegando a las
conclusiones siguientes:
•
•
la acción de reclamación de cantidad frente a una
entidad mercantil y la acción de responsabilidad de
los administradores por las deudas de la entidad
mercantil pueden ser acumuladas para su
tramitación y decisión en un mismo proceso ante
los juzgados de lo mercantil;
el órgano competente para la decisión cuando tal
acumulación se produzca son los Juzgados de lo
Mercantil"».
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 8ª DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE ALICANTE [Recurso 303/13] DE
31 DE OCTUBRE DE 2013 [Ponente: Francisco
José Soriano Guzmán]
CUARTO
Finalmente, a efectos meramente expositivos, debe
hacerse una referencia a la alegación introducida también ex
novo en trámite de recurso consistente en que la Sra. Dulce
ha sido codemandada como coobligada al pago de la deuda
reclamada, citando como fundamento legal, expresamente,
el artículo 105 LSRL (v. folio 118).
A dicha alegación se le debe dar la misma respuesta
dada en el Fundamento precedente, pero es que, además,
debe significarse de que en el hipotético supuesto de que la
acción se hubiera dirigido contra la misma como legal
representante de la sociedad y haber incumplido su
obligación legal de promover la disolución de la misma, este
Tribunal hubiera debido declarar su falta de competencia
objetiva; en este sentido, dijimos en nuestro reciente Auto de
17-09-2013, rollo 625/2012: "UNICO. Con independencia de
cuáles eran los criterios discrepantes seguidos por las
distintas Audiencias Provinciales (el de este Tribunal puede
examinarse, por ejemplo, en nuestra sentencia de 18-122012 ), el Pleno del Tribunal Supremo, Sentencia de 10 de
septiembre de 2012, ROJ: STS 7528/2012 (reiterada por la
posterior de STS del 23 de Mayo del 2013 (ROJ: STS
2742/2013), con la finalidad de unificar la interpretación de la
Contrato de agencia: indemnización por clientela.- No
concurre el derecho a la indemnización por clientela o por
daños y perjuicios en caso de que el agente, con
consentimiento del empresario, hubiese cedido a un tercero
los derechos y obligaciones de que era titular en virtud del
contrato.- Requisitos para la indemnización por clientela.Procede la indemnización por lucro cesante ante la resolución
anticipada del contrato pactado por tiempo determinado.
«El art. 30. c) LCA establece que no se tendrá derecho
a la indemnización por clientela o por daños y perjuicios
cuando, con el consentimiento del empresario, el agente
hubiese cedido a un tercero los derechos y las obligaciones
de que era titular en virtud del contrato de agencia. Lo cierto
es que el contrato de agencia fue firmado por la actora, como
persona física, pero no menos lo es que, desde el mismo
comienzo de la relación negocial, el pago de la retribución
estipulada se hizo a favor de la sociedad ZONA SATÉLITE, SL,
que iba emitiendo las correspondientes facturas que abonaba
la demandada (la primera factura surgida a consecuencia del
contrato ya fue presentada a la demandada por esa
sociedad). Ello no supone cesión alguna del contrato, sino su
ejecución del modo que libremente las partes tuvieron por
conveniente y que, llegado el punto en que nos encontramos,
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12
Nº 27, marzo de 2014
no puede impedir que la agente reclame las indemnizaciones
que legalmente le puedan corresponder.
En segundo lugar, y con relación a la fecha en que se
produjo la resolución, no podemos sino compartir que lo
fuera en la fecha en que la demandada remitió el documento
a la actora, sin que puedan anticiparse los efectos de la
resolución a un momento anterior, con el alegato de que ya
no se desarrollaron funciones durante algún mes.
SEGUNDO
En tercer lugar, y con relación a la indemnización por
clientela, recordemos que la actora solicitó por tal concepto
una cifra muy cercana a los cincuenta y ocho mil euros y que
la sentencia recurrida le concede diez mil, al estimar que la
agente aportó clientela y abrió nuevos mercados y que
alguna de las empresas aportadas han continuado
manteniendo relaciones contractuales con la demandada. La
minoración del importe ya no es objeto de discusión, pues
aquélla no ha recurrido esta decisión. Recordemos que el art.
28 de la LCA, bajo la rúbrica "Indemnización por clientela",
establece, en su número primero, que "Cuando se extinga el
contrato de agencia, sea por tiempo determinado o
indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al
empresario o incrementado sensiblemente las operaciones
con la clientela preexistente, tendrá derecho a una
indemnización si su actividad anterior puede continuar
produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta
equitativamente procedente por la existencia de pactos de
limitación de competencia, por las comisiones que pierda o
por las demás circunstancias que concurran".
Es habitual la exigencia, por tanto, en orden a la
indemnización por clientela, a la que tiene derecho el agente
cuando se extinga el contrato, de la concurrencia de las
circunstancias (formuladas alternativamente) que la ley, en su
art. 28.1 señala:
a) Aportación de clientela o aumento sensible de las
operaciones con la clientela preexistente.
b) La actividad del agente susceptible de seguir
produciendo ventajas sustanciales al empresario después de
extinguido el contrato.
c) Que resulte equitativamente procedente por la
existencia de limitación de competencia (art. 21 ab initio), por
las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que
concurran.
En tales casos la indemnización tiene un tope
máximo, pues, "en ningún caso" podrá exceder "del importe
medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente
durante los últimos 5 años, o durante todo el período de
duración del contrato, si este fuese inferior" (art. 28.3).
En el caso que nos ocupa, la concurrencia del
requisito a) queda sobradamente acreditada por la prueba
practicada.
Lo que ha constituido el auténtico núcleo de la
discusión ha sido, principalmente, la concurrencia del
requisito b), ya que la demandada ha alegado que los clientes
suministrados por la agente no le han supuesto negocio
posterior alguno. Sin embargo, el resultado de las testificales
practicadas mediante exhorto acredita, al entender del
Tribunal, todo lo contrario: ya no se trata de la mera
posibilidad de seguir produciendo ventajas al empresario, es
que se ha acreditado un mantenimiento de las relaciones
entabladas gracias a la labor del agente, sin que los avatares
posteriores que pudieran haber surgido entre las partes
puedan ser opuestas como causas que impidan el percibo de
este concepto indemnizatorio. No existe motivo alguno, por
tanto, para modificar la valoración de la juzgadora de
instancia, que ha fijado el quantum indemnizatoria de un
modo sumamente prudente y argumentado.
