1 Artículo 338. - Superintendencia de Sociedades

155-009141 del 7 de marzo de 2002
REF: TRATAMIENTO DE LOS CRÉDITOS PARAFISCALES EN UN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN.
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad el 18 de febrero del año en curso, con el número 2002-01012860, a través del cual formula a este Despacho los interrogantes que se relacionan a continuación, los
cuales serán resueltos en el mismo orden en que fueron planteados:
1.
El artículo 19 de la Ley 550 de 1999, dispone que son acreedores externos los titulares de
los créditos ciertos que pertenezcan a cualquiera de las cinco clases de créditos previstas
en el titulo XL del libro cuarto del Código Civil. Ahora bien, a su vez el artículo 2495 del
Código Civil establece la primera clase en la prelación de los créditos y el numeral cuarto
del artículo en mención indica: “ Los salarios, sueldos y todas las prestaciones
provenientes del contrato de trabajo” .
Teniendo en cuenta lo anterior se podría considerar que la obligación del empleador de cancelar
los aportes a las Cajas de Subsidio Familiar está incluida dentro de este numeral por
considerarse que es una prestación proveniente del contrato de trabajo?
En respuesta a su inquietud, es importante hacer las siguientes reflexiones:
Los aportes de carácter obligatorio que realizan los empleadores, y cuyo recaudo se encuentra a cargo de
las Cajas de Compensación Familiar, y que se encuentran destinados al “ .. subsidio familiar, Servicio
Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), las escuelas
industriales y los institutos técnicos en los términos y con las modalidades de la Ley..” , han sido
denominados por la doctrina, como contribuciones de carácter parafiscal, cuya imposición corresponde
únicamente al Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, tal y
como lo estableció nuestra Constitución Política de 19911.
De esta manera, se tiene que, se trata de un aporte de carácter obligatorio para cierto sector de la
sociedad, cuya finalidad es la reversión de tales aportes o recursos en ese mismo sector y el cual es
producto de la soberanía fiscal del estado.
Al respecto, a través de Sentencia C-546 del 1 de diciembre de 1994, la Corte Constitucional ha
establecido por vía jurisprudencial, las características de esta contribución señalando que:
(..) las características de la cuota parafiscal son la obligatoriedad, la singularidad y la destinación sectorial
. Obligatoriedad porque el sujeto gravado no puede eximirse del deber de pagar la contribución.
Singularidad porque recae sobre un específico grupo de la sociedad. Y destinación sectorial porque la
contribución mencionada se revierte en el sector del cual se ha extraído.
“ ..En ese orden de ideas, la cuota parafiscal genera una contrapartida para el grupo de personas
sometidas a ella. Es por ello que los recursos obtenidos del cobro de contribuciones parafiscales, si bien
son públicos, no ingresan al arca común del Estado, ya que se convierten en patrimonios de afectación,
lo cual se desprende de la destinación específica como uno de los elementos definitorios de la naturaleza
de la parafiscalidad. (...)
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Artículo 338.
Por otra parte, en Sentencia C-308 del 7 de julio de 1994, con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell, esa
misma Corporación, se refiere a las contribuciones parafiscales, equiparándolas con los impuestos, pero
aclarando que no son de idéntica naturaleza, así:
“ ..De esta suerte, en nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad constituye un instrumento
para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera
del presupuesto -aunque en ocasiones se registre en él- afecto a una destinación especial de carácter
económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según
razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un ingreso de la
Nación y ello explica porque no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de
la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismos constitucionalmente diseñados
con tal fin (la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre
también con los impuestos. Por su origen, como se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales
son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el
precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de
los sujetos gravados". (el resaltado es nuestro).
De lo anterior se concluye, que la posición privilegiada que ocupan los créditos fiscales, la cual tiene su origen,
en la prelación de créditos señalada en nuestro Código Civil en el artículo 2495, debe ser aplicada a los créditos
que se originen en contribuciones parafiscales, teniendo en cuenta, que éstas y los impuestos, son especies
del mismo género: Los tributos o contribuciones, por tanto, deben ser objeto del mismo tratamiento jurídico,
incluyendo el de primera clase.
