Los Principios Generales del Derecho

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LOS P R I N C I P I O S GENERALES DEL D E R E C H O
Su función de garantía en el derecho público y privado chileno
Enrique Alcalde Rodríguez
© Inscripción N° 130.417
Derechos reservados
Marzo 2003
I.S.B.N. 956-14-0703-5
Primera edición
1.000 ejs.
Diseño:Francisca Galilea R .
Impresor: Salesianos S.A.
C.I.P. - Pontificia Universidad Católica de Chile
Alcalde Rodríguez, Enrique
Los principios generales del derecho / Enrique Alcalde Rodríguez.
1. Derecho—Chile.
2002 349.83
dc.21
RCA2
Lecciones
Los PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO
SU FUNCIÓN DE GARANTÍA EN
EL DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO CHILENO
ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica de Chile
EDICIONES
UNIVERSIDAD
CATÓLICA
DE CHILE
A QUIENES ME F O R M A R O N :
el Colegio Tabancura, especialmente a Jorge Peña Vial;
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile,
en particular aVíctorVial del Río y,
de un modo especial,
a mis padres, Enrique Alcalde Moller y Carmen Rodríguez Velasco.
ABREVIATURAS
Art.:
Artículo
C.Apel.:
Corte de Apelaciones
C°C:
Código Civil
CENC:
Comisión de Estudio de la Nueva Constitución
CGR:
Contraloría General de la República
C°P:
Código Penal
C°PC:
Código de Procedimiento Civil
C°PP
Código Procesal Penal
C.P de la Rep.:
Constitución Política de la República de Chile
C.S:
Corte Suprema
D.O:
Diario Oficial de la República de Chile
GJ:
Gaceta Jurídica
G.T:
Gaceta de los Tribunales
RChD:
Revista Chilena de Derecho
RDJ:
Revista de Derecho y Jurisprudencia
Rec:
Recurso
vil
PRÓLOGO
Con particular alegría hemos tenido ocasión de leer esta nueva obra del
profesor Enrique Alcalde Rodríguez, la que viene a sumarse a otras contribuciones que ya ha realizado en las áreas del derecho económico y civil.
Enrique Alcalde no necesita de mayores presentaciones en nuestro medio jurídico, ya que a las aportaciones doctrinales une, pese a su juventud,
una ya dilatada trayectoria docente, llevada a cabo fundamentalmente en la
Facultad que lo cobijó como estudiante, la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Chile, a la cual debe también su formación de grado quien escribe estas líneas. Su preocupación por la excelencia de la enseñanza universitaria, lo ha motivado a asumir responsabilidades directivas,
habiéndose desempeñado hasta hace poco como Vicedecano de la referida
Facultad.
El tema elegido para esta monografía es especialmente relevante para
nuestra doctrina civilística, la que escasamente se ha ocupado de una de las
materias basilares para todo el ordenamiento jurídico como lo es la teoría de
las fuentes, esto es, de las formas en las que se construye, genera y expresa el
Derecho. Dentro del campo de las fuentes, Alcalde ha elegido uno de los
tópicos más arduos: el que postula la existencia de ciertos principios que, sin
ser propiamente normas ni tampoco necesitar una consagración o respaldo
formal del Derecho positivo (de origen estatal), constituyen elementos que
producen y conforman el Derecho vigente, y por tanto vinculante, en una
determinada sociedad. Desde el Código Civil italiano de 1865, el que recoge
la expresión del llamado Código albertino de 1838, se ha denominado "principios generales del Derecho" a estas realidades jurídicas, un tanto escurridizas pero de gravitación cierta en la construcción y justificación de las decisiones
legislativas y judiciales.
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Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
La existencia de pautas o directivas de solución que no se reconocen como
normas sancionadas por el poder político, ha sido una constante en toda la
historia del Derecho occidental, aunque no hubiera una teoría o doctrina
sobre ellas. Un sistema jurídico como el romano, no fundado en la lex como
fuente exclusiva de lo jurídico, no podía sino ser rico en definiciones, máximas
y aforismos que funcionan con la elasticidad y la amplitud de los principios
generales. Aparecen entonces colecciones de estas máximas que los romanos
denominan " regúlete generales" (cfr. Paulo D. 22.3.25.2). El primer líber regularum
de que se tienen noticias es el de Neracio Prisco (s. I—II d.C). Justiniano les
destinaría todo un título del libro L del Digesto (título XVII: De diversis regulis
iuris antiqut) .También el Líber Sextus agregado por Bonifacio VIII a la compilación del Decreto de Graciano (5,13), así como el Código Alfonsino de Las
Siete Partidas (título XXXIV de la VII Partida) contenían elencos de estas
regulae. En el Medioevo, las máximas del derecho reciben el nombre de brocardos,
y son numerosos los libros que intentan recogerlos, entre los cuales destacan los
brocarda de Azón (s. XIII). El interés por las reglas jurídicas no disminuiría ni en
el Renacimiento (el mismo Erasmo de Rotterdam compondría unos Adagid)
ni con la Escuela de Derecho Natural racionalista (cultivaron el aforismo
Pufiendorf, Leibniz y Hegel). Un buen resumen de este recorrido puede verse
en la introducción del libro de Rafael Domingo, Reglas jurídicas y aforismos,
Aranzadi, Pamplona, 2000, pp. 13 y ss.
Un aparente declinar de las máximas jurídicas aparece en la época de la
codificación, y sobre todo cuando comienza a imperar la concepción iluminista
que ve en la ley positiva emanada del poder estatal, la fuente primordial y
prácticamente incontrastable de lo que es el Derecho vigente. La necesidad de
asegurar los cambios revolucionarios aprobados por las asambleas legislativas, y
la desconfianza en el conservadurismo de los letrados y jueces, inducen a exaltar la soberanía de la ley y a disminuir al máximo la esfera de libertad de los
operadores jurídicos en su aplicación. La misma interpretación judicial es vista
como algo contrario a la majestad de la ley y expresamente prohibida. Los
jueces, si observan alguna oscuridad, son conminados a diferir el pronunciamiento y consultar previamente el parecer del poder legislativo, único competente para establecer el sentido de las leyes que él mismo dicta: es el sistema del
refere legislatif establecido por el Decreto revolucionario de 16 de agosto de
1790. Robespierre podrá decir en medio de aplausos: "Dans un Etat qui a une
Constitution, une legislation, lajurisprudence des tribunaux n'est autre chose que la loi"
(seguimos en estas noticias, a quien fuera nuestro director de tesis doctoral don
Francisco Sancho Rebullida,"Los principios generales del Derecho", en Estudios de Derecho Civil, Eunsa, Pamplona, 1.978,1.1, pp. 43 y ss.).
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PRÓLOGO
En este contexto reaparece la influencia de las reglas jurídicas, ahora bajo
las vestes de "principios" que sustentan las normas y que colman sus lagunas
y corrigen sus imperfecciones. La fracasada experiencia del refere legislatif
llevará a imponer la regla de que los jueces deben fallar los casos sometidos a
su decisión sin pretender que el poder legislativo dicte nuevas normas o
interprete las existentes (así aparecerá ya en el art. 4 o del Código Civil francés), y con ello la posibilidad, aceptada con resignación, de que el juez recurra a fuentes distintas de la ley para resolver un caso determinado.
Resulta curioso constatar, en consecuencia, que la categoría de los principios generales tal como la conocemos hoy en día, según la construcción
iniciada por la doctrina a fines del siglo XIX, es tributaria de la concepción
normativista del Derecho, que intenta explicar lo jurídico a partir del concepto de una regla de contenido verbal prescriptivo, sancionada por el poder
político centralizado en el Estado y apoyada en su cumplimiento por una red
de coacción organizada. La pretensión de que el Derecho es un conjunto
cerrado de reglas que rigen supuestos de hecho previamente definidos y
suficientemente descritos y cuyas disposiciones agotan todas las posibles soluciones a los conflictos jurídicos, hace necesario buscar alguna fórmula de
escape que permita a los jueces y a la doctrina auspiciar caminos de solución
que son ignorados o incluso vedados por las normas estatales, pero que se
revelan como más justos y equitativos que los que se deducirían mecánicamente de un ordenamiento supuestamente sin fisuras ni quiebres, sin que
ello signifique, por otra parte, entregarse a la arbitrariedad o el decisionismo
judicial. Esta necesidad ha conducido a la invención o redescubrimiento de
los principios, esta vez cual suerte de herramienta de complementación y
enmienda, cuando no de franca superación, del positivismo legalista en su
más pura expresión.
Un caso reciente de nuestra experiencia lo pone de manifiesto: en la
especie el contador encargado de calcular y fijar los pagos previsionales de
cada funcionario, incluido él mismo, reclamaba por la nulidad de su despido
en razón de no haber pagado su empleador las cotizaciones por una asignación de computación que era imponible. Una vez que los tribunales reconocen que la asignación en cuestión era imponible conforme a los preceptos
del Código del Trabajo no cabía duda de que las normas prescribían acceder
a la demanda del trabajador no obstante haber sido él mismo el encargado de
decidir la no imponibilidad de esa asignación al interior de la empresa. Así lo
consignó el tribunal de primera instancia en su sentencia. ¿Pero era esto
justo? La Corte de Apelaciones de Concepción entendió que no era justo
imponer sanciones al empleador para beneficiar al trabajador que con su
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Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
conducta determinó el incumplimiento que ahora él invocaba en su favor.
¿Cómo podía la Corte liberarse de la necesidad de aplicar normas claras y
perentorias que imponían una solución distinta? Lo hace justamente recurriendo a los principios generales del Derecho, y concretamente al principio de la buena fe y al que prohibe venir en contra de los propios actos:
"Que a la hora de jerarquizar —dice la sentencia de segundo grado—, los
principios generales gozan de un rango superior al de las diversas normas
precisas y determinadas que componen el sistema legal de la nación.Y si
admitimos que los principios generales representan valoraciones de rango
superior y de existencia anterior, llegamos sin inconveniente a la atribución a tales principios [de] una función trascendente: la función legitimadora"
(sentencia de apelación de 14 de agosto de 2002, Gaceta Jurídica N° 266,
p.204, cons.6°).
Se comprenderá cómo la cuestión del reconocimiento y la operatividad
de estos estándares jurídicos extra o supranormativos poseen una trascendencia fundamental, no sólo para una buena teoría general o filosofía del
Derecho sino para la realización práctica del sistema jurídico.
La importancia teórica reside en que nos ayudan a comprender mejor el
funcionamiento de los mecanismos de solución de los problemas jurídicos y
permiten superar la rigidez de los modelos normativistas. La importancia
práctica no es menos considerable, ya que los principios desarrollan múltiples funciones en el ordenamiento jurídico: integración, interpretación,
fundamentación, consistencia, etc. Puede convenirse con Guido Alpa en que,
en todo caso, "los principios aparecen como un factor ineliminable en el arte
y en el proceso de la regulación y de la interpretación o, lo que es la misma
cosa, son instrumentos indispensables para la evolución del derecho" (Iprincipi
generali, Giuffré, 1993, p. 176).
Enrique Alcalde aborda, con un acervo notable de conocimientos en
varias ramas del saber jurídico, un tema que es común a todas ellas y que,
justamente por formar parte de ese corazón del ordenamiento que es el
Derecho común, encuentra su lugar más propio de estudio en el ámbito del
Derecho civil. Pero desde allí extiende su influencia y su aplicabilidad a otros
reductos incluso del Derecho público, como sucede por cierto con el Derecho constitucional, pero también con el administrativo, el penal y el procesal,
panorama que el libro que prologamos presenta en forma pormenorizada.
No se trata, sin embargo, y es necesario advertirlo para evitar confusiones, de una monografía en que se aborde el tema de los principios con el
método dogmático al que estamos acostumbrados los profesores de Derecho
Civil, exponiendo su concepto, clasificaciones, funciones, y particulares del
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PRÓLOGO
estilo, de modo de encerrar en un modelo estructurado, lógico y sistemático
toda una institución jurídica. Es conveniente tener en cuenta el subtítulo de
la obra que nos preanuncia el objetivo más preciso que se ha propuesto el
autor: "y su función de garantía en el derecho público y privado chileno".
Estamos en consecuencia frente a un extenso ensayo que pretende, tomando
como hilo conductor el tema de los principios generales, servir de agente
catalizador para un cuestionamiento de los modos de hacer y de los discursos
típicos que se han desarrollado en nuestra cultura jurídica bajo la influencia
de un iuspositivismo normativista, de alguna manera reforzado por la comodidad y la falta de creatividad de nuestros jueces y profesionales jurídicos. Sus
postulados sobre los principios generales tienen un objetivo más de fondo:
no se trata de entender el contenido y funcionamiento de esta fuente, sino
de propiciar a través de ella una visión más integral del ordenamiento jurídico y propender a tomar cabal conciencia de la responsabilidad de los jueces
en la creación del Derecho y particularmente en la tutela de las libertades y
derechos de las personas. Se comprende así que el estilo del texto se acerque
más a la fuerza y la pasión del alegato forense que a la parsimoniosa y fría
pulcritud del dictamen del jurista de biblioteca. De allí que se utilicen con
frondosidad inusual las citas bibliográficas, y que en su mayor parte estén
insertadas como argumentos de autoridad que dan sustento o fuerza persuasiva a las ideas del autor.
N o extrañará, en consecuencia, que la monografía parta con un
cuestionamiento de las concepciones escépticas sobre el conocimiento moral que han predominado en la llamada postmodernidad: las tesis del "pensamiento débil" que desconfían de la posibilidad de conseguir un grado suficiente
de objetividad y universalidad en los postulados éticos. En un contexto como
ese, el Derecho termina reducido a la facticidad: lo que de hecho se impone
o lo que de hecho se conviene, sin que pueda traducir algún sentido o racionalidad que le proporcione una autoridad capaz de interpelar las conciencias
de los ciudadanos. Alcalde critica esta aproximación pesimista a lo jurídico, y
hace una defensa de la tradición que quiere ver en el derecho natural una
forma de explicación más completa y real de los fenómenos jurídicos. El
derecho natural lo entiende el autor, no como un conjunto apodíctico y
completo de normas como quería la Escuela Racionalista (y bajo cuyo modelo operarían los artífices de la codificación), sino como las exigencias de
justicia objetiva que las relaciones humanas, por el hecho de ser tales, ponen
de manifiesto y que, como tales, constituyen la savia nutriente de todo sistema de normas positivas. Siguiendo a Hervada, se plantea como errónea la
concepción que quiere ver en el derecho natural un orden paralelo al posi13
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
tivo, para sostener la esencial imbricación de ambas dimensiones de lo jurídico, lo que significa que en caso de irremediable oposición deba preferirse
como criterio de solución la razón natural por sobre la ley positiva. Hay que
decir que ya el gran jurista italiano Giorgio del Vecchio, en una famosa conferencia inaugural de su curso de Filosofía del Derecho en la Universidad La
Sapienza de Roma, leída el 12 de diciembre de 1920, defendió que los principios generales del derecho, mencionados como fuentes por el Código de
1865, debían ser entendidos como los principios del derecho natural.
Si esto es correcto, los principios generales del Derecho no son meras
inducciones o generalizaciones de las mismas reglas contenidas en las leyes,
con lo cual su real trascendencia como fuente acabaría por ser precaria, ya
que no constituirían sino una forma de imperio de la misma ley positiva de
la cual se infieren. En su más esencial versión, los principios generales son
formas en las que se expresan y acuñan, por la jurisprudencia y la doctrina de
los autores, los postulados medulares que el derecho natural aporta para una
construcción más racional y justa del orden positivo.
Si bien a la hora de clasificar los principios generales el autor sigue la
tendencia común de clasificarlos en aquellos que son exigencias universales
de moralidad (por tanto, del derecho natural) y aquellos que derivan de
ciertas opciones técnicas que resultarían indiferentes desde un punto de vista
axiológico (a los que el autor da el nombre de "institucionales", siguiendo en
este punto a Esser), lo cierto es que cuando se analiza la función de garantía
de los principios, es decir, de limitación del poder público en favor de las
libertades y derechos de las personas, son los primeros los que parecen gozar
de un relieve mayor. En efecto, si existen tales principios, como defiende
insistentemente Enrique Alcalde, ellos configuran una real defensa del ser
humano contra la arbitrariedad del poder, incluido el legislativo: "los principios generales del derecho que integran este primer grupo que se ha distinguido se erigen en garantía de la persona, impidiendo que sea desconocido,
aún por el legislador, aquello que —como a cualquier creatura— le es más
propio: su naturaleza y todo lo que de ella emana" (p. 61). Me parece encontrar en este punto la tesis central sobre la que descansa toda la obra.
Concordando en lo sustancial con la aproximación del autor a los principios generales, entendemos con Francisco Sancho que no puede reducirse
el derecho natural a los principios generales ni tampoco estos a aquel. Los
principios jurídicos, como apunta Finnis, más que exigir reglas o determinaciones particulares, aparecen como razones de justificación de las mismas. En
la visión del profesor de Oxford, los principios generales del Derecho cumplen una función importante en la labor de incorporar al ordenamiento
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PRÓLOGO
jurídico positivo las exigencias de lo que él llama "los principios básicos del
razonamiento práctico". Destaca que las dos vías clásicas de la escolástica de
derivación de los preceptos del derecho positivo de la ley natural —la deducción y la determinación—, no se dan por separado, como frecuentemente se cree, sino que suelen concurrir simultáneamente. La elaboración de una
norma positiva a partir de un principio básico de derecho natural (por ejemplo, la que castiga el homicidio) no puede ser nunca un proceso de mera
deducción directa, sino que conlleva su formulación e inserción en una tupida red de conceptos, categorías y relaciones en las que la autoridad deberá
optar entre varias posibles alternativas, ninguna de ellas exigida directamente
por la ley natural (determinación). En estas operaciones determinativas, sin
embargo, la libertad del legislador no es nunca total, ya que estará limitada y
orientada por los principios jurídicos del ordenamiento, los que a su vez
derivan, en diversos grados, de los principios naturales básicos según la vía de
la deducción (John Finnis, Ley natural y derechos naturales, trad. Cristóbal Orrego,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 308 y ss.).
Si acogemos esta perspectiva, los llamados principios jurídicos son fuentes del derecho, en un sentido diverso a una mera trasposición o adaptación
directa de las exigencias de justicia ínsitas en las relaciones humanas y en las
necesidades de la convivencia social. Son pautas o directivas jurídicas que, si
bien son extra o supralegales, presentan un nivel de elaboración y concreción circunstancial mayor que los principios del derecho natural. Podría decirse que son también Derecho "positivo", en el sentido de "puestos" y no
simplemente descubiertos, si bien su proximidad con las exigencias de la
justicia natural puede ser muy intensa. Estos principios, obtenidos por deducción de los principios morales básicos, conforman además el medio en el
que el legislador o el juez pueden moverse al elegir entre las diversas alternativas de concreción que un principio natural no determina por su misma
generalidad y universalidad.
Es coherente con el planteamiento que postula la finalidad de los principios de servir de límite al poder y garantía para la protección de los derechos de las personas, la negativa a su consideración como fuente secundaria,
útil sólo para colmar las lagunas que se producen por ausencia de normas,
como normalmente se les ha tratado en la doctrina chilena, con una intelección reduccionista del artículo 24 del Código Civil, que alude al "espíritu
general de la legislación" como elemento subsidiario de interpretación. Se
postulará, por el contrario, que los principios generales deben acompañar
toda la tarea hermenéutica como elementos claves para la búsqueda del "sentido" de las normas; sentido que sólo logrará desentrañarse a la luz de estos
15
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
principios. Por ello, los principios generales permiten propiciar una jurisprudencia que sea realmente creadora, que se aleje de la inercia y la comodidad
del tenor literal, y que asuma su función protectora de los derechos fundamentales frente a las arbitrariedades del poder. Incluso el autor, esta vez con
una cautela mayor, arriesga la hipótesis de la procedencia del recurso de
casación en el fondo por falta o errónea aplicación de los principios generales del Derecho. Si esto se admitiera, podría darse la paradoja de que un
instrumento ideado justamente para imponer la primacía de la ley y controlar que los jueces se ciñan a ella, terminaría por servir para entronizar en el
sistema jurídico justamente aquello que se quería repudiar.
En el capítulo IV, se examina, a manera de laboratorio, cómo una mayor
profundización sobre la existencia y el rol de los principios generales debería
contribuir a defender mejor a los ciudadanos frente a los abusos que, muchas
veces amparados en las normas positivas, se producen en terrenos como la
regulación económica y las facultades discrecionales de la Administración
Pública. Es de destacar cómo muchos de los principios garantísticos forjados
en sede penal (tipicidad, culpabilidad, non bis in idem, irretroactividad, presunción de inocencia) son soslayados —cuando no directamente omitidos—, en
las áreas más elásticas del Derecho sancionador, como sucede con la represión de las conductas contrarias a la libre competencia o las multas administrativas. Algo similar ocurre con las llamadas facultades discrecionales de las
autoridades administrativas, las que pueden ser limitadas en caso de abuso
por obra de los principios generales del Derecho, los que impondrían la
invalidez del acto administrativo que los desconozca por faltar a la necesaria
racionalidad y coherencia. Nuevamente salta a la vista la función garantista
enfatizada por Alcalde: "Todo lo dicho, a su vez, nos lleva a concluir que la
irrupción de los principios generales como medida de fiscalización de la
administración, junto con contribuir a la desmitificación de la omnipresencia de la ley, supone una apertura para la creación judicial del Derecho en pos
de una efectiva vigencia de las garantías de que dispone el ciudadano frente
a los arbitrios del poder público" (p. 221).
Es interesante la conexión que hace el autor entre eclipse de los principios
generales garantísticos en los terrenos anotados y la hegemonía del pensamiento de la llamada postmodernidad y su valoración negativa del riesgo en la
sociedad. El Derecho en esta concepción aparece más preocupado de conjurar
los peligros de la inseguridad más que en fomentar la libertad de las personas.
Critica en este sentido la noción del Estado-Bienestar que con la utopía de la
seguridad sin límites arrastra a los ciudadanos a la pasividad y los acostumbra a
no usar de la libertad por temor a los riesgos que involucra su ejercicio.
16
PRÓLOGO
La función garantista de los principios generales del Derecho se ve facilitada cuando algunos de estos son recogidos por normas constitucionales.
Particular relieve otorga Alcalde a la declaración contenida en el artículo 5 o
inciso segundo de la Constitución de 1980, por la cual se reconoce expresamente la función limitativa de los derechos esenciales que emanan de la
"naturaleza humana", norma en la cual se cree ver una suerte de "positivización" o "tipificación" de los principios generales. No queda claro en la
exposición, sin embargo, cuál sería la diferencia entre derechos fundamentales y principios generales, conviniendo en que la primacía de la persona
sobre el Estado y la inviolabilidad de ciertos derechos inherentes a su naturaleza humana podría tener el alcance de un principio general del Derecho.
En todo caso, puede llamar la atención que Alcalde considere que la
recepción constitucional de ciertos principios generales conduzca a una mayor
libertad para el juez y a un potenciamiento de su labor creadora. En contra
bien podría observarse que la conversión del principio en norma positiva ha
de producir seguramente lo contrario: un constreñimiento más que una ampliación de los poderes del juez que quedará vinculado a esa formulación del
principio; salvo que se conceda que el juzgador pueda aplicar el principio en
una versión diversa de aquella en la que ha sido "tipificado". Pero en tal caso
la "tipificación" aparecería como superflua, al menos para su eficacia como
fuente.
Cuestión distinta es la acuñación y delimitación de los principios que
cabe hacer a la jurisprudencia y a la doctrina científica. La labor judicial y
doctrinal por su propia índole parecen más adecuadas para contribuir a una
recepción de los principios como fuente del ordenamiento sin contrariar su
propia naturaleza ni neutralizar su dinamismo y plasticidad.
Con lo que queda escrito, nos parece que hemos dado cumplimiento
—el lector juzgará con qué fortuna— a las tres finalidades que suelen atribuirse a un prólogo: presentar al autor, presentar el tema y presentar el libro.
Abrigamos la esperanza también de que las palabras que anteceden animen a
proseguir con la lectura de esta obra, de la que, estamos seguros, se reportará
provecho.
HERNÁN CORRAL TALCIANI
Santiago, 15 de octubre de 2002
17
I N T R O D U C C I Ó N (*)
La creciente complejidad de las relaciones humanas en una sociedad que se
ha dado en denominar "postmoderna", más que nunca obliga a preguntarse
acerca de la vigencia efectiva de los principios generales que informan nuestro ordenamiento jurídico. Y ello se hace particularmente necesario si se
considera que en diversos ambientes parece imponerse la creencia de que
todo es relativo y debe ser apreciado desde una órbita esencialmente —y a
ratos excluyentemente— pragmática. Tal actitud, que de suyo ya estimamos
reprochable, se ve agravada por la circunstancia de que la solución que se
plantea para muchos de los problemas que se suelen calificar de "reales", las
más de las veces prescinde por completo, casi de manera dogmática, de todo
intento o vocación por comprender los fundamentos de las propuestas que
con este mismo objeto se formulan 1 . Entre los factores que sin duda han
contribuido a generar esta situación podemos identificar la ausencia de criterios normativos objetivos2, que trasciendan la consideración del individuo
como un fin en sí mismo o, en el otro extremo, como un mero engranaje de
*
1
Considerando el número de notas que se contienen en la presente obra, se ha procurado adoptar
una redacción que, no obstante ello, permita comprender su contenido sin el imperativo de recurrir a las mismas.
ALCALDE R., Enrique, «La Personalidad Jurídica y el ...», pág. 183.
De hecho, la sola actitud de postular la existencia de verdades objetivas corre hoy el riesgo cierto de
ser calificada como conducta fundamentalista, independientemente que tras ella encontremos el
deseo de guardar lealtad a un determinado modo de ver la realidad y de dirigirse en la vida.Y es
que «la generalidad de los hombres de nuestro tiempo ostentan con orgullo un modo de vivir,
pensar y sentir cambiante, provisional, relativo.Temen tanto a vivir con verdades y actitudes fundamentales, estables, firmes, que tratan de huir de ellas como del mismo demonio. Efectivamenteesta
actitud es la que manifiesta al hombre de hoy como de pensamiento débil, es decir, cambiante,
desechable». GINÉS ORTEGA, op. cit., págs. 125 y 126.
19
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
una estructura social que le sería a éste ontológicamente superior. Es evidente que una u otra concepción no puede sino conducir a resultados tales
como la ruptura entre el hombre y la naturaleza —y con ello del orden y la
proporción—, a un descrédito de la autoridad en todos los planos en que ha de
ejercerse y, en definitiva, a una vida fragmentada en la cual cada uno navega
en procura de su inmediato y particular interés. El Derecho, por su parte, no
ha permanecido ajeno a esta realidad, recibiendo los embates tanto de aquellos que lo conciben como un simple medio al servicio del interés individual
como de quienes pretenden transformarlo en la vía de expresión y, a la larga,
de imposición, de aquellas mayorías que en determinado momento acceden
al poder.
Junto a la realidad enunciada, en nuestro tiempo enfrentamos también
una amenaza muy superior y a la vez más sutil que aquella que pudieron
combatir nuestros padres.Y es que hoy en día no se trata ya de emprender
una lucha contra una determinada doctrina o ideología, sino que en vérnosla con la falta de una verdadera concepción del hombre, del mundo y
de las cosas. En otras palabras, la nueva "orientación" —con toda la ironía
que puede encerrar este término— consiste en la carencia de un sentido
para lo más esencial o primario de nuestra propia existencia, ausencia ésta
a la cual ha de abandonarse el intelecto, limitándose a asumir una contemplación nihilista de su presente y porvenir. La actitud cognoscitiva de estos
días, se identifica pues con una suerte de abdicación del pensar, al menos
en relación con su otrora tradicional objetivo de buscar una verdad capaz
de trascender al individuo. Ello se refleja incluso en la denominación que
los mismos cultores de esta nueva "filosofía" han escogido para calificar su
sentido: "el pensamiento débil". Así, por ejemplo, un par de sus principales
exponentes —Gianni Vattimo y Pier Aldo Rovatti— llaman a "tomarse en
serio el descubrimiento de Nietzsche, y quizá también de Marx, que establece un nexo entre la evidencia metafísica (y, por tanto, entre la vigencia
del fundamento) y las relaciones de dominio, dentro y fuera del sujeto". En
este contexto, advierten, "la problemática identificación entre ser y pensar,
que la hermenéutica toma de Heidegger, no ha de concebirse como un
medio para encontrar de nuevo el ser originario y verdadero que la metafísica ha olvidado al transformarse en cientificismo y tecnología, sino como
una vía para volver a hallar el ser entendido como huella, como recuerdo:
un ser consumido y debilitado ... La debilidad del pensamiento en relación
al mundo y, por consiguiente, a la sociedad, representa probablemente un
único aspecto del impasse en que el pensamiento ha desembocado al final
de su aventura metafísica. Lo que importa ahora es volver a considerar el
20
INTRODUCCIÓN
sentido de esa aventura y explorar los caminos que permitan ir más allá; es
decir, negando precisamente (...) los rasgos metafísicos del pensamiento. 3
En un intento por contribuir a suplir la falta de orientación que impera
en nuestros días, en este trabajo se plantea oponer resistencia a los ataques
emanados de la cruzada que iniciaran las corrientes nihilistas de moda. Frente a un pensamiento débil, apelar en cambio a uno fuerte, rescatando así los
vestigios de un pasado filosófico que, al menos en nuestra Iberoamérica, se
resiste a morir. Con este fin, y en lo que respecta al ámbito jurídico, pretendemos destacar el rol preponderante de los principios generales del derecho,
los cuales, en nuestro medio, amén de haber sido escasamente tratados, han
visto amagada su importancia en razón de un prejuicio que les desconoce su
real importancia y verdadera ubicación en el campo de las fuentes del Derecho. En tal sentido, por ejemplo, y quizás producto de la forma o modalidades que han caracterizado su inclusión en los códigos civiles, en general se ha
querido reducir su función a la de simples reglas subsidiarias a las cuales
puede recurrir el intérprete únicamente ante los vacíos o lagunas que presente la ley. Paradojalmente, hemos sido los profesores de derecho civil quienes, en buena parte, relegamos a un nivel secundario el estudio de dichos
principios, para cuya constatación basta con examinar la prácticamente nula
literatura que existe entre nosotros. Una posible explicación de ello reside en
la circunstancia de haber heredado una tradición histórica que sobre la base
de un culto irrestricto a la ley —entendida en su acepción meramente formal— y una exacerbada desconfianza hacia la función judicial, en demasiadas ocasiones prodigó un total desprecio hacia todo aquello que de alguna
manera pudiera escapar de los designios de un legislador omnipresente, capaz de prever y regular a priori toda actividad humana de relevancia social.
Asimismo, y dado que tales principios jurídicos son, al decir de Wüstendorfer,
"latentes" y necesarios para el dogmático como el oxígeno del aire para el
hombre normal, tal vez por ello se olvidan, al igual que la ausencia de aire no
es advertida hasta en tanto no se enrarece el ambiente.4
Como quiera que toda aproximación a la temática jurídica, cualquiera
que ella sea, necesariamente supone contar con un concepto previo en torno
al Derecho e incluso, antes de eso, respecto del ser humano y la sociedad, la
materia que abordamos en esta obra también se plantea teniendo como punto de partida una determinada visión de tales nociones, la cual, en nuestro
caso, claramente reconoce una adhesión a los postulados del iusnaturalismo
3
VATTIMO Y ROVATTI, op. cit., págs. 14 y 15.
4
D E CASTRO Y BRAVO, «Derecho
Civil...»,pág.415.
21
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
realista.* El solo hecho de aludir al iusnaturalismo a varios podrá escandalizar, llevándolos incluso a proferir, a modo de calificativo injurioso y sin
más "autoridad" que la derivada de su adhesión a las concepciones en
boga, la acusación de representar con nuestra tesis la adscripción a un
conservadurismo definitivamente sepultado tras el advenimiento de la
postmodernidad. Sin embargo, una tal imputación, lejos de atenuar nuestra apología de la tradición y de los valores más caros de la civilización
cristiano occidental, constituyen un renovado aliciente para continuar su
defensa, a la par que una poderosa señal que nos da nuestro eventual
oponente en el sentido de caminar por la senda correcta. Con todo, conviene precisar un punto: cuando aceptamos que nuestra posición pueda
ser tildada de "conservadora" no pretendemos levantar resistencia ni a la
evolución ni a los cambios que necesariamente operan en el desenvolvimiento de la historia. Por ello, con razón comentó un día Chesterton que
la tradición no consiste en que los vivos estén muertos, sino en que los muertos
estén vivos. Lo que queremos significar al asumir esta actitud se refiere a
dos cuestiones principales —y por cierto esenciales— a saber: (i) La desconfianza o escepticismo hacia aquellas doctrinas que, animadas por una
suerte de "mesianismo" ideológico, se presentan como la alternativa capaz de explicar, desde ella misma, y no a base de un principio superior
que la trascienda, el sentido más íntimo de la existencia humana 6 , y (ii)
Que cualquier teoría que se quiera formular en torno a los temas que
preocupan de manera primordial al hombre, junto con partir de un apego y respeto por el "dato" —en especial su propia naturaleza— supone
tener en cuenta la vigencia de determinados principios que son fundamento, criterio informador y límite de la actividad humana en cualquier
orden del cual estemos tratando. Por ello, Kristol no deja de tener razón
3
6
22
Lo dicho, sin embargo, no implica desconocer los muy diversos elementos que estimamos rescatables
en otras doctrinas ajenas a ésta y que, con la debida ponderación, hemos también expuesto en
algunos pasajes de este libro.
N o está demás decir que no escapan de esta crítica las concepciones relativistas más extremas, las
cuales, a fuerza de negar toda validez a un postulado o enunciado de carácter fundante, constituyen
tal vez el mejor ejemplo de intolerancia hacia las opiniones que se expresen con el más mínimo
grado de certidumbre o convicción. También en este contexto, no ha faltado quien sostiene que
cada objeto es "único" en sí mismo, y que no hay, por tanto, categorías posibles de objetos. Dado
que pensar consiste, precisamente, en relacionar unas cosas con otras, al ser de este modo imposibles las relaciones, se sigue que también es imposible pensar. Empero, tal razonamiento constituye
una afrenta a la inteligencia. Si alguno dice:"Todas las sillas son diferentes entre sí, no sólo incurre
en un error, sino que cae, además, en una contradicción en los términos. Porque si todas las sillas
fueran diferentes, no hubiera podido designarlas con las palabras "todas las sillas"". CHESTERTON,
op. cit., págs. 52 y 53.
