0969/2015 - Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 975/2015 C.A. Principado de Asturias 62/2015
Resolución nº 969/2015
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 23 de octubre de 2015
VISTO el recurso interpuesto por Dª. M. Y. F. l. G. en representación de la ASOCIACIÓN
PARA EL DESARROLLO DE LAS HABILIDADES DE ORGANIZACIÓN Y COMUNICACIÓN
(A.D.H.O.C.), contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de
Prescripciones Técnicas, el anuncio de licitación y la información sobre personal subrogable
del expediente de contratación del “Servicio de Terapia y Orientación Familiar en las áreas
de servicios sociales V (Gijón), VI (Arriondas) IV (Oviedo), VII (Mieres) y VIII (Langreo) por
lotes, procedimiento abierto y varios criterios de adjudicación”, y por tramitación de urgencia
en el expediente N° SBS/15/13/13 convocado por la Consejería de Bienestar Social y
Vivienda del Principado de Asturias, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado
la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. Con fecha de 9 de enero de 2015 se aprobó la Resolución del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales número 2/2015 dictada en el recurso
número 999/2014 interpuesto frente a la Resolución de la Sra. Consejera de Bienestar
Social y Vivienda del Gobierno del Principado de Asturias de 3 de noviembre de 2014, que
acordó adjudicar, mediante procedimiento abierto y varios criterios de adjudicación, los lotes
número 3 y 4 del contrato del servicio de Terapia y Orientación Familiar a EULEN
SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. Esta resolución estimaba el recurso interpuesto
anulando el acuerdo de adjudicación y ordenando que, previa retroacción del procedimiento,
el mismo se declarara desierto.
Con fecha de 10 de abril de 2015, en el incidente de ejecución número 1/2015, en el recurso
número 999/2014, ese Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales dictó su
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
[email protected]
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Resolución número 308 de 2015, en la que consideró «incorrecta la ejecución de la
resolución n° 2/2015 dictada en el recurso especial n° 999/2014, debiendo retrotraer el
procedimiento de contratación al momento de acreditación del compromiso de adscripción
de medios, y previa la exclusión del único licitador admitido, declarar desierta la licitación
incluida la de adjudicación, con los efectos previstos en el artículo 35 del TRLCSP en cuanto
a la nulidad y liquidación del contrato suscrito con EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARlOS,
S.A.».
En ejecución de esa Resolución, con fecha de 12 de mayo de 2015, la Consejería de
Servicios y Derechos Sociales (entonces de Bienestar Social y Vivienda) dictó una
Resolución por la que se declaran desiertos los lotes números 3 "Servicio de Terapia y
Orientación Familiar Área de servicios sociales V (Gijón) y VI (Arriondas)" y número 4
"Servicio de Terapia y Orientación Familiar Área de servicios sociales IV (Oviedo), VII
(Mieres) y VIII (Langreo)" del contrato del servicio de Terapia y Orientación Familiar. En el
propio documento se inicia el expediente de contratación a propuesta del servicio
responsable por Resolución de la Ilma. Sra. Consejera de Bienestar Social y Vivienda de 12
de mayo de 2015. Por Resolución de 24 de junio de 2015 se aprueba el pliego de cláusulas
administrativas particulares que ha de regir la contratación, por procedimiento abierto y
varios criterios de adjudicación y con división por lotes y por Resolución de 30 de julio de
2015 se autoriza un gasto plurianual para su financiación y se dispone la apertura del
procedimiento de adjudicación.
Con fecha 20 de agosto de 2015 se publicó el anuncio de licitación en el BOPA; en fecha de
26 de agosto se incorpora un documento contractual que ha de regir la contratación
identificado como «INFORMACIÓN SOBRE PERSONAL SUBROGABLE», de conformidad
con el Convenio de reforma juvenil y protección de menores (BOE número 285, de 27 de
noviembre de 2012).
Segundo. Con fecha 7 de septiembre de 2015, previo anuncio presentado el día 4 de
septiembre de 2015, la entidad actora presenta recurso especial frente a los Pliegos de
Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas, el anuncio de licitación
y la información sobre personal subrogable del expediente de contratación del servicio de
Terapia y Orientación Familiar en las áreas de servicios sociales V (Gijón), VI (Arriondas) IV
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(Oviedo), VII (Mieres) y VIII (Langreo) por lotes, procedimiento abierto y varios criterios de
adjudicación, y por tramitación de urgencia.