Por último, se discute la concesión de la
indemnización por lucro cesante, por no estar prevista en el
contrato concertado entre las partes. Cierto es que, en el
contrato aportado por la parte demandada, que es el tenido
en cuenta por la juzgadora a la vista de las puntuales
divergencias con el presentado por la demandante, no
aparece la cláusula octava (rescisión) que aparece en el
contrato de la actora; ahora bien, no es exacta del todo la
recurrente cuando alega que la petición de indemnización
por lucro cesante se sustentaba, en exclusiva, en la cláusula
octava del contrato, pues basta con ver el fundamento de
derecho sexto de la demanda para comprobar que también
se invocaban los arts. 1101 y 1124 CC. Por tanto, esta
indemnización encuentra su apoyo en la normativa del
derecho común por incumplimiento (STS de 3/3/2011 (RJ
2011, 2622) y 11/11/11 (RJ 2012, 1486)). La sentencia, por
tanto, no resuelve incongruentemente con lo solicitado. La
indemnización por lucro cesante se antoja de todo punto
procedente. El contrato de agencia, según los arts. 23 y 24,
puede pactarse por tiempo determinado y en este caso se
extinguirá por cumplimiento del término pactado. No se
refiere la ley al régimen de incumplimiento por no respetar el
plazo de duración, a diferencia de otras cuestiones
indemnizatorias concretas, sobre todo para contratos de
duración indefinida, de las que sí se ocupa. Hay que remitirse,
por tanto, a las normas generales del C.Civil y, en concreto, a
los arts. 1101 y siguientes y en especial al 1106 que
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Nº 27, marzo de 2014
contempla la indemnización por el valor de la ganancia
dejada de obtener. Si el contrato debía tener una duración
determinada, cinco años, y una correlativa expectativa de
beneficios, es claro que la interrupción del flujo de beneficios
por la del contrato ha supuesto una pérdida patrimonial en la
parte que ha sufrido las consecuencias y no ha sido culpable
de la ruptura. Desde esta perspectiva, no podemos sino
confirmar la decisión adoptada en primera instancia».
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 15ª DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE BARCELONA [Recurso 155/13]
DE 18 DE DICIEMBRE DE 2013 [Ponente: Jordi
Forgas Folch]
Responsabilidad de los administradores de las sociedades de
capital.- Responsabilidad por daños y responsabilidad por
deudas: acciones de responsabilidad por negligencia en el
ejercicio del cargo y por incumplimiento del deber de disolver
la sociedad concurriendo causa legal para ello.
«…es preciso recordar que las acciones de
responsabilidad por negligencia en el ejercicio del cargo (arts.
69 LSRL y 135 TRLSA) y por incumplimiento del deber de
disolver concurriendo causa legal para ello (arts. 105.5 LSRL y
262.5 TRLSA) son dos acciones distintas, con presupuestos,
requisitos y efectos diversos. Mientras una es responsabilidad
por daños, la otra es responsabilidad por deudas sociales, de
manera que pocos elementos tienen en común.
La primera es una responsabilidad por daños, para
cuyo éxito se exige la producción de un daño para el acreedor
y que el mismo sea directamente imputable a actos
negligentes del administrador. Por consiguiente, tres
requisitos son indispensables para su éxito: (i) un acto
negligente imputable al administrador; (ii) que del mismo se
derive un daño para el acreedor o el socio; y (iii) que entre el
acto ilícito y el daño reclamado exista una enlace preciso y
directo, esto es, nexo de causalidad.
La segunda, la del art. 262.5 LSA tiene una naturaleza
muy distinta pues no es una responsabilidad por daños sino
por deudas sociales. El legislador ha dispuesto hacer
responsable al administrador de las deudas de la sociedad
cuando la misma se encuentre incursa en determinadas
causas de disolución y el administrador no proceda a
convocar junta de accionistas dentro del plazo de los dos
meses siguientes, a contar desde que conoció o debió haber
conocido su existencia. Si bien originariamente tal
responsabilidad alcanzaba a todas las deudas de la sociedad,
a partir de la reforma operada por Ley 19/2005, de 14 de
noviembre, la responsabilidad se limita a las obligaciones
sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de
disolución. Las obligaciones se presumirán posteriores salvo
que el administrador acredite que son de fecha anterior.
Entre las causas legales de disolución que determinan
el nacimiento de esta responsabilidad se encuentran las
establecidas en el art. 260.1 3º: Por la conclusión de la
empresa que constituya su objeto o la imposibilidad
manifiesta de realizar el fin social o por la paralización de los
órganos sociales, de modo que resulte imposible su
funcionamiento; y la regulada en el 4º del mismo
precepto: Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido
el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del
capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la
medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar
la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley
22/2006, de 9 de Julio, Concursal. […]
[…] Tratándose de un contrato de tracto sucesivo
como el de renting cuyo concepto por lo demás se precisa
con acierto en la sentencia recurrida, las obligaciones sociales
que se reclaman se originaron en el momento en que se
dejaron de abonar las cuotas correspondientes, esto es,
desde el mes de junio de 2010. En este momento, en el que
aconteció el incumplimiento que generó las obligaciones
sociales ahora reclamadas, la sociedad deudora se hallaba ya
incursa en la causa de pérdidas patrimoniales graves por lo
que la administradora demandada debe de responder de las
mismas al no haber procedido o a remover la misma o a
promover la disolución y liquidación social. En informe
aportado por la parte actora (fs. 112 a 133) de fecha 15 de
marzo de 2012 se indica que la sociedad deudora no tiene
depositadas las cuentas anuales en el Registro Mercantil
desde las correspondientes al ejercicio 2009 así como que
cambió de denominación y de domicilio social en el mes de
julio de 2010. A la parte demandada, en virtud de los
principios de proximidad y de facilidad probatoria, frente a la
imputación de la actora de hallarse en situación de pérdidas
patrimoniales en el momento de originarse las obligaciones
sociales reclamadas, le correspondía acreditar que no se
hallaba incursa en esa causa de disolución obligatoria, lo que
en modo alguno ha cumplido. Lo anterior, junto a la
aplicación de la presunción ex art.262.5 in fine de la LSA debe
determinar la estimación del recurso y de la acción de
responsabilidad con base en el art 262.5 LSA contra la
administradora demandada, sin que proceda entrar en el
análisis de la acción individual de responsabilidad también
ejercitada en la demanda».
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Nº 27, marzo de 2014
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 15ª DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE BARCELONA [Recurso 801/12]
DE 18 DE DICIEMBRE DE 2013 [Ponente: Jordi
Forgas Folch]
Sociedades de capital: derecho de información del socio.- Los
socios no solo pueden solicitar y obtener los documentos
sometidos a aprobación en la junta general ordinaria (cuentas
anuales e informes de gestión y auditoría), sino que durante
la celebración de la junta pueden solicitar verbalmente los
informes o aclaraciones que estimen pertinentes.
