Causa nº 59884-01-CC-10 Indoamericano
Anuncio
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas Causa Nº 59884-01-CC/10 “Incidente de apelación en autos Perez Ojeda, Diosnel y otros s/infr. art. 181 inc. 1 CP”. ///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 15 días del mes de julio de 2011, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal a fs. 383/392vta. de la presente, de la que RESULTA: I. Que a fs. 357/363vta. obra la solicitud de allanamiento de diversos domicilios a fin de recabar prueba la detención de Diosnel Pérez Ojeda, Luciano Nardulli, Noemí Ruejas, Berta Revilla y Marcelo Chancalay a efectos de llevar a cabo la intimación de los hechos prevista por el art. 161 CPP. Los Sres. Fiscales consideran que se encuentran acreditados “los hechos ocurridos a partir del 6 de diciembre de 2010, cuando alrededor de las 23.40hs, un grupo de aproximadamente trescientas (300) personas previamente organizadas ingresaron ilegítimamente de forma clandestina al sector del Parque Indoamericano ubicado entre las avenidas Escalada, Castañares, Autopista Cámpora y la vía del Ferrocarril Metropolitano, de esta Ciudad, con fines de permanecer en el lugar toda vez que comenzaron a dividir el predio en parcelas, ingresando enseres, colchones, efectos personales y elementos útiles para la construcción de viviendas precarias, transportados mediante autos particulares y de alquiler, despojando a la Corporación Buenos Aires Sur de la posesión del bien como de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre el mismo”. Sindican como responsables de dichos hechos, en calidad de organizadores con dominio del hecho, a los delegados de la denominada Villa 20, Diosnel Pérez Ojeda y Antonio Marcelo Chancalay, junto con Luciano Nardulli. También señalan que de la investigación efectuada hasta el momento, se puede reconstruir lo ocurrido con posterioridad a que fuera restituido el predio mencionado como consecuencia de la orden de desalojo y restitución dispuesta por la Magistrada interviniente, Dra. María Cristina Nazar. Ello consiste en que “mediante una acción coordinada, el 8 de diciembre de 2010, un grupo de personas –aproximadamente mil quinientas (1500)- ingresaron ilegítimamente, mediante ejercicio de violencia física sobre el personal policial encargado de la custodia, al sector del Parque Indoamericano ubicado entre las avenidas Escalada, Castañares, Autopista Cámpora y la vía del Ferrocarril Metropolitano, de esta Ciudad, con fines de permanecer en el lugar toda vez que comenzaron a dividir el predio en parcelas, ingresando enseres, colchones, efectos personales y elementos útiles para la construcción de viviendas precarias, transportados mediante autos particulares y de alquiler, despojando a la Corporación Buenos Aires Sur de la posesión del bien como de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre el 1 mismo. En ese contexto, el día indicado aproximadamente a las 10:40 hs. un grupo de manifestantes previamente organizados y armados con palos arrojaron piedras forzando el repliegue de la Policía Metropolitana que custodiaba el predio, logrando de esta manera reingresar al Parque Indoamericano. A las 12.40hs, mientras algunos legisladores –sin competencia para ello- les solicitaban al último cordón de la Policía Metropolitana apostado en el interior del Parque Indoamericano que se retiraran del lugar, una gran cantidad de manifestantes rodearon de manera intimidante al personal policial, en una maniobra completamente organizada, obligándolos a replegarse hasta retirarse completamente del predio y tomando así finalmente los manifestantes la posesión de todo el Parque.” Imputan la responsabilidad por dichos sucesos, como organizadores con dominio del hecho sobre su desarrollo, a Diosnel Pérez Ojeda, Antonio Marcelo Chancalay, Luciano Nardulli, Berta Elizabeth Revilla, Noemí Mónica Ruejas y Alejandro “Pitu” Salvatierra. II. Que a fs. 365/368 y con fecha 1º de marzo de 2011, la titular del Juzgado Nro 26, Dra. María Cristina Nazar resuelve “I.- DECLARAR LA INEXISTENCIA DEL DELITO DE USURPACIÓN del inmueble ubicado en un sector del Parque Indoamericano, entre las Avenidas Escalada, Castañares, Autopista Cámpora y la vía del Ferrocarril Metropolitano, de esta Ciudad, que se investiga en las presentes actuaciones. II.NO HACER LUGAR AL PEDIDO DE ALLANAMIENTO Y DETENCIÓN solicitado por los Sres. Fiscales. III.- SOLICITAR al Ministerio Público Fiscal proceda al archivo de las actuaciones, en los términos del art. 199 del CPPCABA”. Para así decidir, considera que el espacio público moderno proviene de la separación formal (legal) entre la propiedad privada urbana y la propiedad pública, sometido a una regulación específica por parte de la administración pública, quien fija las condiciones de su utilización y de instalación de actividades por lo que la ocupación indebida de un bien de dominio público del Estado local debe ser resuelta -más allá de lo sostenido por el TSJ de la CABA- en sede contenciosa administrativa con la administración como actora. Refiere que el Parque Indoamericano es un bien de dominio público del Estado –Art. 2340 inc. 7 del Cod. Civ.- y por lo tanto no se encuentra en el comercio, atento que presenta los atributos de ser un bien imprescriptible, inenajenable e inalienable. Por lo tanto, no puede ser adquirido por prescripción, ya que no puede ser poseído, es decir que los ocupantes nunca se podrían convertir en poseedores ni tenedores, ni podrían haber despojado a nadie de su posesión. Por ello, teniendo en cuenta que los delitos dolosos de acción exigen que el resultado sea objetivamente previsible, es decir que la producción del resultado aparezca ex ante como una consecuencia no absolutamente improbable, señala que en el caso sub examine se trata de un delito que la doctrina denomina “imposible”. Es decir, se puede hablar de una ocupación indebida de un espacio público, pero no se puede sostener que se trate de un delito de usurpación, porque para su configuración, previamente el Estado debería desafectar del dominio público al Parque Indoamericano, situación ajena al presente caso. III-. Que a fs. 383/392vta obra el recurso de apelación interpuesto por los Fiscales, Dres. Claudia Barcia y Luis Cevasco, contra la resolución de la Sra. Juez 2 Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas mencionada supra, solicitando se revoque o se anule la resolución impugnada, y se aparte a la Dra. María Cristina Nazar, debiendo designarse un nuevo juez. Sostienen que en la resolución no existe una sola referencia a pruebas que permitan convalidar el sustento fáctico de la premisa de inexistencia de delito ni bases dogmáticas que habiliten apartar del Derecho Penal los hechos enmarcados en la denominada cuestión social, de modo que se pueda echar por tierra una investigación penal en la que se ha demostrado, en esta instancia, tanto la comisión de un ilícito como sus presuntos responsables. Esa falta de fundamentación torna nula y arbitraria la resolución atacada y las contradicciones de la Magistrada, al tiempo de resolver