El recurrente fundamenta su recurso en los siguientes argumentos:
• Improcedentes modificaciones del Pliego de Cláusulas administrativas respecto del
originariamente aprobado.
El mayor tamaño de las dependencias de cada local implica necesariamente un
incremento correlativo del precio de arrendamiento. La introducción de esta
modificación en los pliegos, sin fundamento aparente alguno, en verdad implica un
aumento en el coste de los locales necesarios para el desarrollo de la prestación, en
perjuicio del presupuesto de licitación.
• Improcedencia en la obligación de subrogación del personal laboral derivado de un
contrato nulo de pleno derecho.
Considera la recurrente que la previsión de la obligación de subrogación del personal
que fue incorporada por acuerdo de 26 de agosto de 2015 es contraria a derecho, en
tanto se refiere al personal que EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS había
empleado justamente en el contrato que devino nulo en razón de la resolución de
este Tribunal, y que por lo tanto no ha existido en derecho.
• Modificación de la adscripción de los medios personales a la ejecución del contrato:
insuficiencia en la estimación del presupuesto base de licitación.
Sostiene que en el primer pliego, cada lote y servicio, exigía una dedicación de
treinta horas a la semana, al quedar referenciada la dedicación de horario al servicio.
En la licitación en curso, ese requerimiento se ha modificado e incrementado hasta
las noventa horas a la semana, en razón a tres profesionales por lote con una
dedicación a tiempo parcial de cinco horas al día por seis días a la semana.
Este cambio determina que el precio de los lotes es inferior al coste del servicio y,
singularmente, que no cubre los costes laborales derivados de su ejecución
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Tercero. Remitido que fue el expediente administrativo, el órgano de contratación
acompaña informe en el que se rebaten los argumentos formulados por el recurrente en los
siguientes términos:
• Las modificaciones realizadas entre ambos pliegos no afectan a los elementos
esenciales del contrato. El objeto es el mismo (cláusula 2.1.1) y se fracciona en dos
lotes, los dos declarados desiertos: lote nº 1 Servicio de terapia familiar y orientación
familiar en las áreas de servicios sociales V (Cabecera en Gijón) y VI (Cabecera en
Arriondas) y lote nº 2 Servicio de terapia familiar y orientación familiar en las áreas de
servicios sociales IV (Cabecera en Oviedo), VII (Cabecera en Mieres) y VIII
(Cabecera en Langreo). No se modifica el valor estimado del contrato (C. 2.1.4.)
168.752,00€ para el lote nº 1 y 242.957,44 € para el lote nº 2, ni el presupuesto
(cláusula 2.1.5.) que es de 226.440,20 €, IVA incluido, de los que 92.813,60 €
corresponde al Lote nº 1 y 133.626,60 € al Lote nº 2, ni la forma de determinación del
precio que es "a tanto alzado".
• En lo referente a la subrogación de los trabajadores sostiene que el órgano de
contratación sujetó en todo momento su actuación a los criterios de este Tribunal,
publicando la información a la que se refiere el artículo 120 del Texto Refundido. En
cuanto al fondo de la cuestión manifiestan que se trata de una cuestión de derecho
laboral en la que el órgano de contratación no puede entrar.
• En relación a la suficiencia del precio de licitación del contrato, entiende que la
recurrente se contradice en tanto que en su oferta ha presentado una declaración
responsable de adscripción de medios y una oferta económica a la baja sobre el
presupuesto de licitación por lo que no puede entenderse que concurra causa alguna
de nulidad. Por otro lado, en relación a los locales, la precisión que se introduce
respecto a los metros tiene el único objeto de definir matemáticamente lo que se
entiende por suficiente o como se decía en el Pliego del contrato anterior "por locales
suficientemente amplios".