INTRODUCCIÓN
cuando anota que el conservador admira a Aristóteles, respeta a Locke y
desconfía profundamente de Rousseau.7
Ambas premisas generales se traducen, a su vez, en tres rasgos característicos del pensamiento conservador que se quiere rescatar.Joaquín Fermandois
lo explica diciendo que «en este fin de siglo se ha vuelto fashionable afirmar la
falta de todo sentido de la historia y celebrar la negación más rotunda del
antiguo credo progresista, a veces, incluso, por los mismos nietos de la Ilustración. Un conservador no encontrará particular regocijo en este hecho;
atisba de inmediato que en la negación del sentido de la historia no se encuentra la afirmación de derechos particulares, sino que embozada —aunque muchas veces inconsciente— se anida el llamado a la strugglefor Ufe, a la
guerra de todos contra todos y, desde luego, la crítica corrosiva contra toda
institución". Este mismo punto de partida explica también la segunda nota
distintiva de la actitud conservadora, la cual se vincula a su aprecio por la
posibilidad de vivir la transgresión o, si se quiere, de salir en defensa de lo
insólito. Esta idea se puede condensar en una frase: "el conservador defiende
la excentricidad como tesoro codiciado, ya que es la única manera de conservar un mundo acogedor, atributo de lo digno de conservarse (valga la
redundancia)." Tal característica, aparente paradoja a la luz del estereotipo
común, se justifica en razón de la seguridad que proporciona al conservador
contar tras de sí con un orden sólido, con el fundamento necesario para
aceptar —o incluso experimentar por el mismo— la extravagancia, acercándose al abismo sin sucumbir ante el vértigo de la novedad o lo inusitado.8
Finalmente, caracteriza también esta forma de pensamiento el hecho de dar
origen a una epistemología inclasificable a partir de categorías tales como el
empirismo o el racionalismo. En efecto, el conservadurismo, de un lado, limita la confianza en los poderes de la razón humana por su crítica a los
modelos racionalistas y por su rechazo al pensamiento político utópico; y, del
otro, formula considerables reclamos a favor de la razón cuando se aplica a la
defensa de la metafísica, de la religión y de la teoría de la ley natural.9 Y el
auxilio para llegar a un equilibrio entre ambos extremos, lo presta la adhesión que el conservador, al igual que los clásicos, tributa a la virtud de la
prudencia, la cual supone, además, su atención y respeto por las experiencias
históricas.10
KRISTOL, op. cit., pág.
94.
FERMANDOIS, Joaquín, op. cit., págs. 299, 300 y 301.
HARBOUR, op. cit., págs. 84 y 85.
Ello es particularmente claro en el ámbito político, donde el conservador prefiere llevarse por la prudencia y no por el razonamiento abstracto. A fin de conjugar la relación entre el razonamiento
23
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
Ahora bien, con la finalidad de precaver a quien se aventure a leernos, se
hace un deber advertir que no hemos abrigado ninguna pretensión de originalidad especial al presentar esta obra. Ello en razón de dos circunstancias.
Primeramente, debido a que muchos de los tópicos y nociones que son
abordados suponen estrechos contactos con la filosofía jurídica, ciencia que
excede con mucho el ámbito de nuestra limitada «competencia». Por lo mismo, y siendo la humildad una exigencia necesaria de quien aspira a ser veraz,
desde ya invocamos la indulgencia del lector y, de manera especial, de quienes fueran nuestros maestros en esa disciplina y a los cuales esperamos no
haber defraudado escribiendo estas líneas. Enseguida, porque queremos evitar el riesgo de aparecer presentando, con un lenguaje propio, ideas que en
realidad se han formulado a lo largo de siglos de fértil labor doctrinaria y
máxime si el resultado de hacerlo muchas veces implica desplegar un vano
intento por «redescubrir» lo ya descubierto, cuando no el opacar la claridad
con la cual aquello se ha expuesto por sus verdaderos autores. De ahí que
hayamos procurado más bien exponer, a la manera de un ensayo, el amplio y
a la vez fecundo campo jurídico en el cual se desenvuelven los principios
generales del derecho, aportando también, en apoyo de las tesis cuya defensa
e m p r e n d e m o s , aquellos que nos han parecido valiosos criterios
jurisprudenciales a la luz de nuestra particular realidad jurídica.
Al acometer esta tarea, se ha intentado identificar las diversas fuentes de
origen, así como el distinto fundamento que reconocen tales principios, evitando incurrir en las confusiones que, en nuestra opinión, muchas veces
constituyen la real explicación acerca de las variadas concepciones —e incluso falta de concepciones— que se han generado a su respecto, con la
consiguiente disparidad de criterios en torno a las funciones que han sido
llamados a cumplir. Para este efecto, se ha puesto especial énfasis en las posibilidades que ofrecen los principios generales dentro de las diversas ramas o
disciplinas jurídicas, especialmente en lo que atañe a las relaciones que se dan
político teórico y el razonamiento práctico, el conservador se remitirá a la experiencia histórica.
Se considera que la historia puede ayudar a determinar si los propósitos políticos son o no los
atinados. En este sentido, Clinton Rossiter expresa la idea de la historia como educación política
del hombre en los siguientes términos: "En todos los casos la historia es la maestra más confiable que
tiene el hombre. No es mera palabrería, ni las mentiras que la vida puede afirmar sobre la muerte, o que la
muerte puede afirmar sobre la vida. Es un espejo donde la nación puede encontrar una imagen honesta, un
libro donde leer la verdad terrible. La naturaleza y las capacidades del hombre, los propósitos y peligros del
gobierno, los orígenes y los límites del cambio. Los conservadores insisten en que el pasado es el mejor lugar
para aprender estas cosas. Sin las enseñanzas de los hombres y de los hechos, sin las tradiciones que
institucionalizan dichas enseñanzas, ¿qué recursos tendríamos en la lucha por una supervivencia civilizada?". Ib. id., pág, 179.
24
INTRODUCCIÓN
entre los gobernados y los distintos órganos que ejercen una función pública,
sea que estos últimos se integren por magistrados o por funcionarios administrativos.
Para terminar, y reiterando la propuesta que nos hace un autor, confiemos en que frente a la incertidumbre de la actual coyuntura, y ante la confusión de conceptos, crisis de ideales y subversión de valores, propias de la
tempestad moral en que se debate nuestra cultura jurídica, se mantenga nuestra
fe en aquellos principios del derecho que, cual tablas de salvación, aun se
mantienen a flote, con la esperanza de que si por imperio de la fatalidad se
hundiese el sistema, se salvasen al menos sus principios; y así, la función y
vigencia que les atribuimos a través de esta obra, sea como el anuncio triunfal de los supervivientes del naufragio y no la fría relación de sus víctimas.11
MANS PUIGARNAU, op. cit., pág. XLIX.
25
CAPÍTULO I
POSTMODERNIDAD, DERECHO
Y PRINCIPIOS GENERALES
Iniciado el tercer milenio, y aun cuando no cesaban los estertores del siglo
anterior, los intelectuales ya acuñaban el término de postmodernidad para designar los nuevos tiempos que vive la humanidad.
Más allá de esa cierta seducción que suele acompañar las realidades que
se revelan como "originales", y que a algunos induce a abrazar con entusiasmo el primado de los "nuevos" conceptos12, existe hoy un cierto consenso
respecto del hecho de haber concluido una etapa de nuestra historia y estar
asistiendo al nacimiento de otra diversa. Como quiera que una tal pretendida
nueva era nos tiene a nosotros mismos como sus protagonistas, careciendo
por lo mismo de la perspectiva que sólo puede proporcionarnos el paso del
tiempo, resulta evidente que no contamos con los elementos necesarios —y
ni siquiera suficientes— para caracterizarla y desentrañar tanto su verdadero
sentido como sus reales proyecciones futuras. N o obstante, es factible esbozar
algunas de sus notas distintivas y que surgen, más bien, de la mirada crítica
que el hombre de hoy dirige hacia su pasado más inmediato y que convencionalmente, por oposición a nuestros días, se suele denominar modernidad.
A través de una observación de carácter sociológico, algunos han procurado explicar la transición desde la modernidad a la postmodernidad con
teorías generacionales, las cuales, sin duda, tienen la ventaja de eludir cesuras
precisas.Así, por ejemplo, después de la Segunda Guerra Mundial se sucedieron varias generaciones, la primera de las cuales se adscribió al existencialismo,
que dominó Europa hasta que el optimismo racionalista norteamericano se
2
"Toda la fuerza de la moda, escribió Courcelle-Seneuü, será impotente para conseguir que se descuiden en absoluto los problemas que siempre tienen interés para la humanidad, como son los relativos al origen y a los principios del derecho, cuya solución, cualquiera que sea, tiene considerable
influencia en los destinos de las sociedades". COURCELLE-SENEUIL, op. cit., pág. 113.
29
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
impuso en la época de prosperidad. Luego, y a propósito de los movimientos
que se identifican con la rebelión estudiantil, se quiere ver en ella el hito que
configura una expresión de las primeras dudas respecto de las bendiciones de
la modernidad. 13 En términos más precisos, se suele señalar el final de la
década de los sesenta, concretamente el emblemático año 1968, como la
fecha que marca un cambio de la sensibilidad, desde que se cae en la cuenta
de que la ciencia, la economía, la política y la estructura social modernas no
conducían a la emancipación del hombre; despertando, en cambio, creciente
sospecha, preocupación y rechazo. Asimismo, experiencias tales como los
horrores del nazismo y del comunismo, o las bombas que cayeron sobre
Hiroshima y Nagasaki, determinan que los paradigmas hasta ese momento
vigentes fueran desestimados como una vía de realización humana, concibiéndolos, por la inversa, como el camino hacia a una terrible deshumanización.
De ahí que hoy pertenezca a la conciencia de las mayorías una visión desconfiada, distante y temerosa respecto de lo que puede depararnos el progreso moderno. Por ello también, no deja de ser paradojal que el pensamiento
postmoderno, cuestionando fuertemente la razón "ilustrada" y comportándose como heredero del espíritu crítico que la caracterizó, se vuelva contra sí
mismo, prodigando su desencanto entre las masas y no únicamente en los
ambientes que se podrían catalogar de intelectuales.14
En un intento por caracterizar esta nueva realidad, hace ver un autor que
en nuestra sociedad pluralista y relativista todo vale, todo fluye y nada permanece, lo nuevo rápidamente se hace viejo. Heráclito —y no Parménides—
es el modelo de vida, que, en el fondo, no es más que una vida sin modelo, o
bien una vida con tantos modelos que hace difícil o imposible diferenciar
unos de otros.15 Ocurre, pues, que al desaparecer la autoridad —entendida
ésta como prestigio y encarnación de la verdad— se ha perdido la orientación, la seguridad, el modelo, la unidad y la armonía. Su lugar lo ha ocupado
13
V O N BEYME, op. cit., pág.
14
MARDONES, op. cit.,págs.56,57y 153.En palabras de Natalíno Irti, es innegable que "la sociedad de
nuestro tiempo es fragmentaria, desgarrada, no orgánica. Frente al Estado se agitan los intereses de
los grupos: desaparecida la figura neutra del "ciudadano", cada uno de nosotros se diferencia por la
pertenencia a un grupo. Incapaz de expresar intereses comunes y generales, la sociedad se fragmenta en la discorde variedad de clases, estratos, categorías. Pero ninguno de los grupos tiene la
energía histórica que permita restablecer la unidad de las relaciones sociales. La ideología del pluralismo —con vetas ya del pensamiento católico, ya de los estremecimientos libertarios— ratifica
culturalmente la disolución de la unidad". IRTI, op. cit., pág. 32.
En este sentido, resulta ciertamente oportuna la observación de Llano cuando destaca que «en un
panorama teñido de relativismo, la Iglesia Católica es hoy la única institución que reivindica el
inexcusable papel de una filosofía con pretensiones de ultimidad y universal validez». LLANO, «Audacia de la ...», pág. 30.
15
30
149.
CAPÍTULO I: POSTMODERNIDAD, DERECHO Y PRINCIPIOS GENERALES
la debilidad del pensamiento, la pluralidad ideológica, la fragmentación religiosa, el "pasotismo" político y la diversidad cultural. Ahora todo vale porque
no hay nada que pueda mostrar con fuerza suficiente su mayor valía. En
suma, hoy la alegría se vive en la desaparición de los dogmas, en la disolución
del sentido de la Historia, en la abolición de los grandes relatos y en el
triunfo de la estética sobre la ética.16
El resultado puede ser bastante predecible. "Ante la carencia de un proyecto universal, el hombre occidental se refugia en la subjetividad, en la
esfera privada y en el culto a la individualidad: un narcisismo que dirige su
atención al presente y al goce no pospuesto de los múltiples incentivos con
que le bombardea la sociedad consumista. La red de la fragmentación atrapa
al hombre moderno desde el chorro ininterrumpido de sensaciones, estímulos e informaciones carentes de un eje estructurador, haciéndole nadar en la
pluralidad de los fragmentos".17 Lo anterior, lleva a Gehlen a concluir que en
la posmodernidad sólo las ideas que se integren en las leyes de funcionamiento de lo existente se considerarán capaces de imponerse. Las codificaciones secundarias —las ideologías— no tienen ninguna oportunidad contra
la gran y bien armonizada máquina. En ella están planificadas incluso las
pérdidas. No habrá más ideologías nuevas. Hemos llegado a la "poshistoria".18
De hecho, podemos también constatar que las principales ideologías que
conocimos en el último siglo, que atribuyeron un sentido mesiánico al progreso científico, a la lucha de clases o al poder del mercado, en razón de no
hallarse orientadas hacia la persona humana —de carne y hueso— en aras de
16
17
18
GERVILLA, op. cít., págs. 18,19 y 20. Bien expresa esta idea el mismo autor cuando hace ver que si
Prometeo se erigió como el modelo con que se identificaran los hombres modernos, actualmente
su símbolo podría hallarse representado en las imágenes de Narciso o el mismo Dionisio (pág. 58).
MARDONES, op. cit., pág. 153. En la génesis del pensamiento posmoderno, hay acuerdo en la
notable influencia de Nietzsche y Heidegger, así como de los franceses posestructuralistas Foucault y
Dérrida. Los dos primeros —como confirma Vattimo— pusieron radicalmente en tela de juicio la
herencia del pensamiento europeo: la noción de fundamento, el pensamiento como base y acceso
al fundamentólas estructuras estables del ser...y con ello la "destrucción de la ontología". GERVILLA,
op. cit., págs. 31 y 32.
V O N BEYME, op. cit., pág. 151. En el plano espiritual, dirá Vattimo, advertimos que la religión ha
dejado de ser un problema. Ya no se consagran más altares al "dios desconocido". Dios sigue
muerto. A los pensadores posmodernos únicamente les interesa saber cómo podemos vivir "sin
neurosis" en esta certeza antifé. Comentando el pensamiento del mismo Vattimo, Madrid expresa
que «la afirmación que ve en la posmodernidad el fin de la historia, se "declina" de diferentes
modos, que difieren no tanto en el contenido como en la evaluación del fenómeno, pues todas
coinciden (él incluido) en señalar que se trata de un proceso de oscurecimiento de los grandes
relatos (también llamados "metarrelatos"), en los cuales los distintos acontecimientos vitales del
hombre se encontraban unidos y totalizados en un decurso histórico dotado de un sentido
determinado. Dice nuestro autor: "la modernidad desaparece cuando ya no existe la posibilidad
de hablar de la historia como un proceso o una entidad unitaria...". Agrega el profesor
31
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
un culto irrestricto a tales fuerzas mecánicas y anónimas, a la postre sumieron
al hombre en el más angustiante desamparo.19
Pero no se crea que la angustia existencial reanimada con estas corrientes del nuevo siglo se limita a la contemplación nihilista del devenir humano.
Ella ha dado pie a una verdadera «filosofía» —aunque despojada de los caracteres que tradicionalmente se asignaban al término— que pretende sustituir
los derroteros que desde la antigua Grecia y hasta fines de la centuria pasada
siguieron los diversos modelos de pensamiento que acusa la historia. Surge,
así, aquello que los mismos autores de la actual tendencia llaman «pensamiento débil», y con el cual se quiere reemplazar tanto el planteamiento férreamente
metafísico del problema del inicio (partir de los primeros principios del ser),
como el bosquejo metafísicohistoricista del tipo de Hegel: el ser no goza de
primeros principios, sino que constituye un proceso providencial. «Los actuales no son ya tiempos de principios superiores, de fines últimos, de verdades definitivas. Enfrentarse a semejante "pensamiento fuerte" parecería hoy
un anacronismo; todavía más: si en esta época de "últimos hombres" —por
emplear la expresión de Nietzsche— se presentara un defensor de los principios superiores, suscitaría nuestra curiosidad y, tal vez, incluso un poco de
respeto; la ironía con que lo acogeríamos escondería probablemente un fondo de nostalgia respecto a una condición que consideramos irremisiblemente perdida e incapaz de volver a adquirir vigencia». A fin de cuentas, pareciera
que el nihilismo ha alcanzado su plena madurez, y sin que el tránsito hacia él
haya sido abrupto o repentino, sino, por el contrario, fruto de un lento insinuarse, de un silencioso extenderse pero ya sin posibilidad de retorno. 20
nacional que "como consecuencia de la crisis de la historia como narración unitaria, ésta se concibe más bien como un conjunto de imágenes propuestas desde distintos y variados puntos de
vista, mas sin que exista entre ellos una inflexión comprensiva. Ello trae aparejada una crisis de la
idea de progreso, puesto que si no existe un curso unitario de la historia, es imposible afirmar que
se avanza hacia un fin". MADRID, «Fundamentos Metafísicos...», págs. 48 y 49.
Desde un cierto punto de vista, ello también puede ser predicado respecto de la filosofía. Así, Vial
Larrain apunta que «los poderes fáusticos que las ciencias han exhibido en la época moderna han
legitimado sus pretensiones de autonomía y su emancipación respecto de la que fuera vista como
reina de las ciencias: la filosofía. Pero no son las ciencias quienes la han destronado. Ella misma
abdicó; consumó su energía en una mirada narcisista, en una contemplación de sí que ha sido una
renuncia, una pérdida de sí misma». VIAL LARRAIN, «Fe y ... », pág. 41.
VATTIMO, «Dialéctica, diferencia y ...»,págs. 19 y 65-67.Esta visión ya se había expuesto por Heidegger
al decir que "no existe ninguna mente dotada de penetración intelectual capaz de negar que el
nihilismo, bajo las formas más diversas y escondidas, constituye el estado "normal" de la humanidad. Las mejores pruebas de este hecho se encuentran constituidas por los intentos exclusivamente
reaccionarios llevados a cabo contra el nihilismo, y que, en lugar de prestarse a un diálogo con su
esencia, promueven la restauración de aquello que ya no existe (die Restauration des Bisherigen)".
DAL LAGO, op. cit., pág.
32
162.
CAPÍTULO I: POSTMODERNIDAD, DERECHO Y PRINCIPIOS GENERALES
Podemos por tanto decir —recurriendo a la metáfora de Wittgenstein— que el
pensamiento de hoy se identifica con una "rueda que gira en el vacío", un
enunciado que no puede verificarse en modo alguno y que, en consecuencia,
carece de sentido.21 Y es que el pensamiento abdicó de la «posibilidad de controlar, incluso sólo desde el punto de vista teórico, el proceso del nihilismo, la
racionalización técnico-científica". La filosofía acepta con desencanto la cohabitación con un proceso de racionalización, que, por su carácter meramente
efectivo, por su falta de sensatez y por la ausencia de fines, resulta reluctante a
cualquier tipo de previsiones; quedan en pie tanto la eventualidad de una destrucción final cuanto una consolidación cuyos resultados son inciertos».22
Por otra parte, dentro de los «programas» —si se nos permite la expresión— que son abordados desde la posmodernidad, la innegable trascendencia que ocupa hoy la tecnología se manifiesta como una paradoja frente al
enfático distancíamiento que proclama nuestra era en relación con aquellas
teorías que exhiban pretensiones de universalidad. En este sentido, advertimos que la dimensión tecnológica de la existencia humana ha pasado a ser
«una dimensión ontológica», afectándola en sus raíces antropológicas más
básicas. Por lo mismo, bajo ciertos respectos cabría hablar de la aparición de
una nueva forma de «pensamiento fuerte» antes que de un imperio del pensamiento débil que se augura en todos los ambientes como sustituto de la
perspectiva metafísica, independientemente de su signo, que inspiró la búsqueda de la verdad en el pasado. Ello se explica, en gran parte, por el hecho
de que la tecnología se ha transformado en una condición de posibilidad de la
ciencia, dejando de ser concebida como "ciencia aplicada"y, por ende, caracterizada por una posición de clara subordinación a la ciencia.23 Dicho en
21
MARCONI, op. cit.,págs. 229 y 231.
22
DAL LAGO, op. cit., pág. 163. «El retorno a las cosas mismas que constituye para Heidegger la misión
actual del pensamiento, no significa ciertamente una recuperación del objetivismo, sino una reflexión acerca del estatuto precario de la subjetividad en la filosofía ... Por consiguiente, la noción
de debilidad indica la frágil constitución del actual pensamiento filosófico, su oscilación entre el
reconocimiento- aceptación del proceso de plena realización de la metafísica como Historia del
Ser —la normalidad del nihilismo— y la superación, accidentada, necesariamente ambigua, intermitente, de esa misma condición». (Págs. 163 y 165).
QUERALTÓ, op. cit., págs. 203-204. Agrega el mismo autor que «en la actualidad sin tecnología no
podría avanzarse en el desarrollo del conocimiento científico. Ni siquiera el campo de las ciencias
humanas escapa a este condicionamiento. Un ejemplo de ello sería la importancia actual de las
llamadas "técnicas educativas" y "técnicas psicológicas". Aún más, en la constitución del objeto
científico como tal ha aparecido una nueva condición a cumplir por dicho objeto: se trata del
requisito de compatibilidad tecnológica. Con tal denominación queremos señalar el hecho de que un
objeto de investigación científica, en el que no se indiquen los medios técnicos necesarios para su
constitución, no se constituirá efectivamente como tal objeto científico». (Pág. 204).
23
33
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
otros términos, «la actividad propia de la razón técnica no busca primariamente la correspondencia posible con el objeto real, o la autoconsistencia
lógica interna, o cualquier otra finalidad epistemológica ya establecida históricamente en épocas diversas del pensamiento. Lo que la racionalidad técnica
persigue es la operatividad práctica, o sea, la utilidad pragmática del conocimiento y, por tanto, la utilidad relativa a una acción sobre la realidad», de lo cual
se sigue que aquella tenderá de manera ineludible a abarcar el máximo posible
de ésta —tanto en forma cuantitativa como cualitativa— incluido el propio
ser humano. También a consecuencia de ello, en nuestro tiempo asistimos a
una modificación esencial en torno al contenido del concepto de verdad que
históricamente manteníamos. «Cuestión central del conocimiento no sería
ya "qué es el objeto" —con todas las limitaciones pertinentes a tal formulación—, sino más bien "¿para qué sirve el objeto?". La llamada tradicionalmente "verdad del objeto" no sería el primer objetivo epistemológico del
conocimiento, sino más bien responder a la cuestión "¿para qué sirve el objeto?" Se trataría por tanto de una inversión de intereses cognoscitivos en la
que primaría la "verdad pragmática", o sea, la verdad encaminada a la transformación del objeto por encima de la "verdad teórica", o sea, la verdad que
se pregunta por lo qué sea el objeto". 24
En cuanto a los efectos que han de seguirse de estas nuevas formas de
aproximarse al pensamiento, no podemos sino concordar con las descarnadas
conclusiones que nos plantea Ginés Ortega: «Las consecuencias sociales que
lleva consigo el pensamiento débil están a la vista. Hay una secuencia lógica
que no puede ser sino ésta. Del pensamiento débil no pueden sino fluir palabras, escritos, gestos, actos y hábitos débiles.Y la suma de muchas debilidades
no podrían mostrar ninguna fortaleza ... Si derivamos consecuencias naturales
de esta situación, vendremos en comprender la poca validez moral que tienen
para el hombre contemporáneo los temas políticos, culturales y morales. Si
todo es débil, si todo es cambiante, si no hay seguridad en nada, ¿para qué
esforzarse en sostener proyectos, tareas o posturas, si nada tiene suficiente valor,
si nadie tiene destino, si la sociedad no tiene ningún arreglo?»25
El universo jurídico, realidad social por excelencia, no podía quedar exento
de los ataques derivados de estas nuevas concepciones, lo cual se manifiesta
Ib. id., págs. 205-218.
GINÉS ORTEGA, op. cit., págs. 125 y 126. Como bien destaca otro autor, el error de quienes se
pretenden modernos consiste en enorgullecerse de no venir de ninguna parte y de caminar sin
ninguna dirección. Es la presunta felicidad del árbol dichoso que no tiene raíces y de presumir que
por eso mismo puede enfrentar mejor las tempestades y salir airoso de los huracanes. Femando
Duran, en su Prólogo a la Ortodoxia, CHESTERTON, op. cit., pág. 5.
34
CAPÍTULO I: POSTMODERNIDAD, DERECHO Y PRINCIPIOS GENERALES
en los más variados y diversos órdenes en que se ha de desenvolver el Derecho. Refiriéndose a la nueva era, Natalino Irti destaca que en ella "nada es
privado, todo es político: proclaman los ideólogos del mayo francés, y
cansinamente reiteran los graffitis de nuestra Universidad. La teoría de la política integral, que todo absorbe y a la que todo se reconduce, no permite ya
defender la autonomía de las ciencias: la verdad objetiva es un mistificante
engaño del capitalismo burgués. Un movimiento histórico, que eleva la imaginación al poder y vislumbra en todo tipo de autoridad un rostro perverso
y demoníaco, no está en posición de plantearse el problema de la ley. Del
turbulento 68 no nace una nueva doctrina ni del Derecho ni de otras ciencias ... El apagarse de la utopía del sesenta y ocho, la quiebra de proyectos
históricos, la desconfianza en las instituciones públicas, el ocaso de las ideologías: estos y otros factores han empujado al individuo de lo "político" a lo
"privado", del naufragio colectivo al redescubrimiento del destino individual. El homo privatus sustituye al modelo del homo ideológicas". Aun cuando
discrepemos de los conclusiones a que arriba en su obra, adherimos, no
obstante, a sus planteamientos en cuanto a la necesidad de que tal
redescubrimiento de lo privado sea desarrollado no contra o fuera del Derecho,
sino en el Derecho. Debe ser éste el que proporcione —o incluso invente—
los instrumentos técnicos más dúctiles y oportunos, con el fin de que lo
privado se realice en las formas jurídicas, lo cual no significa otra cosa que en
la estabilidad de las instituciones.26
En lo inmediato, y tal vez más perceptible por el común de la gente, se
advierte que un relativismo individualista como el que exhiben los tiempos
actuales nos puede también conducir a lo que Guzmán Brito califica como
*6 Llevando estos mismos conceptos a los caminos que se descubren ante su vocación por el derecho
civil, añade el profesor italiano: "Perderíamos una ocasión histórica si dejásemos el "reflujo" a la
mórbida espontaneidad de los grupos juveniles, a la búsqueda, entre humo y música, de la felicidad
individual. Recuperar lo privado para las instituciones, adquirir sus energías e intereses para el
mundo del Derecho: estos parecen hoy el significado y el compromiso de la doctrina civilista.
Motivado, en mi opinión, por el redescubrimiento de lo privado, y por la crisis del Estado burocrático y asistencial se ha abierto el diálogo entre cultura jurídica y cultura industrial. Mundos
diferentes y lejanos, que se presentan con caracteres no homogéneos: el jurídico —por seguir el
análisis realizado por Giovannt Tardío en una ponencia congresual de mayo de 1980— fundado
sobre los valores de la continuidad y de la seguridad, dogmático y nacional; el industrial, al contrario, fundado sobre los valores del cambio y del riesgo; pragmático y transnacional...Todavía hoy, el
civilista italiano mira el derecho con las lentes de la tradición técnica: es este lenguaje, este empleo
de categorías lógicas comunes, el que nos permite entendernos el uno en el otro y transmitir los
resultados de nuestras investigaciones. Un lenguaje diferente, una dotación de conceptos diferentes, no han sido propuestos ni por los contestatarios del 68, ni por los místicos, ni por los juristas
alternativos". IRTI, op. cit., págs. 205-209.
35
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
"marejada de derechos", esto es, "a una tendencia desmedida a convertir en
derechos meras facultades de hacer, que nos gusta hacer, que nos interesa
hacer; por eso las reclamamos y exigimos hasta que se nos satisfagan. ¿Hasta
dónde llegaremos? Como siempre sucede con lo que abunda, podríamos
llegar hasta una desvalorización de los derechos y con ello del derecho mismo, de guisa que por querer juridizarlo todo, terminaremos por desjuridizarlo
todo. Un claro ejemplo se ve en la familia. Bien sabido es que una tendencia
moderna conduce a igualar jurídicamente ... el concubinato y las uniones
homosexuales al matrimonio y a la familia, y todo bajo el concepto de derechos que tendrían ... los concubinos o los homosexuales. El resultado previsible ... es la abolición final de la familia y del matrimonio, aunque sea de
hecho y aunque formalmente se mantenga el matrimonio como unión de
hombre y mujer. Finalmente todo será igual y dará lo mismo».27
Sin embargo de lo dicho, y a riesgo de incurrir en un "lugar común",
también se ha de destacar el panorama de amplias oportunidades que nos
abre esta nueva época, principalmente por la vía de recuperar una visión
realista de las cosas, durante tantos años empañada por el ilusionismo de ideologías utópicas y de un culto exacerbado a la razón.28 Por ello, conviene
tener en cuenta la observación que nos hace Weber, en el sentido que los
GUZMÁN BRITO, Alejandro, «La Doctrina Iusnaturalista de los Derechos Innatos y ...»,págs. 256 y 257.
En este sentido, por ejemplo, notamos que el regreso al mercado de las sociedades socialistas no
se ha realizado en nombre de la ideología liberal o de un nuevo dogmatismo, sino que en
nombre del realismo económico: es un esfuerzo por reconocer las cosas como son, más allá de
las ideologías. La constatación de este y otros hechos similares lleva a DeTrazeignes a plantear que
en la posmodernidad "con toda seguridad, habrá una mayor convicción ecológica, una percepción más clara de que el individuo, siendo el protagonista de la Creación, no puede vivir al
margen de ella. Mientras que la exaltación individual del liberalismo impidió que se percibiera
la estrecha vinculación recíproca entre el hombre y su mundo que constituyen una base
indesligable para el ejercicio racional de la libertad humana, la posmodernidad se anuncia como
una toma de conciencia de este aspecto interdependiente de la vida humana con relación a su
entorno". D E TRAZEIGNES, op. cit., págs. XI y XII. El mismo autor formula una invitación a
reflexionar sobre esta senda todavía poco trillada por los estudiosos del Derecho, la cual, de no
ser asumida, terminará dejando sin oficio a los juristas. Junto a ello, nos previene en el sentido de
que el reconocimiento de la diversidad no puede significar de ninguna manera la caída en un
mundo de lo particular, donde nada arma con nada."Creo que hay que rescatar alguna forma de
metanarrativa; cuando menos, una manera de articular nuestra visión del mundo y nuestra
actitud frente al mundo, que constituya a la vez una explicación y una orientación: sin ello no
hay ninguna razón para actuar porque no hay ningún criterio mejor que otro, todo pierde
sentido por igual" (pág. 98). N o obstante, tales concepciones, llevadas al extremo, conllevan hoy
el riesgo de que el "vínculo social", pase a ocupar el puesto del "nexo natural": "El capitalismo
ha realizado la liberación de la colectividad humana respecto a la naturaleza... Pero esta colectividad, en relación al individuo, ha heredado la función opresiva ejercida antes por la naturaleza".
DAL LAGO, op. cit.,pág. 159.
36
CAPÍTULO I: POSTMODERNIDAD, DERECHO Y PRINCIPIOS GENERALES
"sufrimientos de la sociedad", que son los sufrimientos del hombre, producidos por la falta de orientación y la ausencia de un horizonte significativo
para la sociedad global, exigen imperiosamente una "reestabilización" del
sujeto, es decir, de la persona.Y los factores estabilizadores que conducirán a
ello, más que residir en la "sociedad" pluralista, deben hallarse en la esfera
privada, en el ámbito de las instituciones que en la doctrina social católica
han sido denominadas así desde siempre, es decir en la familia y en la órbita
de vida y de actuación del individuo, protegido por derechos de disposición
privados.29 Asimismo, en la idea de reencontrarnos con un sentido trascendente de nuestra propia existencia, consideramos que el aporte de los clásicos
puede ser particularmente significativo, sin que pretendamos con ello "revivir la nostalgia de un paraíso perdido", ni tampoco asumir la "actitud
neorromántica de retornar a unas raíces que se resecan al aire, como dedos
retorcidos de una mano que ya no tiene a donde señalar. Es, más bien, el
esfuerzo de volver a injertarnos en un flujo de vida que nunca se agotó del
todo, y del que han surgido los mejores frutos de una civilización que ha
olvidado cuál era la savia que la nutría."30 Y es que el humanismo clásico
contempla los asuntos humanos desde la misma perspectiva del ciudadano
común o que el sabio ilustrado, pero en términos tales que puede ver con
claridad aquellas cosas que las personas corrientes o, incluso los políticos o
científicos, no ven en absoluto o sólo logran ver con dificultad. Ello en razón
de que el pensamiento de inspiración clásica no se aproxima a las cosas desde
afuera, en posición de simple espectador, sino que se inserta en el misterio
del ser, con una actitud "tan libre de la radical estrechez del especialista como
de la brutalidad del técnico, las extravagancias del visionario o la vulgaridad
del oportunista".31 En suma, volver a la verdad de los clásicos, significa decir,
como Aristóteles, "propio es del hombre culto no afanarse por alcanzar otra precisión
en cada género de problemas sino la que consiente la naturaleza del asunto"?2
De otro lado, pensamos que nuestra propia historia cultural puede servirnos de brújula y timón en la travesía que emprendemos, sin esperar a que
llegue el naufragio y ya no pueda siquiera ser empleada como mástil al cual
19
WEBEK, op. cit., pág.
473.
"' LLANO, «Actualidad del ...», pág. 22.
11
Ib. Id., pág. 23, citando a Leo Strauss. Agrega Llano que "el humanismo clásico es un modo de
pensar libre de todo fanatismo, porque se da cuenta de que el mal no puede ser desarraigado
totalmente y, por tanto, de que los resultados que cabe esperar de la política, la economía o la
propia cultura no pueden ser más que modestos. El espíritu que le anima puede —entonces—
expresarse en términos de honda serenidad y sobriedad templada".
'2
Citado por MONTEJANO, op. cit., pág. 11.
37
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
asirse en el mismo. Para ello, resulta también pertinente considerar la forma
en que se asentaron en nuestro continente las doctrinas que durante siglos se
han transportado desde Europa al Nuevo Mundo. En este sentido, es evidente que nuestros pueblos, menos permeables al racionalismo europeo que nos
mostrara la modernidad ilustrada, han guardado mayor fidelidad al legado
que recibimos de la modernidad barroca, más «anclada en una visión realista
y teologal del mundo». De este modo, Iberoamérica se halla en condiciones
de oponer una mucho mejor resistencia que Europa a la crítica corrosiva de
dicho período y, en consecuencia, a los efectos de la posmodernidad que se
pudieren estimar indeseables.33
En lo que hace a nuestro tema, la exigencia consiste en retomar las raíces
de una concepción clásica del Derecho, en la cual otra vez pueda encontrar
espacio la justicia, hoy del todo amenazada por el desencanto de los hombres
y las últimas piruetas que ha desarrollado su intelecto. En esta línea, creemos
que no se requiere adherir a ninguna posición filosófica en especial para
reconocer la indudable importancia que reviste el contar con una visión
empírica acerca de la realidad en que se inserta el Derecho. Sin embargo,
cualquiera que sean los aspectos que de ella se aborden, ninguno por sí solo
tiene la capacidad de comunicarnos su esencia. Así, por ejemplo, ni el
"normativismo" de Kelsen, o un "realismo" como el propugnado por D'Ors,
ni tampoco el método de la "jurisprudencia analítica" de Austin o el "positivismo judicial" de Esser, podrán prestarnos una justificación racional del
BRAVO LIRA, «América y ... »,págs. 424 y 425. Profundizando en torno al punto, el mismo profesor
acota: "Los iberoamericanos cuentan naturalmente con un contrapunto para comprender y enfrentar el hundimiento de la Modernidad ilustrada que el europeo o el estadounidense no llega a
descubrir sino tras largos estudios y penosas investigaciones y no sin un íntimo desgarramiento,
como el que para él supone liberarse de la mentalidad racionalista en que nació y se ha desenvuelto su existencia hasta ese momento. Para decirlo con un símil: mientras ellos llevan velas propias en
los funerales del racionalismo, nosotros las llevamos prestadas. Para ellos, desprenderse de la M o dernidad ilustrada equivale a abandonarlo todo o casi todo, en tanto que para nosotros es sólo
liberarnos de un aditamento incómodo. A fin de cuentas, a nosotros, que no habíamos perdido la
visión teocéntrica, siempre nos parecieron mortecinas esas luces de la razón que encandilaban a los
europeos" (pág. 425). El mismo autor consigna que "según sucede a menudo en el mundo
preindustrial, Iberoamérica ha obtenido sus mejores logros en el arte.Allí está su superioridad.Allí
se concentran sus mejores talentos o al menos los más creadores. En este campo ninguna de las
superpotencias aventaja o iguala siquiera a la América hispana. Los imperialismos se mueven en
otros planos. Por eso ni los Estados Unidos ni la Unión Soviética tienen mucho que ofrecer en el
plano artístico y cultural, como no sea por refracción de lo que ellos reciben, a su vez, de Europa.