En consecuencia, los aportes parafiscales incluidos entre ellos los de subsidio familiar, no son obligaciones de
carácter laboral, sino especies tributarias con las cuales el Estado financia algunos servicios públicos.
2.
Dentro de la primera clase de la prelación de créditos que establece el artículo 2495, los
créditos provenientes de los aportes que deben realizar las empresas a las Cajas deben ser
cancelados antes de cancelarse los créditos de carácter fiscal? ¿Cuáles otros créditos de
carácter laboral deben ser cancelados antes de que se cancelen los correspondientes a las
Cajas de Subsidio Familiar?
El artículo 2495 del Código Civil colombiano, enumera los créditos, que pertenecerán a la primera clase de
créditos, así:
“ ARTÍCULO 2495. La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que enseguida se
enumeran:
1ª) Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores.
2ª) Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
3ª) Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de
seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.
4ª)Subrogado. LEY 165/41.Los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo.
5ª)Los artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia durante los últimos tres
meses. El juez, a petición de los acreedores, tendrá la facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado.
Adicionada. Decreto 2737/89, Artículo 134. Los créditos por alimentos en favor de menores pertenecen a la
quinta causa de los créditos de primera clase y se regulan por las normas del presente capítulo y, en lo allí no
previsto, por las del Código Civil y de Procedimiento Civil y la Ley.
6ª) Los créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados” .
Por otra parte, el artículo 2496 del Código Civil Colombiano,2 señala que, cuando se carezca de los recursos
necesarios, para cubrir íntegramente los créditos contenidos en la primera clase, deberán atenderse en el
orden de su enumeración, y en el artículo 2495, de ese cuerpo normativo, se señalan en el numeral 4 los
créditos laborales y en el numeral 6 los créditos fiscales.
En consecuencia, si no es posible cancelar a todos la obligación deberán cancelarse primero los créditos
originados en contratos de trabajo y luego atender los créditos fiscales y parafiscales que deberán concurrir a
prorrata, por tratarse ambos de tributos de la Nación.
3.
El artículo 29 de la Ley 550 de 1999, dispone cinco clases de acreedores, estableciendo
dentro del numeral c): “ Las entidades públicas y las instituciones de seguridad social” .
Se pueden considerar a las Cajas de Subsidio Familiar como instituciones de seguridad
social y que los aportes que recibe son de origen fiscal o parafiscal?
Las Cajas de Compensación Familiar se encuentran definidas por la Ley como “ personas jurídicas de derecho
privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen
funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del estado en la forma establecida
por la Ley..” 3
En consecuencia, al otorgarle la misma ley funciones de seguridad social, podemos concluir que para efectos
del artículo 29 de la ley 550 de 1999,4 formarían parte de la clase conformada por las Entidades Públicas y las
instituciones de Seguridad Social.
2
“ los créditos enumerados en el artículo precedente afectan todos los bienes del deudor; y no
habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su
enumeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a
prorrata..”
3 Artículo 40. Ley 21 de 1982.
4 “ ..Cuando un solo acreedor externo de una misma clase, o varios acreedores externos de una o
varias clases de acreedores, pertenecientes a una misma organización empresarial declarada o no
como grupo para efectos de la ley comercial, emitan votos en un mismo sentido que equivalgan a la
mayoría absoluta o más de los votos admisibles, para la aprobación o improbación correspondiente
se requerirá, además, del voto emitido en el mismo sentido por un número plural de acreedores de
cualquier clase o clases que sea igual o superior al veinticinco (25%) de los votos admisibles. Para
efectos del presente artículo, se entenderá que existen las siguientes cinco (5) clases de acreedores:
a) los acreedores internos; b) los trabajadores y pensionados; c) las entidades públicas y las
instituciones de seguridad social; d) las instituciones financieras y demás entidades sujetas a la
inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria de carácter privado, mixto o público; y e) los
demás acreedores externos..”
Ahora bien, en lo que se refiere a la naturaleza de los aportes que reciben estas instituciones, en el numeral
1 de la presente consulta, se estableció claramente que se trata de aportes de origen parafiscal.
DEPENDENCIA 155
Nit. 39.778.529
Rad. 2002-01-012860
4.03.02.ONL