«Los arts. 196 y 197 la Ley de Sociedades de
Capital (LSC), constituyen la norma sustantiva vigente en
relación con el derecho de información del socio de este tipo
de sociedades. Con anterioridad lo fueron el art. 51 de la Ley
2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad
Limitada (LSRL); y del art. 112 de la Ley de Sociedades
Anónimas (LSA), para cada tipo de sociedad de capital,
respectivamente. El texto legal ahora vigente se ocupa de
distinguir el derecho de información del socio en función del
tipo de sociedad de capital, si bien, como común
denominador en ambos subyace la voluntad manifiesta del
legislador de ofrecer un marco normativo que garantice tanto
el derecho de los socios desde una esfera particular a recibir
información de la sociedad en que participan, como desde un
punto de vista corporativo, a que las sociedades de capital
faciliten dentro de unos límites la información a que aquellos
tienen derecho.
El diferente tratamiento otorgado por la Ley a la
regulación del derecho de información, en función del tipo de
sociedad (anónima o de responsabilidad limitada), obedece a
la cercanía al órgano de administración de la sociedad en ese
último tipo de sociedad de capital por lo que no será preciso
articular instrumentos jurídicos complejos para satisfacer
aquel derecho. En cambio, en aquellos supuestos en que el
accionista ocupa posiciones alejadas a la toma de decisiones
en el ámbito societario, la Ley articula una serie de requisitos
dirigidos a que el derecho que le asiste, el de información, se
vea respetado por el órgano de administración.
TERCERO
El derecho de información en la sociedad de
responsabilidad limitada, como es la del caso que nos ocupa,
regula el derecho de los socios a obtener información de la
sociedad de la que son partícipes, en los siguientes términos:
a) Podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión
de la Junta General o verbalmente durante la misma, los
informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los
asuntos comprendidos en el orden del día; b) El órgano de
administración estará obligado a proporcionárselos, en forma
oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de
la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio
del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés
social; c) No procederá la denegación de la información
cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen,
al menos, el veinticinco por ciento del capital social.
Las STS de 1 de diciembre de 2010 y de 21 de marzo
de 2011, aun refiriéndose a las anteriores leyes (ahora ya
derogadas) de sociedades anónimas y de responsabilidad
limitada, señalan que el derecho de información, integrado
como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a
tenor de lo previsto en el art. 93.d) de la LSC, constituye un
derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una
finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al
socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos
previstos en la LSC, a fin de que le sean facilitados
determinados datos referidos a la marcha de la sociedad. El
contorno de ese derecho se sitúa en la necesidad de que las
informaciones o aclaraciones que estimen precisas y las
preguntas que se crean pertinentes estén comprendidas en el
orden del día o tengan la conexidad con él y que las
informaciones o aclaraciones deben requerirse y las
preguntas se formulen en tiempo adecuado
CUARTO
En el caso no se advierte que la sentencia de la
primera instancia incurra en un error en la valoración de los
medios de prueba practicados. Señala la resolución recurrida
que la propia parte demandada admitió que, recibido
el burofax del actor en fecha 8 de julio de 2011 requiriendo
de la demandada toda la documentación consistente en las
cuentas anuales sujetas a aprobación, no se atendió a la
petición del actor por no disponerse de la refería
documentación contable antes de la celebración de la junta.
Se debe recordar que el actor presentó demanda ante
Juzgado a quo en la solicitaba la convocatoria judicial de junta
ordinaria para la aprobación de las cuentas anuales
correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008, dictándose por
dicho órgano judicial providencia de 3 de junio de 2011 por la
que se ordenaba la convocatoria de la junta solicitada. En
este sentido difícilmente puede sostenerse que la sociedad
no disponía el día 8 de julio de 2011 de la documentación
contable requerida.
Como ya hemos señalado, ante la remisión del
meritado burofax, la sociedad demandada no facilitó ninguna
información previa a la junta y se limitó, en el momento de
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Nº 27, marzo de 2014
empezar la celebración de la misma, a entregar a todos los
socios los balances abreviados, la cuenta de resultados y los
libros diarios correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008
(f.18). Respecto de la documentación presentada en la junta
correspondiente al ejercicio 2007, la representación del
demandado consideró insuficiente la información facilitada
en la junta ya que la cuenta de resultados solo constaba de
un solo dígito y en el libro diario es sólo un resumen mensual
de movimientos. El órgano de administración de la
demandada manifestó sobre este particular que
la documentación aportada cumplía los requisitos de
la LSC. Respecto de las cuentas correspondientes al ejercicio
social del año 2008, el representante del actor efectuó las
mismas objeciones que respecto de las cuentas del año 2007,
dejando claro que no tenía la suficiente información para
emitir su voto a favor de su aprobación. Todo lo anterior tuvo
se reflejó en el acta levantada al efecto.
QUINTO
Los socios, a partir de la convocatoria de la Junta
General ordinaria, pueden solicitar y obtener de manera
inmediata y gratuita, los documentos sometidos a aprobación
en la misma, esto es, las cuentas anuales, y en su caso, el
informe de gestión y del auditor de cuentas (art. 272 de
la LSC). Junto a ello, durante la celebración de la Junta
General que someta a aprobación las cuentas anuales, los
accionistas o socios podrán solicitar verbalmente los informes
o aclaraciones que estimen pertinentes no pudiendo el
órgano de administración denegarlo máxime si, como en el
caso de autos, dicha solicitud está apoyada por socios que
representan más del 25% del capital social (arts. 196 y 197 de
la LSC). En el caso, el órgano de administración infringió el
deber de información no facilitando, previamente a la
celebración de la junta, la información requerida por el actor
y facilitando información insuficiente en el transcurso del acta
de la junta de 15 de julio de 2011 pues, ante la denuncia por
el actor de esa insuficiencia, la demandada solo se limitó a
alegar que la documentación aportada cumplía las
exigencias de la LSC. De ahí que proceda confirmar la
sentencia apelada al no existir ningún error en la apreciación
de la prueba y al resultar nulos, por infracción del derecho de
información, los acuerdos sociales impugnados».
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 5ª DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA [Recurso
439/13] DE 30 DE DICIEMBRE DE 2013 [Ponente:
Santiago Oliver Barceló]
Concurso de acreedores.- Efectos del concurso sobre un
contrato de compraventa de cosa futura. En la Ley Concursal,
el régimen de los contratos con obligaciones recíprocas se
articula en función de que en el momento de la declaración de
concurso exista o no cumplimiento por alguna de las partes.
La parte in bonis que ha cumplido y aún no ha recibido el
cumplimiento del concursado debe considerarse acreedor
concursal, sin que proceda resolver el contrato por
incumplimiento (art. 61.1 LC) o instar el cumplimiento in
natura mediante la exigencia de la entrega del bien, pues de
este modo se vulneraría el principio de universalidad
concursal de la masa activa y pasiva.