Cuarto. Concedido plazo de alegaciones a los interesados en el procedimiento, en fecha 22
de septiembre de 2015 la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA presenta
escrito de alegaciones en el que rechaza íntegramente la estimación de las pertenciones de
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la recurrente. Así sostiene que el órgano de contratación no está vinculado o limitado por el
anterior pliego, pues de hecho podía incluso haber desistido de la contratación.
En cuanto a la alegación del personal recurrente sostiene que la finalidad del listado de
subrogación no es la de establecer la obligación de subrogación, ni siquiera pronunciarse
sobre la obligatoriedad o no de subrogar (cuestión a resolver por la jurisdicción social) sino
la de informar de la existencia de un personal que en la actualidad presta el servicio y que
pudiera llegar a ser subrogable.
Finalmente defiende que yerra la recurrente al efectuar los cálculos del coste de personal,
pues interpreta que cada uno de los profesionales adscritos al servicio debe realizar una
jornada de cinco horas, cuando lo que exige el pliego es que se preste el servicio cinco
horas al día de lunes a sábados. Esto es, entre el personal adscrito en su conjunto deben
ser prestadas las cinco horas diarias. Así resulta entre otras cosas del listado de personal a
subrogar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para
resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP, y en el Convenio
de colaboración suscrito al efecto entre la Administración General del Estado y la
Comunidad Autónoma del Principado de Asturias el 3 de octubre de 2013, publicado en el
Boletín Oficial del Estado del día 28 de octubre de 2013 por Resolución de la Subsecretaría
de 4 de octubre de 2013.
Segundo. El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada, en su condición de licitador
en el procedimiento enjuiciado, y debidamente representada.
Tercero. El recurso especial en materia de contratación es admisible ya que se interpone
contra los pliegos de cláusulas administrativas y el de prescripciones técnicas aprobados en
el expediente de contratación del contrato de servicios, categoría 25, de terapia y orientación
familiar a desarrollar en determinadas localidades del Principado de Asturias convocado por
la Consejería de Servicios y Derechos Sociales, por tanto de los comprendidos en las
categorías 17 a 27 del Anexo II de Ley de Contratos del Sector Público cuyo Texto
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Refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, cuyo valor estimado sea igual
o superior a 207.000 euros por lo que ha sido interpuesto conforme a lo dispuesto en el
artículo 40.1 y 40.2 c) del citado Texto Refundido.
Cuarto. El recurso se ha interpuesto en plazo y con pleno cumplimiento de las formalidades
legales.
Quinto. Las alegaciones formuladas por la recurrente contra los pliegos y el anuncio de
subrogación pueden estructurarse en esencia en dos tipos de alegaciones. Por un lado
aquellas relativas a cambios en los nuevos pliegos respecto de los originales que
determinarían la nulidad del mismo, bien por la inviabilidad del precio propuesto, bien por
pretender la restricción de la competencia, y que serían las relativas al coste de personal y a
las exigencias de las dimensiones de los locales; y por otro lado la relativa a la imposición
de la subrogación de los trabajadores provenientes del contrato suscrito en razón del
anterior procedimiento de licitación que se anuló por este Tribunal en su resolución 2/2015
de 9 de enero.
En cuanto a la primera de las cuestiones este Tribunal ha afirmado reiteradamente la
soberanía del órgano administrativo para fijar las condiciones de licitación en función de las
necesidades y condiciones de los diferentes contratos.
Así esta doctrina queda fijada, entre otras, en la resolución 698/2015 de 24 de julio, en cuyo
fundamento sexto se sostiene que:
<<Expuestos en estos términos la alegación del recurrente, este Tribunal al respecto invoca
la doctrina ya elaborada en numerosas resoluciones (como referencia la número 110/2013,
de 14 de marzo y la número 891/2014, de 5 de diciembre), por cuya virtud se considera que,
en la determinación del presupuesto de un contrato hay que partir del principio de eficiencia
y de los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto. Así lo establece el
artículo 1 del TRLCSP, al disponer que la regulación de la contratación tiene por objeto,
entre otros, el de “…asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y
control del gasto, una eficiente utilización de los fondos…”.
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De acuerdo con este objetivo de control del gasto hay que interpretar el artículo 87 del
TRLCSP cuando indica que “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea
adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su
importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de
licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o
desproporcionados”.