los distintos pedidos de la Fiscalía, ameritan su apartamiento. Agrega que la jueza confunde tipicidad con delito imposible; y que no se discute que el Parque es un bien de dominio público, pero sobre él se pueden ejercer actos posesorios y también se puede producir el despojo, por lo que es de aplicación en autos la figura prevista en el art. 181 inc. 1 CP. La posesión del predio se encontraba y se encuentra en poder de la Sociedad del Estado Corporación Buenos Aires Sur, conf. Decreto 993/05, y para despojarla se han utilizado como medios comisivos la clandestinidad en el primer hecho y la violencia en el segundo. Añaden que la resolución atacada no valora las pruebas en concreto que ni siquiera han sido rebatidas. Finalmente señalan que del modo como han sido descriptos los hechos investigados se desprende que, además de la violación al art. 181 del CP, los imputados habrían incurrido en otras conductas típicas, que no fueron desglosadas en este caso, por cuanto integraron el medio comisivo del delito de usurpación en el cual han encuadrado la intervención de aquellos. Esto no debería haber sido soslayado por la a quo, pues en caso de prosperar su declaración de inexistencia de delito, podría verse afectada la investigación autónoma de aquellos otros. IV.- Que a fs. 403, luego de ingresadas las actuaciones a esta Sala, el Sr. Fiscal de Cámara, solicita que se requiera al Juzgado interviniente la remisión de todo el material probatorio allí reservado y, fecho, se le otorgue una nueva vista a fin de dictaminar sobre el recurso interpuesto. Luego de recibido tal material, se remitieron nuevamente las actuaciones a la Fiscalía de Cámara interviniente (fs. 412), obrando fs. 414/422 el dictamen 222/FC/11 mediante el cual solicita se fije la audiencia prevista en el art. 283 CPP y se haga lugar al recurso de apelación del Ministerio Público Fiscal, se revoque lo resuelto por la Magistrada de grado y se disponga su apartamiento de la presente causa. V.- Que a fs. 431/441 obra el dictamen del Defensor Oficial, Marcelino Civitillo, quien solicita se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por los Fiscales de grado. Subsidiariamente, solicita “se sobresean los presentes actuados por atipicidad de los hechos investigados” y se tengan presentes las reservas formuladas. Entiende que conforme surge de fs. 402vta., las actuaciones fueron recibidas en la Fiscalía de Cámara para dictaminar con fecha 28/03/11 y que su presentación de fecha 27/04/11 “excedió holgadamente el plazo de 5 días establecido por el art. 282 del código de rito local para contestar la vista conferida a fs.402”, por lo que se debe declarar desierto el recurso de 3 apelación de los fiscales de grado en virtud de la extemporaneidad del mantenimiento del mismo. En subisidio, comparte los argumentos de la Jueza de grado en punto a que en las presentes actuaciones resulta manifiesto que no se encuentran reunidos los requisitos típicos del art. 181 inc. 1 CP, pues se trata de bienes de dominio público que no pueden ser objeto de posesión ni tenencia al encontrarse fuera del comercio. Además, aún cuando se considere que un sector del predio del Parque Indoamericano constituye un bien inmueble que puede ser objeto del delito, en el caso, la ocupación de los espacios públicos no se llevó a cabo utilizando alguno de los medios típicos previstos por el art. 181 inc. 1 CP, refiriéndose a la clandestinidad y violencia alegadas por la Fiscalía. VI. Que a fs. 442/5 el Dr. Tauber Sanz, en su carácter de defensor de Luciano Nardulli y Diosnel Pérez Ojeda, contesta el traslado conferido y solicita se confirme la sentencia recurrida. Afirma que el derecho penal debe ser la ultima ratio del sistema y no la primera, lo que significa que el Estado debe encontrar una solución adecuada al conflicto generado sin necesidad de recurrir a la legislación punitiva cuando existen otros medios. En el caso, los hechos que motivaron la investigación encontraron respuesta en los diversos encuentros efectuados entre los representantes del gobierno local y nacional, y sus defendidos, entre otros referentes sociales. Considera que los fiscales recurrentes arbitrariamente insisten con la criminalización del conflicto social, al que desconocen como tal. En cuanto a la imputación de “organizadores” de sus defendidos, refiere que el Ministerio Público simplemente afirma que “que se ha verificado” su responsabilidad sin siquiera hacer mención concreta y específica de las supuestas pruebas que acreditarían los extremos que invocan. Por otra parte señala, que las imputaciones pretendidas esconden un claro derecho penal de autor pues “no surge de un razonamiento lógico, razonable y motivado, que de las 300 personas (en el caso del hecho del 6 de diciembre) o de las 1500 (en el caso del día 8 de diciembre), sólo resulten sospechadas 7 personas” (sic); es decir, hay una selectividad discriminatoria. Agrega que sus ahijados procesales son sólo referentes sociales que ni siquiera formaron parte del enorme caudal de gente que se asentó en el predio y tampoco organizaron previamente los hechos investigados, y que la imputación de la fiscalía no se basa en prueba alguna. Tampoco tiene sustento fáctico y jurídico el dominio de los hechos que les adjudican los fiscales. En cuanto al tipo legal investigado, señala la defensa técnica que los bienes de dominio público (que se encuentran fuera del comercio y son imprescriptibles, inajenables e inalienables) no pueden ser susceptibles de posesión por persona alguna, por lo que tampoco podrían ser pasibles de usurpación, puesto que habría ausencia de uno de los elementos del tipo objetivo. Finalmente hace reserva del caso federal. VII.- Que a fs. 446 se presenta Berta Revilla y designa abogados. A fs. 447 se presenta Alejandro Salvatierra proponiendo también letrados particulares para su defensa. A fs. 453, 458 y 462 consta la aceptación de los cargos por parte de los letrados propuestos. VIII. Que a fs. 463, el Dr. Albor, en representación de Berta Revilla, contesta el traslado conferido y solicita se declare desierto el recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y en su subsidio, se la rechace. Ello así pues advierte que el dictamen del Fiscal de Cámara fue presentado en forma extemporánea. En subsidio, advierte que el art. 4 Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas 181 CP no se comete por el solo hecho de introducirse en un fundo sino que ello debe ser realizado mediante alguna de las modalidades que el legislador estableció, lo que no ha ocurrido en autos; a ello se suma que los bienes del dominio público del Estado no pueden ser objeto de usurpación, atento a encontrarse excluidos del comercio. Por otro lado, refiere que el Censo 2010 da cuenta de un déficit habitacional que afecta a cuatro millones de personas, y visto el derecho constitucional a la vivienda resulta claro que los imputados se encontraban amparados por la causa de justificación del regular ejercicio de un derecho, en este caso, el de manifestarse y peticionar a las autoridades, lo que elimina el elemento antijuridicidad de la conducta endilgada. Finalmente hace reserva del caso federal. IX.