« […] La obligación principal de "Auxiliar Ibérica"
frente a la concursada era suministrar hormigón y fue
íntegramente cumplida, mientras que las de la concursada
integran un contrato complejo de compraventa (pagos
parciales o a cuenta del hormigón) y resto de entrega de
"cosa futura"; excluyéndose la permuta porque la cosa no
existía al declararse el concurso ni al contratar.
Pero, sobre la naturaleza y efectos de éste último,
coligado al primero, este Tribunal reseñaba en la Sentencia
de 28-diciembre-2012 (JUR 2013, 45017) que: "Y sobre la
compraventa de cosa futura: "El art. 1.271 del Cc. dispone
que: <<Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no
estén fuera del comercio de los hombres, aun las futuras>>.
Debe entenderse como cosa futura las que, si bien en
el momento de la perfección del contrato no existen, las
partes pactan sobre ellas en la confianza de que llegarán a
tener existencia (STS 11 de mayo de 1998 (RJ 1998, 3711) y
31 de diciembre de 1999).
Dos son las modalidades que tradicionalmente se
incluyen en la compraventa de cosa futura:
a) La "emptio rei speratae" por la que el comprador
se obliga a pagar el precio solo si efectivamente llega a tener
realidad física la cosa. Esta compraventa de cosa futura (en su
modalidad de "emptio rei speratae"), como contrato
conmutativo que es (a diferencia de la modalidad "emptio
spei", que es contrato aleatorio), presupone ineludiblemente
en el vendedor la obligación esencial y constitutiva de
entregar al comprador la cosa vendida, una vez que esta haya
alcanzado su existencia real y física, aparte de desplegar la
actividad necesaria para que dicha existencia real y física,
aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha
existencia llegue a tener lugar (STS 30-10-1989 (RJ 1989,
6976)).
b) La "emptio spei", por la que el comprador se obliga
a cumplir su contraprestación en todo caso, esto es,
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Nº 27, marzo de 2014
independientemente de que la cosa llegue a estar como tal o
no.
Esta distinción, de gran transcendencia sobre el
contenido de la relación contractual, no es sin embargo la
única posible ni la más importante en la práctica, cual es la
compraventa de cosa futura en que la existencia de la cosa
presupone la prestación de una actividad del vendedor o de
otro por cuenta del mismo. Y la compraventa en que la
existencia de la cosa vendida depende de acontecimientos
naturales o, en general, de hechos ajenos a la voluntad del
vendedor.
Los requisitos de la cosa futura son los de los arts.
1.271 a 1.273 del Cc.: ha de ser posible estar dentro del
comercio de los hombres y haber sido determinado por los
contratantes o, al menos ser determinable (STS de 18febrero-2005). Dentro de la compraventa de cosa futura es
de vital importancia la "venta sobre plano".
En consideración a lo anterior se puede definir,
descriptivamente, la compraventa de cosa futura como:
<<aquel contrato por el que el vendedor se obliga, a cambio
de un precio, a entregar una cosa que no existe al contratar,
pero puede existir, o que existe pero carece de la
individualidad autónoma con la que fue considerada, y puede
obtener, o que existe y no es susceptible de ser transmitida
en tanto no se la apropie previamente el vendedor>>.
Es posible, por todo ello, distinguir un concepto
estricto de otro amplio de cosa futura. Estrictamente, son
cosas futuras las que no existen cuando se contrata, siempre
que su existencia sea posible en tiempo venidero, como
consecuencia de eventos naturales o de la actividad del
hombre.
En un más amplio sentido son también futuras las
cosas que, pese a tener una realidad física, aunque sea en
germen, carecen, por el momento, de entidad jurídica
autónoma -los frutos pendientes- o la tienen, pero no
pertenecen al vendedor -cosa ajena y res nullius- o,
perteneciéndole, no las puede entregar -cosa extraviada-.
Se observa, por lo expuesto, que el término que
examinamos se aplica a supuestos totalmente distintos: las
cosas non in rerum natura son futuras en sí, en su sustancia
orgánica o elementos constitutivos; los frutos pendientes son
futuros solo en cuanto cosas jurídicamente autónomas de
aquella que los produce; en los demás casos lo futuro no es la
res, sino una especial posición del vendedor respecto de ella,
que ha de concurrir para que el contrato produzca sus efectos
propios previstos: la facultad o poder de disposición.
Es opinión extendida que la emptio spei no tiene un
objeto futuro, sino actual o presente, constituido por la
esperanza de que la cosa exista, o por la mera probabilidad o
azar o, incluso, por la actividad que ha de desarrollar el
vendedor para apropiarse de la cosa o la posibilidad de una
ganancia.
Y es que, en realidad, no pude haber diferencias entre
la emptio spei y la emptio rei speratae por razón de la cosa,
en la fase genética de ambos contratos. Tanto en uno como
en otro se vende una cosa futura, lo que significa que no
existe en el momento de perfección negocial o, en los
términos dichos, que no tiene individualidad o que carece de
poder de disposición el vendedor sobre ella y, además, que la
existencia, la individualización o la apropiación son posibles
en tiempo venidero.
Ni siquiera cabe encontrar el dato de diferenciación
en la mayor o menor certeza sobre la futura existencia de la
cosa, pues ese cálculo de probabilidad no forma parte del
objeto del contrato, el cual, por definición, ha de ser posible.
La cosa futura ha de reunir los requisitos que exigen
los arts. 1.271 a 1.273 del CC: ha de ser posible -su existencia
o su individualización...-, estar dentro del comercio de los
hombres y haber sido determinada por los contratantes o, el
menos, ser determinable.
La exigencia de una determinación relativa de toda
prestación genérica y la necesidad de que el cumplimiento de
la misma esté precedido de una individualización o
concentración que la transforme en específica, pueden hacer
pensar en una acusada proximidad entre ella y la prestación
de cosa futura.
Sin embargo, esa semejanza no es real. Por un lado, el
objeto de la obligación genérica se determina en el contrato,
según es sabido, por su pertenencia a un género o clase. Por
otro lado, la determinación inicial de la cosa futura no ofrece
particularidad alguna si la misma ya existe in rerum natura, al
celebrarse el contrato.
La compraventa de cosa futura tiene un objeto y es
totalmente válida. Sólo su eficacia real está suspendida a la
espera de que la cosa efectivamente exista.
En nuestro sistema, la naturaleza consensual y
obligacional de la compraventa simplifica la calificación de
aquélla que tiene por objeto una cosa inexistente, pero con
posible existencia futura, así como la explicación de la
manera de funcionar la relación jurídica nacida de ella.