Como también hemos señalado en resoluciones anteriores corresponde al órgano de
contratación apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato (artículo 22 del TRLCSP)
y, además, es el que debe ordenar la dedicación de los recursos de que dispone y definir los
servicios que contrata para el cumplimiento de sus fines.
En este sentido ahora expuesto, y como conclusión también, se ha dicho por este Tribunal
en diversas ocasiones que la fijación del precio es una competencia del órgano de
contratación, donde solo la constatación manifiesta de la incorrección del precio fijado que
haga
presumir
una
absoluta
falta
de
concurrencia
permite
anular
la
cláusula
correspondiente. Así se señaló en la mencionada resolución nº 891/2014:
“Como también hemos señalado en resoluciones anteriores corresponde al órgano de
contratación apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato (artículo 22 del TRLCSP)
y, además, es el que debe ordenar la dedicación de los recursos de que dispone y definir los
servicios que contrata para el cumplimiento de sus fines. “En función de dicha definición los
eventuales interesados deben adoptar la decisión de presentar sus ofertas a las licitaciones
si les conviene” (Resolución 156/2013, de 18 de abril). Puesto que en la licitación se han
presentado dieciséis ofertas, se debe admitir que los cálculos realizados por el órgano de
contratación para determinar el precio de licitación no están por debajo del coste real del
mercado, habida cuenta de que el artículo 87 del TRLCSP citado no determina los
conceptos que deba contener el presupuesto de licitación de estos contratos”.>>
En el caso que nos ocupa el recurrente defiende la inadecuación del precio en base a dos
factores distintos, por un lado el incremento de horas de servicio que supone el nuevo
pliego, y por otro lado las mayores exigencias de dimensiones y características del local en
el que se deban desarrollar los servicios objeto de contratación.
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En cuanto a la primera de ellas sostiene el actor que existe una ampliación en la redacción
de los pliegos al señalar en los mismos que “Las empresas se han de comprometer a
adscribir a la prestación del servicio los siguientes medios para cada uno de los lotes: La
entidad o entidades adjudicatarias destinarán a la prestación del servicio, como mínimo, el
siguiente equipo técnico para cada uno de los lotes en que se divide este contrato: tres
profesionales a tiempo parcial, de 5 horas diarias de lunes a sábado, excluidos festivos”.
Cláusula que interpreta el recurrente en el sentido que de las originales treinta horas a la
semana se pasa a noventa horas, al exigir la permanencia de los tres profesionales
simultáneamente en la prestación del servicio.
Sobre esta cuestión el recurrente ya elevó una aclaración al órgano de contratación la cual
fue contestada al final de la primera reunión de la mesa de contratación por la presidenta en
los siguientes términos, según se desprende del acta: “La Presidente señala que los Pliegos
de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) tienen el mismo contenido que los Pliegos
de Cláusulas Administrativas Particulares rectores de la anterior licitación declarada desierta
a la que dicha asociación se presentó sin que en aquel momento presentara ninguna
objeción al respecto”
Ciertamente la redacción de la cláusula no es la mejor de las posibles, e induce a una cierta
confusión. Ni el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ni el Pliego de
Prescripciones técnicas vuelven a referirse a la cuestión, ni aclaran el alcance del mismo.
En este sentido no hay motivos para entender que la argumentación del recurrente sea
sostenible. Obviamente la opinión manifestada por la Presidenta de la mesa no tiene en sí
un valor jurídico relevante, sin embargo un cambio en la prestación de tal magnitud, que se
traduciría en triplicar el servicio prestado, no puede inferirse de ninguna de las cláusulas del
contrato.
Aún siquiera con carácter analógico cabría acudir a los criterios interpretativos de los
contratos que se establecen en el Código Civil atendida la propia naturaleza contractual de
los pliegos. En particular sería de aplicación la regla contenida en el artículo 1288 del citado
texto legal que establece que “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no
deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad”. O el propio artículo 1289
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que dispone que “Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas
establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias
accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor
transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en
favor de la mayor reciprocidad de intereses”.