Son los nuevos bárbaros de la era técnica, que han aprendido a admirar la cultura europea, como
otrora los romanos, la griega. Al respecto, baste pensar en el papel de los científicos alemanes en la
carrera espacial, de los profesores europeos en las universidades norteamericanas y del arte y el
pensamiento del Viejo Mundo en la vida cultural estadounidense y soviética". (Pág. 430).
38
CAPÍTULO I: POSTMODERNIDAD, DERECHO Y PRINCIPIOS GENERALES
Derecho, ya que, por respetables que puedan ser como doctrinas, siempre
permanecen en el terreno del hecho o de la experiencia sensible. En otras
palabras, si bien son loables y, ciertamente, indispensables para la ciencia jurídica todos los esfuerzos que se encaminen a identificar, procesar o analizar
los fenómenos que subyacen en la vida del Derecho, serán siempre impotentes, en cuanto hechos, para darnos una adecuada razón acerca de su propio
significado.34 Para arribar a una respuesta satisfactoria, estimamos, pues, imprescindible llegar a un concepto, a una noción abstracta en torno a la juridicidad,
lo cual supone reconocer primero —como lo hace Olgiati— que en el interior de todo hecho duerme una idea que es necesario despertar, hacer hablar,
escuchar y entender a fin de entrar en posesión del hecho verdadero y completo.35 En suma, estimamos que resulta esencial como lo proclama desde
Aristóteles la denominada "filosofía del ser" - partir del análisis empírico de la
realidad que captan los sentidos, sin despreciar de modo alguno lo que los
hechos tienen de valor en cuanto tales, pero guardando cuidado de confundirlos con su propia significación conceptual. En caso contrario, se corre el
riesgo de elevar los hechos a una categoría que naturalmente no les corresponde y que puede conducir, incluso, a erigirlos en una supuesta "filosofía" y,
lo que es más grave, postulada con pretensión de validez universal. Tal acontece, por ejemplo, con ciertas corrientes positivistas o sociológicas, las cuales
han terminado por reducir la idea misma de juridicidad a los limitados contornos de aquel sustrato meramente fáctico sobre el cual edifican sus construcciones jurídicas. A nuestro juicio, semejantes concepciones, al asimilar o
confundir, por un lado, el hecho que se ubica en la esfera propia del Derecho
y, por el otro, el concepto, la idea o fundamento del mismo Derecho, han
Francesco Olgiati se refiere al mismo punto en los siguientes términos: "Tengo ante mí la actividad
jurídica. Es un hecho que necesita explicación racional. La reclamo, y obtengo como respuesta: es
derecho porque es una norma dictada por este Estado y abonada por esta coacción; o bien, porque
es una regla de conducta que ha brotado del Volksgeist o de la Gemeinschaft, o de la finalidad especial
de una institución, o de un ordenamiento político. ¡Ay de mí! Todo eso me da el hecho, no la
justificación del derecho, me suministra el quia, no el propter quid, me da el cómo, no el porqué; y
puesto que nos encontramos en el terreno de la razón, y no en el de la fe revelada, quiero indagar
el fundamento, la explicación íntima de la juridicidad, que me dé razón de ella, que me la justifique". OLGIATI, op. cit., págs. 57 y 58.
Ib. id., pág. 64. Para la doctrina tomista, la definición expresa la esencia , es decir, ¡o-que-es una cosa.
Es ésta, según nos recuerda un importante teólogo nacional, la única manera de que las conclusiones no se conviertan en auténticos galimatías. En este sentido, no se puede tampoco prescindir del
hecho que, incluso desde un punto de vista etimológico, «definir significa poner fines o establecer
términos, de suerte que una definición propiamente dicha, junto con expresar eso-que-la-cosa-es-ensí-misma la hace, por este solo hecho, distinguirse de todas las demás". LIRA PÉREZ, «Derechos
Humanos ...», pág. 43.
39
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
contribuido a relativizar el campo de las relaciones jurídicas e, incluso, la
misma noción de justicia. En efecto, si no existe claridad para distinguir entre
aquello que es por naturaleza mudable —el hecho— y aquello que no cambia —el concepto, en nuestro caso la necesidad de "dar a cada uno lo suyo"—
será posible afirmar que el Derecho o "lo justo" es, en definitiva, aquello que
en un determinado momento establece el Estado, los jueces o la conciencia
social. De igual modo, la ausencia de una tal distinción, inexorablemente
conduce a perder de vista que si bien puede decirse que hay un cierto aspecto de relatividad3f> en el Derecho, en cuanto se lo relaciona con algo, v. gr, los
hechos, ello no implica que la idea o concepto de aquel —y por tanto su
fundamento— no se encuentre en sí mismo de un modo permanente y ajeno
a los vaivenes de su coyuntural aplicación.37
Dentro de esta perspectiva, y confirmando el aprecio que tenemos por
los hechos, nos aventuramos a decir que el respeto por "el dato", por la realidad misma38 y, en definitiva, por la "naturaleza de las cosas", se ha de traducir
en una revalorización del derecho natural y, consiguientemente, en un
reforzamiento en la protección de la dignidad de la persona, entendida ésta
en su integridad corpórea y espiritual y no como una mera pieza o engranaje de la estructura social. Con la expresión "derecho natural", a su vez, queremos designar aquel sector del orden jurídico constituido por normas,
6
7
8
40
Así, por ejemplo, Urdanoz define un derecho en cuanto tal como «una relación o vínculo que liga
las personas con ciertas cosas o entidades,y, a la vez, relaciona las personas entre sí». Ib. Id., pág. 63.
Soto Kloss se expresa en relación al punto en los siguientes términos: "Lo justo" es un objeto
determinado en sí mismo, independiente de las disposiciones subjetivas o contingentes del agente
que realiza el acto de justicia. La rectitud del objeto, de lo debido, no se determina en función de
la subjetividad del hombre, sino por sí misma; la relación jurídica sólo se establece por la mediación del objeto (la cosa): la pretensión de uno y el deber del otro. Los sujetos que son parte de la
relación jurídica se relacionan en razón de la cosa (res), de un objeto, y este mide su relación y la
"ordena"; es un principio de orden, en la medida que exista esa igualdad requerida, que es la que
equilibra y "ajusta" la relación. Ese "lo justo" es precisamente el Derecho, el ius. SOTO KLOSS,
«Moral y Derecho: Una aproximación a ...», pág. 19. Si bien es indudable que un tema como el de la
justicia "es fronterizo entre moral y derecho ... se puede tratar jurídicamente, con prescindencia
del sujeto, concentrándose en la obra justa en cuanto resultado externo (ex opere opéralo), pero no
se puede concebir en perspectiva moral (ex operantis) sin arribar al derecho, porque para ser justo
no basta la intención de serlo, sino que ello se debe traducir en actos externos informados por tal
intencionalidad". WILLIAMS, «El Juez y el Juicio en ...», pág. 145.
Incluso desde el punto de vista de la ética se hace pertinente reparar en la importancia que
adquiere el "hecho" (hoti),"pues el hombre adquiere la capacidad de conocer lo que es noble y
justo, es decir la virtud, precisamente a partir de la práctica de la acción buena y justa que es la que
nos ha habituado y hecho capaces de reconocer estas acciones como virtuosas. Esta no es simplemente una advertencia de que las virtudes exigen práctica, sino algo mucho más relevante: es la
afirmación de que la práctica es un poder cognoscitivo; es el camino por el que nosotros aprendemos qué es noble y justo". MOYA, «La Tensión ...», pág. 76.
CAPÍTULO I: POSTMODERNIDAD, DERECHO Y PRINCIPIOS GENERALES
derechos y relaciones cuyo origen y fundamento reside en la naturaleza del
hombre, la cual, en tanto naturaleza, constituye medida de orden y proporción.39 En tal dirección, corresponde también precisar que el derecho natural
"no es una doctrina —aunque a efectos de explicarlo sea menester elaborar
una cierta doctrina— ya que primeramente, y ante todo, se trata de una
realidad. El derecho a la vida, a la libertad, al trabajo, al salario justo, a la
educación, al matrimonio, no los ha creado el derecho positivo. El hombre
los posee simplemente por ser una persona. El derecho positivo interviene
para precisarlos y determinarlos en aras de la armonía de la vida social. Son
derechos fundamentales sobre los cuales se construye todo el organismo del
derecho positivo. La justicia es la virtud que tiene por objeto dar o reconocer
o respetar el derecho de cada uno.Y la virtud no es una doctrina sino un acto
humano muy concreto."40 Por lo demás, el fenómeno enunciado ya se ha
ido asentando en diversos ordenamientos, particularmente en materias
"garantísticas", liberando a las constituciones —entre ellas a la nuestra— de
aquellas ataduras que durante largo tiempo las redujeron a simples manifestaciones de una determinada teoría política, con olvido de los principios generales que arrancan su fundamento de la misma naturaleza humana y cuya
aplicabilidad, directa e inmediata, se impone como exigencia derivada de
una noción trascendente del Derecho como aquella a que se adscribe la
seguida en esta obra.
El desafío que se nos plantea es expuesto por Hervada con notable acierto y lucidez, al destacar que en la importante encrucijada cultural en la que
nos ha tocado vivir, la interrogante fundamental que se formula al jurista
tiene relación con la protección del hombre ante el riesgo de ver menoscabada su dignidad y su libertad por causa de la prepotencia de las fuerzas
sociales y arbitrariedades del poder; y frente a las cuales el positivismo jurídico no sólo ha demostrado su impotencia sino que incluso ha colocado a la
ciencia del derecho en la tesitura de dar plena validez jurídica a tales atentados con tal de que se revistan del ropaje formal de ley. Se ha prescindido
—agrega— del hecho que en la dignidad del hombre se contiene el fundamento de todo derecho, de manera que fuera del respeto a lo que el hombre
HERVADA, Javier, «Historia de la Ciencia del ...», págs. 29 y 31. "Es medida de orden, porque es
principio de operación y toda operación tiende a un fin; por lo mismo comporta un orden ínsito
en ella, pues no hay finalidad sin ordenación.Y es razón o medida de proporción, porque siendo lo
que constituye al hombre como hombre, es criterio a la vez de lo que al hombre corresponde
como tal".
CONTARDO, op. cit., págs. 450 y 451.
41
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
es y representa no hay derecho, sino prepotencia e injusticia, aunque los
instrumentos de éstas tengan forma de ley.41
Aun cuando sus concepciones acerca del Derecho sean diversas a la nuestra —y también de ellos entre sí— en este punto, concretamente en relación
con sus consecuencias prácticas, hallamos similitudes con el pensamiento de
Radbmch y de Schmidt. Para el primero, no es posible definir el Derecho, incluso el derecho positivo, sino como un orden establecido con el sentido de servir
a la justicia; destacando el que si bien es cierto en la fuerza se puede fundar tal
vez una necesidad, nunca lo podrá ser un deber y una validez.42 Schmidt, por su
parte, afirmará que una acción es correcta jurídicamente cuando constituye un
medio proporcionado e irreprochable para la consecución de un fin también
recto y que, a la inversa, ninguna acción, ni siquiera del legislador, puede ser
correcta jurídicamente si se propone un fin ya en sí mismo incorrecto, o si se
propone conseguir un fin correcto con medios desproporcionados o incorrectos. Fundado en ello, dirá que una ley que atenta contra los fundamentos de lo
justo no es Derecho y carece de la fuerza de obligar, no pudiendo presentarse
como un deber obligatorio, sino tan solo como una necesidad condicional; a
partir de lo cual concluye que el deber de garantizar la justicia obliga al juez a
establecer un Derecho auténtico y no una negación del mismo como aquella
que resultaría de aplicar ese tipo de leyes.43
La formulación de ideas como las reseñadas en modo alguno supone
irrumpir con categorías «extrajurídicas» en el ordenamiento legal.Y ello es
así, primeramente, en razón de que nuestra posición no implica desviar la
:1
12
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42
HERVADA, «Introducción Critica al ...<>, págs. 11 y 12. A partir délo dicho, concluye que "la juridicidad
no la crea el poder ni la sociedad, sino que dimana del ser humano; por eso el núcleo de derecho
del que el hombre es portador marca la línea divisoria entre legitimidad e ilegitimidad, entre la
acción jurídica y la acción antijurídica del poder y de los grupos sociales. Fundir juridicidad y
legalidad es hacer tabla rasa de la dignidad del hombre". En razón de ello, "el tema del derecho
natural es el tema del valor y de la dignidad de la persona humana reducido a sus dimensiones
jurídicas. Por eso, el perenne principio de la prevalencia del derecho natural sobre el derecho
positivo no es cosa distinta que la prevalencia —ante el derecho— de la dignidad humana sobre la
prepotencia de los hombres", (pág. 13).
RADBRUCH, op. cit., págs. 12 y 14. En su análisis, Radbruch aplica este patrón al derecho
nacionalsocialista, destacando el que muchas de sus partes nunca llegaron a tener la categoría de
Derecho válido. C o m o ejemplos menciona, entre otros, las determinaciones que pretendían atribuir al partido nacionalsocialista la totalidad del Estado, en contra del carácter de parte que corresponde a todo partido; las leyes que aplicaban un trato infrahumano o les negaban los derechos
humanos a ciertos hombres; y las disposiciones que imponían castigos sin consideración a la diferente gravedad de los delitos, sancionando con igual pena acciones de la más diversa gravedad,
incluso aplicando con frecuencia la pena de muerte, todo por atender a las necesidades de intimidación del momento (págs. 15 y 16).
SCHMIDT, op. cit., pág.
60.
CAPÍTULO I: POSTMODERNIDAD, DERECHO Y PRINCIPIOS GENERALES
mirada de «lo justo», lo cual constituye el objeto esencial del Derecho. En
este sentido, basta considerar la innegable trascendencia que tuvo la ratio
naturalis para los juristas romanos, en términos de ser incluso incorporada de
un modo esencial a todos los aspectos de su ocupación "profesional", sin que
nadie pueda seriamente afirmar que aquellos portentosos hombres de Derecho se adscribían a una determinada doctrina religiosa o moral como las que,
livianamente y a manera de etiqueta, suelen imputarse a quienes hoy día
defienden una posición semejante a la nuestra. Conforme con la opinión de
connotados autores,"el derecho natural, la naturalis ratio, aparece en numerosos pasajes como un elemento de interpretación del Derecho y de la búsqueda de la solución justa para los casos concretos. Con Passerin d'Entréves podemos
decir que el ius naturale desempeñó realmente una función considerable en la
jurisprudencia romana; pero poco tiene que ver con la filosofía del derecho,
pues fue más bien una construcción profesional de juristas. Lo que los juristas romanos pretendían era encontrar la regla correspondiente a la naturaleza
de las cosas, a una concreta situación de hecho y de vida. En definitiva, "no
hubo en los juristas romanos, como no la hubo en Aristóteles, la idea introducida por la Escuela racionalista del Derecho Natural, de dos ordenamientos
jurídicos (el natural y el positivo), separados y paralelos, en una especie de
tensión entre lo ideal y lo real. Para los romanos no hay más que un derecho
—la solución justa de los casos reales—, dentro del cual juegan factores naturales (naturalis ratio) y factores positivos (civilis ratio), como en Aristóteles el
derecho vigente en una ciudad es en parte natural y en parte positivo.44
Advertimos, por tanto, que en ningún caso propugnamos una separación
entre derecho natural y derecho positivo, como si se tratara de dos
compartimentos estancos o relacionados únicamente en función de una búsqueda de fundamento ontológico en la cual uno sirve de sustento a otro. En
efecto, derecho natural y derecho positivo se integran en un único sistema
jurídico, el cual es en parte natural y en parte positivo.45 La razón la estimamos evidente: la propia realidad que es objeto de regulación se halla dotada
SANCHO IZQUIERDO Y HERVADA, op. cit., pág.
121.
HERVADA, «Introducción ...»,pág. 176. Conforme a este notable filósofo del Derecho, el principio de
unidad entre el derecho natural y el derecho positivo es triple: «Io) En primer lugar, como antes
indicábamos, la ley positiva se genera —deriva— a partir de la ley natural por determinaciones en
el orden de los medios convenientes y útiles para los fines naturales del hombre; el derecho natural
es la base del derecho positivo y entre ambos existe una unidad de derivación. 2o) En segundo
término, la potestad de dar normas positivas es de origen natural, pues del derecho natural derivan
el poder social y la capacidad de compromiso y de pacto, y 3o) las relaciones jurídicas básicas y
fundamentales, de las que las demás son derivación, complemento o forma histórica, son naturales». (Págs. 176 y 177).
43
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
de unidad.46 Tanto los factores naturales como los positivos —al decir de
Serna— actúan como principios de la norma jurídica y del ordenamiento,
pero sin que tengan sentido fuera de ambos ni al margen el uno del otro. Lo
que existe no es, pues, el derecho natural y el derecho positivo, que han de
armonizarse y conjugarse, o distribuir su campo de aplicación, sino el derecho simpliciter. Así también, no parece acertado concebir un puro "derecho
natural" al margen de la historia y de las instituciones concretas de la sociedad, lo que lo llevaría a carecer de objeto: la norma, en efecto, es siempre una
regulación de algo y ha de tener presente de modo necesario su objeto
propio, y la condición histórica que le caracteriza. De lo dicho se sigue que
la «positivación» consiste en un proceso de conocimiento y recepción del
derecho natural en el sistema jurídico y no de una transformación del derecho natural en derecho positivo: se trata, en resumidas cuentas, de «la entrada
del derecho natural en la historia».47
De igual modo, contribuye a explicar la necesidad de esta visión unitaria
el hecho de considerar que el derecho natural no es un código detallado de
preceptos que pretenden regular todas las relaciones jurídicas de manera exhaustiva, siendo por demás imposible derivar, de los solos principios y preceptos naturales, y de modo necesario y unívoco, todas las concreciones que
reclama la vida jurídica. En tal sentido, el derecho positivo se nos presenta
como exigencia del mismo derecho natural.48 Por lo mismo, pensamos que
incurren en un grave error quienes piensan que para el iusnaturalista resulta
imperativo el que siempre deba existir —como si de matemáticas habláramos— una perfecta y absoluta coincidencia entre las normas de aquel orden
supralegal y cada una de las que integran el orden positivo; lo cual, de aceptarse, implicaría negar la verdadera conexión entre ambas realidades, así como
desconocer que el nivel primordial en que se ha de examinar el derecho
natural se refiere al plano general de los principios y a la forma en que su
reconocimiento se expresa.49 No menos importante en esta línea de razona46
47
ERRÁZURIZ M.,op. cit.,pág. 556.
SERNA, op. cit., págs. 108,109,110 y 115.
48
ERRÁZURIZ M.,op. cit., pág. 553.
49
Olgiati lo explica diciendo que la definición del derecho natural «indica claramente la insuficiencia
del mismo en lo que a la justicia se refiere, porque si el derecho natural, como hemos demostrado,
se reduce a "lo que es justo ex ipsa natura reí", consigue asegurar su existencia, pero señala también
sus propios límites". Ocurre, así, que "la natura reí, ante todo, designa con frecuencia de modo
oscuro lo que es justo o injusto y de esa oscuridad nacen incertidumbres, proceden divergencias
de opinión, aun cuando la tranquilidad social reclamaría una solución pronta y precisa. Cuando se
trata, por ejemplo, de justicia distributiva, a saber, cuando el Estado debe asignar equitativamente
honores y cargas, ¿cómo podría resolverse prácticamente el arduo problema teniendo tan sólo en
cuenta la voz del derecho natural? ¿Concebiríais la determinación de las tasas y de los tributos,
44
CAPÍTULO I: POSTMODERNIDAD, DERECHO Y PRINCIPIOS GENERALES
mientos es constatar el hecho de que la eficacia social del derecho positivo es
tenida en cuenta por el derecho natural, de manera tal que este último no se
limita a una función negativa ante el primero —señalar el fundamento síne
qua non de lo jurídico—, sino que sus presupuestos, al ser convertidos en
norma positiva, y merced de la coacción física, adquieren mayor eficacia
social y reciben mayor concreción y extensión.50
En definitiva, y a propósito de la ineludible necesidad de adherir a una
concepción trascendente del Derecho —que para nosotros radica en la
propia naturaleza humana—, no resistimos la tentación de transcribir las
elocuentes y certeras palabras de aquel gran jurista Federico de Castro: «Si el
Derecho fuese mero conjunto de reglas de conducta impuestas y el Estado
tan sólo organización, no habría posibilidad de distinguirlos de los mandatos de la fuerza y de una "asociación de bandidos". Se ha dicho que Derecho es lo que el príncipe quiere, lo que quiere el pueblo o la mayoría del
pueblo (como espíritu del pueblo, voluntad de la Nación o voluntad general, manifestada por la tradición o por el sufragio), que tiene por fin garantizar la libertad, el mantenimiento de posiciones privilegiadas de clase, de
organizaciones económicas de razas o de pueblos. Ante todas estas afirmaciones cabe preguntar: ¿Por qué llamar a eso Derecho, por qué no denominarle, con sinceridad, arbitrio o fuerza? Todas las veces que no se hace así
hay un reconocimiento implícito de la existencia (al menos social) de otro,
del verdadero Derecho. Usando la palabra Derecho para amparar ambiciones políticas o sociales, se ha tratado de crear un confusionismo, que permita atribuir a tales seudo-Derechos el valor que instintivamente se une a
la palabra Derecho; se intenta explotar en provecho partidista el anhelo,
hambre y sed de justicia, propio del hombre. 51 En definitiva, el hombre,
basándose únicamente en la natura reí?" Por ello, hace ver que "con frecuencia, el derecho natural
nada puede decir sobre justicia o injusticia. Se trata de un campo vastísimo en el que las exigencias
de la justicia pueden quedar a salvo tanto si se escoge un camino, como si se prefiere otro. Igual
que es necesario comer para vivir, pero no se indica con esto si debemos alimentarnos con una
comida u otra, así en el campo jurídico hay miles y miles de determinaciones, ante las que el
derecho natural no puede sugerir preferencias. Los testamentos deben tener una forma, pero la
natura rei no puede fijar esa norma en la práctica". OLGIATI, op. cit., págs. 260 y 261.
D
" RODRÍGUEZ ITURBE, op. cit., pág. 151, citando a Federico de Castro.
51
Pensamos que algo similar ocurre cuando se discute acerca de la indisolubilidad del vínculo matrimonial. Así, por ejemplo, cuando algún tiempo atrás escribíamos en la prensa que sería un atentado
al derecho a contraer un matrimonio indisoluble impedir la posibilidad de renunciar anticipadamente a la acción de divorcio, más de alguno nos replicó que ello no podía permitirse so pena de
convertir en ilusoria la ley que en ese entonces se tramitaba en el Congreso. Ello demuestra, a
nuestro juicio, que en este caso puntual, y dando origen a una inadmisible paradoja, también se
pretendía usar, en beneficio propio, el "prestigio" de la institución matrimonial, explotando una
condición de la misma que le es cosubstancial: la indisolubilidad del vínculo.
45
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
por ser hombre, siente la angustia de la ausencia divina, tiene el ansia de
completarse y perfeccionarse acercándose al Creador; uno de los caminos
que a él conducen es el de la justicia; por ello, cuando el hombre lucha por
la Justicia y el Derecho eterno pelea por lo que para él tiene mayor valor,
por la salvación de su propia alma" 52 , o de la "propia existencia", como lo
dirá Von Ihering.53
Considerando la realidad que someramente se ha pretendido describir,
se comprenderá, entonces, la primordial función que asiste al jurista de
nuestros tiempos y que, a decir verdad, creemos que le ha sido propia en
todas las épocas de nuestra civilización occidental: contribuir no sólo a la
positivación del derecho natural sino que a la determinación de los
lineamientos y criterios que permitan conferir al sistema jurídico, como
un todo, una garantía en torno a su operatividad práctica y efectiva vigencia social. En esta labor, singularmente destacada por Errázuriz Mackenna,
un lugar especial lo ocupa la doctrina de los autores. Es precisamente sobre
ellos en quienes preferentemente recae la función de identificar o discernir
lo que es de derecho natural y lo que es de derecho positivo, teniendo
siempre en vista no sólo el que ambos factores están inextricablemente
unidos, sino el que se entrelazan en el complejo sistema de las fuentes del
derecho: ley, costumbre, jurisprudencia, conciencia jurídica de la comunidad o como se las quiera llamar.34 Y es también en razón de lo dicho que
nuestro objetivo al escribir estas líneas ha sido el procurar, básicamente
RODRÍGUEZ ITURBE, op. cit., págs. 147 y 148. La misma idea es reflejada entre nuestros autores, con
igual maestría, por Errázuriz Mackenna, para quien "la base de la validez de las normas positivas no
puede ser la mera fuerza, ni una suposición condicionada por la existencia de la fuerza. La fuerza
de las leyes no tiene nada que ver con las leyes de la fuerza. La obligatoriedad de las normas
positivas encuentra su fundamento en la misma realidad del hombre y de sus fines naturales. El
derecho natural es precisamente la medida de la adecuación de los actos del hombre a los fines
naturales en su vertiente jurídica. El derecho positivo está llamado a determinar, en el orden de los
medios, aquellas reglas necesarias para una mejor obtención de los fines naturales. Como es de
sentido común, los medios deben ser conformes con el fin; de ahí que las normas positivas han de
conformarse con las naturales, recibiendo de ellas todo su vigor o validez. Desconectadas de las
normas naturales, carecen de sentido, ya que estarían desvinculadas de los fines esenciales del
hombre, y, por consiguiente, de las exigencias que dimanan del ser del hombre". ERRÁZURIZ M.,
op. cit., págs. 551 y 552.
V O N IHERING, «La Lucha por...», pág. 25.
ERRÁZURIZ M., op. cit. Págs. 565 y 566. "El jurista debe esforzarse por contribuir al perfeccionamiento de las técnicas que hagan más efectiva la vigencia del derecho natural. Piénsese, por ejemplo, cuanto ayuda una adecuada técnica constitucional en orden a una mejor defensa de los derechos
fundamentales de la persona humana. Analícese la relación entre el principio de autonomía privada y el principio de legalidad en la actuación de la Administración pública, y se caerá en la cuenta
de que éste último formaliza de alguna manera la exigencia natural de que la Administración
respete la legítima autonomía de las entidades no estatales y de los particulares".
46
CAPÍTULO I: POSTMODERNIDAD, DERECHO Y PRINCIPIOS GENERALES
desde la perspectiva de las fuentes y de la interpretación jurídica, realizar
una exposición y análisis respecto del lugar y función que cabe asignar a los
principios generales del derecho.
47
CAPÍTULO II
C O N C E P T O , NATURALEZA
Y FUNCIONES DE
LOS PRINCIPIOS GENERALES
DEL D E R E C H O
SUMARIO:
1. N O C I O N E S GENERALES. 2. PRINCIPIOS Y N O R M A S . 3. O R I G E N , FUNDAMENT O Y CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL D E R E C H O . 4.
Los
PRINCIPIOS GENERALES DEL D E R E C H O Y SU RELACIÓN C O N LA NATURALEZA
DE LA PERSONA Y LOS FINES DEL ESTADO.
1. NOCIONES GENERALES
En la tarea de aproximarnos a la materia que trataremos en este capítulo, se
impone la necesidad de precisar el concepto que abordamos, situando en su
debido contexto tanto su naturaleza como la ubicación que le corresponde
dentro de la ciencia y práctica del Derecho; lo cual se torna aún más imperioso al advertir que no siempre ha existido una opinión unívoca respecto al
mismo. Así, durante la Ilustración los principios generales aparecían como
manifestaciones o concreciones del derecho natural, según la concepción
racionalista de aquél. Posteriormente, como reflejos del "espíritu del pueblo"; para considerarlos, después, como ideas jurídicas formales, nociones
fundamentales, etc. Por último, ya bien entrado el siglo XX, como formulación de valores esenciales.Y a lo largo de todas estas épocas, constituyendo
además otra alternativa "positivista", más dogmática, han sido también entendidos como directrices legislativas o jurisprudenciales, espíritu del ordenamiento jurídico, etc.' 5 Por lo mismo, concluímos que ha conspirado en
contra de su adecuada conceptualización una suerte de promiscuidad al
momento de tratar sobre la significación de los principios, sin discriminar
mayormente entre las funciones que han sido llamados a cumplir dentro de
la realidad jurídica y confundiéndolos, o muchas veces identificándolos, con
otras nociones, v. gr."estándares","conceptos jurídicos indeterminados "/'cláusulas generales","reglas jurídicas","aforismos","máximas jurisprudenciales",
"directrices políticas", etc.
Como primera delimitación en el tema, es menester consignar que los
principios generales de derecho constituyen o forman parte de la base del
SÁNCHEZ DE LA T O R R E , op. cit.,pág. 29.
51
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
ordenamiento jurídico —su "tejido conjuntivo", en la expresión de Messíneo—56,
toda vez que en ellos se halla cimentado el propio sistema legal. Representan,
además, los «elementos» que sirven de nexo para entrelazar las distintas figuras jurídicas, permitiendo su conceptualización dentro de un todo orgánico
que responde a una misma razón lógica. Así mirados, tales principios se nos
revelan como el torrente sanguíneo que recorre las arterias de las diversas
instituciones que integran el Derecho, insuflándoles vida y sentido; de modo
que, sin ellos, estas últimas quedan irremediablemente condenadas a la atrofia
y descomposición. Confirmando la misma idea, Sancho Rebullida los considera "el verdadero gas expansivo que llena todos los huecos que pueda dejar
la sólida ley o la líquida costumbre... Más ambiguos, sí, menos delimitables,
pero no por ello carentes de una realidad suprasubjetiva ..."•''7 Se encuentran
dentro del mismo derecho escrito —escribirá Carnelutti—"como el alcohol
dentro del vino", constituyendo el espíritu o esencia de la ley.58 Por su parte,
Del Vecchio nos recuerda que «la congruencia intrínseca de las diversas partes
que componen el sistema debe resultar demostrada y confirmada en cada
momento, confrontando las normas particulares entre sí, y también con los
principios generales que con ellas se relacionan; sólo de este modo podrá el
jurista adueñarse del espíritu interno del sistema y proceder de acuerdo con
él en las aplicaciones particulares, evitando los errores a que fácilmente le
conduciría la consideración aislada de esta o aquella norma. El jurista, y muy
especialmente el juez, debe —en cuanto ello es posible— dominar y casi dar
vida de nuevo a todo el sistema, sentir su unidad espiritual, desde las premisas
remotas y tácitas hasta los preceptos más insignificantes, como si fuese autor
de todo ello y por él hablase la misma ley".39
En consecuencia, el sentido que atribuímos a los principios generales del
derecho dista mucho de aquella caricatura que a veces nos presentan las
doctrinas positivistas más radicalizadas, las cuales reducen su significado a la
de simples postulados que permiten reforzar la argumentación discursiva de
los abogados, o bien demostrar la mayor o menor erudición de un profesor
ante el auditorio «cautivo» que asiste a su cátedra.
MESSÍNEO, «Manual de Derecho Civil y ...», pág. 111.
SANCHO REBULLIDA, op. cit., pág.
ALTAMIRA, op. cit., pág.
45.
13.
DEL VECCHIO, op. cit., págs. 61 y 62. Por su parte, Clemente de Diego apunta que «los principios
generales de Derecho son el aval de toda disquisición jurídica; ellos amparan los razonamientos
jurídicos aunque éstos tomen por base un precepto de ley o de costumbre, sirviéndoles de altísimo
fundamento, en cuyo caso son fuente primaria difusa de solución jurídica que acompaña a todos
los fallos expresa o tácitamente». D E DIEGO, Clemente, Prólogo a la obra recién citada, pág. 7.
52
CAPÍTULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Se hace necesario, asimismo, precisar que los principios generales del
derecho tienen, «per se», un determinado valor normativo, en cuanto conllevan la idea de un criterio de actuación jurídicamente lícita y, por ende, podemos afirmar con propiedad que ellos son Derecho.60 Por igual consideración,
no cabe confundirlos con los denominados «principios científicos» propios
de la ciencia jurídica. En efecto, estos últimos son los enunciados lógicos de
la ciencia; ayudan a conocer la realidad jurídica; tienen valor instrumental y
entidad lógica; constituyen el fundamento de la ciencia. Los principios jurídicos, por el contrario, constituyen la propia realidad jurídica y, respecto de la
Ciencia del Derecho, su objeto. Existen, en consecuencia, con independencia de su formulación y se emplean aunque la ciencia los desconozca, la cual
no tiene por misión sino aprehenderlos.61 Debido a ello también, cuando las
leyes recogen un principio general de derecho, o sea, lo expresan en su fórmula o «tipifican», no quiere decir que se esté mudando su naturaleza verdaderamente jurídica, la cual, en definitiva, es independiente y autónoma de su
consagración a nivel positivo.
Como bien apunta un autor, "la misma expresión de "principios generales del Derecho" es ya feliz: se trata, en efecto, de verdaderos «principios» en
sentido ontológico, que informan la institución en que se manifiestan, y no
de meras máximas o reglas heurísticas; son, a la vez, «generales», esto es, procedentes de una estimativa objetiva, no de la apreciación retórica y singular de
una supuesta "justicia del caso concreto", de una "justicia del cadí", en la
famosa expresión de Richard Schmidt; y, por último, al precisar su pertenencia
al derecho se concreta su validez jurídica, en el sentido ya del Derecho aplicable, como también su expresión técnica, fruto de la experiencia de la vida
jurídica, expresable sólo en una técnica de este carácter, y no como un simple
precepto moral". 62 Una concepción similar leemos en Legaz y Lacambra,
para quien al hablar de los principios generales de Derecho, la partícula "de"
puede tener un doble sentido: primero, el de genitivo posesivo —y, entonces,
'" Los principios, formulados o no, tienen, pues, verdadero carácter normativo y, como Diez-Picazo
señala, "no son exclusivamente meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni
escuetos dictados de razón. Son auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues suministran
pautas o modelos de conducta". ARCE Y FLÓREZVALDÉS, Joaquín, op. cit., págs. 68 y 69.
'' GONZÁLEZ P.,Jesús, «El Principio General de la Buena Fe en el ...», op. cit.,pág. 57.