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Nº 27, marzo de 2014
Del contrato de compraventa, como negocio de
obligación -en el sentido de que no provoca por sí la pérdida
de un derecho, sino que, simplemente, se limita a prepararla,
mediante la constitución del deber (obligación) de transmitir
tal derecho-, pero dirigido a producir una disposición y, con
ella, un efecto real, deriva, inmediatamente, una relación
obligatoria y, mediatamente, a través de la ejecución de la
prestación del vendedor -deudor- un efecto jurídico real. Del
propio modo el comprador se convierte al contratar en titular
de un derecho de crédito o personal contra o frente al
vendedor, correlativo a la obligación de este de entregarle la
cosa, y adquiere la propiedad sobre ella cuando se le entrega
-art. 1.095 del CC-.
Esos dos efectos no están desvinculados entre sí, ya
que los contratantes lo que persiguen con el negocio es
transmitir el derecho y la relación obligatoria no hace sino
preparar el efecto jurídico real definitivo y constituye,
precisamente, la causa de este -art. 609 del CC-. La conexión
entre uno y otro efecto, el punto de encuentro entre ambos,
es la entrega de la cosa o traditio, que es, por un lado, acto de
investidura de la posesión -que permite dar a conocer que la
transmisión se ha producido- y, por otro, acto debido, de
pago o cumplimiento de la prestación principal debida por el
vendedor -art. 1.462 del CC-.
De ahí que la compraventa de cosa futura se
perfeccione cuando comprador y vendedor consientan sobre
precio y cosa -aunque ésta no exista o sea nullius o carezca el
vendedor del poder de disposición sobre ella-. Desde el
mismo momento queda el vendedor obligado a entregar,
aunque esa obligación no pueda cumplirse hasta un
momento futuro. Sin embargo, para que la traditio o modo o
acto de cumplimiento de la obligación de entrega provoque el
cambio real previsto, es preciso que la cosa exista y que el
deudor esté legitimado para transmitirla. Así, el efecto real
proyectado en el contrato de compraventa se encuentra a la
espera de un acontecimiento futuro e incierto.
Tal incertidumbre sobre la realización del evento
futuro y su influencia sobre la eficacia del contrato, han
llevado a algunos autores a considerar la compraventa de
cosa futura como un contrato sometido a condición
suspensiva o, en su caso, a una conditio iuris con un distinto
alcance, según el caso: así, en la emptio rei speratae se
estima condicionado solo el traspaso de la propiedad o todos
los efectos del contrato; y en la emptio spei la obligación de
entrega.
Es, no obstante, evidente que si las partes no la
pactan no cabe hablar de condición en sentido propio. Y si es
cierto que la llamada conditio iuris subordina la eficacia del
negocio al cumplimiento de un acontecimiento futuro, por
disposición legal, más que de conditio de lo que hay que
hablar es de presupuesto legal de la eficacia del contrato.
Cabe, como se ha dicho, que los contratantes, en uso
de la potencialidad normativa creadora que les reconoce
el art. 1.255 del CC, constituyan en propia condición
suspensiva el suceso futuro, ya sobre todos los efectos del
contrato, ya sólo sobre alguno de ellos.
En ese caso, la reglamentación negocial no entrará en
vigor, en la medida que sea, hasta que el evento incierto se
cumpla.
Pero también cabe que las partes configuren ese
mismo acontecimiento futuro al modo de una condición
resolutoria y que el contrato produzca inicialmente algunos
efectos -todos no puede- bien que como interinos o
claudicantes, para que queden resueltos si el evento
esperado no se produjera.
Mas, si los contratantes no pactaron ninguna
condición, parece excesivo considerar que lo es el que la cosa
exista -o se individualice o que el vendedor se apropie de ellaa no ser que se tenga por tal a lo que no es más que una
conditio iuris, esto es, un requisito legal de eficacia del
negocio, en el orden mediato o real -que no en el
obligacional-. Ello al margen de que tal presupuesto legal del
efecto dispositivo del pago o cumplimiento -entrega o
traditio- en muchas ocasiones no es más que el resultado de
una previa prestación de hacer o dejar hacer por parte del
vendedor, en las que, lo futuro -la separación de los frutos o
la construcción de un edificio- no es sino una modalidad de la
obligación de entrega, conforme a la complejidad del
negocio.
Por último, la diferencia entre la emptio rei speratae y
la emptio spei no es, en mi opinión, otra que la resultante de
la distinta manera como las partes regulan en ellas al llamado
periculum obligationis, esto es, la repercusión, sobre la
prestación debida por el comprador, que produce el
incumplimiento inimputable al vendedor de la obligación de
entregar la cosa. En la emptio rei speratae rige el regla
periculum est venditoris -hasta que, existente la cosa, sea
aplicable el art. 1.452 del CC-, de tal manera que, si el suceso
futuro o incierto no acontece, el comprador no deberá pagar
el precio -principio de reciprocidad-. Mientras que, en la
emptio spei, rige la regla periculum est emptoris, según la
que, en aquel caso, el comprador habrá de cumplir la
prestación que prometió a cambio de lo que no recibe.
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Nº 27, marzo de 2014
La emptio rei speratae es conmutativa, porque la
relación de equivalencia entre las prestaciones a cargo de las
dos partes quedó de antemano fijada por ellas y el
comprador pagará, lo que entendió valía la cosa, sólo si ésta
le es entregada y el vendedor se desprenderá de ella por el
valor que para él tiene dadas las circunstancias.
La emptio spei es, por el contrario, una venta
aleatoria ya que la ejecución de la prestación debida por el
vendedor depende de un acontecimiento incierto y no
sucede lo propio con la del comprador, que puede
encontrarse en situación de tener que pagar sin recibir a
cambio lo esperado.
Precisamente ese carácter aleatorio de la emptio spei
-de la que constituyen clásicos ejemplos la venta del producto
de la pesca (captus piscium), de la caza (captus avium) y de
las cosas lanzadas en determinadas festividades (iactus
missilium)- ha llevado a algún autor a negarle la condición de
compraventa.
No obstante, ese planteamiento negativo ha de ser
rechazado, dado que la conmutatividad es característica
natural, no esencial, de la compraventa.
En la práctica, mayor trascendencia que la clásica
distinción expuesta normalmente tendrá la que resulta de
que, en ciertos casos, el efecto dispositivo preparado por la
compraventa dependa de que el vendedor cumpla una previa
prestación de hacer no hacer. Si el contrato de compraventa
típico da lugar a obligaciones mutuas de entrega de cosa y
precio, en algunos supuestos de compraventa de cosa futura
deberá ser interpretada la voluntad de las partes para saber
que obligaciones y derechos han pactado y, en su caso,
determinar que normas propias de otros tipos de contrato,
aparte las de la compraventa, habrán de aplicarse y como
combinar unas y otras de modo más adecuado.
En tales casos se plantea un problema de
interpretación, otro de calificación y, finalmente, otro de
subsunción del negocio bajo las normas que, en defecto de
pacto, deban ser aplicadas.