- Que a fs. 466/7 el Dr. Gandolfo, en representación de Alejandro Salvatierra contesta el traslado conferido solicitando se confirme la sentencia de primera instancia y se ordene el dictado de sobreseimiento de los presentes actuados, haciendo reserva del caso federal. Comienza señalando que no entiende cómo el Fiscal de Cámara puede expresar que la Sra. Jueza ha exhibido un despreocupado positivismo cuando a su criterio el Ministerio Público debería estar reflexionando sobre su fundamentalismo jurídico. Agrega que ha quedado probado en autos que se trató de un conflicto estructural, consecuencia de la grave vulneración de derechos económicos, sociales y culturales, cuya criminalización ha tenido derivaciones de extrema gravedad. Asimismo, señala que la ocupación del Parque Indoamericano resulta atípica penalmente hablando, pues se trata de un inmueble de dominio público que esta fuera del comercio, adhiriendo en este punto a los argumentos desarrollados por el Defensor Oficial. Finalmente respecto su pupilo, entiende que la fiscalía solicita su imputación y detención, sin arrimar pruebas de entidad que ubiquen su conducta en alguna de las formas jurídicas de participación establecidas en el CP. X.- Que a fs. 486/491 obra el acta de la audiencia prevista en el art. 284 CPP, al cabo de la cual pasaron los autos a estudio del Tribunal. Elizabeth A. Marum y Marcelo P. Vázquez dijeron: PRIMERA CUESTION El recurso de apelación resulta fundado y ha sido interpuesto en tiempo y forma. Contrariamente a lo sostenido por las distintas defensas, el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara también ha sido incoado en los términos establecidos por la ley. En efecto, el recurso de apelación contra la resolución de la Jueza de grado obrante a fs. 365/368 fue presentado a los cuatro días de notificada aquella, conforme los cargos obrantes a fs. 368vta. y 393. Por su parte, el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara fue presentado el quinto día contado a partir del traslado conferido en los términos del art. 282 CPPCABA (fs. 404). Es cierto que hubo un traslado previo (fs. 402), sin embargo el Sr. Fiscal solicitó que se requiriera al Juzgado interviniente diversos elementos probatorios vinculados con la presente, conforme lo dispone el art. 281 CPP, recibidos los cuales se dispuso correr nuevo 5 traslado. Siendo ello así, este último acto procesal constituyó el hito a partir del cual debe computarse el plazo en cuestión. No hubo un distinto tratamiento para la Defensa Oficial, como parece pretenderlo en su dictamen de fs.431/441 y en su alegato en la audiencia ante esta Alzada. Por el contrario, al primer planteo efectuado por el Sr. Defensor (fs.424/5) ante el primer traslado conferido (fs.423), se le respondió que correspondía su intervención en resguardo del derecho de defensa de los posibles imputados en autos que no habían ejercido su derecho de nombrar defensor particular y se le corrió un nuevo traslado (fs. 428), siendo a partir de este último acto y no del primer traslado, el momento a partir del cual se computó el plazo. Ante un segundo planteo por parte del Dr. Civitillo, solicitando que se le corriera un tercer traslado junto con la prueba que se encontraba en la Secretaría de la Sala, (conforme surge de fs. 423) se le respondió que tal prueba había estado a su disposición desde la primera vista, razón por la cual, sin perjuicio de remitirla a la Defensoría conforme fuera solicitado, no correspondía comenzar a computar nuevamente el plazo. Por su parte, la defensa particular de Nardulli y Pérez Ojeda, a quien se corrió traslado en la misma fecha del primer traslado a la defensoría oficial, ningún planteo realizó en tal oportunidad (fs. 445vta.). Finalmente, resta agregar que la situación de la defensa en relación a la prueba difiere del caso del Sr. Fiscal de Cámara, pues cuando éste solicitó una nueva vista, la prueba no se encontraba a su disposición en esta Sala en tanto no había sido remitida aún por el Juzgado de Primera Instancia, lo que se requirió a fs. 404, recibiéndose la misma a fs. 412. De todas formas, incluso si se sumara el plazo de los dos traslados conferidos, el dictamen del Dr. Walter Fernández fue presentado dentro de los diez días que estipula el art. 282 CPP para causas como la presente, donde se cuestionan resoluciones asimilables a una sentencia definitiva. En efecto, en relación a la impugnabilidad objetiva, la decisión que dispone la inexistencia de delito y promueve el archivo de las actuaciones es equiparable a una resolución definitiva, por lo que presentado el recurso y sostenido en debida forma, ninguna duda cabe acerca de su procedencia, como tampoco que en estos supuestos es aplicable el plazo antedicho. En otro orden de ideas, en cuanto a la objeción del Sr. Fiscal de Cámara que niega la legitimación pasiva del Sr. Defensor Oficial para intervenir en autos, el planteo fue rechazado en la audiencia ante esta Alzada. Al respecto, a través del decreto de Presidencia de fs. 428, se determinó que intervenga la Defensa Oficial en resguardo del derecho de defensa de los posibles imputados, dado que en autos aún no se ha celebrado audiencia alguna en los términos del art. 161 CPP, oportunidad en que aquellos podrán en caso que así consideren, proponer letrado de su confianza. Sin perjuicio de ello y desde un primer momento, conforme lo dispone el art. 28 inc. 4 del mismo ordenamiento legal, los posibles imputados pueden ser asistidos por los defensores que propongan, tal como ha sucedido respecto de algunas personas en la presente causa. Sería violatorio del principio de igualdad 6 Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas que algunos tuvieran representación en esta Alzada y otros no, por lo que corresponde respecto de aquellos que no se han presentado que el Defensor Oficial los asista. Asimismo es criterio de este Tribunal que “no habiendo comparecido la imputada ni designado defensor particular, resulta no solo correcta sino obligatoria la intervención del defensor oficial atento que el derecho a designar defensor surge desde el inicio del procedimiento” (Causa Nº 44951-02-CC/09 “Incidente de nulidad en autos Bellarice, Marie Lilene s/inf. art. 83 CC”, rta. 3/04/09). Todo ello, pues siempre se debe estar a favor de aquellas decisiones que mejor garanticen el derecho de defensa, contemplado por el art. 18 de nuestra Constitución Nacional. Finalmente, corresponde señalar que el agravio que habilita la revisión de la resolución por parte de esta Alzada es el referido a la declaración de la Magistrada de la inexistencia de delito y la promoción del archivo de la causa, no así el rechazo de los allanamientos y detenciones solicitados, pues tales decisiones, no producen un gravamen de imposible reparación que habilite su revisión por esta Cámara (Causa Nro 75-00-CC/04, “Aragón, Juan s/inf. art. 72 CC – allanamiento”, rta. 21/04/04, entre otras). SEGUNDA CUESTION Admitido el recurso bajo examen, corresponde