'2 GARCÍA DE ENTERRÍA,Eduardo, «Reflexiones sobre la Ley y los ...»,op. cit.,págs. 79 y 80. Según Arce
y Flórez Valdés,"\a idea de principio ya implica, por sí misma, una notable dosis de abstracción, pero
al adjetivarlo con el calificativo de general no estamos reiterando una misma idea, sino que
vigorizamos su ya inicial significado de universalidad. La yuxtaposición, en la expresión
"principio general", no será, por tanto, una redundancia, ni menos una tautología; más bien
53
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
se haría referencia con ella a los principios que son del Derecho porque están
en él—, pero también el de genitivo no posesivo, con el cual se aludiría más
bien al sentido arquetípico ("arqué", principio), de donde toma un origen el
Derecho. En el primer caso, el Derecho sería poseedor de ciertos principios,
mientras que en el segundo estaría poseído por ciertos principios, serían
ciertos principios —los arquetipos— los que poseerían el Derecho. 63 Comentando, por último, las propiedades «secundarias» que presentan los principios, Mans Puigarnau anota entre ellas su virtualidad propia e imparticipada;
su imperio efectivo o la fuerza de inducción a su observancia; su poder de
persuasión y dominio de la conciencia jurídica; su transmisibilidad tradicional; su estabilidad y persistencia; su fecundidad para sucesivos desdoblamientos,
en cuanto son normas de normas o "leyes de leyes" (legum leges); su propensión a la glosa y al comentario; su resistencia a la sofisticación y, finalmente, su
especial capacidad para ser formulados a través de las locuciones breves,
compendiosas, sobrias y concisas que se denominan «reglas de derecho».64
se trata de un pleonasmo. Y cuando esta expresión la conectamos al término Derecho, estamos
delimitando el ámbito objetivo de referencia: se trata de expresar aquellas proposiciones más abstractas que dan razón de, o prestan base y fundamento al Derecho». ARCE Y FLÓREZVALDÉS, op. cit.,
pág. 63.
SANCHO REBULLIDA, op. cit., págs. 54 y 55.
MANS PUIGARNAU, op. cit., págs. XXIX y XXX. Comentando la distinción entre los «principios
generales del derecho» y las llamadas «reglas de derecho» expresa que aquella que mejor aclara las
relaciones entre unos y otras es la que considera «a los principios como conceptos o normas
fundamentales y abstractos, hayan sido o no objeto de una formulación concreta, y a la regla, como
la locución concisa y sentenciosa que sirve de expresión a un principio jurídico», (pág. XXX). De
Castro y Bravo, por su parte, postula que las reglas jurídicas no tienen en sí valor jurídico propio ni
menos eficacia de fuente jurídica; consistiendo en meras expresiones técnicas o recursos pedagógicos, y que las más de las veces sirven de cobertura de la pereza del pensar jurídico, revelándose
como signo de decadencia de la ciencia del Derecho. N o obstante, reconoce que en bastantes
ocasiones han sido el medio para que se reconozca un verdadero principio jurídico. D E CASTRO Y
BRAVO, «Derecho Civil...», págs. 433 y 434. Finalmente, Diez y Guitón abordan la misma distinción
señalando, con una expresión gráfica, que "las reglas son refranes jurídicos o fórmulas concisas que
comprenden una experiencia jurídica. N o tienen valor jurídico propio y son simples recursos
nemotécnicos o pedagógicos. N o forman por sí mismas partes del ordenamiento jurídico, sino de
la ciencia del Derecho". Agregan, los mismos autores, que "las reglas pueden tener, según su
contenido, muy diversos sentidos:
a) Una regla puede ser una fórmula que sirva de vehículo a un principio general del Derecho.
Así, por ejemplo, la expresión "pacta sunt servanda" es una manera concisa de enunciar el
principio de obligatoriedad de los contratos. Aun en este caso no es posible confundir la regla
con el principio. La regla, por sí sola, es algo que carece de valor, y es el hecho de que de alguna
manera contenga y exprese una convicción normativa básica lo que le atribuye el valor de
principio.
54
CAPÍTULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
2. PRINCIPIOS Y N O R M A S
En la tarea de precisar sus contornos, lo que a su turno permitirá definir
también sus funciones, estimamos indispensable, por una parte, apuntar las
diferencias que existen entre los principios generales del derecho y las normas jurídicas y, por la otra, referirse a la base o fundamento del cual se deriva
su validez.
Relativamente a lo primero, se hace necesario destacar que la esencial
diferencia entre "principio" y "norma" radica en la circunstancia de que
mientras la segunda supone un marco definido que deslinda su aplicación,
aquél, en cambio, al carecer de una descripción precisa del "hecho típico"
destinado a regular, podría decirse que en sí mismo lleva envuelta su indeterminación. Por ello, este último constituye más bien una guía, pauta, criterio
o, incluso, la causa y justificación de una norma o precepto en particular,
pero en ningún caso una "instrucción" exhaustivamente acabada. En esta
línea, Gordillo Cañas expresa que una diferencia separa a la norma legal de la
principal: «la primera es una norma desarrollada en su contenido y precisa en
su normatividad: acota y perfila los presupuestos de su aplicación, determina
en detalle su mandato, establece posibles excepciones; el principio, por el
contrario, expresa la inmediata y no desarrollada derivación normativa de los
valores jurídicos: su presupuesto es sumamente general y su contenido normativo es tan evidente en su justificación como inconcreto en su aplicación.
He aquí —concluye— por qué el principio, aun en aquellos casos en que ha
sido legalmente formulado, sigue siendo principio, necesitado, por ello, de
desarrollo legal y de determinación casuística en su aplicación judicial". 63
b) Una regla de Derecho puede ser también un vehículo de expresión resumido del sentido de
una institución o de un complejo de normas. Entonces las reglas encierran en sí, resumidamente,
con referencia a un recurso nemotécnico, una o varias normas jurídicas concretas, de carácter
legal o consuetudinario.
c) Finalmente, hay reglas que aparecen vacías de propio contenido normativo y que son ...
"puras abstracciones o simplificaciones de una doctrina jurídica". Su significación es, en este
caso, puramente doctrinal y se limita a explicar o resumir una teoría formulada para explicar
un problema de inteligencia o de comprensión de una institución o de un mecanismo jurídico". DÍEZ Y GuLLÓN,op. cit.,pág. 175.
GORDILLO CAÑAS, Antonio, op. cit., 84. Para Betti, el término «principio» designa lo que se contrapone a acabamiento, lo opuesto a norma completa y formulada. Principio es el pensamiento, la
idea germinal, el criterio valorativo que la norma pone en ejecución; aquello que guarda relación
con el problema práctico resuelto por la norma, inspirando su ratío, en sentido teleológico, en
cuanto suministra el criterio de solución. Para el jurista italiano, «los principios son criterios
valorativos supremos, que forman una excedencia de contenido deontológico o axiológico en relación con
las normas singulares». QUINTANA BRAVO, «Interpretación, Ratio luris ...», págs. 106-108.
55
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
Entre nosotros, similar predicamento patrocina Oelckers al afirmar que mientras la norma jurídica se caracteriza por ser prescriptiva, los principios, en
cambio, tienen un carácter directivo y se refieren a géneros amplios de actuación, sin que observen la especificidad de aquélla. «Así los principios actúan
ante la norma jurídica como fundamento, razón, clave o argumento de interpretación, ya que responden a un modo más amplio y general de actuación.
También responden a un fundamento para el cambio de criterio
jurisprudencial o legal; también como fundamento de excepción de la ley o
de nuevas leyes y por último como criterio de actuación a casos particulares,
constituyéndose aquí como límites a la arbitrariedad...»66
Si bien no compartimos los silencios de Dworkin en orden a reconocer la
existencia de una moral objetiva y accesible al conocimiento humano, sí nos
parecen rescatables muchos de los elementos que forman parte de la teoría
por él postulada. En concreto, y para los efectos que nos interesan, plantea un
interesante distingo entre directrices, principios y normas. Las primeras las concibe como el tipo de "estándar" que propone un objetivo que ha de ser alcanzado, "generalmente, una mejora en algún rasgo económico, político o social
de la comunidad". Denomina, en cambio,principio, a un "estándar" que debe
ser observado, "no porque favorezca o asegure una situación económica,
política o social, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o
alguna otra dimensión de la moralidad». Finalmente, comentando la diferencia entre principios jurídicos y normas jurídicas, plantea que aquélla es una
distinción lógica: "Ambos conjuntos de estándares apuntan a decisiones particulares referentes a la obligación jurídica en determinadas circunstancias,
pero difieren en el carácter de la orientación que dan. Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula una norma están
dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da
debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión.
Pero no es así como operan los principios ... Ni siguiera los que más se
asemejan a normas establecen consecuencias jurídicas que se sigan
automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas. Decimos que
nuestro derecho respeta el principio de que nadie puede beneficiarse de su
propio delito, pero no queremos decir con ello que la ley nunca permite que
un hombre se beneficie de las injusticias que comete. De hecho, es frecuente
que la gente se beneficie, de manera perfectamente legal, de sus injusticias. Si
66
56
OELCKERS, en su ponencia citada en la bibliografía de esta obra. Aun cuando este autor alude al
ámbito de la norma jurídica administrativa, pensamos que su alcance es general y puede aplicarse en
el sentido propuesto.
CAPÍTULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
un hombre deja un trabajo por otro mucho mejor pagado, y para hacerlo
incumple un contrato, es posible que tenga que indemnizar por daños y
perjuicios a su primer patrono, pero por lo común tiene derecho a conservar
su nuevo salario. Si alguien quebranta la libertad bajo fianza para ir a hacer
una inversión provechosa atravesando los límites estatales (en los Estados
Unidos), es posible que lo envíen de vuelta a la cárcel, pero seguirá obteniendo los beneficios de esa inversión".67
3 . O R I G E N , FUNDAMENTO Y CLASIFICACIÓN
DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL D E R E C H O
Igual de necesario que realizar las distinciones que han precedido, creemos
que resulta el precisar que no todas las nociones que llamamos principios
DWORKIN, op. cit., págs. 74, 75 y 76. Según destaca Rodríguez Grez, la doctrina alemana distingue
entre un mandato definitivo (como ocurre con un mandato constitucional o legal) y un mandato de
optimizarían (los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida
posible, de acuerdo a las circunstancias jurídicas y fácticas imperantes). Así, mientras la garantía
constitucional debe cumplirse sin excepción, el principio, en cambio, sólo en la medida de lo
posible. A fin de ilustrar lo anterior, el mismo autor transcribe un caso comentado por RobertAlexy,
en su obra «El concepto y la validez del derecho».Y añade: "La diferencia entre reglas y principios se
muestra con gran claridad en el conflicto de reglas y en las colisiones de principios. Un ejemplo de
conflicto de reglas lo ofrece un fallo del Tribunal Constitucional Federal (alemán) en que se trata
un conflicto entre una ley de un Estado federado que prohibe la apertura de locales de venta los
miércoles a partir de las 13 horas, y una ley federal que lo permite hasta las 19 horas. El Tribunal
soluciona este caso siguiendo la norma de conflicto. 'El derecho federal prima sobre el estadual'
(Art. 31 LF) y declara nula la norma del Estado federado. Este es un caso clásico de conflicto de
reglas. Ambas normas se contradicen. La una permite lo que la otra prohibe. Si ambas fueran
válidas, la apertura de los negocios los miércoles a la tarde estaría permitida y prohibida a la vez. La
contradicción es eliminada declarando nula una de las normas y, con ello, excluyéndola del orden
jurídico. De manera totalmente distinta procede el Tribunal en un fallo sobre realización de una
audiencia oral contra un acusado que corre peligro de un ataque cerebral o de un infarto. El
Tribunal constata que en tales casos existe una 'relación de tensión' entre el deber del Estado de
garantizar una aplicación efectiva del Código Penal y el derecho del acusado a su vida e integridad
física (Art. 2, párrafo 2 frase 1 LF). Esta relación tendría que ser solucionada de acuerdo con la
máxima de proporcionalidad. Lo que importa aquí es saber cuál de los dos intereses, abstractamente
del mismo rango, tiene un peso mayor en el caso concreto. En el caso que había que decidir se trata
de un 'peligro concreto y probable de que el acusado, en caso de que se realice la audiencia oral,
pierda su vida o sufra graves daños en su salud'. Bajo estas circunstancias, el Tribunal aceptó la
precedencia del derecho del recurrente a su vida e integridad física". RODRÍGUEZ GREZ, «El
"Debido Proceso" a la Luz ...», págs. 17 y 18.
57
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
generales de derecho reconocen un mismo origen o fundamento. De hecho,
y a la luz de la literatura existente en torno al tema, consideramos que la falta
de precisiones acerca de tales cuestiones constituye la razón principal de que
diversas concepciones sobre la naturaleza de los principios se presenten como
absolutamente antagónicas y del todo inconciliables entre sí.
En el sentido que comentamos, y con el riesgo que supone todo intento
de categorizar conceptos, pensamos que es factible reconocer al menos dos
clases de principios generales de derecho. Primeramente, nos hallamos con
aquellos —los más relevantes y trascendentes— que directa o indirectamente emanan de la propia naturaleza humana (expresada aquí en el derecho natural), por lo cual su validez y obligatoriedad se nos impone como una realidad
que no depende de nuestra mera voluntad; y, en segundo lugar, con otros
que, siguiendo la terminología de Esser, podríamos denominar "institucionales",
cuyo fundamento descansa en la propia estructura de las diversas instituciones jurídicas, recibiendo por ende, de ellas mismas, la necesidad de respetar su
observancia.68
Dentro del primer grupo de principios que se ha distinguido, ubicamos,
v. gr., los siguientes:
a) la primacía de la persona frente al Estado y la consecuente
«servicialidad» de éste;
b) el privilegio de la iniciativa particular antes que la estatal;
c) la igualdad en la ley y ante la ley;
d) el respeto de la autonomía privada en la esfera del derecho privado;
e) la imposibilidad de obtener un beneficio a partir del dolo propio;
J) el reconocimiento de la prescripción adquisitiva como un modo de
adquirir el dominio;
g) la ilegitimidad del enriquecimiento sin causa;
h) el efecto "validante" que en ciertos casos procede atribuir al error
común;
Sin perjuicio del tratamiento que se hará más tarde respecto del reconocimiento legal de los
referidos principios y, en especial, de los comentarios que nos merece la disposición del artículo 24
de nuestro C° Civil, desde ya adelantamos que para nuestro ilustre jurista don Arturo Alessandri
Rodríguez la aplicación de dicho precepto exige recurrir a lo que llamamos "derecho natural".
ALESSANDRI RODRÍGUEZ., op. cit., pág.
58
47.
CAPÍTULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
i) la circunstancia de que nadie puede estar obligado a lo imposible;
j) la obligación de indemnizar por los daños culposa o dolosamente
causados;
k) la renunciabilidad de los derechos que sólo miran el interés individual del renunciante;
l) la necesidad de juzgar a una persona en el marco de un «debido
proceso»;
m) el hecho de aceptar que los imperativos de la justicia exigen no sólo
tratar de manera igual a los que enfrentan la misma situación, sino
que también de forma diversa a quienes se hallan en una distinta
situación;69
n) la presunción de inocencia que debe concedérsele a cualquier imputado y, a partir de ello, la necesidad que tiene el juzgador de abstenerse de sancionar en caso de no arribar a la convicción sobre la
culpabilidad;
o) el que nadie debe ni puede ser castigado por el delito ajeno; etc.
Nos parece que nadie —incluso sin ser letrado— podría dudar que los
principios enunciados no derivan su carácter propiamente jurídico de la circunstancia meramente accidental de haber sido expresados en una determinada ley positiva.Ya nos decía Domat que «ninguna cosa debe ser tan conocida
de los hombres como los primeros principios de las leyes, que arreglan tanto
la conducta de cada uno en particular como el orden de la sociedad que
componen todos juntos, y que aun los mismos que no conocen la religión ...
69
Tales ideas se expresaron ya por Aristóteles, al decir que «piénsase que lo justo es lo igual; y así es;
pero no para todos, sino para los iguales.» ARISTÓTELES, «Ética a Nicómaco».Dicho principio ha sido
también recogido expresamente por nuestros tribunales de justicia. Por citar sólo un ejemplo, cabe
referirse a la Sentencia de 5 de abril de 1988, recaída en la causa Rol N° 53, del Tribunal Constitucional, a propósito del Proyecto de Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y
Escrutinios. En su considerando 72° se expresa lo siguiente: "La igualdad ante la ley consiste en que las
normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y,
consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. 'No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias
constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición..."; concluyendo, en su considerando 73°, "que el artículo Í46 del proyecto,
teniendo presente las consideraciones antes expuestas, vulnera el artículo 19 N" 2 de la Carta Fundamental,
por cuanto da un trato igual a situaciones desiguales..". Aplicaciones concretas y prácticas de este último
principio pueden verse en nuestro artículo «Los Acuerdos de Actuación Conjunta...», citado en la
bibliografía de esta obra.
59
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
deberían al menos reconocer en sí mismos por estar grabados en el interior
de nuestra naturaleza».7"
Expresando las mismas ideas, Risolía comenta que, aunque lo nieguen
sus detractores, el derecho natural, como la metafísica, es inevitable. Hay,
pues, una voz que clama en la conciencia del hombre y le revela que, por
encima de toda legalidad positiva de contenido histórico variable, existe otra
que se ajusta a un orden de principios y valores absolutos y que impera
indeclinablemente, más allá de la vida efímera y de tránsito de que gozan los
hombres y los pueblos. Una ley eterna y natural que capta la razón y el
corazón del hombre justo. Una ley para todos los hombres y para todos los
tiempos, constante, universal, sempiterna, como lo tiene escrito Cicerón en
La República; luz divina en nosotros —divini luminis in nobis— como lo
tiene escrito Santo Tomás en la Summa Theológica, cuando define la justicia.71 De Castro sintetiza similar pensamiento y precisa que al sostenerse que
los principios generales reconocen su fuente en el derecho natural, constituyendo también principios propios del derecho positivo, se alude al derecho
natural objetivo y se rechazan las pretendidas reglas de invención arbitraria
de una dirección individualista; advirtiendo, asimismo, que no todos los principios del derecho natural son recibidos por el derecho positivo, así como el
hecho de que no todos los principios generales son de derecho natural, pues
existen también los tradicionales y los políticos. De igual modo, cita la opinión de Bülow cuando hace ver que día a día se burla la verdadera vida de la
previsión legislativa, la cual, en su inagotable variedad, siempre enseña lo
equivocado que sería la esperanza de que el legislador pueda prever o premeditar todo lo que pueda traer el futuro y violentarlo en sus inmóviles o
muertas reglas. Ante la fuerza de tal realidad, incluso la escuela normativista,
según destacan Gray y Ross, ha llegado a señalar que al lado de las normas
legales existen reglas derivadas de la "naturaleza de las cosas", manifestadas
como "factores libres no fijados, que rodean a los factores rígidos o semirígidos
y les dan un sentido y contenido vivo"; con lo cual "se fortifica la tesis,
insoportable al positivismo, de que cada paso del Derecho positivo rezuma
Derecho natural".72 De ahí, también, que en cierto modo añoremos aquello
70
DOMAT, op. cit.,pág. 7. El mismo autor agrega que «no puede haber otro medio más sencillo ni más
seguro para descubrir los primeros principios de las leyes que suponer dos primeras verdades, que
no son otra cosa que simples definiciones: la una, que las leyes del hombre son las reglas de su
conducta, y la otra, que esta conducta no es otra cosa que el modo de dirigirse el hombre hacia su
fin», (pág. 9.) Respecto de lo segundo, Fernández Concha nos recuerda que «el último fin de la criatura
racional se halla ligado al recto obrar de la misma». FERNÁNDEZ CONCHA, «Filosofía ...», pág. 311.
71
RISOLÍA, op. cit. pág. 6.
72
D E CASTRO Y BRAVO, op. cit., págs. 411 y
60
412.
CAPÍTULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
que se predicaba del jurista romano, en cuanto conocía al hombre, y por eso
cuidaba los pormenores de su vida espiritual, tendiendo así un puente entre
la tierra y el cielo y empalmando al hombre, regido por el Derecho, con lo
divino. "No otra cosa se dice del jurista al definir el oficio-sacerdocio de la
iuris prudentia».7*
Si aceptamos los razonamientos planteados, entonces será fácil comprender
que los principios generales del derecho que integran este primer grupo que
se ha distinguido se erigen en garantía de la persona, impidiendo que sea
desconocido, aún por el legislador, aquello que —como a cualquier otra
creatura— le es más propio: su naturaleza y todo lo que de ella emana.74
Tenemos plena conciencia de que la sola mención del derecho natural
puede provocar más de una mueca de ironía en ciertos ambientes intelectuales, algunos de los cuales, todavía seducidos por un acentuado «snobismo
IGLESIAS, «El Derecho Romano y ...», pág. 453. Verdross considera a los principios generales del
Derecho como "un puente entre el Derecho natural y el positivo". Citado por PUIG PEÑA, op. cit.,
pág. 1049. Precisando ideas, Quintana Bravo hace ver que "en el Derecho romano, por la naturaleza
formularia de la regla de Derecho, enfrentamos una diversidad abierta, no reductible a un solo
principio unitario. Sólo la mirada mensuradora de Tomás de Aquino, reduce esa pluralidad a
unidad, en una onto-gnoseología que en el juicio práctico transita hacia el fundamento único de la
obligación, relativo al bien, idea que después la modernidad examinará desde variados ángulos,
pero manteniendo en lo esencial esa doble dimensión articulada en el juicio aún secularizando la
ley natural,como ocurre desde Grotius en adelante".QUINTANA BRAVO, «Nota sobre ...»,pág. 196.
En el caso del hombre, el hecho de tratarse de una creatura «racional», hecha «a imagen y
semejanza de Dios», es aquello que determina su propia dignidad, fundamento a su vez de todo
derecho de que sea titular. Así, la Iglesia enseña que la persona humana es la "única criatura en
la tierra a la que Dios ha amado por sí misma." ("Gaudium et spes", 24,3), la cual, por la razón es
capaz de comprender el orden de las cosas establecido por el Creador y, por su voluntad es capaz
de dirigirse por sí misma a su bien verdadero. ("Gaudium et spes", 15,2). Ello incluso se ha
reconocido explícitamente en la historia fidedigna de la actual Constitución Política, al precisar
que «la dignidad del ser constituye una emanación de su Creador». «Informe de la Comisión de
Estudio de la Nueva Constitución», de fecha 16 de Agosto de 1978. COMISIÓN D E ESTUDIO D E LA
NUEVA CONSTITUCIÓN, «Anteproyecto Constitucional y sus Fundamentos», Editorial Jurídica de Chile,
s/año. Esta concepción, por lo demás, no es privativa de la cultura o credo cristiano. Sin ir más
lejos, destaquemos que para los judíos el hombre es la «corona de la creación», el ser que más se
asemeja a Dios puesto que ha sido creado a Su imagen y semejanza, preservando en su alma el
sello de la divinidad. Desde el momento que está dotado de inteligencia y libre albedrío para
elegir entre el bien y el mal, su dignidad viene dada por su misión de «servir de colaborador de
Dios en el proceso evolutivo de la vida y de la recreación progresiva del mundo.» VEGHAZI K.,
op. cit., págs. 162 y 170. En este sentido, para los judíos la búsqueda de la santidad personal
encuentra su sustrato, junto al reconocimiento de la Paternidad Divina, precisamente en esta
«dignidad espiritual del hombre». Es dable destacar también el hecho de que, para la tradición
judía, el llamado universal a la santidad, a través de la actividad diaria y cumplimiento de los
deberes ordinarios que enfatizara el ConcilioVaticano II, ha sido la forma en que han entendido
el mandato contenido en la Tora según el cual «Seréis santos, porque soy santo yo, vuestro Dios» (Lev.
19:2), y que Jesucristo nos formula diciendo: «Sed perfectos, como Perfecto es mi Padre Celestial»
61
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
jurídico», propugnan un relativismo jactancioso que, paradójicamente, es el
que mejor encierra los vicios de absolutismo y soberbia que suelen achacar a
la doctrina que ellos mismos combaten. ¡Cómo se echan a ratos de menos las
características que Pacchioni destaca en los juristas romanos!, ninguno de los
cuales se muestra revolucionario expresando una tendencia a innovar a través de una original subversión de conceptos y categorías. «La continuidad de
la tradición científica no se rompe de ningún modo e incluso los juristas más
originales e innovadores se apoyan en el pasado. Opera un desenvolvimiento
del pensamiento jurídico, pero nunca un cambio revolucionario.Y ello, porque todos los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: el
que el derecho no puede ser originalidad o elegancia, sino más bien justicia
y oportunidad». 75 Participamos así de la opinión de Von Savigny, cuando
escribía que en nuestra ciencia toda verdad arranca de un cierto número de
principios fundamentales, y éstos son los que constituyen verdaderamente la
grandeza de los juristas romanos, de aquellos juristas que nunca abrigaron la
pretensión de ser "originales" u "ocurrentes".76 De ahí también que añoremos
una mayor valía o estimación hacia el sentido común —no en vano llamado
"el menos común de los sentidos"— y cuya importancia realza Garrigou
Lagrange al exponer sobre la filosofía escolástica, la cual lo consideraba como
"testimonio claro de la verdad".Todavía más, para él la filosofía tradicional es,
en el fondo, una perpetua justificación del sentido común, desde el momento que "ella desprende de las definiciones nominales corrientes las definiciones reales que estaban implícitamente contenidas; y después de haber precisado
ideas que abarca o encierra el sentido común, las subordina unas a otras, las
clasifica en un cuerpo de doctrina todo entero dominado por la idea del ser,
(Mt,5,48). Refiriéndose al mismo tema, con singular elocuencia observa Soto Kloss que el hombre
se nos revela como el «único ser viviente en el universo hecho a imagen y semejanza de Dios,
arranca de allí su primacía sobre todo lo creado; por ello su sobreeminente dignidad, de allí el
respeto que se le debe, de allí la inviolabilidad de su naturaleza y la intangibilidad de los derechos
que emanan de su esencia». SOTO KLOSS, «Derecho Administrativo. Bases... »,Tomo II, pág. 16. En la
misma línea que comentamos,Josef Pieper alude a la doctrina tomista señalando que "la razón de
que algo le sea debido a un hombre se encuentra unas veces en el establecimiento de pactos,
contratos, promesas, disposiciones legales, etc., mientras que otras hay que buscarla en la naturaleza
misma de la cosa, ex ipsa natura rei ..."; pero se preocupa de advertir que cualquiera que sea la
fuente, el débito y, en consecuencia, el derecho, sólo se justifica en la medida que "no contradice la
naturaleza de la cosa". Concluye, asimismo, que "si no hay naturaleza humana, que es la única
razón de que pueda corresponderle algo irrevocablemente al hombre, cómo será posible negarse a
aceptar esta consecuencia: haced lo que os venga en gana con el hombre?"PIEPER «Las Virtudes ...»,
op. cit., págs. 93 y 95.
REINOSO, op. cit., pág.
1001.
IGLESIAS, «El Derecho Romano y Nuestro ...», pág. 452.
62
CAPÍTULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
objeto formal de la inteligencia, objeto propio de la metafísica, ciencia su" 77
prema .
En algunos casos, ora por ignorancia ora debido a una deformación
interesada, se pretende desconocer el valor objetivo que representan los principios generales del derecho a pretexto que su reconocimiento, en los términos que aquí expresamos, implicaría introducir conceptos extrajurídicos o
exclusivamente morales en una ciencia "autónoma" como la jurídica. Esta
especie de crítica que, según veremos más adelante, contraría incluso las bases
de nuestro ordenamiento constitucional, parte del falso supuesto de entender el derecho natural —y desde luego también algunos de los principios
generales en que aquel se expresa— como un conjunto de reglas pura y
simplemente morales, en circunstancias que los preceptos que de él se derivan son propiamente jurídicos, en cuanto están referidos a «lo justo», es decir,
al Derecho. 78 Así pues, se olvida que la justicia no constituye un concepto
metajurídico, extraño al Derecho, 79 el cual, si prescinde de ella, termina empobrecido y entregado a la suerte que determinen los consensos sociales
imperantes en un momento dado.80 81
A modo de resumen, transcribimos la opinión de Gómez de la Sema,
quien a propósito de la codificación hacía ver que "hay principios inmutaCitado por LIRA URQUIETA, «Concepto y Fin del ...»,págs. 17 y 18. Nuestro propio Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto la trascendencia que le cabe atribuir a este concepto, al expresar,
por ejemplo, que "el sentido común es base de toda interpretación lógica". Rol N ° 33.
Incluso para algunos iusnaturalistas, seguidores del Aquinate, v. gr.John Finnisy Germain Grisez, los
primeros principios de la ley natural no tienen un carácter moral y serían, en este sentido,
"premorales". Citados por GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín, «Razón Práctica y ...», op. cit., pág. 67.
Sobre este particular, D'Ors expresa que «el derecho todo, en una forma, y pese a las adulteraciones
y tergiversaciones, a las claudicaciones y a las petulancias soberanas o tiránicas, es y será un organismo cultural que conspira todo él a la realización de un sentimiento superior de justicia. Por eso,
lejos de nuestro ánimo el querer separar al derecho de la moral, como hicieron los positivistas y
aun algunos idealistas procedentes del formalismo. Eso sería como separar "la uña de la carne". Si
nuestra posición se aparta, en cambio, de la de algunos moralistas, ello se debe precisamente a
nuestros esfuerzos por respetar la carne como carne y analizar la uña como tal uña y no como
carne, aunque esté destinada a protegerla; ni tampoco como una carne simplemente endurecida.
Este discernimiento es, por otro lado, el que evita confundir nuestro realismo con un confuso
sociologismo.» D ' O R S , «Principiospara una Teoría Realista ...», pág. 303.
Todavía entre nosotros, nombres tan ilustres como el del profesor Rodríguez Grez, inspirados en
corrientes positivistas, tienen a la justicia por un concepto "ajeno" al Derecho. Ello, p. ej., lo lleva
a escribir que "lo estricta y puramente jurídico desdeña el enfoque axiológico ... su trascendencia
sólo puede apreciarse desde otra perspectiva (la justicia y demás valores), diferente de la proporcionada por el derecho.",RODRÍGUEZ GREZ, «El Derecho como creación ...», pág. 15.
García de Enterría hace ver que el iusnaturalismo más estricto no puede en modo alguno convertirse
en un valor extrajurídico, que pudiese prescindir de técnicas jurídicas, que se resumiese en una
pretensión absoluta de imponer jurídicamente como axiomas preceptos de naturaleza moral, como
es relativamente frecuente que opinen los moralistas, sino que obliga, más quizá que ninguna
63
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
bles que están en la conciencia del género humano, que en todos los pueblos
a que ha llegado la antorcha de la civilización se respetan como leyes, y que,
sin embargo de que son la base sobre que el legislador levanta su obra, no
han recibido sanción expresa, tal vez porque se considera que no puede
añadir autoridad a lo que el asentimiento general de las naciones y de los
siglos se la han dado sin contradicción; tal vez porque teme rebajar su importancia en el hecho de ponerles un sello nuevo que los comprenda con leyes
que tienen carácter pasajero y mudable. Estos no son sólo leyes, sino que
pueden llamarse con propiedad leyes de leyes; son reglas de orden superior
que siempre se suponen, aunque no estén reducidas a fórmulas oficiales de la
ley ni pasen por las solemnidades de una publicación que nadie necesita para
conocerlos".Tales principios, nos dirá por su parte otro autor, representan la
base en que descansa la organización jurídica; siendo a un mismo tiempo la
parte permanente del Derecho y también la cambiante y mudable que determina la evolución jurídica; informan a todas las normas, convirtiéndolas
deflatus vocis en mandatos y reglas de conducta, y hacen un conjunto orgánico de las frases descosidas de un inconexo articulado. Ellos, en fin, determinan el modo cómo lo jurídico actúa sobre la realidad social y cómo ésta, a su
otra posición de principio, a concretar técnicamente, esto es, en las técnicas tópicamente configuradas, el juego propio de los valores superiores que en él se representan, agregando más tarde que
«justamente esta conversión de los preceptos absolutos del derecho natural en criterios técnicos y
tecnificables es lo que se expresa en el concepto de "principios generales del Derecho». «Reflexiones sobre ...»,págs.62 y 63.Ya mucho antes, un teólogo y jurista clásico como Suárez enseñaba que
el Derecho natural consiste en un conjunto de principios universales, absolutos e inmutables que
se individualizan y concretan en otras normas y preceptos, derivados por conclusión y por determinación, para regular las diversas relaciones y situaciones de la vida social humana ... lo cual no
impide que un sector de sus preceptos pueda experimentar modificaciones en su contenido.Y esto
sucede no porque varíen los principios racionales, sino porque al transformarse la materia social a
que se aplica cambia también el precepto.» BONET R., op. cit., págs. 1102 y 1110. Por su parte,
Domingo de Soto explica que la ley natural, considerada en sus conclusiones, si bien es la misma para
todos, falla sin embargo en los casos singulares, tanto en la rectitud como en el conocimiento,
debido a la existencia de obstáculos particulares en algunos sujetos, en el caso de la rectitud, o
debido a los malos hábitos que ciegan u obscurecen la razón, en lo que se refiere al conocimiento.
RAMOS, op. cit., pág.
616.
A propósito del origen y evolución del término «derecho» y algunas de las consecuencias que de
ello se siguieron (fundamentalmente más tarde cuando se abriera la puerta al «voluntarismo»), un
autor nos comenta que «pasando por encima del paréntesis latino y retomando la tradición griega,
Santo Tomás en lugar de latinizar el dikaion (como hacen los juristas y como había hecho Cicerón),
heleniza el ius, de tal modo que resulta el iustum;ipsa res iusta [...].Aquí el Aquinatense hablaba en
latín y pensaba en griego». Destaca, asimismo, que «con su "felix culpa", al «corregir» la definición
de justicia del Digesto, el Doctor Angélico escapa a los peligros del formalismo encerrados en una
concepción del derecho excesivamente ligada a los códigos, peligros que se harán más graves
cuando se trasladen al tratamiento del derecho natural». MARTÍNEZ BARRERA, op. cit., págs. 353
y 354.
64
CAPÍTULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
vez, influye sobre las normas jurídicas.82 En similares términos se expresaba,
entre nosotros, un autor decimonónico cuando escribía que "no es posible,
en verdad, formar de las leyes y cuerpos de leyes un sistema, un todo con la
conveniente distinción y armonía entre sus diversas partes, descubrir y enlazar el sentido y el fin de las mismas, interpretar y aplicar rectamente sus
disposiciones y suplirlas en los casos no previstos o no explícitamente comprendidos en su texto, sin valerse de los principios generales y absolutos de
justicia, de aquellos principios que la razón inquiere y descubre en la naturaleza de los seres y especialmente en la del hombre y la sociedad, y que son la
fuente de toda regla de derecho y la base del edificio de toda legislación
positiva."83
Estamos ciertos de que la tarea de «descubrir» estos principios no siempre será fácil. Si bien su último fundamento puede hallarse en los preceptos
primarios —y en ciertos casos secundarios— de la Ley Natural, otros exigirán una preparación y posesión de conocimientos que constituye un real
desafío para la razón práctica. ¿Qué debe hacerse?, ¿qué no debe hacerse?, y
¿qué debe omitirse? Son éstas las preguntas en realidad trascendentes, ya que
el problema más frecuente en la ética no es el de elegir entre el bien y el mal,
sino el de saber cuál de los diversos bienes debe ser hecho o perseguido.84 El
tratamiento de tales aspectos aconseja, a su vez, contar con un «método» que
permita desentrañar, tanto dichos preceptos, como los requerimientos más
concretos que pueda exigirnos la necesidad de alcanzar la solución justa o
adecuada para un determinado caso.85 Esto último, a su turno, nos lleva a
estimar lo esencial que resulta conocer él ámbito en el cual los principios
habrán de desenvolverse y aplicarse, materia que abordaremos sucintamente
en otro acápite.
Retomando la distinción que planteábamos a propósito de los principios generales de derechojunto a esta primera clase de principios que se ha
D E CASTRO, «Derecho Civil...», págs. 418 y 420.