En la venta de cosa a separar de otra principal, hay
siempre una especial obligación del vendedor de hacer o
dejar hacer; en la venta de cosa a construir, hay obligaciones
propias de los contratos de arrendamiento de obras y de
servicios; y en la venta de cosas a suministrar una especial
obligación de hacer del llamado vendedor.
Y ello se traduce en que el contrato, aun calificable
como compraventa, sea complejo o mixto en su contenido y
le resulten aplicables, además de las normas propias de aquel
contrato, las que lo son del tipo contractual con el que
aparece combinado.
La obligación de transmitir el dominio existirá, y será
exigible, cuando ésa hubiera sido la voluntad contractual de
las partes -lo que, por otro lado, será el supuesto normal-. Y,
en tal caso, el vendedor no se libera sólo con la entrega de la
cosa, sino que también estará obligado a hacer lo necesario
para que el comprador se convierta en propietario, lo que
presupone:
a) Que la cosa exista cual se convino, en el momento
de la traditio -si es que no estaba in rerum natura al
perfeccionarse el contrato o, estándolo, carecía de
individualidad-;
b) Que la tradens sea dueño de la cosa en el
momento de cumplir -art 1.160 del CC-.
Cuando el vendedor deba ejecutar un facere previo a
la entrega para que ésta sea físicamente posible y valga como
pago -venta de edificios sobre planos o de frutos pendientes
o de lo que se cace o pesque en tiempo futuro- se plantean
las ya apuntadas dudas sobre la calificación del contrato y su
subsunción bajo las normas correctamente aplicables. Dudas
a resolver, como ya se dijo, tras indagar la voluntad de los
contratantes y fijar la trascendencia en el funcionamiento de
la relación atribuida a las prestaciones debidas.
Normalmente, la existencia de esa obligación de
hacer, aunque preparatorio de la de entregar la cosa,
reclamará la aplicación de algunas de las normas propias de
los contratos de ejecución de obra o de arrendamiento de
servicios, combinadas con las de la compraventa.
La doctrina que identifica la compraventa de cosa
futura con un contrato condicional, considera que esas
obligaciones previas son las características de la fase de
pendencia de la condición suspensiva. Así, en esa fase
precedente a la existencia de la cosa, surge ya la relación
jurídica derivada del contrato y produce efectos positivos deber de procurar el nacimiento de la cosa, de conservarla...y negativos -deber de no obstaculizar...-, los cuales conectan
con el deber de diligencia a que se refiere el art. 1.122 de CC.
Esa naturaleza meramente preparatoria de la previa
prestación de hacer explica que el incumplimiento, absoluto o
relativo, de la misma se refleje en la de entregar. Si la cosa no
llega a tener existencia, el vendedor no cumplirá su
obligación de entrega y quedará sin cusa la obligación
recíproca del comprador de pagar el precio.
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El contrato por el que una de las partes se obliga, a
cambio de un precio en dinero o signo que lo represente, a
entregar una vivienda o local en proyecto o en construcción,
una vez terminada, constituye una modalidad característica
de la compraventa de cosa futura, al menos como regla
general. Así lo consideró el TS en las sentencias de 17 de
febrero de 1967, 3 de junio de 1970 (RJ 1970, 2790), 28 de
noviembre de 1973, y 1 de julio de 1992 (RJ 1992, 6498).
Lo normal es que el contrato revista la modalidad de
emptio rei speratae, como pone de relieve el TS en
las sentencias de 30 de octubre de 1989 (RJ 1989, 6976), 1 de
julio de 1992 y 22 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2529).
Por otro lado, el contrato pertenece a la subespecie
de aquéllos en los que el vendedor asume la obligación,
preparatoria, de construir o promover la construcción de la
cosa a entregar. Así lo pone de manifiesto el TS en la
sentencia de 1 de julio de 1992, citada, y ello lo convierte en
un contrato complejo, como se expuso con carácter general,
y lo somete a algunas de las normas propias del de ejecución
de obra, combinadas con las de la compraventa.
El R.D. 515/1989, de 21 de abril, impone a los que
realicen las actividades sujetas a su normativa el
cumplimiento de un deber de información fiel, sobre los
datos de identificación propia, los planos de la vivienda, su
emplazamiento, descripción, materiales con los que se
construyó, instrucciones para uso y conservación de las
instalaciones, identificación registral de la finca -art. 4-,
circunstancias urbanísticas, comunidad de propietarios,
servicios y suministros contratados por ésta, tributos,
documentación del contrato -art. 5-, precio de venta con el
detalle necesario, forma de pago, previsión de subrogaciones,
garantías -art. 6-, de modo que: <<la oferta, promoción y
publicidad... no induzca ni pueda inducir a error a sus
destinatarios>> art. 3.1-.
La importancia de esa información previa a la
perfección del contrato resulta, especialmente, de que: <<los
datos, características y condiciones relativas a la construcción
de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones,
adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta,
promoción y publicidad, serán exigibles aun cuando no
figuren expresamente en el contrato celebrado>>-art. 3.2-.
Por otro lado, el R.D.L 1/1992, de 26 de junio, impone
un deber de información urbanística, sobre la fecha de
aprobación del planeamiento correspondiente y las cláusulas
que se refieran a la disposición de las parcelas y compromisos
asumidos -art. 45.2, 3 y 5 -, con la expresa disposición de que
la infracción de esas normas: <<facultará al adquirente para
rescindir el contrato, en el plazo de un año a contar desde la
fecha de su otorgamiento, y exigir la indemnización de los
daños y perjuicios que se le hubieren irrogado>> -art. 45.4-;
además, regula la inscripción en el Registro de la Propiedad
de actos y acuerdos que influyen en el régimen jurídico de las
fincas, previstos en la legislación sobre urbanismo -art. 307 y
ss y concordantes-.
Aunque, en todo caso habrá que estar a los términos
del contrato para conocer su contenido, cabe afirmar que,
como regla, el vendedor, obligado desde la perfección del
mismo a entregar la vivienda, el local o el edificio, una vez
terminados -art. 1.450 y 1.461 del CC-, se obliga también a
construirlos previamente o a promover su construcción o a
garantizar que lo hará un tercero.
La ejecución de la prestación de entrega -que es
objeto de una obligación de resultado- sólo produce efectos
liberatorios cuando coincide con lo pactado y con lo que,
pese a no haberlo sido, resulte debido por exigirlo aquellos
otros elementos normativos negociales, integrados en el
contenido contractual ex art. 1.258 del CC, a los que ya se ha
hecho mención; entre ellos, el plano que, cumple un papel
objetivamente normativo y no sólo descriptivo, en el sentido
de que la finca que se compra o vence ha de hallarse situada,
configurada, orientada y deslindada, tal y como se indica en
el gráfico, de tal modo que las diferencias con la realidad se
traducen en cuestiones de orden jurídico.