ingresar en el análisis de los distintos agravios introducidos por el Ministerio Público Fiscal, quien solicita la revocación o anulación de la resolución de la jueza de grado, así como su apartamiento, por haber fallado de manera arbitraria. a) Agravio dirigido contra la inexistencia de delito sustentada en la inaplicabilidad del derecho penal En este punto, la juez de grado declaró, en su resolución de fecha 01/03/11, la inexistencia del delito investigado en autos. Sostuvo que la cuestión excede el marco del derecho penal y se enrola en una cuestión social. Por otra parte agregó que en todo caso se trató de una ocupación indebida que debía resolverse en sede contencioso administrativa. Aludió a la inconveniencia de criminalizar la pobreza, y a la necesidad de constreñir al Estado a elaborar políticas de superación de la pobreza y precariedad urbana. A su turno, los fiscales argumentaron que no existe en el decisorio en crisis referencia a pruebas que permitan convalidar el sustento fáctico de la premisa, ni bases dogmáticas que autoricen a excluir los hechos investigados del derecho penal. Insistieron en que se encuentran reunidos, prima facie, elementos que permiten tener por acreditados la comisión del delito de usurpación previsto en el art. 181 inc. 1 CP. El recurso habrá de ser admitido porque, efectivamente, la resolución de la Magistrada de grado es arbitraria, es contradictoria con otras resoluciones dictadas por la Judicante en la misma causa, y carece de fundamentación. Se trata de una sentencia arbitraria pues “el fallo no se encuentra fundado en las constancias del litigio o carece del sustento necesario como para otorgarle validez (Fallos 323:2468; 324:556; 325: 2817; etc) 7 o resulta autocontradictorio (Fallos 315:575; 319; 175 entre otros).” (CSJN, Pozzi, Raquel N c/Universidad de Mar del Plata, del dictamen de la Procuración que la Corte hace suyo, rta. 03/05/07, Laleyonline, AR/JUR/3517/2007). En el caso se observan las tres causales mencionadas, por los argumentos que a continuación se desarrollarán. En efecto, la invocación de la pobreza y las políticas de Estado necesarias para su superación no es suficiente para descartar la existencia de delitos respecto de los hechos que motivaron el inicio de la presente, mucho menos para incluir en ella los distintos tipos de intervención susceptibles de atribución individual, apartándose absolutamente de las constancias del caso para emitir consideraciones vacías de todo contenido. Es evidente que en la gran mayoría de los procesos subyace una cuestión social que puede justificar, agravar o atenuar el reproche penal, empero resulta excesiva esa invocación genérica y voluntarista para agotar, prematuramente, la investigación en torno a los hechos bajo análisis. También debe descartarse lo expuesto por la jueza de grado en relación a la competencia del fuero contencioso administrativo y tributario en cuestiones vinculadas a la ocupación del espacio público, por significar un apartamiento indebido del derecho positivo vigente, así como de lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en este proceso cuando rechazara su intento de desentenderse de su jurisdicción. En efecto, el máximo Tribunal porteño in re “Perez Ojeda, Diosnel c/GCBA s/medida cautelar s/conflicto de competencia” (TSJ, Expte. 7777/10, rto. 10/12/10), en una contienda negativa de competencia entre el Juzgado de la Dra. Nazar y un Juzgado del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, entendió, respecto de las modalidades de ejecución de una decisión dictada por la Magistrada de este Fuero, que debía quedar a cargo del Fuero Penal Contravencional y de Faltas. Así el voto del Dr. Casás señaló que “estas cuestiones vinculadas a la forma de implementar la medida requerida por el Ministerio Público Fiscal, como cualquier otra cuestión o planteo accesorio que se vincule a la averiguación de presuntos eventos delictivos de competencia local y el cese de los ilícitos que se estuvieran cometiendo, son de resorte del magistrado con competencia específica en el delito que se investiga, adjudicado a la justicia local.” b) Agravio dirigido contra la declaración de atipicidad de la conducta En relación a este motivo de apelación, la Sra. Magistrada de primera instancia , refirió que no puede haber usurpación de un bien público, tal el caso del Parque Indoamericano, pues son bienes que se encuentran fuera del comercio, y por lo tanto se trata de un bien imprescriptible, inenajenable y inalienable. Por ello no pueden ser adquirido por prescripción, y los ocupantes nunca se podrían convertir en poseedores o tenedores del bien, ni podrían haber despojado a nadie de su posesión. Agregó que teniendo en cuenta que los delitos dolosos de acción exigen que el resultado sea objetivamente previsible, es decir que la producción del resultado sea objetivamente previsible, en el caso sub examine se trata de un delito que la doctrina denomina “imposible”, pues para que se configurara la usurpación previamente el Estado debería desafectar del dominio público al Parque Indoamericano. 8 Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas Llamativamente, otro fue su criterio a fs. 30/34vta., donde tuvo por acreditada la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora para conceder la cautelar prevista en el art. 335 CPP. Allí sostuvo que “los elementos probatorios arrimados por el Sr. Fiscal, dan cuenta de la intrusión por parte de personas no identificadas al predio de marras, utilizando como medio comisivo la clandestinidad.” (fs. 32vta). En síntesis, la propia Judicante tuvo por acreditada prima facie la comisión del ilícito investigado y, meses después - sin que el cuadro fáctico se modificara-, inexplicablemente sostuvo lo contrario. A fin de clarificar la situación de la presente causa, corresponde que esta Alzada precise por qué corresponde continuar con la investigación de los hechos determinados por el Ministerio Público Fiscal, sin que ello implique emitir opinión sobre la eventual vinculación de los imputados con éstos. Respecto de la interpretación del art. 181 inc. 1 CP este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en la Causa Nro. 59095-00-CC/10 “Incidente de apelación en NN (Av. Riestra y Portela) s/art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 15 de abril del corriente año, cuyos conceptos habrán de ser reproducidos en aquellas argumentaciones similares que han sido invocadas en autos. La escueta fundamentación de la Sra. Juez a quo respecto a que los bienes de dominio público no pueden ser objeto de posesión ni de tenencia, pues se encuentran fuera del comercio (de acuerdo al régimen establecido en el Código Civil), es sostenida también por los distintos defensores, quienes solicitan la confirmación de la resolución de grado y que en síntesis comparten que no puede haber despojo pues los particulares nunca pueden adquirir la posesión. Por otro lado, afirman que si la protección penal de las cosas inmuebles de propiedad privada es limitada, con mayor razón se debe restringir la intervención