LIRA, José Antonio, op. cit., págs. 104 y 105.
GARCÍA-HUIDOBRO C.Joaquín, «Las Exigencias Básicas de la ...», pág.14.
Para solucionar este problema,_/o/w Finnis, entre otros, nos propone su teoría de los «requerimientos
básicos de razonabilidad práctica», esto es, «de la racionalidad que se dirige a la acción»; criterios que
cumplen el rol de «dar pautas en la búsqueda de los demás bienes básicos, evitando que una dedicación inadecuada a alguno de ellos pueda terminar por ser un obstáculo para el desarrollo humano
integral». Ibíd, págs. 13 y 14. Según Maximiliano Prado «para Finnis existen siete valores o bienes
básicos: la vida, el conocimiento, el juego, la experiencia estética, la razonabilidad práctica, la sociabilidad (amistad) y la religión. Estos bienes corresponden a las inclinaciones naturales del hombre y la
forma más directa de descubrirlos es considerar una acción concreta y preguntarse por qué hacemos
tal cosa; la respuesta nos mostrará el o los propósitos de la acción, que serán realizaciones particulares
de uno o más de los bienes básicos». PRADO, op. cit., págs. 100 y 101.
65
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
analizado situamos una segunda categoría, que agrupa aquellos que, no obstante conformarse desde luego con el derecho natural, remontan su fundamento inmediato a las necesidades y exigencias que resultan de la propia
estructura del sistema jurídico y de las instituciones que lo componen o
integran.86 Asimismo, una simple lectura de las máximas a través de las cuales
algunos de ellos suelen ser enunciados, muchos desde el derecho romano 87 ,
nos lleva a concluir que su validez y eficacia arranca sus raíces de una concepción del Derecho fundada en el respeto por una realidad de carácter
objetivo. Ello, tanto en cuanto advertimos que su fuerza vinculante reside en
la naturaleza misma de aquella institución que han sido llamados a informar,
erigiéndose en un elemento o factor imprescindible no sólo para su correcta
configuración y funcionamiento, sino que para los efectos de permitir su
inserción en el conjunto armónico y coherente a que por definición debe
aspirar todo ordenamiento jurídico. A título ejemplar, es posible incluir en
esta categoría los siguientes principios:
a) la exigibilidad de los pactos lícitos voluntariamente convenidos;
b) el hecho que el deudor de una obligación comprometa genéricamente la totalidad del patrimonio para asegurar su cumplimiento;
c) la imposibilidad de adquirir u n derecho mayor o diverso de aquel
que corresponde a quien lo transmite o transfiere;
d) el hecho de que la buena fe y no la mala deba ser presumida;
Marienhoff enseña que "los principios generales del derecho no provienen exclusivamente de una de
las fuentes que indican los distintos autores, sino de todas ellas en conjunto de modo que puede
aceptarse que tales principios provienen simultáneamente de los preceptos básicos y esenciales del
derecho romano, del derecho natural, del derecho de gentes, de la moral y del ordenamiento
jurídico del país de que se trate. Todas estas fuentes han constituido jalones en la historia del
progreso de la humanidad, de ahí que sus preceptos básicos e inmutables deben aceptarse como
faros que orientarán el espíritu de los hombres en la solución de sus querellas". ALTAMIRA, op. cit.,
págs. 35 y 36.
"La superioridad del Derecho Romano sobre otros sistemas jurídicos históricos anteriores o posteriores estuvo justamente, no ya en la mayor perfección de sus leyes (acaso las de LICURGO, O las de
cualquier otro de los grandes legisladores mitificados, fuesen superiores), sino en que sus juristas
fueron los primeros que se adentraron en una jurisprudencia según principios, la cual ha acreditado su fecundidad, e incluso, paradójicamente, su perennidad, y hasta su superior certeza, frente a
cualquier código perfecto y cerrado de todos los que la historia nos presenta". GARCÍA DE ENTERRÍA,
«Reflexiones sobre ...», págs. 34 y 35. En igual sentido, Kunkel destaca que la universalidad del
derecho romano es una universalidad de contenido, mejor que de extensión, que se funda sobre
un determinado concepto del hombre y de las relaciones entre los hombres. Citado por REINOSO,
op. cit.,pág. 1004.
66
CAPÍTULO TI: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
e) el que la prueba de las obligaciones o su extinción corresponda al que
alega aquellas o ésta;
J) la existencia de una radical diferencia entre la persona jurídica y los
miembros que la componen;
g) el efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada;
h) la par condictio creditorum en materia concursal; etc.
Sin perjuicio de la función ya destacada para este segundo grupo de
principios, debemos, con todo, agregar que su proyección y utilidad también
se extiende a otros planos, distintos también de su importancia al servicio de
la hermenéutica legal y de la que trataremos más adelante en forma especial.
En lo que ahora nos ocupa, se hace conveniente consignar la evidente importancia que tienen éstos en materia de creación y desarrollo de nuevas
doctrinas, a la par que en un mecanismo de acceso para que aquellas sean
reconocidas en un determinado ordenamiento, no obstante carecer de una
consagración legal precisa. Recordemos, en efecto, que son muy diversas las
instituciones que, a falta de una regulación legal explícita, derivan su basamento de un determinado principio general de derecho o de una combinación de ellos. Así, por ejemplo, y para no salir del ámbito específico del
derecho civil, cabe recordar que fundado en el principio de la buena fe
—entre otros— se han elaborado doctrinas tales como aquellas referidas al
fraude a la ley, los actos propios, el abuso del derecho, la imprevisión, «las
astreintes»; e, inspirándose en la inadmisibilidad de los enriquecimientos sin
causa, la doctrina —y acción— de la retrocesión, o bien la aceptación de la
indexación en las obligaciones dinerarias; etc.
En tal contexto, y para comentar únicamente tres casos, citaremos ejemplos de nuestra propia jurisprudencia que confirman lo dicho:
• Pronunciándose acerca de un recurso de protección, 88 nuestros tribunales han precisado los supuestos que autorizan calificar una conducta como constitutiva de un «abuso del derecho», reconociendo al mismo
tiempo que dicho instituto constituye un principio general de derecho.
En concreto, el fallo a que aludimos determinó que «si hay una actividad
de suyo legítima, ella se transforma en ilegítima, arbitraria o ilegal si en su
Corte de Apelaciones Presidente Pedro Aguirre Cerda, sentencia de 23 de Enero de 1985, «Romagosa
Iriart en contra del Club Árabe de Tiro al Vuelo».
67
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
ejercicio se afecta un derecho de un tercero reconocido y garantizado por la Constitución, y no queda, a su vez, incluido dentro de las excepciones que la misma
Constitución establece»; añadiendo que «la conclusión a que se ha arribado es
un principio general de nuestra legislación, cuya expresión más clara se
encuentra en el ... artículo 56 del Código de Aguas, disposición que establece
que «cualquiera puede cavar en suelo propio un pozo, aunque de ello resulte
menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo;pero si de ello no reportare
utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno,
será obligado a cegarlo, y en la disposición del articulo 941 del Código de
Bello». (Considerandos 14° y 15°. El énfasis es nuestro).
• Reconociendo la procedencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de
la denominada en doctrina acción de retrocesión, citaremos una sentencia que de manera análoga a la referida precedentemente, junto con
darle cabida a la institución, fundamenta su decisión en un principio
general de derecho. El caso versó sobre una demanda deducida enjuicio ordinario y en la cual se incluyeron diversas peticiones, formuladas
unas en subsidio de las otras, entre ellas la reversión del dominio de un
bien expropiado hace más de diez años. El principal fundamento para
apoyar esta última acción se hizo radicar por la actora en la circunstancia de que no se le dio a dicho bien el destino exigido por la ley que
autorizó la pertinente expropiación, así como el hecho de no haberse
indemnizado por causa de aquella. Por la vía de la apelación, la misma
Corte*^ falló en términos de acoger la demanda teniendo en cuenta,
fundamentalmente, los siguientes criterios: (i) Que la doctrina —en
este caso se cita la extranjera— reconoce la existencia del instituto
invocado en la especie. Transcribiendo la opinión de un autor, expresa
que "desde luego no es necesario que la ley establezca ese derecho —la reversión del dominio del bien expropiado— pues éste resulta virtual e implícito del hecho mismo de no existir utilidad pública. Si así no fuere —agrega—,
quedaría en manos del gobierno expropiar cualquier cosa, mediante planes ligeros e irreflexivos o falsos, y luego cambiar de opinión sobre la afectación de estos
bienes ...". (Considerandos 26, 27 y 28). (ii) Reconoce como cierto lo
aseverado por la defensa fiscal en orden a que la acción aludida
—retrocesión— no tiene consagración legal en Chile (Considerandos 29 y
30), no obstante lo cual, invocando al efecto las disposiciones que estaCorte de Apelaciones Presidente Pedro Aguirre Cerda, sentencia de 12 de Marzo de 1984, "Tocornal
Ross, Luz con Servicio Agrícola Ganadero".
CAPÍTULO 11: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
blecen el principio de inexcusabilidad —art. 10 del C.O.T, art. 170 del
C.P.C. y art. 73 inc. 2 de la Constitución—, entra a pronunciarse sobre
el punto (Considerandos 31 y 32). En esta parte, es digna de destacar la
forma en que la Corte concilia las normas del artículo 7 y 73 de la
Carta Política (Considerando 35). (iii) Sobre la base de esas y otras
consideraciones, manifiesta que "no es posible mantener una expropiación
en la que no se ha pagado parte alguna de la indemnización ni se ha cumplido
función social alguna o finalidad establecida por la ley, lo que, además de constituir un grave perjuicio para el afectado, redunda en un enriquecimiento sin
causa para una institución estatal y pugna contra la equidad más elemental;".
(Considerando 51. El énfasis es nuestro), (iv) Por último, se dice en el
fallo que "el tribunal estima, de equidad y más conforme con los principios
generales del Derecho, acoger la acción de retrocesión...". (Considerando
52. El énfasis es nuestro).
• Desde antiguo nuestros tribunales han fallado en el sentido de que
«quien invoca un derecho ilegítimamente, no tiene derecho a ser indemnizado
por quien le impidió su ejercicio», toda vez que «nadie puede reportar utilidad
de su propio dolo o torpeza en virtud de la doctrina de los actos propios»^".
Basado en el mismo principio general de derecho hallamos otras decisiones de nuestros tribunales superiores, v. gr, el que «la nulidad no puede
ser alegada por aquel que celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba»,'^^ así como la circunstancia de que «si una parte reconoce
la eficacia de un determinado acto jurídico para obtener un beneficio del mismo,
posteriormente no puede invocar la ineficacia de éste para evitarse un perjuicio»'^ . En la misma línea, la Contraloría General de la República ha
resuelto tanto en el sentido de reconocer aplicación a esta doctrina,
como en orden a radicar su fundamento en principios generales del
derecho. Así, por ejemplo, dicho organismo ha manifestado que «es
improcedente que un Municipio invoque, en su beneficio, vicios de ilegalidad en
los que habría incurrido tres años antes del momento de convocar a un certamen
Corte de Apelaciones de Santiago, en «Gaceta de los Tribunales», 1919, Primer Semestre, Secc.
Civil, pág. 609. Incluso el año 1912 podemos ver un fallo que, aplicando la misma doctrina, se
pronuncia en orden a que «la parte que ha aceptado un informe pericial no puede después reclamar en
contra de éste». Corte de Apelaciones de Valdivia, en «Gaceta de los Tribunales», 1912, Primer
Semestre, Secc. Civil, pág. 295.
Corte de Apelaciones de Santiago, en «Gaceta de los Tribunales», 1919, Primer Semestre, Secc.
Civil, pág. 604.
Corte de Apelaciones de Talca, en «Gaceta de los Tribunales», 1919, Primer Semestre, Secc. Civil,
pág. 972.
69
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
para proveer cargos titulares de profesor, y en virtud del cual profesionales de la
educación se encuentran actualmente desempeñando sus respectivos empleos. Lx>
anterior, ya que de otra manera se estaría vulnerando principios generales del
derecho como la seguridad de las relaciones jurídicas y la buena fe de los terceros
involucrados en actos viciados por los cuales no son responsables. »'^^
Aun cuando se trata de aspectos estrechamente vinculados con la interpretación judicial que abordaremos en otro capítulo, también debemos reconocer la esencial contribución que prestan estos principios —y
particularmente una adecuada jerarquía entre los mismos— al momento de
compatibilizar distintos "intereses" que en situaciones especiales pueden entrar en colisión, no obstante que aparentemente sean dignos de la misma
tutela y amparo por parte del ordenamiento jurídico.'^''
A fin de ilustrar mediante un ejemplo supongamos el siguiente caso:*^^
«A» es deudor de «X», «Y» y «Z». Ante el mal estado de sus negocios, y
con el definido propósito de sustraer bienes de su patrimonio ante la
inminente ejecución de que será objeto, «A» se concierta con «B» a fin
de transferirle, simuladamente, un bien raíz de su propiedad. Para este
efecto, las partes aparecen otorgando una compraventa en circunstancias que su intención es la de no celebrar contrato alguno.
No obstante su participación en la simulación, «B» cede ante la tentación de traicionar a «A» y procede a vender a «C» el mismo bien que
fue objeto de la compraventa simulada.
Con posterioridad, «X», «Y» y «Z» adquieren noticia de la maniobra urdida
por su deudor y ejercen la acción de simulación obteniendo que se declare la
nulidad del contrato celebrado entre «A» y «B».*
Rol N ° 24776, de 14.08.95, «Boletín de Jurisprudencia de ¡a Coritralorla General de la República»,
N°s. 7-8, Secc. V., 1995, pág. 292
A este respecto, dice Barros que "la expresión categórica de un principio, sin embargo, no impide
que otro principio, enunciado también en forma categórica, actúe en un sentido contrario. Caso
típico son los conflictos entre libertad e igualdad, entre seguridad jurídica y buena fe, entre soberanía popular y constitucionalismo. En suma, posee pleno sentido afirmar que dos principios son
contradictorios entre sí y, sin embargo, son simultáneamente válidos. La idea de justicia, aplicada al
orden social, busca precisamente encontrar una ordenación y equilibrio entre diversos principios".
BARROS, «Reglas y ... », pág. 271.
Este caso constituye uno de aquellos que analizamos en nuestro artículo «La Simulación ...», citado
en la bibliografía de esta obra.
Sin perjuicio del ejemplo propuesto, hacemos presente que igual conflicto puede originarse en las
hipótesis de una simulación relativa, v. gr. si las partes aparecen otorgando una compraventa que, en
realidad, encubre y «disimula» una donación que no cumplió con el requisito de la insinuación.
70
CAPÍTULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
En el ejemplo propuesto, nos enfrentamos con una simulación absoluta y,
al mismo tiempo, ilícita dado que la motivación que anima a los contratantes
claramente se funda en el propósito de perjudicar a terceros, en la especie, los
acreedores "X'V'Y" y " Z " . En consecuencia, cabría plantearse la posibilidad
de que los acreedores ejercieran la acción de simulación, solicitando, al mismo tiempo, la nulidad absoluta de la compraventa simulada a fin de que
sobre el bien fingidamente enajenado puedan obtener la satisfacción de sus
créditos.^^ Así las cosas, y fundándose en una «sólida» explicación jurídica, se
podría sostener que el tercero que adquirió el bien ("C"), existiendo antes la
venta simulada, se hallaría expuesto a la obligación de restituirlo en virtud
del efecto retroactivo de la nulidad y la consecuente acción reivindicatoría a
que ella da derecho contra terceros poseedores de buena y mala fe.
A partir de lo dicho, surge entonces la pregunta: ¿Existirá algún imperativo que induzca a mitigar o, en su caso, negar la aplicación irrestricta de los
conceptos jurídicos enunciados? ¿Hasta dónde pervive la fuerza del principio nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet? ¿Podrá consentirse
el que un tercer adquirente, que actúa de buena fe, resulte siempre y bajo
todo respecto afectado, y a la postre perjudicado, en razón del principio
conforme al cual «nadie puede adquirir más derechos que los que tenía su
antecesor», o bien de acuerdo al principio en cuya virtud resoluto iure dantis,
resolvitur ius accipientis? Si bien una respuesta afirmativa tendría la aparente
aptitud de satisfacer rigurosamente la lógica jurídica, estimamos que ello
repugnaría con un elemental sentido de justicia y equidad. Asimismo, el más
rudimentario sentido común se rebelaría ante la manifiesta incertidumbre
que provocaría la tozuda aplicación de un principio que niega toda tutela y
protección a la buena fe, infligiendo, además, una mortal herida a la seguridad que exige el comercio jurídico.''**
Pero, con razón, alguno podría argumentar: ¿no es acaso también digno
de tutela aquel tercero que, por ejemplo, ha accedido a otorgar créditos a su
deudor en la creencia de que se trata de un sujeto solvente? ¿No merece
protección el derecho que tiene todo acreedor en orden a mantener la integridad del patrimonio afecto a garantía general? Incluso, si se examinan las
97
98
Para este efecto, creemos que los acreedores, en principio, reivindicarían en lugar y a nombre del
deudor, ex iurihus dehitoris, vale decir, subrogándolo. Así lo explicamos con mayor detenimiento en
nuestro artículo «La Nulidad y ... », citado en la bibliografía de esta obra.
Como nos recuerda la autorizada opinión de Ferrara, el mundo de los juristas no puede constituir
una casta desdeñosa de pensadores o de dogmáticos solitarios que vivan entregados a abstracciones
o esquemas lógicos, sino que debe interesarse también por los hechos, por las necesidades de la
vida, por las exigencias económicas, ya que el derecho ha de actuar precisamente en este terreno.
FERRARA, op. cit., pág.
353.
71
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
instituciones legales destinadas a garantizar la eficacia y vigencia efectiva del
derecho de prenda general se podría colegir que el ordenamiento jurídico
tiende, de manera sistemática, a la protección del crédito.Y así, no deja de ser
sintomático el que se conceda a un acreedor el derecho de revocar, mediante
el ejercicio de la acción pauliana, actos reales y verdaderos cuando han sido
celebrados en perjuicio de sus intereses. Con mayor razón, entonces, se podría sostener la procedencia de esta medida cuando se trata de evitar la agresión a su derecho a través de actos aparentes, falsos o simulados.
Pensamos que enfrentado el intérprete a dos principios que, ante una
situación concreta, se revelan contradictorios entre sí (v. gr. «nenio plus iuris in
alium transferrepotest quam ipse habet» versus bonafides del tercero adquirente),
necesariamente ha de inclinarse por aquella que: (i) mejor se conforme con
la obtención del interés público; (ii) produzca el resultado más justo; (iii) sea
la que más convenga en orden a hacer previsibles los resultados de la aplicación de la ley y, en suma, (iv) se traduzca en la solución más coherente y
consistente con el resto del ordenamiento en que la ley se inserta.'^'
Atendidas las consideraciones anteriores, nos inclinamos por hacer prevalecer en la especie el principio que ampara al tercero adquirente. Para
arribar a esta solución, hemos tenido en cuenta, entre otras razones, el que
uno de los fines del Derecho, cuyo principal garante ha de ser siempre la
magistratura, es el de la certeza y seguridad jurídica, que precisamente inspira
y sirve, a la vez, como uno de sus fundamentos, a instituciones tan trascendentales como la de la prescripción o la cosa juzgada. Pues bien, para la
materia que nos interesa, es innegable que la seguridad y estabilidad que
reclama el tráfico jurídico nos Ueva a estimar que ante una disconformidad
entre voluntad y declaración ha de preferirse el acto aparente en cuya virtud
han actuado los terceros que se vinculan con las partes. Fácilmente se podrían imaginar los trastornos que produciría en la vida económica la incertidumbre acerca de si nos hallamos o no contratando ante personas veraces y
fidedignas. ¿Qué garantía acerca de la estabilidad del derecho que pretendemos adquirir se nos otorgaría si estuviéramos expuestos a la acción de un
tercero que acredite que nos han engañado, sin que, al mismo tiempo, tengamos posibilidad alguna de protegernos de un fraude? ¿A qué modalidad
especial de la diligencia y cuidado podríamos recurrir a fin de verificar, antes
de celebrar un contrato, si el título del cual emana el derecho que nos transfieren no da cuenta de falsedades "ideológicas" o de falta de sinceridad por
parte de los antecesores en el mismo derecho? En respuesta a semejantes
'*'' Befidíofi, citado por STREETER, op. cit.,págs. 210 y 211.
72
CAPÍTULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
interrogantes, con acierto se ha fallado que de adoptarse un sistema que no
reconociera esta realidad «no habría ningún dominio o derecho real estable, ya que
quedarían a merced de lo que afirmasen los contratantes anteriores contra ¡o que constase en las respectivas escrituras».^'^^^
Con todo, y recurriendo también a la contribución que nos hace la
doctrina del derecho comparado —que en casos como el propuesto ha sido
recogida por nuestra jurisprudencia— creemos que la preferencia por el
interés del tercero adquirente exige, además de la buena fe, el que la pertinente adquisición lo haya sido a título onerosoJ^'^ De esta manera, puestos en
la balanza dos intereses que, a primera vista, son igualmente merecedores de
tutela, nuestra inclinación por uno de ellos, invocando los principios generales del derecho, nos conduce a otorgar el amparo al tercero adquirente sólo
en el evento de que hubiere incurrido en un sacrificio pecuniario a consecuencia de la pertinente adquisición.
Un segundo ejemplo que podrá ilustrarnos respecto de la función desempeñada por los principios generales en materia de solución de conflictos
"institucionales" nos lo proporciona una notable sentencia de nuestra Corte
de Apelaciones de Santiago, la cual, adicionalmente, deja de manifiesto la
extraordinaria lucidez y buen juicio que puede caracterizar a un tribunal.'"100
Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 15 de Mayo de 1919, recaído en la causa
«Rivera, Mercedes con Prieto, Esleía y otra». Otros argumentos a favor de la posición aqui sustentada
pueden verse en nuestro artículo ya citado «La Simulación ...».
Si examinamos la legislación comparada, veremos que en general los textos recogen el principio
de la protección al tercero, manifestándose dicha tutela en la negativa a extender los efectos de la
nulidad a quienes, habiendo contratado de buena fe, han adquirido a título oneroso un determinado bien. De esta manera, se asegura que tales terceros no sufrirán privación de su derecho como
consecuencia de la extinción del contrato que sirvió de antecedente jurídico para que el dueño
anterior, a su turno, adquiriera el derecho de que se trata. Así, por ejemplo, y sin entrar en mayores
precisiones, podemos mencionar los artículos 1.445 y 2.652 del Código Civil italiano y los artículos 464 y 34 del Código Civil y de la Ley Hipotecaria española, respectivamente. Relativamente al
derecho alemán, Von Tuhr resume el principio general en la materia afirmando que «la nulidad de
los negocios simulados puede aducirse contra todo tercero, salvo en aquello en que éste quede
comprometido por las normas que amparan las adquisiciones de buena fe.» V O N TUHR, op. cit.,
págs. 200 y 201. Adicionalmente, cabe considerar que nuestra posición ha sido adoptada por la
jurisprudencia en más de una ocasión. En tal sentido, pueden consultarse las sentencias pronunciadas en las siguientes causas: «Meneses, Cristina y otras con Meneses, Carlos y Emilio», C. de Santiago, 11
de Septiembre de 1958, Considerando N° 58; y «Dávila con Mendoza y otro», C. de Santiago, 26 de
Diciembre de 1957, Consid. N ° 3°.
"Jesús Domper con Empresa de Agua Potable de Santiago y otro", Recurso de Queja. Corte de Apelaciones de Santiago, 1981. Ministro redactor: Ricardo Gálvez Blanco (confirmado por la Corte
Suprema). Citada en la Ponencia que presentara don Fernando Fueyo Laneri en el Congreso sobre
«Interpretación, Integración y Razonamiento Jurídicos», realizado en Santiago y Viña del Mar
entre el 23 y 25 de Mayo de 1991, bajo el título de «Interpretación e Integración de la Norma en contra
de su Literalidad por los Tribunales de Justicia».
73
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
En ella, junto con hacer primar la justicia —cuya consecución identifica
como misión esencial de los jueces— se reconoce a la vez una correcta
jerarquización de principios, desechando tanto las indeseables consecuencias
que se siguen de guardar un estricto apego al "tenor literal" de las normas,
como de observar la aplicación irrestricta de la «cosa juzgada», si tales expedientes conducen a una iniquidad manifiesta.
Dado que los «considerandos» del fallo son en sí mismos de una singular
claridad y elocuencia, a continuación simplemente transcribimos aquellos
que interesan de un modo principal a nuestro tema:
• "Que puede sostenerse que todo el sistema es una búsqueda afanosa e incesante de la perfección del derecho en la limitación, más o menos estrecha, de la
ley; y que la función correctiva que ejercitan los tribunales superiores de la administración de justicia de un tribunal inferiores exigida por el bien común jurídico
de la sociedad civil"; (Considerando 23°)
• "Que la necesidad de enmendar una sentencia injusta por cantidad o por
cualidad puede incluso llegar a sobreponerse al bien de la cosa juzgada —que
tiene como justificación y fin la seguridad y estabilidad de los derechos—, precisamente en el caso excepcional y extremo en que ella, la cosa juzgada, asegure
un despojo y no un derecho, cual sería el resultado de una sentencia aberrante
que llegó a ser firme por desidia de las partes. Por eso mismo, la posibilidad de
corregir el error cometido en un fallo de esa clase no puede permanecer entregada
a la sola voluntad de esa parte ni a una interpretación demasiado restrictiva de
la ley por el juez, ya que éste es público intérprete de la ley en los casos particulares, así como el legislador lo es en orden a la declaración general del derecho
constituido"; (Considerando 24°)
• "Que, de este modo, cuando, por cualquier motivo, el juez renuncia a dicha
interpretación o se retrae indebidamente ante ella con perjuicio de la justicia, deja
sin cumplir la función más propia de su cargo, situación ésta que corresponde a
los superiores ponderar y corregir»; (Considerando 25°)
• "Que en este mismo orden de ideas hay que convenir que una sentencia del
tipo analizado no podría en doctrina obligar a los subalternos del juez, del
mismo modo que la ley inicua no obliga al acatamiento de los subditos llamados
a soportarla, por lo que uno de los efectos más importantes de la cosa juzgada
—la coercibilidad— no tendría lugar en dicha situación"; (Considerando
26°)
74
CAPÍTULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
• "Que es evidente que en la especie, el juez incurrió en este tipo de error
intolerable al estimar el monto de la indemnización que mandó pagar en la
sentencia —equivocando la época del inicio del cálculo del reajuste—, error que
pudo y debió corregir por la vía de la enmienda por ser dicho error manifiesto y
de tal magnitud que configura un verdadero atentado a la equidad y el buen
criterio". (Considerando 28°)
Para concluir el presente capítulo, resulta necesario hacer notar que si
bien los principios generales del derecho existen y vinculan con independencia de su consagración en determinado texto legal, no lo es menos el que
tanto la doctrina como la jurisprudencia son determinantes a los efectos de
asegurar su vigencia. En este sentido —^y aun cuando volveremos sobre ello
con mayor detenimiento en el apartado referido a la interpretación judicial—, constatamos que ambas fuentes son esenciales en la función de
«positivizar» los principios, de modo que su eficacia no quede reducida al
ámbito de la mera academia o de la filosofía jurídica. De igual modo, y no
obstante que en nuestro sistema legal la jurisprudencia tiene un alcance limitado como fuente del Derecho, en el sentido que las sentencias, en principio,
únicamente producen efectos respecto de los procesos en que actualmente
fueren pronunciadas (art. 3° C. Civil), es evidente que todo fallo encierra una
cierta vocación de universalidad, en cuanto los jueces consideran que la solución alcanzada debería ser aplicada a todas aquellas otras situaciones que
reunieren los mismos supuestos de la causa que juzgaron. Por lo dicho, la
forma y modalidades con las cuales los magistrados puedan dar aplicación a
un determinado principio general del derecho se traduce, normalmente, en
una tendencia a obrar del mismo modo en otras casos semejantes, particularmente si tales criterios han sido sancionados como tales por sus superiores
jerárquicos. A consecuencia de ello, los principios generales de derecho desempeñan la función de herramienta o cauce para uniformar jurisprudencia,
permitiendo, asimismo, vislumbrar o anticipar cómo decidirán los jueces ante
determinadas situaciones.'"^
Finalmente, desde ya dejamos sentada, a modo de premisa, la circunstancia de que un reconocimiento respecto del origen o fundamento objetivo y
'"'' Relacionado con el punto, Diez-Picazo y Guitón atinadamente observan que "por encima del
Derecho cristalizado en los textos legales o estrictamente definido en las normas, se encuentra el
Derecho que efectivamente se realiza, que efectivamente se inscribe en la vida jurídica cotidiana,
que efectivamente es objeto de cita en los tribunales, que influye en las decisiones de éstos, etc.
Desde este punto de vista, se dice, no cabe la menor duda de que es realista otorgar a la jurisprudencia el valor de fuente del Derecho". DIEZ-PICAZO Y GULLÓN, «Sistema de ...», pág. 181.
75
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
supralegal de los principios no obsta para que en su aplicación aquellos se
vayan adaptando a las realidades que continuamente presenta la convivencia
en sociedad, informando las nuevas instituciones que surgen a partir de ella y
dándoles el sentido de permanencia que reclama el sistema jurídico."''* La
razón la estimamos evidente y se explica, como lo hace ver Francesco Olgiati,
por el hecho de que las normas positivas sufren y deben sufrir el influjo de la
historia. Debido a ello, agrega, un Estado incipiente necesitará determinadas
leyes; un Estado adulto habrá de cambiarlas necesariamente, resultando absurdo querer hacer un vestido que sirva para todos los tiempos y para todos
los pueblos. "Estas fantasías ridiculas hay que dejárselas a los... sastres de la
Revolución francesa, quienes querían elaborar un derecho que tuviera esos
caracteres eternos y a quienes castigó la misma realidad, que después de haberles dejado imaginar, como fruto de una atención espasmódica, normas
que no debían morir, les obligó a corregirlas una veintena de veces. Así como
nuestra alma, aun permaneciendo sustancialmente idéntica, informa a nuestro organismo siempre en evolución o en involución, de igual modo las leyes
del ser —de la razón, de la ética, del derecho natural— deben ser como la
forma informans del derecho positivo"."'^
Es común observar que una de las críticas que habitualmente se dirigen en contra de la concepción iusnaturalista consiste en argumentar que los ejemplos que suministra la historia dejarían en
evidencia que no siempre se ha entendido lo mismo respecto de tales principios informadores del
Derecho. Dado que ocuparse de este tipo de «objeciones» escapa del sentido que hemos querido
dar a esta obra, únicamente cabe precisar que una cosa es la existencia del principio y otra muy
diversa el conocimiento que en determinada época o circunstancia histórica se pueda tener del
mismo, lo que naturalmente se traduce en la forma en que recibirá aplicación. A este respecto,
recordemos la respuesta que da Jesucristo a los fariseos ante la pregunta referida al divorcio y la
licitud del repudio que se consultaba en la ley mosaica de un modo "condescendiente con la
fragilidad humana" ("...por la dureza de vuestros corazones").hi% palabras de Nuestro Señor son claras
y definidas en el sentido de confirmar la indisolubilidad del vinculo, tal como fue dispuesta por
Dios desde un principio. Mt, 5, 32; Mt, 19, 3-9; Me, 10, 2-12. Refiriéndose al mismo tema,
Fernández Concha comenta que "hay casos en que parece que la ley natural sufriera algún detrimento; mas esto proviene sólo de que es incompleta la enunciación de sus mandatos. Estos suelen
no estar en la mente en los términos generales e indefinidos de que nos valemos para expresarlos.
Cuando, por ejemplo, decimos: el depósito debe ser restituido, dejamos subentendida la limitación que
la misma razón pone a ese precepto natural; a saber: salpo que obste un motivo racional, como el evitar un
daño injusto a la sociedad, al prójimo o a nosotros mismos. Lo que en este caso y otros análogos sufre
defecto y excepción no es el precepto mismo de la ley natural, sino tan sólo la enunciación o
fórmula que le damos. FERNÁNDEZ CONCHA, «Atributos ...», pág. 95.
OLGIATI, op. cit., págs. 266 y 267.
76
CAPÍTULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
4. Los
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Y s u RELACIÓN C O N LA N A T U R A L E Z A DE
LA PERSONA Y LOS FINES DEL ESTADO
Si bien hemos procurado reseñar un concepto en torno a los principios
generales del derecho, éste sería ciertamente insuficiente si, al mismo tiempo,
no hacemos también alguna referencia al ámbito en el cual éstos deben ser
aplicados. Y dado que hablamos de principios jurídicos y, por lo mismo, de
nociones que tienen directa relación con el ser humano y la sociabilidad que
deriva de su propia condición de tal, dicho examen determina la necesidad
de aludir, aunque sea en términos breves, a la "persona" y al "Estado".Y es
que la naturaleza de una y otro constituye parte del sustrato en el cual se
desenvuelven los conceptos de justicia conmutativa, distributiva y legal sobre
cuya base se estructuran dichos principios.
Tanto por tratarse de una cuestión suficientemente desarrollada, como
debido al hecho de exceder de nuestras pretensiones y capacidad, omitiremos aquí una análisis filosófico acerca del tema, recordando sólo aquellas
nociones que nos parecen esenciales a fin de precisar la ubicación de la persona dentro del Derecho, por mor que su conducta, en cuanto ser social,
precisamente justifica la existencia de cualquier sistema jurídico.
Considerando su condición de ser creado a imagen y semejanza de Dios
—de lo que emana, a su vez, su especial dignidad—, necesariamente el Derecho
debe ser pensado y aplicado en función de tal antecedente, reconociendo las
limitaciones que al legislador humano impone la circunstancia de enfrentar
una realidad que le es anterior, y ante la cual debe subordinarse conforme a
una relación de medio a fin. Nos rebelamos, por tanto, contra aquellos que
postulan que la noción de persona corresponde a una mera creación de la
ciencia jurídica, una "forma pura, carente de todo juicio valorativo que no sea
la utilidad que presta para una organización abstracta de las normas de conducta", como lo plantean Stammlery otros para quienes "el hombre es persona, no
por su naturaleza, sino por obra del Derecho", de lo que a su vez se sigue que
"no necesariamente el hombre debe estar dotado de personalidad".""' Para
fundamentar este aserto, suele invocarse en nuestro medio, entre otros argumentos, el que antes del nacimiento el ser humano no gozaría de la calidad de
persona, categoría que alcanzaría sólo a partir de la concurrencia de los requisi' LYON, op. cit., págs. 21 y 22.
77
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
tos que al efecto previo el legislador. Así, por ejemplo, entre nosotros Lyon
plantea que el inicio de la "personalidad natural" lo determina el hecho del
parto, en los términos del artículo 74 del C° Civil. A nuestro juicio, una tal tesis
debe ser rechazada de plano, no sólo debido a las premisas en que se funda y
perniciosas consecuencias a que podría conducir, sino que en razón de no
hallarse amparada por los principios de carácter constitucional y legal reconocidos en nuestro propio ordenamiento jurídico."'''