El periculum, en la compraventa de cosa futura, no
sólo es origen de interesantes cuestiones prácticas, sino que
constituye también un útil medio de constatar la naturaleza
del contrato. Para afrontar su estudio es, sin embargo,
conveniente formular algunas precisiones.
1. En este tipo de contrato, más que el periculum rei determinación de quién ha de soportar la pérdida de la cosainteresa configurar el periculum obligationis -en el sentido de
repercusión que tiene la imposibilidad, sobrevenida e
inimputable, de que el vendedor cumpla, sobre la
contraprestación debida por el comprador-. Tratase, al fin, de
determinar si, extinguida la obligación de entrega y liberado
el deudor, debe el otro contratante pagar el precio o no.
2. Este periculum obligationis sólo se plantea cuando
la imposibilidad de cumplir es sobrevenida -aparecida
después de haberse perfeccionado el contrato-, pero anterior
a la entrega de la cosa -que es el cumplimiento: res empta et
nondum tradita-. Si la cosa originariamente no existe ni
puede existir -no es presente ni futura-, el contrato no se
habrá perfeccionado -art. 1.460 del CC- y si se pierde después
de haber sido entregada al comprador, la cuestión no
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afectará a la obligación, sino al derecho real de éste -res perit
domino-.
3. El riesgo contractual presupone una imposibilidad
no imputable al deudor, de acuerdo con las reglas generales
de imputación de responsabilidad, pues aquélla es la única
que extingue la obligación y libera al obligado -arts.
1.182 y 1.184 del CC-. De serle imputable el incumplimiento arts. 1.096-3 y 1.182 del CC-, la prestación será aún exigible,
bien que transformada en la satisfacción del id quod interest art. 1.096-3 y 1.101 del CC-.
4. El riesgo contractual en la compraventa se puede
imputar al comprador -periculum est emptori- o al vendedor periculum est venditori-, esto es, al acreedor o al deudor. En
ambos casos el vendedor o deudor queda liberado, pero así
como en el primero el comprador debe pagar el precio, en el
segundo no.
En la compraventa de cosa futura, además del
periculum determinado por la pérdida o deterioro de las ya
existentes, se plantea, respecto de aquéllas que no están in
rerum natura, el producido porque las mismas no lleguen a
existir. Este tipo de riesgos, sin embargo, no aparece
literalmente contemplado en el art. 1.452 del CC, que sólo se
refiere al daño o a la pérdida de las cosas con existencia antes
de la consumación del contrato perfecto.
Que tal inexistencia, por frustración inimputable al
deudor de la posibilidad prevista al contratar, constituye
origen del periculum obligationis resulta poco discutible,
dados la naturaleza obligatoria de la compraventa en
nuestros sistema y el concepto amplio que del riesgo
defiende la generalidad e la doctrina, al considerarlo como la
eventualidad de que una prestación, posible en el momento
en que la obligación nace, resulte imposible
sobrevenidamente por una causa no imputable al deudor.
En la emptio spei el periculum obligationis o riesgo
del precio se presta a todo evento y será soportado por el
comprador si el objeto absolutamente futuro no deviene
existente para compensarle por la pérdida del precio. Y, en la
emptio res speratae, por ser perfecto el contrato y realizable
en cuanto se contrató, al menos en su plenitud, pero
esperado en las previsiones de las partes, la entrega está
diferida, mas sólo porque la Ley facultó a los contratantes
para negociar sobre una cosa futura. Si los frutos no se
logran, el edificio vendido y a medio construir se derrumba
por factores absolutamente fortuitos, la naranja en flor
perece por helada, etc., el comprador soportará el periculum
sobrevenido sobre la cosa in fieri, sin culpa del vendedor.
Igualmente, en la emptio spei, el periculum
obligationis corre a cargo del comprador, por virtud del
acuerdo de voluntades celebrado por las partes, por el que
aquél se obliga a pagar siempre, a no ser que intervenga
culpa del vendedor. Sin embargo, respecto de la emptio rei
speratae, entiende que el periculum obligationis sólo puede
plantearse con la venida a existencia de la cosa.
a) El que la cosa non in rerum natura no llegue a
existir constituye causa del riesgo, tanto en la emptio spei
como en la emptio rei speratae, ya que en las dos dará lugar a
la imposibilidad de que el vendedor entregue lo que se obligó
a entregar y-de ser sobrevenida e inimputable- a la liberación
del mismo y, consiguientemente, a la necesidad de precisar si
el comprador debe o no pagar el precio.
b) Ese riesgo, específico de la compraventa de cosa
futura, no aparece previsto, en el art. 1.452 del CC, que se
refiere al daño recibido en la cosa existente y antes de ser
entregada.
c) La compraventa de cosa futura no es, sin embargo,
ajena al riesgo que contempla el art. 1.452, pues, una vez
existente la cosa vendida -ya por estar originariamente in
rerum natura, ya por estarlo ex post-, deben regularse las
consecuencias del daño o provecho recibido en ella después
de perfeccionado el contrato y antes de su consumación ex
parte venditoris".
Por otra parte, "atendiendo, en primer lugar, ala
"emptio rei speratae", se distingue entre unos efectos
preliminares y unos definitivos. Así, y en cuanto a los
primeros, desde que se forma el consentimiento hasta que
nace la cosa, los efectos que derivan de la convención son: la
irrevocabilidad del negocio y la obligación contraída por el
contratante en relación al futuro nacimiento de la cosa. Esta
última obligación presenta un doble contenido: uno positivo
consistente en el deber de cooperar al nacimiento; y otro
negativo que se circunscribe al deber de no impedirlo. El
incumplimiento de estas obligaciones dará lugar a la
correspondiente responsabilidad. Ahora bien, para
determinar el alcance de estas obligaciones y la concreción
del contratante al que le corresponden es preciso acudir al
contrato celebrado, por lo que se trata de una cuestión
relativa a la exégesis del convenio. En cuanto a los definitivos,
se producen con el nacimiento de la cosa y con efectos ex
nunc.
En cuanto a la "emptio spei" señala las mismas
obligaciones positivas y negativas indicadas con anterioridad,
aunque considera que son efectos definitivos y no
preliminares, propios de un contrato perfecto y eficaz.
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Aun admitiendo las obligaciones a las que se ha hecho
referencia, señala que estas pesan sobre el vendedor hasta el
momento en que se hace la entrega puesto que lo único que
queda condicionado es el traspaso de la propiedad de la cosa
futura.