penal cuando simplemente se trata de una indebida ocupación de espacios públicos, es decir, de bienes que pertenecen al dominio del estado. Por su parte, el Ministerio Público Fiscal se agravia de esta interpretación y el Sr. Fiscal de Cámara refiere que debe aplicarse la doctrina sentada por esta Sala en el fallo ya citado (Causa Nro. 59095-00-CC/10 “Incidente de apelación en NN (Av. Riestra y Portela) s/art. 181 inc. 1 CP”). Así, cabe recordar que la norma cuya presunta violación se encuentra en cuestión es la dispuesta en el art. 181 CP que reprime a quien “… por violencias, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes”. Ello así, de los presentes actuados surge que son objeto de investigación, los hechos sucedidos el día 6 de diciembre de 2010 en horas de la noche, cuando un grupo de aproximadamente trescientas personas (300), utilizando como medio la clandestinidad, ingresó a un sector del Parque Indoamericano, ubicado entre las avenidas Escalada, 9 Castañares, Autopista Cámpora y la vía del Ferrocarril Metropolitano, de esta ciudad, con fines de permanecer en el lugar toda vez que comenzaron a dividir el predio en parcelas, ingresando enseres, colchones, efectos personales y elementos útiles para la construcción de viviendas precarias, transportados mediante autos particulares y de alquiler, despojando a la Corporación Buenos Aires Sur de la posesión del bien como de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre el mismo; y asimismo, una vez restituido el predio mencionado a partir de la resolución de desalojo y restitución dispuesta por la Magistrada interviniente, durante la noche del 7 al 8 de diciembre de 2010 nuevamente un grupo de personas -aproximadamente mil quinientas (1500)- no identificadas ingresaron ilegítimamente, utilizando como medio la clandestinidad y la violencia, a un sector del Parque Indoamericano, ubicado entre las avenidas Escalada, Castañares, Autopista Cámpora y la vía del Ferrocarril Metropolitano, de esta ciudad, con fines de permanecer en el lugar toda vez que comenzaron a dividir el predio en parcelas, ingresando enseres, colchones, efectos personales y elementos útiles para la construcción de viviendas precarias, transportados mediante autos particulares y de alquiler, despojando a la Corporación Buenos Aires Sur de la posesión del bien como de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre el mismo (fs. 107). Además, en la solicitud de allanamiento y detención que diera origen a la resolución ahora cuestionada, se endilgó la responsabilidad en carácter de organizadores a distintas personas en los dos hechos de referencia. Es decir, por sus características, el lugar presuntamente usurpado forma parte del dominio público (Alberto J. Bueres-Elena I. Highton, “Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial- Tomo 5 A Derechos reales”, Ed. Hammurabi, pág 105). Señala Marienhoff que la CSJN se inclina por la tesis que tiene al Estado como titular del dominio público, al señalar que para la afectación eficaz de una cosa al dominio público se requiere que dicha cosa se halle en el patrimonio del poder público (T. 146:304 y 314; T. 182:376 y 380); no obstante el autor sostiene que el sujeto del dominio público es el pueblo mientras que el Estado actúa en su nombre, sustentado en que no puede interpretarse literalmente el artículo 2340 del Código Civil, entre otras cosas por su contradicción con el artículo 2644 del mismo ordenamiento. En la medida que el Estado es la conjunción de territorio y pueblo, no puede sino concluirse que es éste el titular del dominio público, aún cuando sean sus representantes quienes lo administren. Sobre la base de esta teoría, sólo son bienes de dominio público los afectados al uso directo de la colectividad, a diferencia de los bienes patrimoniales del Estado afectados al uso indirecto, sobre los cuales es el Estado quien posee un derecho subjetivo (Marienhoff Miguel S, “Tratado de derecho administrativoTomo V”, Ed. Lexis Nexis, 4º edición, página 73/74). Está fuera de toda duda que las calles, ríos y los parques, entre otras, son bienes dominicales porque satisfacen las necesidades públicas y el derecho a esos bienes se manifiesta por el uso de todos, ello sobre la base del principio de igualdad. Todos tenemos derecho al uso y goce de los bienes públicos, los que no pueden ser considerados res nullius que permita su apropiación por cualquier persona (ob. ci.t, pag. 57) (el resaltado es propio) 10 Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas En consecuencia, existe un verdadero derecho de propiedad de los bienes de dominio público, que tiene un contenido diferente a la propiedad de derecho privado ya que no pueden utilizarse de cualquier forma, sino conforme los principios del derecho administrativo. Esto es, “el pueblo, como titular del dominio público, puede utilizar libremente los bienes que lo constituyan, en tanto se trate de realizar los usos comunes o generales” (ob.cit., pag. 82). Es evidente entonces que si los parques, como el Indoamericano, son bienes de dominio público y, como tal, todos los habitantes son titulares del derecho de uso común, en modo alguno pueden uno o más de ellos arrogarse un poder sobre esos bienes que restrinja el derecho de los demás. Nuestro tribunal cimero, en el precedente “Costa Salguero S.A. c/ GCBA s/amparo s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, el 24 de octubre de 2000, sostuvo que “en el espacio territorial de la Ciudad de Buenos Aires hay bienes de dominio público y privado del Estado, cuyos titulares, a su vez, pueden ser tanto el Estado de la Ciudad, como los estados provinciales o el Estado nacional…..[y]…dado que los ríos forman parte del dominio público –art. 2340 CC-, el bien terrestre resultante de la transformación también lo será, salvo que se desafecte e incorpore como un bien de dominio privado. En ese caso, el inmueble podrá ser transferido a terceros, situación jurídica que la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió como especificación (Fallos 105:175). Las tierras que de forma sucesiva se fueron ganando al Rio de la Plata, si bien siempre se incorporaron al territorio de la Ciudad, extendiendo así su superficie, tuvieron diversos destinos en cuanto a su dominio, pues algunos se incorporaron al dominio público –sea del Estado Nacional o de la ex Municipalidad de la Ciudad- y otras, en cambio, fueron desafectadas y transferidas a particulares”. El Tribunal Constitucional de Colombia, señaló que “Para la Corte, la búsqueda del bienestar común y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, es uno de los fundamentos sobre las cuales se estructura el concepto de Estado Social de Derecho. Es por ello, que de conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política, la integridad del espacio público y su destinación al uso común, son conceptos cuya protección se encuentra a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común e indiscriminado de tales espacios, dentro de dinámicas sociales caracterizadas por la confluencia y a veces colisión de los