Abordando el tema desde su perspectiva de fondo, creemos —con Corral— que la personalidad es un prius ante el Derecho y que, a consecuencia de
ello, bien enseña Doral que "las exigencias objetivas de la naturaleza humana
sitúan a la persona en el centro del orden constituyente que es el Derecho: el
orden de la comunidad política, el orden del espíritu, el orden de la vida humana. De este orden fundamental —orden justo— el Derecho positivo es
mero reflejo". Agrega el autor nacional que "el propiciar esta unidad conceptual y el reconocimiento de la prioridad de la persona ante el Derecho no
significa, por supuesto, pretender que ésta quede fuera de la regulación jurídica,
sino que dicha regulación debe adecuarse a una realidad que existe con presIb. id., pág. 41. Creemos que constituye un error entender que el "nacimiento", según lo define el
artículo 74 aludido,marca "el inicio de ¡a personalidad natural".En efecto, de acuerdo con el artículo 55
del Código, son personas "todos los individuos de la especie humana", debiendo entenderse por
individuo, conforme con su acepción natural y obvia, "cada ser organizado, sea animal o vegetal, respecto de
la especie a que pertenece". Desde este punto de vista, dado que la criatura concebida y no nacida
constituye un ser único e independiente, cuya entidad no se confunde con la de sus progenitores,
cabe por tanto entender que queda plenamente comprendido dentro del concepto que de la persona
tiene nuestro legislador civil. Por lo demás, según el propio tenor literal del art. 74, el "nacimiento"
determina la "existencia legal de la persona", lo cual se explica en razón de la clase de derechos de que
se ocupa nuestro Código Civil, pero no implica que antes de él aquella no exista para otros efectos
tanto o más importantes. Ello lo corrobora el art. 80, el cual sí se refiere a la existencia "natural" de la
persona al disponer que aquella termina con la muerte, evidenciando que ésta es diversa de su existencia /egu/. Asimismo, nos parece que exigir el "nacimiento" como supuesto necesario para adquirir la
condición de persona no impHca que antes de su verificación no estemos ya frente a un sujeto humano
y, por ende, titular de garantías tan esenciales como el derecho a la vida. N o considerarlo así implicaría que el status de "persona" dependería, en definitiva, de la definición que de tal concepto tuviere el
legislador o el propio constituyente y que si hoy se asocia por algunos al hecho del parto, el día de
mañana podría estar vinculado con la "viabiUdad" del recién nacido o cualquier otro criterio que se
estableciere cumpliendo con los requisitos formales para la dictación de la norma. En este mismo
orden de consideraciones, Trabucchi advierte que "desde el momento en que se da vida a una entidad
natural distinta, el feto no es una parte de las visceras maternas y el hijo escapa de la figura de un
evento producido por la voluntad de los progenitores, o también sólo de una posición de dependencia del acto generador". Por ello, el mismo autor añade:"iSólo una mezquina descomposición de los
momentos de su desarrollo puede inducir a negar su inicial y esencial distinción del mundo de las
cosas-objetos!». TRABUCCHI, op. cit., págs. 36 y 37. Relativamente al mismo tema, recomendamos la
lectura de un interesante artículo del profesor Soto Kloss, en el cual, comentando jurisprudencia
nacional referida a la materia, expresa:"El que está por nacer no es una especie tipo o clase de índole
extraterrestre, o animal; curioso seria —por decir lo menos— que la mujer y el hombre engendraran un
78
CAPÍTULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
cindencia de ella. El Derecho, entonces —como lo expresa Hernández Gil—
está Uamado a "dar significación jurídica a la persona".'"**
Siempre en la línea de nuestro somero enfoque, conviene también razonar sobre la base de una visión más bien antropológica acerca del hombre y
su naturaleza, para cuyo efecto tomaremos prestadas algunas ideas propuestas
por Spaemann. Para éste, incluso el planteamiento'"' acerca de la existencia
misma de los derechos humanos sólo puede tener sentido en el supuesto de
que nadie esté capacitado para juzgar si yo soy (un) sujeto de tales derechos.
Lo anterior debido a que la noción de derecho humano indica precisamente
que el hombre no se convierte en miembro de la sociedad humana mediante
una cooptación realizada sobre la base de determinadas características, sino
en virtud del propio derecho. En virtud del propio derecho, conforme al
autor citado, sólo puede significar: en virtud de su pertenencia biológica a la
species Homo sapiens, toda vez que cualquier otro criterio convertiría a unos
en jueces sobre los otros. De esta manera, únicamente cuando el hombre es
reconocido como persona en atención a lo que es por naturaleza, podrá
sostenerse que el reconocimiento se dirige al hombre mismo y no a alguien
que cae dentro de un concepto que otros han erigido en criterio para el
ser que fuera animal nueve meses en el seno materno y por el hecho de salir de él se transformara por
arte de magia en un ser humano». SOTO KLOSS, «El derecho a la Vida y la Noción de Persona ...», pág. 59.
CORRAL, «El Concepto jurídico de ...», págs. 319 y 320. En este mismo artículo, el profesor Corral
señala que "el quid de la cuestión estriba en afrontar el dilema de si se reconoce a la persona como
una realidad ontológica previa a la cual el Derecho sirve o, por el contrario, si se la considera mero
artiíido técnico del cual el Derecho se sirve para lograr una mejor organización de sus normas. En el
fondo, puede apreciarse aquí un punto más en el que se refleja la pugna entre dos concepciones
antagónicas de lo jurídico: positivismo e iusnaturalismo. Si se entiende el Derecho como una ciencia
aséptica, que estudia normas positivas con prescindencia de todo elemento axiológico, no puede
extrañar que también los conceptos de persona y personalidad resulten carentes de todo contenido
real y que por fuerza haya que concluir que se trata de meros medios de los cuales se vale el ordenamiento por razones de estricta conveniencia técnica; pudiendo los entes a los que se quiere comprender en dichos conceptos-tipos, variar de acuerdo a las circunstancias y condiciones históricas. La
persona es un elemento creado por el Derecho y para el Derecho. En nuestro parecer, una perspectiva
realista impide negar relevancia al concepto ontológico de persona en el campo jurídico, haciéndose
evidente que los criterios del Derecho en esta materia deben adecuarse a aqueUo que se nos presenta
como persona de acuerdo a la misma naturaleza humana. Por lo mismo, se puede concluir diciendo
que "no se es persona en cuanto se ostenta capacidad jurídica; se ostenta capacidad jurídica en cuanto
se es persona"." (págs. 317 y 318.). Inspirados en esta perspectiva, y descendiendo a un terreno más
práctico, merece ser destacado el hecho de que la tendencia imperante en el mundo moderno
consiste en «hacer del derecho civil el asiento de la consideración de la persona, como el primer valor
que ha de perseguir la regla jurídica. EUo implica ampliar su concepto, para abarcar todo atentado a
diversos intereses, como la integridad corporal, la salud, el honor, la esfera de intimidad, la integridad
y estabilidad psíquica, etc». Palabras de don Ramón Domínguez Águila en su presentación del libro «El
Daño Moral», de la profesora Carmen Domínguez Hidalgo, op. cit., pág. 17.
Para ello nos basaremos tanto en algunas de sus publicaciones, como en comentarios formulados a su obra
por terceros, principalmente los divulgados por nuestro maestro Jorge Peña Vial, op. cit., págs. 501—538.
79
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
reconocimiento."" En definitiva, resumiendo con Lobato, diremos que el
hombre es y se hace. Es siempre persona y se hace personalidad. Desde su
concepción hasta la muerte, su ser personal lo define, porque es su constitutivo. Nadie le puede dar esa condición, nadie se la puede quitar. Es algo
anterior y superior a la sociedad civil, que se fianda sobre la comunidad de
personas.'"
A propósito de la radical pregunta en torno a la dignidad de la persona,
es a partir de Katit que la respuesta se hace descansar en el hecho de concebir
al hombre como un "fin en sí mismo", en cuanto constituye un ser capaz de
darse sus propios fines y, en virtud de su libertad, de llamarse propiamente
"autónomo"."^ Así, el concepto de dignidad se hace equivalente al de autonomía y el hombre descubre su dignidad justamente en su diferencia con
" " Si'AEMANN, op. cit., pág. 14. A partir de lo dicho, el mismo autor colige los criterios para el enjuiciamiento de la manipulación genética del hombre, manifestando al efecto que los hombres «no
son sujetos trascendentales que disponen de un instrumento eventualmente mejorable, a saber, el
cuerpo. ¿Mejorable para qué?. Para fines humanos. Pero lo que son fines humanos se desprende de
la naturaleza humana, con todo lo contingente que ésta puede ser. N o podemos distinguir una
parte no contingente de nosotros mismos llamada persona, subjetividad, etc., de una contingente,
disponible para toda modificación. ¿Al servicio de qué fines llevaríamos a cabo esas modificaciones?. Pues con las modificaciones cambiaríamos también los fines. Una tal alteración de la naturaleza humana, por ejemplo con la finalidad de adaptarla mejor a estancias interplanetarias, equivaldría
a degradar a los futuros hombres a la condición de meros medios para la satisfacción de los propósitos de los actuales manipuladores, ya sea para satisfacer sus fantasías creadoras o su idea de lo que
deba ser la felicidad humana. La dignidad del hombre está inseparablemente unida a su espontaneidad natural... N o podemos convertirnos en Dios. Pero podemos aceptar con agradecimiento la
contingencia de nuestra naturaleza si la entendemos como creada», (págs. 14 y 15).
' " LouATO, op. cit., págs. 29 y 30. El «objetivismo» inherente a una concepción realista clásica como
aquella que exponemos hace posible —según destaca Massini— colocar el núcleo de la moralidad
más allá de la manipulación humana, de la disposición absoluta por parte de los poderes humanos
y, como afirma Günter Ellscheid,"gu'ar la arbitrariedad del hombre contra el hombre apelando a la
intuición de una verdad objetiva del derecho" ... Por otra parte, en la matriz realista existen derechos humanos absolutos, es decir, que exigen ser respetados sin excepción, en todo tiempo y en
todo lugar; "a pesar del consenso en contrario —escribe Finnis— hay derechos humanos absolutos". Mas adelante, el mismo autor hace ver que «la concepción realista del derecho y de los
derechos proporciona indudablemente una explicación y fundamentación de los llamados derechos humanos, que resulta ser bastante más sólida y operable que la ofrecida por las diferentes
vertientes del pensamiento ilustrado. Pero sucede que esta virtud de la perspectiva clásica resulta
ser muchas veces la causa principal de su rechazo por ciertos círculos del pensamiento y de la vida
jurídica: en efecto, la concepción realista se presta poco a la manipulación partidista y a la utilización ideológica; su misma solidez y su alcance preciso la tornan indeseable para quienes han hecho
de los derechos humanos un modus vivendi y una bandera sectaria. Pero si lo que se pretende es que
los derechos humanos pasen a ser un instrumento de dignificación de la vida jurídica y de
moralización de la convivencia, resultará más conveniente recurrir a las fuentes seguras del
iusnaturalismo realista, que desde hace veinticuatro siglos viene manteniendo la causa de la eticidad
del derecho y de su indisponibilidad por el mero arbitrio humano». MASSINI CORREAS, «El Concepto de Derechos Humanos ...», págs. 38 y 43.
" - En su Comentario sobre la encíclica «Veritatis Splendor», Madrid expresa que «la infranqueable
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CAPÍTULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
respecto a lo demás seres naturales; de lo cual se ha querido, a su vez, derivar
que por ser el hombre más que naturaleza —por ser persona— no puede
volverse a ella en busca de un criterio o norma para su actuación. Se sostiene,
entonces, que la norma debe venir desde otra instancia, la conciencia por
ejemplo, mas no de la naturaleza. El resultado nos muestra que el ser humano
de hoy, el hombre "moderno", que ha visto considerablemente ampliado su
campo de actuación gracias a la razón, la ciencia y la técnica, aparece emancipado de la naturaleza, sin que ésta represente ya ninguna suerte de límite
para su plena libertad. También a consecuencia de lo anterior. Vial Larraín
concluirá que después de Kant, aunque a la sombra de éste, se despojará a la
libertad de los rasgos de una imperativa racionalidad universal, guardándose
únicamente la autonomía de un núcleo subjetivo sin rostro y sin conexión
con ninguna realidad, convertido, en suma, en un imperativo fáctico; llevando así a concebir la libertad como un poder ante sí mismo y que uno mismo
regula, lo que en último término se traduce en erigirse uno mismo en su
propia ley.'*''
Semejantes concepciones han introducido un "dualismo" que, al separar
barrera señalada por Kant entre el mundo de la necesidad (naturaleza) y el mundo de la libertad
(espíritu) es, desde el punto de vista filosófico, probablemente el antecedente de mayor relevancia
para justificar el advenimiento de la conciencia individual como potestad generadora de normas
éticas con pretensión de universalidad en la época contemporánea. La autonomía moral de la
conciencia niega las reglas heterónomas, de la naturaleza y de la ley natural, y cambia por lo tanto
la definición más íntima del hombre, que pasa del concepto boeciano (sustancia espiritual de
naturaleza racional) a una cuya clave no es más la razón, sino la libertad. Dice laVS: "Esto significa,
en último término, definir la libertad por medio de sí misma, y hacer de ella una instancia creadora
de sí misma y de sus valores. Con ese radicalismo, el hombre ni siquiera tendría naturaleza y sería
para sí mismo la razón de la existencia"», MADRID, «Postmodernidad y Ley Natural en ...», pág. 634.
Si nos adentramos en el misterio de la libertad del hombre, concluiremos que el libre albedrío no
implica, de manera alguna, «dispensar de nuestra obligación imperiosa de tender hacia el Fin
último, sino el modo como debemos dirigirnos hacia El». Desde tal perspectiva, aquel preciado don
podría ser asimilado «a un tipo de causalidadjbrma/, pero no a la causalidadyÍHdi, por muy próxima
que ésta fiaere. Bajo este aspecto, todas las creaturas, cada cual a su modo, han de tender hacia ese
Fin último. «Lo que ocurre es que esta obligación urgente nuestra debemos cumplirla conscientemente, deliberadamente, mientras que las restantes creaturas materiales han de ajustarse a ella
ateniéndose a su instinto, o aun obedeciendo a las simples leyes físicas». LIRA PÉREZ, «Derechos
Humanos ...», pág. 157.
VIAL LARRAÍN, «La Libertad en el ...», pág. 14. Agrega, el mismo filósofo, que "así se está pensando
en el fondo cuando, por ejemplo, se oye decir; obro en conciencia, soy libre para pensar como
quiero y para hacer lo que quiera, sin otra limitación que la posibilidad del otro de hacer lo mismo
que cabe conceder por las mismas razones. Soy absolutamente libre hasta el límite de la libertad
del otro.Aunque no resulta difícil traspasar esta frontera porque en definitiva no conozco bien cuál
es la libertad del otro." De este modo, termina concluyendo que "Kant sacrificó a la inteligencia en
el altar de la ciencia moderna. La sacrificó partiéndola en dos: una que descifra la experiencia
sensible y otra que postula un mundo del espíritu. El primero es el campo de la teoría; el
segundo, el de la práctica. Mundos distintos, separados, extraños entre sí. En la línea del
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Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
en compartimentos casi estancos la "persona" y la "naturaleza", origina una
constante y artificial pugna o enfrentamiento entre ambas nociones. Según
Spaemann,"l3. contraposición entre naturaleza y persona olvida que la persona es en sí misma una naturaleza en la que se representa la persona, en la que
la persona se puede contemplar y tocar"."'' En definitiva, tal parece que no
se tiene en cuenta que lo propio de la dignidad del hombre no es abandonar
su naturaleza sino que trascenderla, capacidad que Plessner denomina "posición excéntrica del hombre", y que permite a éste orientar no solamente el
mundo hacia sí mismo, sino que orientarse también él hacia el mundo, de
modo de establecer,"desde el mundo", su propia posición."^ En esta misma
línea se ubica Legaz y Lacambra, para quien la autonomía de la persona tiene
su fiíndamento ontológico en el estar "frente" a las cosas. Desde esta perspectiva, el hombre tiene una fijnción —el pensar— que lo diferencia de la naturaleza y lo hace, en cierto sentido, estar a distancia de ella y de su propia
naturaleza sicofísica.'"' Por ello, con razón se ha dicho que el hombre es la
pensamiento de Aristóteles, en cambio, la unidad esencial de inteligencia y voluntad determinan al
hombre como un ser libre en el mismo seno de la naturaleza".
"Si se debe respetar en general al hombre se debe respetar su naturaleza. El hombre como tal y su
dignidad pueden ser lesionados en su naturaleza". PEÑA VIAL, op. cit., pág. 511. En su citada obra,
Spaemann advierte que,"sin entrar en casuísticas podemos resumir diciendo que la naturalidad y la
dignidad del hombre están indisolublemente vinculadas y que la humanización de la inclinación
natural no consiste en su desnaturalización, sino en su consciente integración en un contexto vital
humano y social, al menos fenomenológicamente, ya que no en un sentido estrictamente metafísico... (Al hombre) no se le puede escupir en la cara y resaltar que con ello no se le ha querido
ofender como persona". SPAEMANN, op. cit., págs. 11 y 12.
El animal, en cambio, todo lo percibe desde sí mismo y lo ve únicamente en su perspectiva propia,
desde la que establece lo que es bueno o malo, según responda o no a los intereses biológicos del
momento. Está atado al aquí y el ahora de su propia situación, él es su propio centro vital. PEÑA
VIAL, op. cit., pág. 504. Profundiza, el propio Spaemann, diciendo que "todo animal vive en el
centro de su mundo. En cuanto seres físicos y desde un punto de vista óptico, también nosotros
estamos siempre en el centro del mundo. Siempre me encuentro en el centro del círculo que
forma el horizonte. Pero en cuanto seres racionales sabemos que todo otro es igualmente centro
de un mundo.Y justamente al saberlo salimos fuera del centro. Yo me sé (conozco) como un ser
entre otros. Nos sabemos como medio ambiente de otros. El miedo por una persona querida que
viaja en coche es, por así decir, meramente natural. Pero la pegatina con las palabras:"Piensa en tu
mujer. Conduce con cuidado", apela a la razón moral, reclama pensarse así mismo como alguien
que es importante para otro... Este salir de la posición central en la propia experiencia no hace
desaparecer lo natural, antes bien lo deja aparecer.Y esto vale tanto para la naturaleza propia como
para la de los demás hombres». SPAEMANN, op. cit., pág. 13.
RODRÍGUEZ ITURBE, op cit., pág. 90. Los individuos o hipóstasis infracognoscentes —escribió el
padre Lira— «se hallan enclaustrados de modo insuperable e implacable dentro de sus fronteras
ontológicas. Con el conocimiento sensitivo, empero, se verifica una especie de evasión, de superación y trascendencia de las fronteras expresadas. Sin dejar de ser idéntico a sí mismo, el sujeto
cognoscente comienza a ser el otro. Esto quiere decir que, a la entidad propia natural, viene a
sumársele otra muy diversa que le permite participar, de algún modo, del ser o entidad de los
demás». L\H.A PÉREZ, «Derechos Humanos ...»,pág. 109.
82
CAPÍTULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Única creatura que ejerce "dominio" sobre su conocimiento, en cuanto "sabe
que sabe"o "conoce que conoce".
La noción que tengamos acerca de la naturaleza sin duda alguna será a su
vez determinante para justificar nuestra propia concepción acerca de la moral. Incluso "en el lenguaje cotidiano las palabras "natural" y "antinatural"
tienen sin duda una fiínción moral. Para el common sense calificar algo como
perverso, es decir, como contrario a la naturaleza, quiere decir reprobarlo.Y
decir que algo es "completamente natural" es lo mismo que darlo por bueno
frente a eventuales desaprobaciones..."."'' Pero tales consideraciones
antropológicas se traducen en una serie de consecuencias no sólo éticas sino
que también jurídicas. Mejor que nosotros sin duda lo explica Peña Vial al
decir que precisamente la calidad moral de la persona radicará en su disposición para rebasar la propia centralidad, poner entre paréntesis sus propios
intereses y no concebir todo lo que le rodea exclusivamente como medio
para su propia realización o conservación. A su vez, la racionalidad humana
funda una sociabilidad distinta a la de los animales: la sociabilidad fundada en lo justo
y lo injusto. De esta manera, el hombre, en su singularidad, es capaz de representarse el
todo, está abierto a la realidad total, del mundo, de sí mismo, de los demás y es por ello
que puede ser justo: con los demás, con el cosmos que lo alberga y consigo mismo.^^^
" ' SPAEMANN, op. cit., pág. 3. El mismo autor acota que tal uso cotidiano y también normativo de las
palabras "naturaleza" y "natural" se encuentra desde hace tiempo en la defensiva teórica o, al
menos, en una situación en la que aparece como un lenguaje impropio, que no resiste a una
reflexión rigurosa. Y los argumentos que se invocan en su contra los reduce, en general, a tres:
Conforme al primero, la naturaleza o pertenece a los hechos frente a los cuales podemos comportarnos de una u otra manera, y que no implican en sí mismos directriz alguna para un comportamiento adecuado, o bien ha decidido ya de antemano sobre nuestro comportamiento de hecho.
En ninguno de los dos casos la apelación a ella tiene relevancia moral. El segundo argumento, que
llama "fisicalista", discute que la naturaleza pueda ser en absoluto la medida para distinguir algo,
pues todo es naturaleza y no hay, por tanto, nada antinatural... . El tercer argumento, por último,
que denomina cultural-antropológico, parte de que el hombre es "por naturaleza" el ser no fijado
por los instintos y que, mediante la cultura, tiene que crearse una especie de segunda naturaleza
para sobrevivir. La orientación moral pertenece a esta segunda naturaleza y es moldeada por las
condiciones temporales, locales y socio-culturales. Esta modulación trasciende siempre la naturaleza y por eso no puede ser mediada por algo así como una naturaleza humana supuestamente
invariable. A modo de conclusión, manifiesta nuestro autor que los dos últimos argumentos sacan
del primero —de la contraposición del ser y deber ser— conclusiones opuestas. El argumento
fisicalista no deja espacio para ninguna autodeterminación moral. Todo es naturaleza. Lo que se
imagina estar más allá de la naturaleza, es decir, sobre todo la creencia en la libertad y la autodeterminación, es una ilusión explicable a su vez naturalmente. El otro argumento, cultural-antropológico,
por el contrario debilita la naturaleza hasta convertirla en mero material de una praxis, de la que en
modo alguno puede ser criterio interno ...», (págs. 4 y 5).
"** Dice Spaemann: "E%te acto, en el que la vida se trasciende a sí misma y examina sus estados sólo
es posible merced a la suprema fuerza de la vida. Esta trascendencia de la vida es lo racional; en
su forma más elemental hablamos de justicia, en la más alta de amor", citado por PEÑA VIAL,
83
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
Creemos, pues, que únicamente "reconciliando" al hombre con su naturaleza y entendiendo que sólo en la medida que aquel actúe conforme a ésta,
y vea también en ella tanto un límite como un marco de acción que otorga
sentido a su existencia, será factible contar con una visión integradora y
completa del ser humano, encontrando así "el cauce de nuestra manifestación como personas"."'^
Al igual como las conclusiones anotadas resultan relevantes a fin de comprender el sentido de la "naturaleza humana" al que se quiere aludir cuando
hacemos referencia a los principios generales del derecho, también lo es llegar a un concepto, por esquemático que sea, en torno al Estado y sus fines
esenciales.
Desde siempre la doctrina del derecho natural a que adscribimos ha
designado al Estado como "sociedad perfecta" (societas perfecta), expresando
con ello su rasgo esencial: es y habrá de ser siempre función del Estado la
creación de las condiciones para el pleno desarrollo de la naturaleza humana,
fundando, favoreciendo y regulando la cooperación social en todos los aspectos J'^" La misma idea es recogida en nuestra Constitución Política, al
op cit., pág. 508. Asimismo, destaca este autor que para Spaemann la historia moderna del concepto
de naturaleza coincide con su dcsteleologización, la cual hace imposible concebir a ésta como posible criterio normativo, a la par que conduce a dividir la realidad en dos reinos independientes y
autónomos entre si: el reino de la libertad y el de la necesidad, del espíritu y la materia, el mundo
de las causas y el de los fines, el ser y el deber ser, naturaleza y cultura, hechos y valores. Ello
determina, a su turno, que se presente, bajo la modalidad de un dilema, establecer si el hombre es
pura subjetividad en el reino de la libertad y el espíritu, o pura necesidad en los dominios de la
materia a las que accede la ciencia positiva, con lo cual la comprensión que de sí mismo tiene el
hombre inevitablemente oscilará entre el esplritualismo y el naturalismo.
Ana Marta González, citada por PEÑA VIAL, op. cit., pág. 537. «El hombre soñado y en buena
medida fabricado e implantado por la modernidad es un hombre sin familia, sin genealogía como
Melquisedec; un ser solitario, como IbnYaqqzan, o Robinson Crusoe. N o es un hombre de carne
y hueso. Se puede sospechar que el hombre moderno se orienta hacia el laboratorio y la manipulación más que hacia la naturaleza y la familia, y corre ya el peligro de ser un producto de la ciencia
y de la técnica, un objeto manipulado, pues si todavía no es manufactura, ya está siendo
"mentefactura"." Por otra parte, esta «fuga violenta» de la naturaleza no se debe simplemente al
azar; por la inversa, se trata de algo incubado en los albores mismos de la modernidad «iluminista»
e implícito en la nueva antropología pragmática propuesta por el proyecto kantiano. En efecto, al
plantear su revolución copernicana, el filósofo de Konigsberg, situando al hombre en el puesto del
ser y en el punto de partida de todo filosofar, en cierto modo renuncia a saber lo que la naturaleza
ha hecho con el hombre, dirigiendo su mirada exclusivamente a lo que éste podía hacer con su
libertad. Por eso, también, presenciamos hoy una triste paradoja: si bien, aparentemente, la persona
ocupa el primer plano en el gran escenario del mundo, el concepto que se tiene de la misma ha
vuelto a su orij^en, manifestándose sólo como una máscara y perdiendo, por tanto, toda su profunda
densidad ontológica. Si las concepciones vigentes en el último tiempo ya nos relegaban a una
sociedad sin padres y sin maestros, ahora pareciera que nos insertamos en una sociedad de máscaras,
de individuos despersonalizados. LOUATO, op. cit., págs. 12 y 13.
' MESSNER, op. cit., pág. 812. Iguales conceptos son explicados con ejemplar claridad por Olgiati,
84
CAPÍTULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
prevenirse que el Estado tiene por primordial misión promover el bien común, para cuyo efecto debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los miembros de la comunidad alcanzar su
mayor desarrollo espiritual y material posible.
La consecución de tales objetivos impone además la necesidad de que el
Estado asegure un orden que sirva de marco para desarrollar, tanto el mismo
como los individuos, las acciones que se enderecen en tal sentido. Ello es, en
palabras de Messner, lo que sirve de fundamento de la autoridad estatal y que,
al mismo tiempo, lleva a concebir el Estado ante todo y principalmente
como una "unidad o comunidad jurídica". Pertenece, pues, a la esencia del
Estado el ser un mecanismo funcional, una organización utilitaria, un aparato administrativo. Sin embargo, esto no constituye todo su ser, como sostienen las concepciones utilitario-mecanicistas del Estado que, en su versión
individualista, lo consideran exclusivamente como una organización al servicio de los intereses del individuo o que, en su versión colectivista, lo reducen al papel de un aparato de compensación al servicio de todos los valores
colectivos. Este concepto de Estado únicamente funcional prescinde de su
verdadera realidad, al igual que el concepto del Estado exclusivamente metafísico, que lo eleva a la categoría de un fin en sí mismo, independiente de sus
miembros y del bienestar e intereses de éstos. El Estado es las dos cosas:
comunidad con un fin propio, independiente de la libre voluntad de los
individuos, es decir, un ser supraindividual, pero también un medio al servicio de la persona humana y de sus fines existenciales, es decir, un ser de
carácter subsidiario.'^' Precisando estas ideas en el plano más propiamente
quien parte por recordarnos que las familias no pueden bastarse a si mismas en todo lo que la vida
requiere. Deben, por tanto, organizarse en una sociedad completa, es decir, que responda a las
variadisimas exigencias de todo tipo, desde la economía a la higiene. Se necesita, pues, un organismo que se baste a sí mismo, un organismo autónomo que ramifique unitariamente la multiplicidad de las familias y, por tanto, de los individuos y oriente las múltiples energías a una finalidad
única. En suma, mediante la pluralidad de los elementos que componen el todo y a través de la
autoridad unificadora y soberana, se realiza esa unitas ordinis, ese ordenamiento unitario que es el
Estado. Cada uno de los ciudadanos, cada miembro, ejerce su función en este organismo y tiene el
deber de dar al conjunto lo que le pertenece. El suum cuique tribuere —el concepto de justicia legal o
general— se convierte así en algo esencial para el concepto de Estado. De ahí entonces que más
tarde el mismo autor concluya que la verdadera realidad —la ley del ser— «no nos ofrece el
individuo separado del Estado o formando parte del mismo voluntariamente o por un contrato
libremente establecido, sino el hombre que no ha existido nunca ni puede existir sin una finalidad
intrínseca hacia la sociedad doméstica y civil; un hombre que es, al menos en germen, ciudadano,
porque también los primeros hombres lo eran tendencialmente por ley de su naturaleza humana;
hombre que no podrá ser auténtico hombre sin estar impulsado hacia los demás y al que la misma
eticidad empuja hacia la pohticidad y, por consiguiente, hacia la juridicidad». OLGIATI, op. cit., págs
192 y 252.
'2' Ib. id., págs. 817 y 847.
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Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
jurídico, recordemos que aquello que llamamos "Estado de Derecho" necesariamente se funda y debe estructurarse sobre la base de una concepción del
hombre.Aun quien no se identifica con el iusnaturalismo afirma la necesidad
de disponer de un concepto determinado de hombre para poder fundamentar los derechos, lo cual se advierte a partir del recurso a los principios de
dignidad, inviolabilidad y autonomía de la persona, piedras sillares de esta
noción. Así, el Estado de Derecho «viene a configurarse-definirse
conceptualmente por su finalidad: concurrir a la realización del hombre en plenitud mediante la función estatal protectora de la persona humana. Es regla
paradigmática del Estado de Derecho la aceptación de una realidad sustancial
impenetrable para el Estado: la dignidad personal del hombre, que en su
interioridad se desenvuelve y cuya proyección necesaria (la libertad exterior)
plantea el reclamo de tutela. De este modo, quedan «configuradas dos reglas
de valores fundamentales ínsitos en el sistema del Estado de Derecho: la
primacía de la persona humana y la consecuente operación del Estado a su
servicio, para su protección y desarrollo en plenitud."'^^
En el ámbito que comentamos, vale la pena traer a colación lo que D'
Ors plantea en torno a los lamentables equívocos y confusiones a que ha
conducido el denominado "humanismo cristiano". En especial, acusa el grave error de éste al introducir la distinción entre individuo y persona de forma
que aquél se considere como parte integrante de la sociedad, en tanto la
persona se considere relegada directamente a Dios, sin una intermediaria
adscripción a comunidad alguna. Aunque la intención de esta distinción, así
formulada, parezca apuntar a la defensa de la personalidad humana, trascendente al orden puramente temporal en que se inserta el individuo, la consecuencia de la misma —nos dice— ha venido a ser precisamente la contraria:
la de someter la persona, como pura trascendencia inorgánica del individuo,
al orden temporal de la comunidad política a la que sirven los individuos. De
' ~ BRITO, op. cit., págs. 65,67 y 68. La cursiva es nuestra. «En la época contemporánea se ha dado una
inversión en el sentido clásico de lo que significaba un estado de derecho. Un estado de derecho
era un poder hmitado por las leyes para el servicio de todos. Todos los mecanismos políticos, las
leyes, la legislación, daban un marco para que los gobernantes hicieran su política concreta; pero
ese marco jurídico era una cosa más estable, pues el gobernante estaba sometido a unas leyes
fimdamentales (Cfr. Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia). En cambio, el sentido actual de un estado
de derecho es, para muchos, el de un poder que representa la "verdad" —puede ser cualquier
ideología— o la voluntad popular —la mayoría sin trabas autoritarias—, aunque tiene que utilizar
la legislación como instrumento para realizar esa verdad y esa voluntad... Con esta concepción
totalitaria del estado de derecho, quienes no aceptan la "verdad" del poder mayoritario son calificados de enemigos de la verdad, es decir, de hipócritas, o de enemigos de la democracia, es decir,
de autoritarios». ORREGO S., «Las Raíces Morales de ...», págs. 52 y 53.
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CAPÍTULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
esta suerte, se diría que aquella, al quedar desvinculada de todo orden comunitario, ha quedado también desamparada fi-ente a las pretensiones de la sociedad a la que pertenece su individualidad.'^^ En igual sentido, Ibañez hace
ver el error en que incurren doctrinas como h propugnada por Maritain —
la cual considera "inficionada de gnosticismo y maniqueísmo"— que al
estructurarse sobre la base de una mal ponderada distinción entre persona e
individuo, concluyen por concebir cada hombre como un fin para sí mismo y
dotado de la más plena y absoluta libertad.'^''
Pese a lo «difiasa» —concepto "gaseoso", en la expresión de Ferreira^^^—
que pueda estimarse la noción de bien común, y cualquiera que sea la idea
que de él se tenga, lo cierto es que su contenido determina una limitación
para las actuaciones del Estado y que se reconoce en el denominado principio
de subsidiariedad. Constituye éste una noción fiíndamental para entender el
rol que asignamos a los principios generales del derecho —particularmente
en el campo del derecho público—, en cuanto acota las fijnciones del Estado
a la perspectiva de su misión esencial de servir al bien común. Así, partimos
por reconocer el hecho de que la comunidad estatal es una unidad de personas individuales y sociales que poseen sus propios fines existenciales y sus
propias fijnciones, así como sus propios derechos y facultades, y que tan sólo
pueden conseguir la plenitud esencial de su ser respondiendo a las responsabilidades derivadas de estos fines. El Estado, entonces, se nos presenta como
la comunidad al servicio de la coordinación de estas facultades y funciones
en bien de todos. Se sigue de ello que siempre han de ser los fines específicos
del bien común de la sociedad global los que determinen las funciones y,
consiguientemente, los derechos del Estado. Estos derechos, como derivados
del bien común más amplio, cuentan ciertamente con un rango elevado, el
correspondiente a la soberanía, pero están limitados en su contenido según el
principio de la subsidiariedad. Pero el contenido de este principio —anota el
mismo Messner— no se agota en lo dicho, sino que, en sufaz positiva, significa
además la movilización mejor posible de las facultades del individuo para la
plena realización del bien común, puesto que éste no surge en definitiva de
otras fuerzas que de las de los individuos, y nada puede poner a éstos en
movimiento con tanta eficacia como su propio interés. Dadle a un hombre
en propiedad un campo pedregoso —dice un antiguo proverbio ruso— y
hará de él un jardín florido. Conforme a ello, una adecuada observancia de
' - ' D ' O R S , «Caputy ...», pág. 251.
'^^ IBAÑEZ SANTA MARÍA, op. cit., págs. 61, 62 y 63.
' - ^ FERREIRA, op. cit., pág.
485.