La conclusión de este Tribunal es que ha de ser desestimatoria. Aun reconociendo que la
nueva redacción no ha favorecido una interpretación sencilla y evidente de su contenido, no
existen motivos para pensar que la configuración de la prestación se haya triplicado en el
nuevo pliego, no se desprende en absoluto ni de las circunstancias concurrentes, ni de la
documentación aportada al procedimiento. Por otro lado, debe prevalecer una interpretación
que no beneficie a quien haya generado la oscuridad y que se incline hacia la mayor
reciprocidad de intereses. Por lo tanto cuando la cláusula exige “5 horas diarias de lunes a
sábado, excluidos festivos” debe entenderse referida al equipo técnico en su conjunto, y no
a cada uno de sus integrantes.
En conclusión, no hay motivos para entender que se ha producido un desequilibrio en las
prestaciones que se traduzca en la constatación manifiesta de la incorrección del precio
fijado que haga presumir una absoluta falta de concurrencia. En consecuencia se desestima
esta alegación.
A idéntica conclusión desestimatoria se llega en relación a la alegación relativa a las
dimensiones y distribución de los locales de prestación de los servicios. Hipotéticamente
podría existir una modificación de los pliegos destinada a favorecer a uno de los licitadores,
pero ello exigiría una cumplida prueba por parte de la recurrente de que efectivamente el
sentido y motivación de la modificación fuera a favorecer a uno de los contendientes,
infringiendo el principio de libre concurrencia.
En el caso que nos ocupa esta prueba no existe. La delimitación que se realiza en el nuevo
pliego no parece primar o beneficiar a ninguno otro competidor, ni castigar al actor.
Tampoco se ha probado que tenga una incidencia relevante en el coste del servicio. En
realidad es una alegación vacía ya que no es más que una abstracción que no va
acompañada de prueba alguna.
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Y fuera del supuesto de que se hubiera probado que tal cláusula perjudicara la libre
concurrencia o condicionara significativamente la relación con el coste del servicio, parece
razonable pasar de un concepto jurídico indeterminado, como era la expresión ”locales
suficientemente amplios”, a un criterio medible y comprobable como la delimitación de las
dimensiones.
Sexto. La segunda de las cuestiones que plantea el actor en su recurso es la relativa a la
cláusula de subrogación del personal, sosteniendo que no se halla obligado a asumir la
subrogación de un personal contratado para la ejecución de un contrato nulo.
La postura de este Tribunal en relación a las obligaciones de subrogación de los
trabajadores y su inclusión en los pliegos se recoge en diversas resoluciones. Entre ellas
podemos citar la 75/2013 de 14 de febrero, en cuyo fundamento quinto se sostiene que
<<La cuestión que se plantea en el recurso no es si el órgano de contratación está obligado
por los convenios colectivos a la hora de diseñar las prestaciones que van a definir el nuevo
contrato. Sobre esta cuestión ya se ha manifestado este Tribunal en múltiples resoluciones
(valga como referencia la resolución 257/2012, de 14 de noviembre), en el sentido de que “la
entidad contratante debe tener plena libertad para definir el objeto del contrato conforme a
las disponibilidades presupuestarias y a las circunstancias concurrentes”.
Las cuestiones de fondo que se plantean son, por una parte, si en el pliego hay que
contemplar la subrogación obligatoria cuando está prevista en el convenio colectivo del
sector y, por otra parte, si en tal caso hay obligación de facilitar la información relativa al
personal a subrogar.
Como también indicamos en la Resolución citada, la cláusula de subrogación empresarial
excede del ámbito subjetivo propio de los pliegos –Administración contratante y
adjudicatario-, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato
administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son
los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista objetivo,
dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un “contenido netamente
laboral” (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al
personal de éste destinado a la prestación del servicio) y “que forman parte del status del
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trabajador”, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la
Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos
de la jurisdicción social.
Respecto a la segunda cuestión, aunque en el pliego no haya obligación de contemplar la
subrogación, sí que la hay de facilitar la información sobre las condiciones de los contratos
de trabajo afectados, cuando tal subrogación esté prevista en el convenio colectivo sectorial
de aplicación. A estos efectos el artículo 120 del TRLCSP, que establece la información a
facilitar dispone que:
“En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como
empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a
los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información
sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación
que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal
medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato
a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará
obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de
éste.”