intereses individuales con aquellos eminentemente colectivos.” Asimismo, que “los bienes de uso público forman sin duda alguna parte del espacio del mismo nombre. Por ende, y en virtud de su naturaleza, son entendidos por la legislación colombiana como inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63 de la C.P.), lo que implica que son inapropiables, pues están destinados al uso público y cualquier acto de comercio podría vulnerar el fin para el cual han sido concebidos.Por las razones anteriores, ningún particular puede considerar que tiene derechos adquiridos 11 sobre los bienes de uso público y tampoco podría alegar una posible prescripción adquisitiva de dominio sobre ellos” (TCC, Sala Séptima, Sentencia T-499/99, del 12 de julio de 1999). Cabe referirnos ahora a la posesión de los bienes en cuestión. De acuerdo a lo afirmado por la Jueza de grado, no podrían ser objeto de posesión ni tenencia, pues se encuentran fuera del comercio, y por tanto a quien los ocupe no se le podría imputar usurpación en los términos del art. 181 CP. En primer lugar, no puede sostenerse que no existe posesión respecto de los bienes dominicales. El carácter imprescriptible e inalienable que coloca a los bienes de dominio público fuera del comercio, nada influye en la existencia de un derecho de propiedad y una efectiva posesión respecto de los mismos. Si el Código Civil establece que “habrá posesión de las cosas cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad” (artículo 2351), cabe deducir de ello que no excluye los bienes de dominio público ni tampoco a la persona ‘Estado’ como el sujeto que ostente el derecho de propiedad sobre la cosa. En todo caso, esa posesión se ejerce de un modo diferente a como lo hace un particular respecto de sus propios bienes, o el Estado cuando son bienes de dominio privado de éste. Ese ejercicio es permanente y no puede ser perturbado, encontrando amparo en las previsiones del artículo 181 del Código Penal. Sostener lo contrario es excluir indebida e injustificadamente los bienes destinados al uso común, otorgándole una menor protección que la brindada a los bienes de dominio privado. En consecuencia, no es posible descartar la existencia de delito en función de la calidad de los bienes inmuebles involucrados. En este punto, es dable aclarar que el Parque Indoamericano integra el denominado dominio público que “…está formado por un conjunto de bienes que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, pertenecen a la comunidad política pueblo y se hallan destinados al uso público –directo o indirecto- de los habitantes por estar afectados a la colectividad. El dominio público está constituido por los bienes que sirven a la consecución de servicios públicos del modo más directo, satisfaciendo inmediatamente las necesidades más importantes de la generalidad …”(ob. cit. pág 90) y su característica principal es “… la de estar destinados al uso y goce de todos los ciudadanos; y es el Estado quien puede disponer de ellos para afectarlos a servicios o fines públicos … “ (Alberto J. Bueres- Elena I. Highton, ob cit pág. 110). Ahora bien, los bienes de dominio público –conforme supra- “pertenecen” al Estado en su carácter de órgano político representativo de la sociedad, sin embargo el dominio que se ejerce sobre ellos es enteramente distinto al establecido en el art. 2506 del Código Civil pues “… Sea que como titular o sujeto del dominio público se considere al Estado o al pueblo, lo cierto es que, por la naturaleza pública de ambas entidades, y los fines que en la especie se proponen lograr, la propiedad que les corresponda no puede ser, ni es, la del tipo civilista o privada, sino una “propiedad pública”, (Marienhoff ; ob. cit., págs 326/327) (el destacado es propio). 12 Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas No obstante ello, y sin perjuicio de si el sujeto o titular de las cosas dominicales es el Estado o el pueblo –conforme la tesis que se acepte-, Marienhoff ha señalado que “… tiene sobre el dominio público un verdadero derecho de propiedad, “propiedad pública”, pero “propiedad” al fin de cuentas … Y habiendo “propiedad”, va de suyo que debe haber una posesión correlativa … El argumento de que sobre los bienes del dominio público no puede haber una posesión útil, sólo vale para los administrados o particulares, pero en modo alguno para el Estado ...” (ob. cit., págs. 334/335). La Corte Suprema ha tomado esta postura en la causa C. 154. XXXIII, Originario, “Córdoba, Provincia de c/ Zontella, Juan Carlos s/ reivindicación”. Por tanto, y si bien con distintos alcances que la posesión por parte de un particular, no es posible afirmar -como hace la jueza y pretende la defensa- que sobre los bienes públicos no haya “posesión” en los términos del art. 181 CP, pues tal como ha reconocido expresamente el autor citado, luego de realizar un nuevo análisis de la cuestión, resulta “… equivocada la tesis de quienes sostienen que, respecto de los bienes dominicales, dichas acciones no proceden porque aquéllos no pueden ser objeto de propiedad o posesión ni aun para el Estado …” (ob. cit. pág 334). Asimismo, y en lo referido a la tenencia ha expresado que la autotutela también “… protege la tenencia de la cosa, a fin de recuperar en todo o en parte su “corpus” detentado ilícitamente por terceros” (ob. cit., pág 336). En consecuencia, consideramos que no es posible descartar que se haya configurado un presunto despojo de la posesión y la limitación al “uso” normal del Parque en cuestión; tanto para el disfrute de la sociedad, cuanto para el tránsito de peatones y la circulación de vehículos por las calles internas del mismo. Ahora bien, cabe efectuar una aclaración respecto a los bienes de dominio público y su uso por parte del “público”, a quien están destinados, pues el “uso” que se efectúe respecto de ellos “… debe ser compatible con el motivo que determinó la inclusión del bien en el dominio público …” (Marienhoff Miguel S., ob. cit. pág 349), lo que se trata de una cuestión de hecho que debe ser determinado en cada caso. Por tanto y teniendo en cuenta que el uso “normal” de un predio como el Parque Indoamericano no es la instalación de viviendas sino su utilización para el esparcimiento de la población, dado que constituye uno de los principales y escasos espacios verdes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cabe afirmar al menos en esta instancia del proceso que la ocupación por parte de quienes allí se instalaron con el objeto de permanecer en el lugar, limitó a los restantes miembros de la comunidad del uso y goce de dicho bien y despojó a la sociedad en su conjunto, representada por el Estado y la Corporación Sur (sociedad del Estado) de la posesión. Por otra parte, es dable distinguir la ocupación transitoria de aquella que adquiere permanencia. Así, en tanto la ocupación sea transitoria, la acción puede encuadrar en las previsiones del artículo 41 del Código Contravencional; mientras que de ser 13 permanente, si confluyen los demás requisitos, configuraría el delito previsto en el artículo 181 del Código