87
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
tal principio supone que las cualidades espirituales y corporales, espoleadas
por la responsabilidad personal y por el propio interés de los individuos,
contribuirán también en gran medida al bien común, tan sólo con que se
asegure la coordinación de su actividad.'-''
A propósito de nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución Política
reconoce sin ambigüedad la primacía y privilegio que ostenta la iniciativa
privada frente a la acción estatal.'-^ Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional ha sido enfático en afirmar que «el artículo í" de la Carta Fundamental es de
un profundo y rico contenido doctrinario, que refleja la filosofía que inspira nuestra
Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero
sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional»; agregando que, conforme al contenido y alcance del inciso final del artículo 1° de la Carta Fundamental, «los titulares e integrantes de los órganos del Estado deben realizar estas
funciones básicas afín de alcanzar lafinalidadsuprema, el "bien común" »; y «que en
el cumplimiento de su misión deben actuar con la debida "prudencia, equidad y mesura" que las circunstancias aconsejen ...»™
No obstante la consagración constitucional del aludido principio de
subsidiariedad, ha de prevenirse contra el extremo de creer que siendo obligación del Estado contribuir al bien común, todo aquello que no pueda
obtenerse para tal fin genere una responsabilidad jurídica a su respecto. De
hecho, serán muchas las ocasiones en que la propia realidad no permita satisfacer en debida forma las legítimas aspiraciones de todos y cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional. Una tal restricción fue, por lo demás,
advertida por quienes redactaron nuestra Carta Política. Así, por ejemplo, al
precisar el sentido de uno de sus preceptos —después suprimido en razón de
estimarse ya subsumido en otro—, se justificaba su eliminación en razón del
carácter demagógico —y de imprevisibles consecuencias legales— que podría atribuírsele sin tener en cuenta que el derecho a vivir con cierta digni-
'-^' MESSNER, op. cit., págs. 950 y sgtes. Bien vale la pena traer a colación aquello que siempre ha
entendido la Doctrina Social de la Iglesia en materia del rol subsidiario que cabe atribuir al Estado.
Así, por ejemplo, en su comentario a la Encíclica Ceritcsimus Atinus, Astorquiza nos recuerda que
para el Magisterio "una estructura social de orden superior no debe interferir en la vida de un (¡rupo social de
orden inferior, privándola de sus competencias, sino que más bien debe sostenerla en caso de necesidad, y
ayudarla a coordinar su acción con la de los demás componentes sociales, con miras al bien común. " (N° 48).
ASTORQUIZA, op. cit., pág.
32.
'"^ Junto con aludir, en su artículo 1°, inc. cuarto, al bien común como finalidad del Estado, ya en el
inciso anterior expresa que el Estado "reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus
propios fines específicos".
'-" Fallo Rol N° 19, de 27 de Octubre de 1983, Considerando 9°.
88
CAPÍTULO II: CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
dad muchas veces no es posible de asegurar por los gobiernos, atendida las
condiciones sociales y económicas en que nos hallamos inmersos/"'^
Relativamente al desempeño de la administración de justicia por parte
del Estado,y en armonía con los conceptos expresados, el ya citado autor '^"
se ocupa de enunciar, sobre la base de los principios generales de la justicia
distributiva, cuáles serían los principios de derecho natural que han de observarse en la materia, señalando entre ellos los siguientes:
• El Derecho que se ha de aplicar tiene que ser el vigente en una
comunidad política, bien sea un derecho legal o bien un derecho consuetudinario. Así, constituye hoy un dato el que uno de los principios
jurídicos fundamentales del Estado de Derecho es que no se puede
juzgar una acción más que de conformidad con el Derecho vigente al
tiempo de su ejecución, y no conforme a un Derecho que se cree
posteriormente.
• La aplicación del Derecho tiene que hacerse según un determinado
procedimiento, que garantice el conocimiento de la situación jurídica.
En consonancia con esto, hallamos principios tales como el que nadie
puede ser condenado a sufrir las consecuencias de una infracción jurídica, sin que se determine esa infracción por un proceso ante los tribunales ordinarios; nadie puede ser detenido sin que preceda el debido
procedimiento judicial; no se puede condenar a nadie sin darle oportunidad para defenderse plenamente y para aportar los medios de prueba
necesarios, etc.
• Finalmente, en la aplicación del Derecho ha de regir también el principio de la igualdad ante la ley y, de manera especial, en lo que toca al
poder público, el principio de la legalidad o también llamado de la
juridicidad, y al cual se encuentran "incardinados", en la expresión de
Altamira, los principios generales del Derecho Administrativo.'^'
A modo de colofón, Messner termina diciendo que hoy en día advertimos que en franca oposición a los principios que hemos comentado, enfren-
'-'* Sesión N° 414,de fecha 27.09.78, de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, citada por
VARAS ALFONSO, op. cit., pág.
725.
'•^" MESSNER, op. cit., págs. 967 a 975.
" ' ALTAMIRA, op. cit., pág.
73.
89
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
tamos el peligro de considerar como natural la intervención estatal y de
atribuir al Estado un derecho fundamentalmente ilimitado, así como el de
esperar de él la solución de todas las dificultades de la vida económica y
social. En este sentido, la doctrina del derecho natural nunca ha puesto en
duda el derecho y el deber de la intervención estatal en la vida económica y
social, toda vez que compete al Estado el procurar la realización del bien
común por medio de la cooperación de sus miembros. Pero, asimismo, tampoco ha tenido ninguna duda sobre las limitaciones de la intervención estatal
conforme a los conceptos más atrás anotados.
Finalmente, prevenimos que atendida su mayor especificidad, el desarrollo de las funciones que cumplen los principios generales del derecho en el
ámbito del ordenamiento jurídico administrativo serán tratados, preferentemente y de manera particular, en el último de los capítulos en que se ha
dividido esta obra.
90
CAPÍTULO III
Los
PRINCIPIOS GENERJVLES
DEL D E R E C H O Y LA F U N C I Ó N JUDICIAL
SUMARIO:
1. C Ó D I G O CIVIL, DESCODIFICACIÓN Y PRINCIPIOS GENERALES DEL D E R E C H O .
2. D O C T R I N A , JURISPRUDENCIA Y PRINCIPIOS GENERALES DEL D E R E C H O .
3. PRUDENCIA, CIENCIA JURÍDICA Y PRINCIPIOS GENERALES DEL D E R E C H O .
4. HERMENÉUTICA JURÍDICA, " S E N T I D O " DE LA LEY Y PRINCIPIOS GENERALES
DEL D E R E C H O . 5. BREVE REFERENCIA A LA JURISPRUDENCIA NACIONAL EN
MATERIA DE PRINCIPIOS GENERALES DEL D E R E C H O .
1. C Ó D I G O C I V I L , DESCODIFICACIÓN
Y PRINCIPIOS GENERALES DEL D E R E C H O
Cualquiera iniciativa que tienda a abordar la relación existente entre el C ó digo Civil y los principios generales del Derecho conduce, de un modo
necesario, a tratar también sobre el rol o función de la ley dentro de un
determinado sistema jurídico. Sin remontarnos más allá del proceso de codificación, sabemos que en dicho período aquella se concibe con un carácter
esencialmente general y abstracto, en términos tales que su función se reduce
a fijar un canon o pauta al cual debe sujetarse el individuo en su relación con
terceros. Si bien en esa época la norma legal se inserta en lo que propiamente
denominamos sistema y posee, incluso, pretensiones de abarcar todo el amplio espectro de situaciones y matices que ofrece la realidad, no lleva en sí la
definición de una finalidad específica o determinada como no sea la de servir
de medio o instrumento para que los ciudadanos alcancen los objetivos que
ellos mismos se han propuesto en el marco de su autonomía privada. En este
contexto, el Código Civil se erige en el receptáculo idóneo de los principios
generales que gobiernan el ámbito de las relaciones jurídicas, caracterizadas
entonces por el predominio de los intereses privados por sobre la satisfacción
de una necesidad pública cuya consecución deba promover imperativa y
coercitivamente el Estado. En definitiva, es en este código donde los operadores del Derecho encuentran la cantera de donde extraer los criterios y
principios que dan vida al sistema y que forman la base y los cimientos de
todo el edificio jurídico.
A partir de lo movimientos sociales y políticos que sacuden la Europa de
la posguerra, la primacía de la voluntad individual proclamada por el Estado
burgués cede el paso a los afanes dirigistas de la autoridad pública, la cual
comienza a extender su órbita de influencia a prácticamente todos los ámbitos de la vida social. Para este efecto, los gobiernos no dudan en echar mano
93
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
de cuanto instrumento les facilite la obtención de los objetivos programáticos
que se han fijado al acceder al poder y, entre ellos, de la ley como dilecta vía
de expresión de las aspiraciones que informan el advenimiento de la nueva
sociedad. Se produce así una sustitución de la voluntad individual por la
voluntad colectiva, supuestamente encarnada en el aparato estatal y en las
instituciones mediante las cuales se expresaría el sentir popular. La transformación es evidente: el orden económico y jurídico ya no nace del libre
juego de las iniciativas privadas, sino que es, por decirlo de algún modo,
proyectado y preconstituido por la ley. Y no se trata de cualquier orden,
surgido como resultado natural y espontáneo de las fuerzas en conflicto, sino
de un orden establecido, que permita satisfacer determinadas categorías de intereses, mientras frustra o sacrifica otros.'^^
Entre las diversas consecuencias que se siguen de adoptar esta nueva
concepción, Natalino Irti destaca la aparición de una profusa legislación especial, al servicio de las finalidades que previamente ha identificado y calificado
de «deseables» el propio legislador, y que paulatinamente —a lo menos en las
formas— se procura reemplace el viejo esquema que consagran los códigos.
Estos últimos, en el mejor de los casos, reducen su significación a la constituir
uno más de los distintos sistemas que reconoce el ordenamiento legal de un
Estado. Surge así el fenómeno que el profesor italiano denomina edad de la
descodiftcación, y que se caracteriza, a su juicio, por la inversión en su función
que sufre el Código CivihYa no será derecho general, sino residual; no disciplina de supuestos de hecho más amplios, sino de supuestos de hecho vacíos,
desprovistos de aquellos elementos de hecho, de aquellas notas características
que suscitan el surgimiento de nuevos principios en las leyes especiales. De
otra parte, la ley asume un carácter contractual, eligiendo las finalidades e invadiendo campos que la ideología liberal reservaba a las decisiones de los particulares. De este modo, ella «se transforma, de general y abstracta, en individual
y concreta; de regla del juego, ignorante de los resultados obtenidos, en voluntad de dirección y de tutela de intereses específicos. La presencia, siempre
más penetrante e incisiva, del Estado determina una juridificación de las elecciones y de facetas de la vida anteriormente confiadas al acuerdo de las partes
o a normas extraestatales». Como resultado de lo dicho, «la vieja proposición
de "el contrato que tiene fuerza de ley entre las partes" (repetida, apenas ayer)
es preferible convertirla en aquélla de "la ley que tiene la fuerza de contrato
entre las partes", es decir, que obtiene su propia energía vinculante, no ya de
los poderes constitucionales, sino del previo acuerdo entre los grandes gru132 Iii^Yi o p . c i t . , p á g . 2 6 .
94
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
pos organizados".'^^ En suma, en esta fase de la evolución del Derecho y
merced de una predicada inversión de las reglas que tradicionalmente rigieron la materia, se ha ido afincando en la conciencia colectiva —alcanzando
incluso la de algunos juristas— la idea de haberse despojado al derecho privado de su misión primordial en cuanto custodio de los principios más generales y básicos del ordenamiento jurídico.
Frente al panorama reseñado se pregunta, entonces, si ¿corresponde entonces a nuestra generación "despedirse del Código Civil"?
Nuestra respuesta a tal inquietud dista bastante de aquel lamento nostálgico que advertimos en la tesis que hace no muchas décadas (1978) nos fuera
formulada por Irti. Creemos, incluso, que sobre la base de los razonamientos
que a continuación compendiamos, más de algún desapasionado lector se
verá tentado no ya de entonar un réquiem en memoria de nuestro
decimonónico Código, sino que de amortajar, en cambio, aquella falsa lectura sobre la especialidad de la ley con la cual en vano se han querido sepultar los
fundamentos más trascendentes del Derecho. Para decirlo en breve, baste
tener presente las siguientes consideraciones:
• Reflejando su propia condición de obra humana, la ley será siempre
incompleta. Por sutil o perspicaz que se suponga el espíritu del hombre,
es incapaz de alcanzar por completo la síntesis del mundo en que vive.
De ahí que Geny defina el "oficio" de la ley como la tarea de "fijar los
principios generales del derecho en grandes rasgos; establecer principios fecundos en consecuencias, y no descender al detalle de cuestiones
que pueden nacer en cada materia." El sistema casuista no se admite ya
en ninguna legislación. El mundo de hoy no lo permite; marchamos
muy de prisa; de hecho, una ley que pretendiere abarcar con detalles
133
"La relación entre Código y ley, antes descrita en los términos de general y especial, se convierte
en la de disciplina general y disciplina residual: en la que general es la ley externa, y residual el
Código".Apoyándose en una observación de Giacomo Defoto, para quien el Derecho es el lenguaje
de tas instituciones, concluye Irti que "mientras las instituciones del Estado burgués hablaban el
lenguaje del Código civil, las instituciones del Estado contemporáneo hablan el lenguaje de las
leyes especiales." (págs. 132 y 133). Al profundizar en estas mismas ideas, y desde una perspectiva
más sociológica, el referido autor considera que "el elemento de hecho o nota característica radica,
cada vez más frecuentemente, en la pertenencia de los destinatarios a determinados círculos o
categorías de sujetos, de forma que las leyes especiales se configuran como verdaderos y propios
estatutos de grupos. Cuando un círculo de sujetos —siempre definido en el interior de la más amplia
sociedad civil (trabajadores asalariados o arrendatarios rvisticos o arrendatarios de inmuebles urbanos)— consigue en forma de ley las finalidades, que hubiera podido alcanzar, o aspirar a alcanzar,
mediante los antiguos instrumentos negocíales, entonces la ley se convierte en regla de un grupo
específico y cesa de ser regla del ciudadano neutro y sin diferenciar". Ib. Id., págs. 30-39.
95
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
una infinidad de casos, matices o situaciones, no alcanzaría a promulgarse
cuando ella estaría ya incompleta. Es por eso que los códigos, con mayor razón aún, sólo deben contener principios; renunciando a la ilusión
de querer suplir aquello que el espíritu humano es impotente para
prever.Ya lo destacaba la autorizada opinión de Portalis, el gran colaborador del Primer Cónsul, quien decía que "una legislación positiva procede exclusivamente por categorías generales o por fórmulas abstractas,
jamás englobará todos los casos posibles".^^'^ Y es también por ello que
Napoleón pudo expresar estas palabras cuando su cautiverio en Santa
Elena: "Mi verdadera gloria no es haber ganado cuarenta batallas...
Waterloo borrará el recuerdo de tantas victorias... Pero lo que nada
borrará, lo que vivirá eternamente, es mi Código CiviF'.^^^
• Una segunda consideración que puede oponerse a quienes se adelantan a suscribir la partida de defianción del tradicional esquema de nuestro derecho civil surge de una simple mirada hacia aquello que enseñan
los hechos. En este sentido, y tributando una vez más su firme adhesión
al "dato", Guzmán Brito critica los excesos en que incurre la tesis de Irti
y que se manifiestan, con especial claridad, a la hora de contrastar su
doctrina con los antecedentes que aporta la misma realidad que aquél
pretende explicar. En opinión de este autor, el principal error de la
posición que se ha expuesto se explica en razón de la confiasión que
introduce al no distinguir entre los diversos tipos de descodificación
identificables en un proceso semejante al analizado. En concreto, el
jurista y profesor nacional afirma que una "descodificación" puede ser
sólo formal, únicamente material, o bien a un tiempo material y formal;'-^'^ agregando que "la verdadera "descodificación" es la material,
sea o no formal; ella incide en la lógica de la generalidad del sistema
jurídico incluido en el código, sea que las normas resulten introducidas
en el articulado del mismo, sea que permanezcan fuera de él".''^^
134 ILLANES BENÍTEZ, op. cit., págs. 22-24.
'•^'' YÁNEZ, Eliodoro, op. cit., págs. 10 y 11.
'•''' Al definir estos distintos conceptos, se expresa en los siguientes términos: "Entenderemos por
"descodificación" sólo formal a aquella que establece derecho especial o nuevo (absolutamente,
complementario o correctorio) a través de leyes extravagantes o novelas; por "descodificación" a la
vez material y formal a aquella que establece derecho singular también mediante leyes extravagantes; y por "descodificación" sólo material a aquella que establece derecho singular a través de leyes
modificatorias del código". GUZMÁN B . , «Codificación, Dcscodificación y Recodificación del ...»,
págs. 48 y 49.
'•'*' "La "descodificación" puramente formal, en cambio, se limita a alterar la técnica de la codifica-
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
Quienes predicen, pues, un abandono de los principios que desde antiguo consagran los códigos, precisamente incurren, con mayor o menor
intensidad, en una falta de ponderación respecto de las distintas modalidades que puede asumir la creación —es cierto que a ratos
indiscriminada— de una prolífica legislación especial. Sin embargo, las
más de las veces una tal profusión normativa carece de los rasgos propios y distintivos de una descodificación material y, por tanto, no resultan atendibles ni valederas las conclusiones sustantivas y trascendentes
que se pretenden extraer del proceso.
Para el asunto que nos ocupa, debe tenerse en cuenta que "una
"descodificación" (material) amplia y profunda debe implicar el
aparecimiento de un nuevo derecho civil, o, si se quiere, de una pluralidad de nuevos derechos civiles microsistemáticos, cada cual con su
lógica y principios propios. Pero afirmamos que ello es imposible, a
menos que se varíen las últimas premisas sobre que descansa el derecho
civil tradicional, a saber: la unidad del sujeto de derecho (la persona
natural sin más - dejamos a un lado a las personas jurídicas) y la igualdad jurídica de todos los individuos en que el concepto se distribuye; la
propiedad privada; la libertad de su transferencia entre vivos y transmisión mortis causa (al menos la relativa actualmente existente), y la libertad de contratación en su más amplio sentido (que incluye la libertad
de empresa). Una "descodificación" general del derecho civil supone,
pues, una mudanza generalizada de tales premisas, y ello sólo puede
advenir por medio de leyes de derecho singular, no especial".'-^**
ción, que aspiró a reunir en un solo código a todo el derecho del cual se tratara, porque genera
proliferación de leyes en su entorno, pero no quiebra ni desconoce la ratio del sistema, se integra en
él y de hecho lo amplía; de ahí en adelante ese sistema no se confunde con el código, sino que se
compone del código más las leyes extravagantes de derecho especial o nuevo (absolutamente,
complementario o correctorio)". Ib. id.,pág. 49.
Ib. id.,pág. 55. A fin de ejemplificar las nociones expuestas, y junto con negar que reúnan en sí las
propiedades inherentes a una descodificación "material" situaciones usualmente invocadas como
tales —V. gr. los surgidos con ocasión de la legislación laboral o aquella vinculada con el arrendamiento de predios urbanos— con claridad nos expone el autor un ilustrativo caso en el cual se
satisfacen los requerimientos que son propios a esta clase de procesos.Trátase éste del fenómeno a
que en nuestro país diera lugar la Ley 16.640 de 1967 sobre Reforma Agraria, de tan sombría y
triste memoria. Con ella, nos dice Guzmán,"e\ golpe a la propiedad civil no consistió tanto en la
expropiación a que se sometió al dominio agrícola, ya que, después de todo, la expropiación es un
instrumento jurídico de muy antigua data y que el derecho tradicional mismo preveía. Ni siquiera
consistió tanto en haberse empleado ese instrumento con una modificación: el pago diferido de la
indemnización, aunque tal forma de pagar la indemnización sí fue una verdadera novedad, puesto
que tradicionalmente era al contado. El verdadero impacto sobre el dominio civil radicó en/el
régimen a que se sometió la tierra después de expropiada a sus antiguos dueños y asignada
a los nuevos parceleros. La e'xistencia de un estado intermedio entre la asignación de parcelas
97
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
Se colige, a partir de lo dicho, que gran parte de la realidad que suele ser
mencionada como paradigina de la hora presente y, al mismo tiempo,
como tenebroso presagio para la salud de nuestro sistema de derecho
civil, no pasa de ser la respuesta vehemente a la cada vez más creciente
y vertiginosa tendencia para improvisar soluciones a los problemas planteados por el hombre moderno. Sin embargo, de ahí a deducir que el
recurso a la leyes especiales como una forma de aquietar las presiones
de grupos —por abusivo que fuera— se traduzca en la necesidad de
desterrar nuestros códigos (y con ellos los principios que animan los
fundamentos generales de nuestro derecho privado), creemos que existe un abismo de proporciones que sólo debiera inquietar a quien guardara una aprensión paranoica en torno al tema.
• No son pocos los autores que identifican como amenaza a la función
informadora del Código, la evolución experimentada por el
constitucionalismo en el último tiempo. Así, por ejemplo, Diez-Picazo
afirma que tal proceso "abre un boquete en las normas codificadas de
imprevisibles consecuencias para la codificación misma", traducible, a
la postre, en "una nueva causa de descodificación".*^' De una manera
todavía más enfática, Irti acota que el "el Código Civil ha perdido (...)
todo valor "constitucional": las libertades políticas y civiles, el derecho
de propiedad, la iniciativa privada económica reciben hoy la tutela de la
Constitución, es decir, de normas jerárquicamente superiores".''*" Entre nosotros, esta tendencia ha Uevado a que algunos afirmen que hoy
asistimos a una verdadera constitudonalización del derecho civil}'^^
Si bien profundizaremos sobre este fenómeno al tratar sobre aquello
que llamamos tipificación constitucional de los principios generales del
derecho, para el tema preciso que aquí nos interesa no vacilamos en
afirmar que el constitucionalismo moderno, al menos en lo que toca a
nuestro ordenamiento jurídico, no sólo confirma la vigencia de los
principios reconocidos por el Código, sino que potencia aún más su
aplicación, proyectándola a planos que exceden con creces las fronteras
y su atribución en propiedad, que se llamó "asentamiento", y el cúmulo de vinculaciones a que,
según la ley, quedaba sometida la tierra después de atribuida constituyeron, en efecto, una grave
inodificación al tradicional estatuto civilístico de la propiedad, pero también de las personas, como
de la herencia y del contrato" (págs. 55, 56 y 57).
'•''* DIEZ-PICAZO, «Codificación ...» pág. 481.
'*" IRTI, op. cit., pág.
35.
''" En este sentido, v. gr., DOMÍNGUEZ ÁGUILA, en su artículo citado en la bibliografía de esta obra.
98
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
comúnmente aceptadas para el derecho civil. Por ello, creemos no equivocarnos si decimos que tal fenómeno puede también, y con razón,
calificarse como privatización de nuestro derecho público. En efecto, si
se tienen presentes, por un lado, cuáles son los pilares en los cuales
descansa nuestro Código Civil (v. gr. la subordinación a la ley; la protección
de la familia, conforme con su inspiración cristiana occidental; la igualdad ante la
ley; el derecho de propiedad; la libertad de contratar '''^) y, por el otro, se
analiza la forma en que nuestro constituyente garantiza y consagra tales
principios (arts. 1°, 19 N° 2,19 N°s 23 y 24 y 19 N° 21 de la C.P. de la
Rep.), no podemos sino concluir que a partir de la Carta Política de
1980 aquéllos han adquirido un poder expansivo como nunca antes se
vio en nuestra historia jurídica.
• No obstante, el camino hacia la revitalización de los principios que
emanan del orden civil no se detiene en la circunstancia de haber alcanzado éstos un reconocimiento pleno en la norma positiva superior.
Su mayor importancia práctica —sobre la cual tendremos ocasión de
ahondar más adelante— reside en el hecho de que nuestra Constitución ha pasado a ser concebida como una fuente de Derecho cuya
aplicación directa e inmediata resulta imperativa para cualquier órgano
público, incluido naturalmente los jueces, y con total prescindencia de
que una determinada preceptiva legal concretice o no a posteriori aquellos mismos principios.^'*''
Tal realidad implica, además, que nuestro ordenamiento jurídico ha
sentado las bases —tan odiosas para ideal jacobino de la Ilustración—
que posibilitan una mayor libertad para la creación judicial de Derecho.
Lo anterior, debido a que siendo los preceptos constitucionales, por su
misma naturaleza, esencialmente generales y escuetos, requieren de un
necesario desarrollo para su aplicación particular y concreta. Tal desarrollo o función mediadora —que no se encomienda ahora de un modo
indispensable a la ley— coloca al juez ante una doble exigencia: por
142
Son éstos los principios que don Pedro Lira considera inspiradores en la obra codificadora de Bello.
LIRA URQUIETA, «El Código Civil ...»,págs. 57 y sgtes.
143 En nuestra opinión, es precisamente la omisión en considerar este aspecto lo que explica planteamientos como aquéllos formulados por /rtí. Así, por ejemplo, expresa este autor que las normas
constitucionales, "por su contenido, no regulan directamente particulares materias o categorías de
casos: exigen el trámite, necesario y no suprimihle, de las normas ordinarias. La norma especial
—agrega— está llamada por esto a una labor de mediación entre principio constitucional y caso
concreto: el uno, para hacerse disciplina del otro, no puede sino pasar a través de la norma ordinaria". IRTI, op. cit,, págs. 63-78, (la cursiva es nuestra).
99
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
una parte, precisa contar con categorías y conceptos propiamente jurídicos a través de los cuales satisfacer los mandatos de la Constitución
que se le ordena aplicar y, por otra, enfrenta el deber de evitar que esa
misma generalidad con la cual se formula constitucionalmente un principio derive en una subjetividad de sus juicios más cercana a la equidad
cerebrina que a soluciones fundadas en un estricto razonamiento jurídico. Ante tales requerimientos, cabe por tanto preguntarse: ¿Dónde
hallará el magistrado aquellos conceptos objetivos que le permitan desempeñar su cometido? ¿Cuáles serán los criterios a que podrá recurrir
para arribar a una respuesta compatible con el resto de la estructura
jurídica? ¿De qué medios podrá servirse para fundamentar de un modo
objetivo sus fallos, incardinando sus argumentos en la normatividad del
sistema al cual sirve?
Teniendo en cuenta, como apuntamos más arriba, que gran parte de las
normas constitucionales consagran, en definitiva, conceptos originarios y propios del derecho civil, la respuesta nos parece del todo evidente. Son pues los principios generales que se han identificado por tal
disciplina, y sobre los cuales ella misma ha profundizado a lo largo de
milenios de fecunda e intensa labor, la base de que disponen los jueces
a fin de satisfacer las exigencias expuestas .Y así, por ejemplo, si la Constitución Política asegura a las personas la libertad para desarrollar actividades económicas lícitas y adquirir el dominio de los bienes que tal
actividad le reporta —y, con ello, la libertad de contratación que no es
sino un medio para ejercitar aquéllas— estimamos no sólo necesario
sino que indispensable que el tribunal recurra a los principios civiles
que informan la relación contractual y, entre éstos, de manera especial,
a la posibilidad de celebrar contratos atípleos o innominados en ejercicio de la autonomía privada. Otro ejemplo: sabido es que nuestro constituyente garantiza la propiedad privada en sus diversas especies, así como
el goce y ejercicio de hs facultades y atributos inherentes al dominio,
tutelándose, incluso, y con igual intensidad, la propiedad sobre las cosas
incorporalesJ^'^ Nos parece indudable que cualquier aplicación práctica
Relativamente a esto último, tanto es así que mucho se ha dicho y escrito sobre la denominada
propietarización de los derechos bajo nuestro actual texto de Constitución. Sobre este mismo particular, cabe recordar que la norma a que aludimos se basa en lo dispuesto por el artículo 583 del
Código Civil. Si se estimare —como apunta el profesor Francisco Samper— que dicho precepto
arranca su origen de una equivocada traducción de los textos de Gayo, junto con poner de manifiesto aquello que llamamos privatización del derecho público, sería menester concluir que en
nuestro ordenamiento se habría dotado de rango constitucional incluso a un «error» histórico.
Una refutación puede verse en GUZMÁN BRITO, «Las cosas incorporales ...».
100
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
que se quiera hacer por los jueces respecto de la referida garantía los
remitirá, una vez más, a los principios y nociones generales que a estos
respectos ha reconocido desde siempre y como propios nuestro sistema
civil.
• Adicionalmente al servicio que presta el Código en cuanto «cantera»
conceptual y de categorización del Derecho, satisface también éste la
necesidad a que se enfrenta cualquier operador jurídico —llámese juez
o abogado— en orden a proporcionar a éstos un idioma o lenguaje indispensable en la tarea de mediar entre el principio y la regla (judicial o
privada). De esta suerte, el Código no sólo contiene los criterios que
aseguran la unidad del sistema jurídico —lo que entre otras cosas faculta
para hablar con propiedad de un "sistema"— sino que permite expresar, a través de un vocabulario o razonamiento inteligible y común,
tanto las premisas en que se ampara una determinada aplicación del
derecho como el resultado a que ella conduce. Lo dicho reviste aún
mayor importancia si se considera, con Bravo Lira, que el proceso de
descodificación a que hoy día asistimos «pone en marcha una radical
renovación de los métodos y formas de trabajo del jurista y en especial
de los hombres de derecho. El predominio de la dogmática, de la exégesis y la subsunción que caracterizó a la época del derecho codificado,
cede paso a los avances de la tópica, la jurisprudencia y la iurisdictio" J'*''
Todo ello, como es natural, exige a su vez disponer de categorías y
nociones que, como los principios generales del derecho, sean lo suficientemente conocidas de todos como para no destruir las bases que
garantizan la seguridad jurídica.
• Las consideraciones que preceden serían quizás suficientes para estimar reivindicado el papel que cabe asignar al Código en la realidad que
hoy nos circunda. Sin embargo, existen también otros antecedentes y
aspectos que contribuyen a configurar la misión de ratio común que
aquel asignamos. Tienen que ver éstos con la naturaleza que actualmente presentan las leyes, espoleadas cada vez con mayor agresividad
por quienes cabalgan a lomo de la globalización.
Desatada con desenfreno una carrera por la innovación, hace tiempo
que la ley abdicó de su vocación primigenia de generalidad y abstracción;
'''^ Por eso, con razón este historiador concluye: "más importante que tener buenas leyes es tener
buenos jueces". Citado por FUENTES CAMPOS, op. cit., págs. 798 y 801.
101
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
podríamos decir que incluso perdió identidad ante la inmediatez
acuciante que le exige la «aldea global». Pareciera, así, que los juristas
han de contentarse con la protección que se dispensa a las especies en
peligro de extinción, impotentes ya para seguir el ritmo de la modernidad. ¿Qué hacer —se preguntará el civilista de hoy— fi-ente a esta nueva religión, desprovista incluso de tiempo como para revelar sus misterios?
¿De qué manera podrá cumplir su función si, aparentemente, se han
minado las fundaciones del edificio que sólo ayer habitaba? ¿Será, acaso,
que las catedrales erigidas tras siglos de mirar a lo alto se han reemplazado por barracas carentes de alzada y levantadas con liviano material
desechable?
Pese al dramatismo que pueda encerrarse en estas palabras, lo cierto es
que ninguna de las realidades anotadas tiene, a nuestro juicio, la capacidad de constituir amenaza. Aun cuando las leyes efectivamente desciendan a la más mínima y variada temática —sin configurar por ello
"derecho singular"— y exhiban, muchas veces, la marca del tecnócrata
que les ha insuflado la vida; o bien sólo alcancen vigencia momentánea
y fugaz, la tarea de los civilistas resultará imprescindible. Más que eso.
Precisamente en razón de los hechos descritos, cobra todavía mayor
importancia la intervención de aquéllos que pueden, con mirada serena y amplitud de criterio, acometer la labor de integración jurídica que
reclama toda ley para ingresar a un sistema cuyo reconocimiento, qué
duda cabe, constituye un supuesto de su propia eficacia y vigor.
Por otra parte, creemos que únicamente una formación general como
aquélla a que aspira el derecho civil proporciona los medios adecuados
para enfrentar las necesidades de la época actual. Si una constante de los
períodos históricos que nos han precedido lo fue la dificultad para procurarse las fuentes de conocimiento, lo que caracteriza el presente consiste justamente en lo opuesto, es decir, en las facilidades que la tecnología
de hoy nos entrega para acceder a las mismas.Tanto es así, que tal vez el
principal problema de nuestra era se vincula, paradojalmente, a la excesiva o casi infinita información que de que hoy disponemos. De ahí la
importancia de una cultura —en este caso jurídica— lo suficientemente general como para permitirnos, primero buscar y, luego, seleccionar
aquellos antecedentes que se precisa estudiar.
En definitiva, enfrentados a un mundo que proclama a todos los vientos el fin de las ideologías y carentes ya de una visión de conjunto que
permita aunar, en un todo orgánico, las diversas partes que se distinguen en un saber fragmentario, el Código Civil, a través de los princi-
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
pios que lo informan, contribuye decisivamente a asegurar, primero la
coherencia y, enseguida, la certeza que debe serle exigida a cualquier sistema jurídico.
2. D O C T R I N A , JURISPRUDENCIA
Y PRINCIPIOS GENEBJ^LES DEL D E R E C H O
En nuestra época, es frecuente escuchar todo tipo de críticas en contra de la
magistratura, muchas de las cuales apuntan, y a veces no sin razón, a la carencia de conocimientos sólidos que permitan al juez desentrañar los factores
propiamente jurídicos que subyacen en las nuevas y cada vez más complejas
realidades en que le corresponde intervenir. Se dice, así, que los tribunales no
han podido adaptarse a los requerimientos de la vida actual, que viven anclados en las categorías empleadas por el derecho decimonónico que inspiró a
nuestros códigos y que, en fin, su orfandad intelectual queda en evidencia a la
luz de la pobreza conceptual que exhiben sus sentencias.
Independientemente del mayor o menor grado de correspondencia con
la realidad que tengan semejantes lamentaciones, lo cierto es que si nuestra
jurisprudencia se muestra a ratos en crisis, ello en gran medida se debe a la
crisis que vive el ejercicio de la abogacía, puesto que somos en definitiva los
abogados los que indirectamente elaboramos la jurisprudencia a través de las
argumentaciones que hacemos valer ante el juez. En los juristas —con toda
la pretensión que pueda encerrar este término— reside entonces la principal
responsabilidad que deriva del hecho de no haber aplicado en ocasiones, con
el debido rigor, la ciencia y conocimientos que le son propios —y entre
ellos, los principios generales de derecho— a las-nuevas instituciones que
han surgido como exigencias del tráfico jurídico y económico.
Con la precedente disgregación, ciertamente no buscamos caer en una
suerte de crítica sociológica respecto del panorama que actualmente ofrece
la realidad del Derecho en nuestro medio. Si nos hemos detenido en estos
aspectos, lo ha sido para enfatizar la importancia que asignamos a la doctrina
como fuente del Derecho; pero no como se la entiende comúnmente, es
decir, secundaria o muy indirecta, sino que primaria —al menos desde una
perspectiva empírica— dentro del orden de prelación de las mismas.Tal aserto adquiere singular evidencia si notamos cuál ha sido la contribución de los
103
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
juristas —abogados y académicos— en el "descubrimiento" y posterior desarrollo y aplicación de los principios generales.''*^'
Una tal tesis, que a más de alguno podría escandalizar, creemos que se
obtiene a partir de una simple observación de la realidad jurídica. Esta induce a preguntarse —como lo hace D'Ors— cuáles son las circunstancias y
modalidades que rodean el proceso de creación de las leyes, así como las que
caracterizan el nacimiento o generación de las sentencias. Los antecedentes
que aporta la experiencia práctica en uno y otro caso nos lleva, a su vez, a
concluir que la doctrina se erige, las más de las veces, en aquello que en último
término informa las normas legales y los fallos de nuestros tribunales.''*^
Dejemos, en esta parte, hablar al insigne romanista:''**' Al explicar la diferencia esencial entre la ley y la jurisprudencia nos enseña que mientras aquélla
es producto de la potestas, ésta lo es de la audoritasJ'*'' Y agrega: «La generalidad, la forma sintáctica, el tipo de edición, los requisitos formales, todo esto
es secundario respecto a esa diferencia esencial de que una mana del que
'•*'' En lo que respecta a nuestro medio, y particularmente en materia de Derecho Administrativo, un
deber de justicia reclama formalizar, de algvín modo, un reconocimiento a la obra del profesor
Soto Kloss y a la contribución que ha hecho éste para la mejor protección jurídica del individuo
frente al poder púbHco.