De acuerdo con esta disposición, la Administración contratante debe facilitar a los
licitadores, en el pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las
condiciones de los contratos de los trabajadores. Y para ello, la empresa que viniera
prestando el servicio, está obligada a su vez a facilitar esa información al órgano de
contratación.
El fundamento de tales obligaciones estriba, como señala el informe de la Junta Consultiva
de Contratación del Estado 33/2002, en “La necesidad de que el futuro contratista conozca
suficientemente cuáles serán las obligaciones que asume al resultar adjudicatario del
contrato, que son, no sólo las propias relativas a la prestación en sí, sino también aquellas
otras obligaciones que proceden de normas sectoriales distintas de la legislación de
contratos,...”>>
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La conclusión que cabe extraer de esta doctrina es que la existencia o no de una obligación
de subrogación de los trabajadores se desarrolla en la esfera del derecho laboral y del
régimen jurídico aplicable a los trabajadores de una empresa, y que, en consecuencia, el
pliego no aporta nada a dicha subrogación. Esta obligación será exigible o no, pero en
ningún caso lo será porque lo imponga el pliego, sino porque se desprenda de la normativa
laboral y de su interpretación.
Por tanto, el órgano de contratación cumple con informar, bien sea en los pliegos, bien sea a
través de una documentación complementaria, de las condiciones de los trabajadores que
pudieran ser susceptibles de subrogación.
Y así el pronunciamiento de este Tribunal debe contraerse a la legalidad de los Pliegos
impugnados, y sobre éstos no cabe reproche jurídico alguno en el ámbito de las
competencias propias del Tribunal. Los pliegos no recogen expresamente ninguna
obligación de subrogación, y la documentación complementaria se limita a dar información
sobre el personal subrogable, calificación que en cualquier caso no corresponde al órgano
de contratación, ya que como se ha señalado anteriormente “la cláusula de subrogación
empresarial excede del ámbito subjetivo propio de los pliegos –Administración contratante y
adjudicatario-, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato
administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son
los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista objetivo,
dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un “contenido netamente
laboral” (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al
personal de éste destinado a la prestación del servicio) y “que forman parte del status del
trabajador”, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la
Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos
de la jurisdicción social”.
En el presente caso la obligación de subrogación, de ser exigible, encontraría su base no en
una norma de carácter administrativo, sino en una de naturaleza laboral, como es el texto
del II Convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores (Código de
convenio n.º 99016175011900) que fue suscrito, con fecha 25 de septiembre de 2012, y
publicado en el BOE el 27 de noviembre de 2012, cuyo artículo 35 establece un cláusula de
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subrogación de personal cuya interpretación queda extramuros de la competencia de este
Tribunal, por la naturaleza esencialmente laboral del mismo, que supone que hayan de ser
los órganos de la jurisdicción social en su caso quienes determinen si los trabajadores cuya
subrogación nos concierne reúnen o no los requisitos establecidos para que se les aplique el
citado precepto.
Así pues debe desestimarse la pretensión anulatoria también en este caso. El órgano de
contratación ha cumplido informando de la existencia y condiciones de una serie de
trabajadores que podrían ser objeto de subrogación. La determinación de que lo sean o no,
ni es competencia del órgano de contratación, ni desde luego de este Tribunal por lo que no
puede estimarse que exista vicio alguno que afecte al pliego por este motivo, con
independencia que la estricta aplicación del convenio dé finalmente lugar a la subrogación o
no.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por Dª. M. Y. F.l G. en representación de la
ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LAS HABILIDADES DE ORGANIZACIÓN Y
COMUNICACIÓN (A.D.H.O.C.), contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares
y de Prescripciones Técnicas, el anuncio de licitación y la información sobre personal
subrogable del expediente de contratación del “Servicio de Terapia y Orientación Familiar en
las áreas de servicios sociales V (Gijón), VI (Arriondas) IV (Oviedo), VII (Mieres) y VIII
(Langreo) por lotes, procedimiento abierto y varios criterios de adjudicación”, confirmando la
legalidad de los actos impugnados.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 47.5 de TRLCSP.
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Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo dos meses, a contar desde el día
siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
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