Penal. En concordancia con ello, la Cámara Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires ha sostenido que el artículo 181 del Código Penal no distingue la naturaleza del derecho real de dominio a los fines de discriminar la conducta de quien despoja de la posesión o tenencia de un inmueble por uno de los medios comisivos que prevé. Por tal razón, revocó en agosto de 2002, la declinación de competencia de un juzgado correccional a favor de la entonces justicia contravencional en un caso donde se investigaba la ocupación permanente de un predio perteneciente a la Ciudad de Buenos Aires porque la instalación avanzaba sobre la vereda, entorpeciendo la libre circulación de los transeúntes, descartando así las previsiones del Código Contravencional Así, dijo que la contravención “… no contiene una limitación temporal de la conducta de impedir u obstaculizar la circulación de personas o vehículos; no obstante, cuando el obstáculo es en verdad una ocupación permanente del terreno y se ha circunscripto un predio cuyos ocupantes detentan excluyendo de su derecho al legítimo titular, permite considerar que la situación descripta por el art. 2369 del CC y la posible comisión del delito previsto por el art. 181 del CP. El citado artículo del Código Penal no distingue la naturaleza del derecho real de dominio a los fines de desincriminar la conducta de quien despoja de la posesión o tenencia de un inmueble por uno de los medios comisivos que prevé. Si no ha sido descartado que la conducta denunciada como hipótesis pudiera constituir el delito de usurpación la declinación de competencia no ha de ser homologada”. (CCyC, causa 19190 “Autopistas Urbanas s/ denuncia usurpación”, competencia, Sala VII) (el destacado es propio). Es interesante destacar que en el caso antes referido, la defensa había sostenido que el hecho debía ser considerado contravención, ya que al no existir dominio privado sobre la cosa, no podía considerarse la existencia del delito de usurpación. Es decir, se invocaron allí las mismas argumentaciones aquí planteadas por los letrados de la defensa. Tal como surge de los presentes actuados en base a la determinación de los hechos y las constancias recolectadas por el titular de la acción, la ocupación del Parque los días 6 y 8 de diciembre presuntamente tenían el carácter de permanencia, por lo que puede afirmarse con el alcance de esta etapa del proceso que habría implicado un despojo al Estado y a la comunidad de dicho espacio público, con un fin particular como es la instalación de viviendas. En consecuencia, no es posible, circunscribir la conducta únicamente a la ocupación indebida, pues no ha sido descartada, al menos en esta instancia, la posible comisión del delito de usurpación. Por ello, siendo que el art. 181 CP procura proteger todo derecho patrimonial que se ejerza sobre un bien inmueble (entendiendo por tal al que lo es por naturaleza en los términos del art. 2314 CC) “… aun en sus formas más simples, de todo acto que impida ese ejercicio o lo turbe … También aquí la ley protege mucho más que el dominio (art. 2506, Cód. Civil) sobre el inmueble, ya que abarca el ejercicio de facultades originadas en cualquier derecho que se tenga sobre él –sin que deba mediar contacto físico permanente-, 14 Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas ya procedan de algún derecho real (art. 2503, Cód. Civil) o de las relaciones que permiten la ocupación total o parcial del inmueble, como lo son la posesión (art. 2351, Cód. Civil) o la tenencia (art. 2352, Cód. Civil) …” (D’Alessio, Andrés José- Director- Divito Mauro A.Coordinador, “Código Penal de la Nación- Comentado y anotado”, Tomo II, La Ley, 2ª edición, 2009, págs 820/821). En el mismo sentido se ha afirmado que lo tutelado por el art. 181 CP “… es la propiedad en relación a los inmuebles, no en cuanto a los derechos en sí mismos, sino en tanto y cuanto se de el uso y goce pacífico de la posesión, cuasiposesión o tenencia del bien inmueble por parte de quien lo tiene bajo su esfera de poder …” (“El delito de usurpacion”, José Luis Clemente y G. Sebastian Romero, Ed. Lerner, pag 47). Al respecto, se ha señalado que el despojo requiere “… una actividad y un resultado. La primera dada por el accionar del sujeto activo, que a través de los medios señalados, priva o desplaza total o parcialmente al sujeto pasivo del ejercicio de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, en las formas señaladas por el tipo, sea “invadiendo”, “manteniéndose”, o “expulsando”. El segundo, dado por la necesidad de que el sujeto activo sustituya o subrogue al sujeto pasivo en el ejercicio del poder de hecho sobre el inmueble…” (José Luis Clemente y G. Sebastian Romero, ob. cit., pág. 83), circunstancias que se advierten en la presente. Es decir, la norma penal en cuestión resguarda la tenencia, posesión y el uso y goce “normal” de tales bienes, el que se ha visto impedido –al menos de lo que surge de la presente- por el accionar de quienes se instalaron allí en el mes de diciembre de 2010 con el fin permanecer habitando en el lugar. En cuanto a la postura de la Sra. Jueza que por tratarse de una ocupación indebida debe intervenir el fuero contencioso administrativo, la falta de fundamentos de su postura impide a esta Alzada responder su premisa, sin perjuicio de los señalamientos precedentes en relación a por qué se ha descartado en principio la ocupación indebida como una contravención, competencia también de este fuero y no del citado por la jueza de grado. c) Argumentos de la defensa sobre los medios comisivos del delito de usurpación Los defensores agregaron como argumento no brindado por la Magistrada en su resolución que, aún cuando se considere que los parques constituyen bienes inmuebles que puedan ser objeto del delito en cuestión, en el caso la ocupación de dichos espacios públicos no se llevó a cabo utilizando algunos de los medios típicos previstos por el art. 181 inc. 1 CP. De las constancias de la causa, surge que la Magistrada tuvo por acreditada la clandestinidad respecto del hecho de fecha 6 de diciembre (conforme su resolución obrante a fs. 30/34vta.). Por otro lado, la misma Magistrada negó que se encontraran debidamente acreditados la modalidad de la ocupación consumada el día 8 de diciembre (ver resolución obrante a fs. 128/131). 