Tanto en el caso de emptio rei speratae como en el de
emptio spei se producen inmediatamente los efectos
jurídicos obligatorios con independencia de la venida de la
cosa; si esta llega a producirse, la compraventa deviene
eficaz, mientas que en caso contrario, y tratándose de emptio
rei speratae, el contrato será ineficaz puesto que la condición,
requisito de eficacia del negocio, afecta a todo él. Por el
contrario, en la emptio spei, la condición afecta únicamente a
la prestación del vendedor pero no a la del comprador.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo contiene
importantes pronunciamientos en torno a las obligaciones de
los contratantes, y así, la sentencia de 1 de julio de 1992 (RJ
1992, 6498) dispone que el vendedor tiene la obligación de:
<<hacer entrega al comprador de lo enajenado, una vez
alcance realidad exterior (la cosa futura), con el deber de
desplegar las actividades necesarias para que dicha existencia
se produzca y así dar cumplimiento cabal y preciso al negocio
en el que se obligó -que por ello no reviste naturaleza
precontractual-.
La sentencia de 30 de octubre de 1989 -también
referida a la venta de viviendas- indica que: <<la compraventa
de cosa futura (en su modalidad de emptio rei speratae)
como contrato conmutativo que es (a diferencia de la
modalidad llamada emptio spei, que es contrato aleatorio)
presupone ineludiblemente en el vendedor la obligación
esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa
vendida, una vez que esta haya alcanzado su existencia real y
física>>.
Además, sigue diciendo la sentencia, debe:
<<desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia
llegue a tener lugar, de manera que el contrato queda
plenamente desnaturalizado, como tal venta de cosa futura,
si el supuesto vendedor no contrae o se desvincula de la
expresada obligación esencial de entrega>>".
Con todo, el supuesto específico de autos es diferente
al que recoge la Sentencia de esta Sala, de fecha 30-marzo2010, invocada por las partes, en una permuta básica; y de
calificarse como tal, ya se decía en la Sentencia de 27febrero-2012 (JUR 2012, 114255) que: "Conforme a la
doctrina expuesta, este Tribunal, en el caso concreto que nos
ocupa y precisamente porque la propia recurrente reconoce
haber cumplido íntegramente su prestación con anterioridad
al momento de declaración del concurso y sin que a dicha
fecha hubiera vencido el plazo para el cumplimiento de sus
obligaciones por parte de la concursada, comparte la
argumentación que se recoge en la resolución apelada, en
orden a que en sede concursal nos encontramos ante el
supuesto previsto en el artículo 61.1 de la Ley concursal.
Al efecto recordar que como ya dijera este Tribunal
en sentencia de fecha 5 de abril de 2011 (JUR 2011, 199885),
en el diseño de la Ley Concursal, el régimen de los contratos
con obligaciones reciprocas está en función de si en el
momento de la declaración de concurso, ha existido o no
cumplimiento por alguna de las partes; si en ese momento el
negocio hubiera sido ejecutado por uno de los contratantes,
estará sometido al artículo 61.1 de tal forma que el crédito o
la deuda que corresponda al concursado se incluirá, según
proceda, en la masa activa o pasiva del concurso; y si
estuviera pendiente de cumplimiento total o parcialmente
por las dos partes, estará sujeto al artículo 61.2, en virtud del
cual las deudas del concurso se satisfarán con cargo a la
masa. La distinción entre créditos concursales y
extraconcursales no es en absoluto irrelevante dado que,
siendo la principal característica de los créditos contra la
masa la de su prededucibilidad, consagrada en el artículo 154
de la Ley concursal, los créditos contra la masa gozarán de
preferencia frente a los créditos concursales y serán los
primeros que resulten satisfechos con cargo a la masa activa,
siendo por tanto evidente la contraposición de intereses
entre los créditos contra la masa y los créditos concursales
durante el procedimiento. Y siendo, como se dijo, que en el
caso nos encontramos ante un contrato sinalagmático con
obligaciones recíprocas pendientes de cumplimento tan sólo
por una de las partes, la concursada, resulta de aplicación, el
artículo 61.1 Ley concursal, como hace la sentencia de
instancia y no el artículo 61.2, como pretende la recurrente.
En conclusión, el actor permutante, que aún no ha
recibido la obra futura e inacabada, debe ser considerado
como acreedor concursal, sin que pueda tener cabida, la
resolución contractual por incumplimiento, pues esta
posibilidad se reserva en el artículo 61.2 de la Ley concursal a
supuestos de obligaciones reciprocas pendientes de
cumplimiento y tampoco pueda instar el cumplimiento in
natura mediante la exigencia de la entrega del bien, pues de
este modo se vulneraría el principio de universalidad
concursal de la masa activa en cuanto que provocaría la salida
de la misma de determinados bienes fuera de los supuestos
expresamente establecidos y del mismo principio respecto a
la masa pasiva, por cuanto, como se ha indicado, el artículo
61.1 convierte al permutante en acreedor concursal.
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Es por todo ello que procede calificar el crédito del
accionante como ordinario". Por tanto, la conclusión
clasificatoria del crédito depende de cada caso en concreto.
En definitiva, el local nº 15 (nº 118 de orden) no fue
trasmitido a la actora mediante permuta. La obra futura
(cosa) ya se preveía en el contrato de 1-octubre-2008
(intención de construir), de ejecución de obra, también con
pagos parciales y cesión de partes del edificio a construir, y a
terminar el 1-abril-2010; y a tales efectos se decía en las
cláusulas III y IV: "III.- Que la entidad Franco MOTOR, S.A ha
contrato a CONSTRUCCIONES SASTRE ROMO 93, SL, la
ejecución del edificio en la modalidad "LLAVES EN MANO",
con un presupuesto de ejecución total de SEIS MILLONES
SEISCIENTOS SETENTA MIL EUROS (6.670.000'00 €), I.V.A
incluido.
IV.- Que en el contrato de obra firmado en el día de
hoy por las mismas partes intervinientes, se ha pactado, que
del total presupuesto señalado en la manifestación III
anterior, la entidad CONSTRUCCIONES SASTRE ROMO 93, SL
recibirá el equivalente a TRES MILLONES DE EUROS, I.V.A no
incluido, mediante la entrega en plana propiedad de la
segunda planta del edificio en construcción una vez concluida
su ejecución.
Expuesto lo anterior, los comparecientes otorgan esta
escritura de CESIÓN DE OBRA FUTURA A CAMBIO DE
CONSTRUCCIÓN."
Pues bien, la concursada, a abril-2010, no cumplió la
obligación de entrega del local nº 15, y fue declarada en
concurso a 27-julio-2010, y la impugnante había cumplido
íntegramente la propia en enero-2010.
Por demás, no cabe pedir la resolución contractual
pues éste no estaba vigente a la fecha de declaración del
concurso, ni había obligaciones recíprocas pendientes de
cumplimiento por las dos partes, sino sólo por parte de la
concursada a la fecha de declaración de concurso (27-julio2010)».
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