15 De todas maneras, lo argumentado respecto de la inexistencia de acreditación del modo de comisión, al margen de ser cuestiones de hecho y prueba cuyo debate en el presente luce inoportuno, no surge de modo manifiesto tal como se exige para la procedencia de una excepción de falta de acción. A mayor abundamiento, respecto del punto, tal como se ha expresado en la Causa Nº 53303-00-CC/09 “Budiño de Kaloper de Biondi, Susana Beatríz y otro s/art. 181 CP” (rta. el 9/3/2011) la acción de despojar puede producirse por invasión y también por permanencia o expulsión “ya sea que el dueño esté presente, y por la fuerza se lo expulse, ya sea que el dueño esté ausente y se expulse a sus representantes, o finalmente que no se lo deje entrar ya que no es posible sacarle al propietario la cosa y llevársela, es preciso sacar al propietario de la cosa …” (Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino, Tomo IV”, TEA 2000, pág. 526) (el destacado es propio). En abono de lo expuesto, la Sala VI de la Cámara Criminal y Correccional ha expresado que “(c)onstituye el delito de usurpación, la conducta de quien ... impide el acceso a quien es co-tenedor del mismo, porque es la exclusión violenta lo que configura el delito, ya que la ejecución de la acción descripta implica oponer una amenaza latente del uso de fuerza física ante el supuesto pretensor que quiera entrar de nuevo al uso o goce efectivo de la posesión o tenencia que dispuso antes de ser excluído …” (Causa Nº 26.692 “Manassero Ernesto” , del 31/3/95). En cuanto a la clandestinidad, se ha afirmado, citando lo dispuesto por el art. 2369 del Código Civil, que se configura dicho medio comisivo de la usurpación “ … cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse … cuando el sujeto activo ocupa el inmueble en forma oculta, furtiva, o en ausencia del tenedor, poseedor o cuasiposeedor, o con precaución para sustraer el acto del conocimiento de los que tengan derecho a oponerse …” (Clemente, José Luis y Romero Sebastián, “El delito de usurpación”, Ed. Lerner, págs. 104/105). Asimismo, se expresó que clandestinidad “se refiere a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella (art. 2369, Cód. Civil) –aunque ellos no sean ocultos para terceros-“ (D’Alessio, ob.cit. pág 826) Por otra parte, se ha señalado que “… no es imprescindible que los actos realizados por el usurpador sean ocultos. Basta con que la posesión haya sido tomada en ausencia del poseedor. Ello supone que se ha aprovechado esa ausencia precisamente para acceder al inmueble, aun cuando el hecho haya ocurrido a plena luz del día sin tomar precauciones que evitaran el conocimiento del mismo por parte de quienes tenían derecho a oponerse …” (CCiv.yComCórdoba, “Robledo Mario Francisco c. Moreda De Alvarez, maría Eugenia”, rta. el 9/2/2010). Al respecto, resulta irrelevante a los fines de acreditar la clandestinidad de la usurpación el hecho que se haya realizado durante las horas del día o de la noche, si en realidad la imputación parte de la premisa de una organización previa de la usurpación, y que con las características del caso (cantidad de personas, materiales, corto lapso en el que 16 Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas se llevó a cabo) permite afirmar que la ocupación fue subrepticia y aprovechando –quizásel desconocimiento del titular del derecho en cuestión. Como ejemplo de la clandestinidad como modo de comisión de la usurpación, en un caso ocurrido en un hospital público se ha afirmado que “… Se imputa a los nombrados haber ocupado en forma clandestina, con anterioridad al mes de octubre del año 2003, diversos sectores del predio del Hospital Garraham, como ser el destinado a cocheras ubicadas sobre la calle Brasil y Pichincha, rampas descendientes o recovecos cercanos a la entrada de la guardia, manteniéndose en ellos y despojando parcialmente de la posesión de los mismos a las autoridades del nosocomio y a los eventuales pacientes que concurren a él. Llegado el momento de resolver el tema traído a estudio, la sala comparte los fundamentos de hecho y de derecho manifestados por ambos representantes de la vindicta pública, ya que del plexo probatorio anexado en autos se da el grado de sospecha que exige el art. 294 del CPPN, para escuchar a los encausados en declaración indagatoria, pues no puede descartarse que a esta altura de la investigación la clandestinidad con la que habrían accedido al predio en cuestión” (C.N.Crim. y Correc. “Ocupantes de las cocheras del Hospital Garraham” c. 23590 rta. el 19/5/2004) (el destacado es propio). Por todo lo expuesto, corresponde revocar la resolución en crisis. d) Apartamiento de la Magistrada Los Sres. Fiscales solicitaron asimismo el apartamiento de la Jueza de grado por entender que la misma adelantó opinión sobre el fondo de la cuestión investigada en autos. No existen motivos para suponer, de momento, comprometida la imparcialidad de la Magistrada, pese a las razones invocadas en la presente para revocar lo resuelto debiendo aquella ajustarse a lo expuesto en la presente resolución. Por todo lo expuesto, votamos por: Revocar la resolución obrante a fs. 365/368, debiendo la Sra. Jueza de grado continuar con el trámite de la presente causa. Sergio Delgado dijo: La vista para que el fiscal mantenga el recurso deducido en primera instancia en casos como el presente, en el que se ha recurrido un auto dictado sin previa sustanciación, en mi opinión, debe darse por cinco días, conforme lo previsto por el segundo párrafo del art. 282 del ritual. No es el criterio de la Sala que hoy integro, que consideró aplicable el plazo de diez días previsto para dictaminar contra sentencias definitivas (tercer párrafo de la norma citada), caso al que se considera que corresponde equiparar la apelación del archivo de la causa. La cuestión en el caso, no obstante, es abstracta, dado que el fiscal contestó los traslados que le fueron conferidos dentro del quinto día. 17 Respecto de la necesidad de dejar sin efecto el traslado previo a pedido del fiscal, quien solicitó compulsar el material probatorio reservado en primera instancia, advierto que faltó eficiencia y organización a la fiscalía, que debió acompañar a su apelación los elementos de interés que reservaba en sus oficinas de primera instancia (conf. fs. 406) – aunque en definitiva no fueron mencionados por el fiscal de cámara, ni al contestar el traslado que le fuera conferido luego de obtenerlos, ni durante la audiencia –. No obstante, estando ordenado el control jurisdiccional sobre las diligencias practicadas por el titular de la acción pública (conforme lo impone el art. 4 del CPPCABA), entiendo que correspondía dejar sin efecto el primer traslado corrido al Sr. fiscal de cámara sin contar en la causa con todos los elementos de juicio necesarios para expedirse. Por ello, coincido con el voto que antecede en todo cuanto decide respecto de la primera cuestión. Respecto de la segunda cuestión, comparto las consideraciones efectuadas en el voto que antecede en el apartado a), respecto del agravio dirigido contra la inexistencia de delitos sustentada en la inaplicabilidad del derecho penal, b) respecto de la atipicidad de la conducta por tratarse el Parque Interamericano de un bien que se encuentra fuera del comercio, en el apartado c) respecto de la atipicidad por no concurrir los medios comisitos de la usurpación y en el d) respecto del apartamiento de la magistrada quien, sin perjuicio de su opinión personal, deberá imprimir al proceso un trámite ajustado al criterio aquí sustentado. Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: - Revocar la resolución obrante a fs. 365/368, debiendo la Sra. Jueza de grado continuar con el trámite de la presente causa. Regístrese, notifíquese mediante oportunamente remítase al Juzgado de origen.- 18 cédula de carácter urgente, y