'•*^ Sin embargo, no llegamos tan lejos como lo hace D'Ors al definir el Derecho como «aquello que
aprueban los jueces». («Principios para ...»). Lo mismo expresa este autor en su obra «Una introducción al estudio del...». Compartimos, en esta parte, la crítica que formula Rodríguez Iturbe a tal
concepción del Derecho. Lo primero que dicho autor le reprocha se basa en que, desde el punto
de vista del Derecho, interesa no sólo el actuar, sino también el ser del hombre. Y ello por una
sencillísima razón: el obrar sigue al ser.Y si bien es cierto que la materia estricta del Derecho es la
acción humana considerada en su alteridad, y que la pregunta en torno a la naturaleza del ser es
pre-jurídica —(filosófica)— no es menos cierto que una justa consideración obliga a tomar en
cuenta el ser para la recta regulación del obrar. Aquí, el orden de los factores que propugna D'Ors
sí alteraría el producto, por cuanto no es que el Derecho sea lo que aprueban los jueces, sino que
los jueces están en la obligación de aprobar justamente lo que es Derecho, y que, por tanto, es
previo a la estricta decisión judicial. ROI^RÍGUEZ ITURBE, op. cit., págs. 49, 50 y 55.
"'*** D ' O R S , «Para una Interpretación Realista del ...».
'"''* Según otro romanista, «la auctoritas importa un sentimiento de acato y de fidelidad respecto de
aquellos que son más diestros en el manejo de las cosas públicas o privadas.Y de tal sentimiento
está embebida la vida toda del pueblo romano.» IGLESIAS, «Sobre el Derecho ronwno y la ...», pág. 982.
A propósito de la doctrina orsiana de la potestad-autoridad, Wilhelmsen destaca que su punto de
partida supone el que el alma humana tiene dos facultades, entendimiento y voluntad, lo cual sitúa
a D'Ors en la tradición clásica y cristiana de la que es uno de sus recientes representantes. Conforme a tal doctrina, corresponde a la facultad del entendimiento el conocimiento, la ciencia y, a
veces, la sabiduría. A la facultad de la voluntad corresponde la potestad, frecuentemente el ejercicio
de la libertad. Es propio del entendimiento, por lo tanto, saber y sólo saber; la inteligencia nada
hace; simplemente, entiende lo que ha de ser entendido. Es propio de la voluntad hacer, actuar, la
voluntad en cuanto tal no entiende nada, desea, manda. Lo anterior, puede ser sintetizado mediante la siguiente frase de D'Ors: "Pregunta el que puede; responde el que sabe". WILHELMSEN, op. cit.,
pág. 474.
104
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
tiene la potestas imperandi y la otra se manifiesta como parecer de autoridad,
cuya aplicación coactiva depende de la ley y no de sí misma. Pero si la ley es
propiamente una norma jurídica, es decir, contiene un criterio de justicia,
ello se debe a que también la ley, por su contenido, no por su forma, es
doctrina». '^" En igual línea de pensamiento parece ubicarse Del Veahio, cuando
expresa que el criterio y fundamento adecuado para la investigación de los
principios se encuentra tan sólo en aquel cuerpo de doctrina general acerca
del Derecho, que no es la obra artificiosa de un pensador aislado, sino que
responde a una verdadera y sólida tradición científica, íntimamente ligada a la
génesis de las mismas leyes vigentes}'^^ El mismo D'Ors, por último, destaca la
importancia de su posición al manifestar que la afirmación de que el Derecho se funda primariamente en la doctrina "viene a liberarnos de las consecuencias del Positivismo, así como también del error de pensar que no hay
Derecho sin Estado, como si antes del siglo XVI, en que nació el Estado, no
hubiera existido derecho, ni pudiera existir en una futura sociedad organizada sin estructura estatal".'^^
Abordando el tema desde una perspectiva histórico jurídica, resulta interesante examinar lo que se ha dado en Uamar vulgarización del derecho romano, caracterizada principalmente por la profunda transformación que
150
Ampliando la misma argumentación D'Ors expresa que «un proyecto de ley ha sido elaborado por
una comisión de juristas de autoridad, y va a recaer en breve la sanción del poder legislativo que
convertirá aquel proyecto en ley. Hasta que esto ocurra, el contenido de aquel proyecto no difiere
fundamentalmente de lo que aquellos mismos juristas pueden haber escrito en sus libros científicos. Es verdad que la redacción suele ser distinta, pues la ley se reviste de forma imperativa, pero el
contenido es doctrinal. También el autor de un hbro jurídico podría, si quisiera, adoptar un estilo
imperativo, aunque supiera que su texto jamás habría de merecer la sanción legal; y tal libro podría
ser un libro de autoridad. En realidad, todas las grandes codificaciones suelen ser decantaciones de
una larga tradición jurisprudencial, y cuando el legislador improvisa, despreciando la tradición
doctrinal, los resultados de la imposición legislativa imprudente suelen ser lamentables. Así, resulta
que también la ley es, en el fondo, una doctrina jurisprudencial, una doctrina "positiva", o, como
dije en un momento de desenfado,"doctrina en conserva". «Para una ...». En el mismo sentido se
pronuncia GUZMÁN BRITO, «La Fijación del Derecho», págs. 36-40.
151 DEL VECCHIO, op. cit., pág. 73.
152 Discrepamos, sin embargo, de la
concepción que tiene D'Ors respecto de la ley, en cuanto considera que su fin "no es específicamente la creación del derecho, sino el ordenar la vida de la
comunidad". Pensamos, en cambio, que la finalidad de la ley, precisamente en cuanto persigue una
recta ordenación social u ordenación de la comunidad, contiene, en sí misma, un "proyecto del
derecho", constituyendo, en este sentido, un "derecho potencial" que se "actualiza" o deviene en
"derecho actual" cuando debe determinarse, en concreto, "lo justo" en la particular relación de la
cual conoce un tribunal. Por ello, participamos de la opinión de García-Huidohro cuando expresa
que la ley es "razón de derecho", regla jurídica aun cuando todavía no es actual, sino potencial. "El
ajustamiento que es propio del derecho vivo-actual, sólo se da en el caso", esto es, "cuando hay
enfrente un problema, ciertas relaciones intersubjetivas que se trata de ajustar". GARC:IA-HUIDOIÍR(),
Joaquín, «Razón Práctica y ...», pág. 239.
105
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
experimentaron sus fuentes J^^ A la luz del fenómeno que a nosotros toca
vivir, el proceso de evolución que han sufrido las fuentes del Derecho muestra precisamente el signo inverso de aquél. Así pues mientras el efecto de la
vulgarización romana se tradujo en crear un nuevo derecho legislado, la
vulgarización del derecho que hoy contemplamos resulta la consecuencia
directa del anacronismo imputado a los códigos. Ello determina, a su vez,
que hoy «nuestros jueces, abogados y juristas tengan que retomar el papel,
que por cierto jamás debieron dejar, de abordar y permitir la adaptación de
las normas ya vigentes a una sociedad en constante cambio, pero, y lo que es
más importante, han debido asumir una labor creadora de instituciones y
normas jurídicas, labor que les era ajena y extraña (por no decir desconocida), y que es el principal efecto de esta nueva vulgarización".'^'*
Tratándose de nuestro propio sistema jurídico, y según revisamos en otro
capítulo, sin duda en muchas ocasiones doctrina y jurisprudencia exhiben un
recíproco influjo, logrando así una feliz mediación entre los principios más
generales del ordenamiento legal —o constitucional, en su caso— y la satisfacción de las necesidades que surgen del mundo real.Tal interacción, ciertamente fecunda, ha sido el obvio resultado de contar con una legislación —de
un modo especial en la esfera del derecho civil— que, sabido es, consagra
instituciones de vigencia milenaria. Estas últimas, en su mayoría destinadas a
no perecer, reclaman sin embargo una constante adaptación a los tiempos, la
cual, a la postre, constituye también su propia eficacia y razón de ser. Asimismo, conviene destacar —junto con Perelman— que el rol de la doctrina
presta una innegable utilidad a la propia administración de justicia. Así, por
ejemplo, las teorías jurídicas que aquélla desarrolla no se imponen porque
sean verdaderas o porque permitan, como en la ciencia, prever mejor fenómenos desconocidos, sino porque proporcionan justificaciones que permiten restringir o ampliar el alcance de las reglas de derecho de una manera
aceptable para las Cortes y Tribunales. «Es sólo en la medida en que suministren las razones de una solución aceptable que serán recogidas por la jurisprudencia. Estas teorías se esfuerzan, con su argumentación, por convencer a los
legisladores, los jueces y la opinión pública de que, en razón de estos dos
'^' Como bien recuerda un autor que estudió la materia, al derecho romano clásico —que reconocía
su fuente directa en la labor judicial y en la doctrina de los juristas— le sucede un nuevo sistema
que opta por asignar tal carácter a las constituciones y leyes que emanan del poder imperial. De
este modo, surge entonces un derecho romano vulgar, que es la consecuencia, al decir de Iglesias,
del enfrentamiento entre "el derecho de la práctica y el derecho oficial del emperador". FUENTES
CAMPOS, op. cit., pág. 795 y sgtes.
'5+ Ib. id., pág. 795.
106
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
puntos, el carácter aceptable de las soluciones y el valor de las justificaciones,
son preferibles a las concepciones concurrentes distintas».'^^
Cuando hablamos de doctrina, y en especial en lo que respecta a su influjo sobre la jurisprudencia de nuestros tribunales, no queremos hacer referencia exclusiva a la opinión de los autores, sean nacionales o extranjeros, sino
que incluir también el estudio de aquello que llamamos derecho comparado.
Para aclarar el concepto, debemos, sin embargo, prevenir desde ya en contra
de la usual confusión que se produce entre derecho comparado y derecho
extranjero. Con el cultivo y tratamiento científico del primero no se pretende alcanzar el conocimiento o la exposición del segundo, sino a operar en los
textos la aproximación y la confrontación sistemática. En un discurso pronunciado en la audiencia solemne de reapertura de la Corte de Apelaciones
de París, el 2 de Octubre de 1948, Marc Ancel decía que toda investigación
comparativa es, pues, para el jurista que se entrega a ella, primero una oportunidad más completa de lograr, sobrepasándolo, una mejor penetración de
su propio derecho. Esta tarea implica una serie de interrogaciones y comparaciones, una especie de controversia mediante la cual se aclara el espíritu del
derecho; y esta nueva mayéutica permite al jurista una mayor conciencia de
la significación profunda de su sistema jurídico, tanto como la mayéutica
socrática se esforzaba por extraer de cada espíritu las verdades esenciales en él
existentes. Y, agregaba, el derecho comparado, por tener como fin último
producir el derecho común legislativo de los países civilizados, es, como
expresaba Lambert, el heredero "del derecho romano medioeval en cuanto
instrumento de vinculación entre las doctrinas y jurisprudencias nacionales". Por la práctica de esta gran ciencia humanista, el juez llegará más fácilmente a dar su completo sentido a la fórmula por la cual, desde hace siglos, él
exige la verdad a los ciudadanos en cambio de la justicia que va a otorgarles
{da mihifactum, dabo tibijus)J^^
Todo lo expuesto en precedencia en torno a la fuerza o eficacia que
entraña la opinión de la doctrina debe, no obstante, entenderse sin perjuicio
de aquellas situaciones en las cuales el legislador, de un modo inmediato y
directo, formula un llamamiento al juez para que fundamente su decisión en
argumentaciones de carácter doctrinario; incluso en ciertos casos consideradas suficientes aunque se presenten desprovistas de un texto legal que vaya
'^^ PERELMAN, op. cit., pág.
169.
i36 jjjj ejemplo de singular valoración del derecho y doctrina extranjera y, por tanto, de recepción del
derecho comparado para solucionar un determinado caso práctico, puede hallarse en el fallo de la
Corte de Apelaciones de Presidente Pedro Aguirre Cerda, de 12 de Marzo de 1984, pronunciado
en los autos "Tocornal Ross, Luz con Servicio Agrícola Ganadero".
107
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
en su apoyo. Y ello ocurre aún en ramas del derecho que usualmente no
reparan en la utilización de la doctrina como fuente directa, v. gr. en el
derecho penal. Así, por ejemplo, a propósito del contenido de las sentencias
criminales, la letra d) del artículo 342 del nuevo Código Procesal Penal,
previene que los fallos deben contener "las razones legales o doctrinales que
sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y para fundar el fallo" ™
A manera de corolario, sintetizamos diciendo que los jueces no son únicamente los intérpretes del Derecho existente, sino los creadores de nuevas
reglas del Derecho; asumiendo la doctrina el papel de concurrir con ellos en
una y otra de esas dos funciones, aportando su punto de vista, más teórico
acaso, pero también más sereno, dado que se mantiene ajeno a las luchas del
pretorio y tiene mayor claridad de visión al trabajar en las condiciones por
ella misma elegidas. De ello se sigue que la «crítica» de la jurisprudencia
corresponde a una misión esencial de la doctrina, la cual puede cumplir con
tanta más libertad puesto que la jurisprudencia, después de todo, sólo es en
nuestro país una fuente secundaria del Derecho, como por lo demás lo evidencia el hecho que los cuadros fijados por los Códigos siguen intactos cuando
se critican los fallos judiciales. Se impone, pues, un estudio comparativo de la
doctrina, de sus modos de expresión, de sus relaciones con la ley, la costumbre y la jurisprudencia; de las funciones de orden práctico y de orden teórico
que desempeña en los diferentes países a fin que podamos perfeccionar lo
que existe; y experimentar nuevas fórmulas observando los procedimientos
que se han inventado aquí y allí para facilitar a los operadores jurídicos el
conocimiento del Derecho y permitir su progreso.'^**
Teniendo presente lo dicho, fácilmente se advertirá, por un lado, la esencial misión que en este terreno está llamado a cumplir el jurista y, por el otro.
157
La trascendencia de la doctrina, por una parte y, la jurisprudencia, por la otra, puede ser analogada
con aquello que dos culturas clásicas —la greca y la romana—, determinantes ambas en nuestra
civilización, convirtieron en el centro de sus atenciones en lo tocante a la justicia. A este efecto,
expresa Biondo Biondi que Grecia se planteó la interrogante ¿qué es la justicia?, en tanto que Roma
se formuló la pregunta ¿cómo se hace justicia? MONTEJANO, op. cit.,pág. 2.
DAVID, op. cit., págs. .365 y 369. Entre nosotros, en los inicios de la República,JoíéJouijHm de Mora
enseñaba que "con dolor se echa de ver la disparidad que reina entre las prácticas forenses, y el
rumbo que van tomando todos los ramos que contribuyen al gobierno y administración de las
naciones. Débese sin duda en gran parte tan deplorable atraso a la obstinación con que seguimos
observando un sistema legislativo, decrépito en su sustancia y en sus formas. Mas una recta y sabia
enseñanza podría suavizar en gran manera los males de tan vicioso sistema; abrir nuevas sendas de
engrandecimiento y mejora a los letrados; inspirarles el deseo de restituir a su profesión el lustre
que ha perdido, y sugerirles los medios indirectos de corregir las faltas y de suplir los vacíos de la
ley, por medio de la dignidad, de la elevación, de la nobleza que adquieren todas las instituciones,
cuando las alumbra la antorcha de la sana Filosofía". MORA, op. cit., pág. 37.
108
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
la responsabilidad que a éste compete en orden a «descubrir» y divulgar los
principios generales del derecho.''''^ Esta necesidad se hace aún más evidente
si se recuerda que tales principios constituyen un «derecho detrás del derecho» —para usar la expresión de Dickinson— del cual los tribunales no pueden prescindir al momento de ejercer la jurisdictio. Por eso, también, nos
parece tan cierta la observación de Reinoso, cuando afirma que para el jurista
de nuestros tiempos el campo que se ofi"ece más amplio y sugerente es el de
la interpretación jurídica."El abogado que consigue interpretaciones hábiles,
sutiles y eficaces de una determinada norma, manteniéndolas en todas las
instancias y consiguiendo que prosperen está, indirectamente, creando Derecho en la medida que viabilice una doctrina legal en concreto".'*"
Ahora bien, en el contexto que se ha comentado, adelantamos que dentro de los distintos roles que, desde una perspectiva de «utilidad práctica»,
podemos atribuir a los principios generales del derecho, sin duda ocupa un
lugar preferente su función de garantía ante una eventual interpretación de
la ley que se traduzca en inflingir un atentado contra los derechos esenciales
de la persona y, consecuencialmente, contra la naturaleza humana. Bien refleja esta idea Diez-Picazo, al escribir que los principios generales del Derecho, entre sus múltiples funciones, destacan por su condición de "informadores"
del ordenamiento jurídico, faceta en la que sirven de directriz a las leyes. Su
carácter informador es el que funda, normalmente, su función interpretativa,
porque las leyes, si han de estar informadas por aquellos principios, han de ser
interpretadas, en el momento de su aplicación, conforme a los mismos."'' A
fin de demostrar lo afirmado, en las páginas siguientes procuraremosexplicar
nuestra visión en torno a la forma de articular las diversas reglas que se
aplican a la exégesis legal y, de un modo especial, cómo pueden ellas dar
cabida a los principios generales del derecho para los propósitos que se han
enunciado. Con todo, y sin perjuicio de lo que también se dirá más tarde al
hacer referencia a la creación judicial del Derecho, parece conveniente re-
'^"^ Igualmente importantes son las consecuencias que se siguen en el ámbito de la enseñanza jurídica
en nuestras Universidades, donde a veces pecamos de un desprecio en la materia, privilegiando las
habilidades vinculadas a una mayor «especialización» que, en los hechos, se trasunta en dominar
preceptos de la legislación positiva sin comprender mayormente su real contenido y fundamentos
de Derecho.
'^" REINOSO, op. cit., pág.
1009.
'*'' Citado por ARCE Y FLÓREZVALDÉS, op. cit., pág. 55. En una distinción análoga a la que hace Federico
De Castro, Vigo identifica tres fianciones principales de los principios generales del derecho; a saber:
ontológica; normativa y cognoscitiva. Esta última se relaciona con la posibilidad de aplicarlos en la labpr
de interpretación de manera tal que se responda a los requisitos permanentes de lo justo natural y
a las exigencias históricas de lo justo positivo. Vico, op. cit.
109
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
flexionar, aunque sólo sea a través de dos palabras, respecto de algunas de las
circunstancias que rodean el ejercicio de la función judicial y cuya constatación empírica nos permite ampliar el radio de acción que tradicionalmente
se asigna a la jurisprudencia entre nosotros."'^
En la dirección propuesta, lo que primeramente advertimos —y que, a
estas alturas, constituye ya un verdadero «lugar común»— es aquella crítica
casi majadera respecto del valor que se atribuye a la jurisprudencia en los
sistemas del derecho continental.'^-^ Por oposición, no se escatiman elogios
a la hora de comentar el sistema anglosajón,"''* particularmente la ventaja
que aquel reportaría en orden a permitir la evolución del derecho mediante la adaptación de las normas al dinamismo requerido por los cambios que
experimenta la vida social. Sin embargo, poco o nada se considera el que
muchas veces el remedio propuesto puede causar mayores males que los
provocados por la enfermedad que se quiere curar. Así, por ejemplo, usualmente no se toma en cuenta que la sujeción del juez al «precedente» puede
hacer todavía más inflexible la capacidad evolutiva que se pretende privilegiar con tal sistema. De hecho, estimamos que la naturaleza esencialmente
casuística del derecho anglosajón, así como la dificultad que la misma entraña para efectos de «descubrir» el principio general que subyace en cada
decisión, muchas veces se traduce en ataduras más fuertes para el juez que
las ofrecidas por una norma concebida con un carácter eminentemente
abstracto y general.
"Acaso una de las tónicas de las reflexiones de signo filosófico en torno al derecho dentro de
nuestro tiempo, consiste en colocar en un plano preferente al juez. Este parece hoy el personaje
central de la trama. En la revisión crítica del normativismo, la figura de la ley ha resultado en gran
parte reemplazada por el encargado de aplicarla. El juez, que para el método exegético surgido a
raíz del Código civil napoleónico y también para el propio método dogmático en sus inicios, no
pasaba de ser la boca o la voz de la ley, ha adquirido luego un papel preponderante, un verdadero
derecho de voto y quizá hasta de veto". HERNÁNDEZ GIL, «El Abogado y ...», pág. 70. Sobre este
particular nos pronunciamos también en nuestra ponencia «Creación Judicial del ...», citada en la
bibliografía de esta obra.
Desde la perspectiva histórica de un romanista, una tal difi;rencia lleva a considerar que al jurista
contemporáneo, en cuanto modelo, debiera interesarle "más la imitación de la forma romana de
creación jurisprudencial que la imitación material de sus instituciones; diferencia de actitudes que
se puede observar experimentalmente en el diverso camino que a partir de la baja Edad Media
tomaron Inglaterra y el continente europeo, pues mientras Europa continental incorpora
legislativamente las instituciones del Corpus luris, los ingleses, en forma inconsciente tal vez, reproducen la forma creativa de la jurisprudencia y el Edicto, y logran un sistema original y realista".
SAMPER, op. cit., pág.
43.
Para comprobarlo, basta con echar una mirada al contenido de las últimas publicaciones de nuestros civilistas «de avanzada».
110
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
Independientemente de que se reconozca o no a la jurisprudencia la
categoría de fuente formal del Derecho, nos parece que la cuestión más
relevante tiene que ver con la importancia o trascendencia que la función
judicial posea dentro de un determinado ordenamiento jurídico, conforme
con los antecedentes que aporta la experiencia o concreta realidad en que se
inserta la labor del magistrado. En este sentido, y según intentaremos demostrar en el acápite siguiente, creemos que no se ha profundizado quizás lo
bastante en el valor o eficacia que, más allá de lo expresado en la literalidad
de la ley o una Constitución, asume entre nosotros la actividad jurisdiccional. Simplemente para dejar enunciados los puntos centrales de tal perspectiva, consignaremos aquí que la función judicial alcanza una esfera de creación
jurídica y expansión normativa mucho mayor que la habitualmente entendida. Lo anterior, a nuestro juicio, surge de considerar, entre otros, los siguientes aspectos:
• Es evidente que las decisiones judiciales sobre una determinada materia, en la medida que sean reiteradas y uniformes, van confiriendo a la
jurisprudencia así generada una eficacia y trascendencia que excede de
aquella que le es más propia y específica en cuanto a «decir el Derecho»
para un cierto caso en particular.""^ Ello no sólo en razón de la tendencia normal a fallar de una manera semejante las situaciones que presentan hechos o circunstancias similares, sino que en'función de un
verdadero imperativo jurídico. En efecto, si las exigencias que derivan
del «principio de igualdad» suponen, en una de sus facetas inmediatas,
tratar de igual manera a quienes enfrentan una misma situación, no se
comprendería el que tal obligación no se predicara también respecto de
los órganos a quienes se ha confiado la jurisdicción, independientemente de cuáles personas concretas fueren sus integrantes en cada momento. Lo anterior implica que no será lícito a un tribunal modificar,
sin una adecuada y fundamentada razón, aquellos criterios y opiniones
que previamente hubiere aplicado, con los caracteres de uniformidad
más arriba enunciados, en casos que versaron sobre la misma materia
que sea objeto de actual juzgamiento. Creemos que no entenderlo así
podría importar la admisión de una discriminación arbitraria cuya prohibición se contempla en la propia Constitución Política en términos
165 Sobre este particular, cabe recordar que de acuerdo con el artículo 780 del C.P.C. interpuesto el
recurso de casación en el fondo, cualquiera de las partes puede solicitar que éste sea conocido y
resuelto por el pleno del tribunal. Dicha petición debe fundarse «en el hecho que la Corte Suprema,
en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso».
111
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
extensivos a cualquier autoridad, (art. 19 N° 2)."* De igual modo, nos
parece que la norma del artículo 3° del Código Civil, que suele ser
esgrimida a fin de negar toda fiaerza vinculante al precedente, tiene un
alcance mucho más restringido que aquel que se le atribuye normalmente. De hecho, pensamos que el denominado efecto relativo de la sentencia judicial sólo tiene relación con lo dispositivo del fallo, pero que en
lo concerniente a su parte considerativa —esto es, en lo que atañe al
fiandamento, argumentación o razonamiento empleado— los tribunales no escapan de las reglas a que se halla sometido todo órgano o
autoridad en un Estado de Derecho, particularmente en lo tocante a su
obligación de motivar o justificar debidamente sus decisiones —^y con
mayor razón un cambio o modificación de las mismas—, así como el
no establecer diferencias arbitrarias o discriminaciones injustas entre
sujetos que enfrentan una misma situación. Estimamos, por último, que
sólo sobre la base de un entendimiento sobre el precedente que conduzca a una conclusión similar a la expuesta es posible concretar un efectivo respeto hacia los ideales de seguridad y certeza a que debe aspirar
cualquier ordenamiento jurídico.
• Creemos que coadyuva a la revalorización y mayor proyección de la
función jurisdiccional el recurso que presta la apelación a los principios
generales del derecho, no sólo en lo que se refiere a la integración de las
llamadas lagunas legales, sino que especialmente en su papel de criterio
directriz de cualquier interpretación de la ley. En este ámbito, sirven
también aquellos como vía o canal para la recepción de doctrinas que
posibiliten la evolución y adaptación del Derecho a las nuevas necesidades sociales."'^ Relativamente al punto, destaca un civilista español
166
La posición expuesta ha sido desarrollada con especial pasión por Quijano Fernández, en la obra
que citamos en la bibliografía de este trabajo, cuya lectura recomendamos no obstante discrepar de
algunos de sus postulados. A propósito del mismo tema, viene al caso citar una sentencia de
nuestro Tribunal Constitucional (causa rol N° 171, 22.07.93), sobre la cual se explaya ZAPATA en
«El precedente ...<>, págs. 501 y 502. Si bien es cierto —como lo destaca el autor mencionado— a
partir del conjunto vasto y heterogéneo de resoluciones emanadas de dicho organismo se deduce
que éstas presentan, como denominador común, el respeto y apücación de un precedente fundante,
el fallo citado resulta particularmente relevante en razón de formular una declaración explícita
acerca del carácter generalmente vinculante de la jurisprudencia. En este sentido, expresa la sentencia que: "...por último, dehe también tenerse en consideración para resolver acerca de la conveniencia de
mantener la razón decisoria contemplada en fallos anteriores del Tribunal Constitucional en relación a una
materia determinada, que ello crea certeza y sei^uridad jurídica necesaria para todos aquellos a quienes pueda
interesar y/o afectar lo que éste resuelva sobre el punto. Los cambios de doctrina jurídica por lo general deben
producirse siempre que existan motivos o razones fundamentales que los justifiquen".
"'^ "Para nadie es un misterio que la ley es como un peatón del progreso, al paso que el avance de la
112
CAPÍTULO III; Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
que "frente al ideal utópico del Código único y a la proscripción de la
jurisprudencia que los jacobinos deseaban —la horrible palabra que
asustaba a Robespierre— fue inevitable la reaparición de la jurisprudencia de los tribunales, atribuyendo significación a los mensajes comprimidos que podían poseer varias distintas. Se trata, como es obvio, de
la función de interpretación que los tribunales necesariamente tienen.
La labor de éstos, no obstante, tampoco se detuvo aquí y se fue produciendo, poco a poco, a impulsos de las nuevas necesidades, una integración del sistema codificado, realizando tareas constructivas a partir de
las cláusulas generales contenidas en él. Es bien sabido que a partir de la
cláusula general del parágrafo 242 del Código Civil alemán, la jurisprudencia ha podido construir figuras tan heterogéneas como las de la
desaparición de la base del negocio y la aplicación de la Uamada cláusula "rebus sicstantihus", el abuso del derecho o la inadmisibilidad de "venire
contra factum proprium'T^^^
civilización lleva la celeridad de un vehículo moderno. La sociedad en esas condiciones no puede
conformarse con que el magistrado se esconda y se justifique en la ley imperante, sin tratar, por los
medios a su alcance, de actualizar los preceptos legales, en la medida de no vulnerar Ios-principios
fundamentales del derecho». CÁNOVAS ROBLES, op. cit., pág. 135.
DIEZ-PICAZO, «Codificación, Descodificación y ...», págs. 478 y 479. El mismo autor se manifiesta
decididamente partidario de una recodificación del derecho civil, fundándose, para ello, en los problemas que acusa la jurisprudencia de nuestros países. Así, por ejemplo, destaca que ésta se halla
desprovista de dosis suficientes de agudeza y de flexibilidad para introducir los contratos atípleos
en el sistema contractual, lo cual, a su vez, se explicaría en función de una falta de pericia y
formación en los jueces (pág. 483). Guzmán Brito, por su parte, se expresa en torno al tema en los
términos siguientes:"... las técnicas codificadoras han sufrido cierta evolución. Hoy, en efecto, ya
no estamos dominados por los temores que el legislador de la época de la Ilustración y todavía del
siglo XIX abrigaba frente a la doctrina, por modo de darse el trabajo y el tiempo de reglar todo,
hasta el más ínfimo detalle, para nada dejar a la interpretación y menos todavía, si cabe, a la
elaboración de los juristas. Hoy pensamos que la ley civil puede estatuir por la vía de las llamadas
cláusulas generales y por medio de formulaciones que, sin definir conceptos ni regular pormenores, supongan unos y otros, cuya exacta configuración queda encargada a la doctrina, para limitarse
la ley a desarrollar lo que es propio de ella; mandar o prohibir aquellos extremos que, por alguna
razón válida, el legislador quiere o no quiere respectivamente ver realizados en la vida social. De
este modo puede introducirse en el código un estatuto suficiente para figuras que últimamente
han sido declaradamente echadas de menos en él: los llamados derechos de la personalidad, la
indemnización del daño moral, la generalización del principio de la buena fe obligacional, el
abuso del derecho, la doctrina de los actos propios, el fraude a la ley, el estado de necesidad, la
generalización de la doctrina del enriquecimiento sin causa o la simulación".Y agrega: "Nuestro
tiempo, pues carece de vocación para la recodificación, por parafrasear a Savigny, y deberá contentarse con una labor más modesta: la revisión del código. EUa, empero, exige no poca ciencia y
pericia, la misma que análogamente se exige al restaurador de una obra de arte preciosa. Porque
debe decirse que es preferible tener un código antiguo en algunos aspectos y deficiente en otros,
que uno moderno, pero técnica y científicamente pobre». GUZMÁN BRITO, «Codificación, Descodificación
y Recodificación del ...», págs. 61 y 62.
113
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
• La natural tendencia o aspiración a una «universalidad» que es factible
de advertir detrás de cualquiera resolución judicial sustantiva, particularmente si la decisión que contiene resulta en definitiva acogida por
los superiores jerárquicos.^""^
• Las habituales referencias que los propios tribunales expresan hacia
aquello que ya se falló previamente, bien sea por ellos mismos o por sus
superiores jerárquicos, y tanto para reforzar sus sentencias como para
fundamentarlas.
• La indudable fuerza vinculante que, desde un punto de vista práctico,
deriva del hecho de consagrarse con un carácter estable o uniforme
una determinada interpretación de la ley sin que el legislador, por su
parte, y en ejercicio de sus propias facultades, haya adoptado una actitud que suponga una reprobación o rechazo a la misma. De esta suerte,
se produce lo que podríamos llamar una aprobación tácita de la regla
jurídica que surge con la aplicación, vía interpretación, de una determinada norma legal.'^"
• La simple observación de lo ocurrido en relación con legislaciones
de muy antigua data, las cuales continúan aplicándose y sirviendo a los
requerimientos que presenta la actual realidad. El ejemplo tal vez más
ilustrativo viene dado por las normas que nuestro Código Civil contempla en materia de obligaciones y contratos. En este sentido, y no obstante reconocer la necesidad de introducir algunas reformas, no cabe
duda que sólo merced de una actividad judicial creadora y con suficientes grados de «libertad» ha sido posible satisfacer las novedades
inherentes al progreso social y económico; y ello a través de principios
cuya formulación original, en muchos casos, se remonta a más de dos
milenios.
169
"De este modo los jueces a través de la costumbre jurisprudencial van creando también el derecho
con fuerza y poder indiscutibles.Y aunque el artículo tercero del Código Civil haya dispuesto que
"las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren" y que "sólo toca al legislador explicar e interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio", la verdad es que la jurisprudencia, sobre todo si es dictada por la
Excma. Corte Suprema, tiene un valor incuestionable, y de hecho resulta "generalmente obligatoria"." LEÓN HURTADO, op. cit., pág.
165.
''^" El hecho de mantener en vigor un antiguo texto legal no significa de ninguna manera que el
legislador actual desee que sea interpretado conforme al espíritu de aquél que lo adoptó. Muy
frecuentemente, el legislador actual consagra, por su silencio, la nueva interpretación que la jurisprudencia da, de cuando en cuando, a un texto antiguo. PERELMAN, op. cit., pág. 165.
114
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
• La innegable contribución que se ha hecho por los jueces para la
elaboración de verdaderas teorías generales en el campo tanto del derecho privado como público. En este plano, baste recordar, por ejemplo,
el desarrollo de doctrinas jurisprudenciales a partir de nociones tales
como la buena fe, la autonomía privada, el enriquecimiento sin causa,
el abuso del derecho, o bien la evolución que por su intermedio han
experimentado conceptos vinculados con la seguridad jurídica, la protección de los ciudadanos ante el poder estatal y la juridicidad que debe
inspirar cualquier actuación de la administración.
• Sin perjuicio de su posterior tratamiento en esta obra, cabe mencionar la particular valorización de la función judicial a partir de la
«tipificación» que nuestra Constitución hiciera de una serie de principios y valores cuyo desarrollo y vigencia han quedado librados a la
actividad judicial, y frente a la cual se presentan con caracteres muy
similares a los propios de un sistema jurídico abierto.
Finalmente, cabe consignar que toda esta dialéctica que se ha comentado entre legisladores y jueces, entre la doctrina y la autoridad, entre el poder
y la opinión pública, constituye, a la postre, la vida del Derecho, la cual le
permite conciliar, a un mismo tiempo, la estabilidad y el cambio.'^'
3. PRUDENCIA, CIENCIA JURÍDICA
Y PRINCIPIOS GENERALES DEL D E R E C H O
En su labor, la judicatura debe ceñirse a las reglas de interpretación de las
leyes que el legislador le ha fijado y que constituyen a su respecto normas
vinculantes y no meros consejos, pautas o guías de actuación. Sin embargo,
tales reglas no pueden ser entendidas como los engranajes de una máquina
de juzgamiento y "producción" de sentencias. No entenderlo así nos llevaría.
'^' Ib. id., pág. 170. Por eso también, si bien en ocasiones podría hablarse de un «envejecimiento de la
ley», a la postre veremos que en realidad puede ser que la forma, el lenguaje o la sanción que hace
seguir la ley a su propia violación efectivamente envejezcan; «pero el Derecho quedará triunfal y
eternamente joven, burlador de las variaciones que los siglos en su loca carrera producen en su
envoltura material». SCHLEGELBERGER, op. cit., pág. 85.
115
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
como previene Von Ihering, a recordar al "pato de Vaucanson", que digería de
un modo automático, y a olvidar que por esta vía jamás podrá el legislador
suplir la inteligencia del juez, sino a lo más adormecerla. ^^^
De igual modo, si somos consecuentes con una mínima visión "realista"
acerca del Derecho y la forma cómo se articulan sus fuentes, no podemos
desconocer que los jueces se hallan inmersos en un determinado contexto
social que, sin duda alguna, influye en sus creencias, aspiraciones y valores.
Pero así como el juez no es —ni debe ser— un sociólogo, ni tampoco un
«autómata» aplicador de la ley, su "discrecionalidad" debe hallarse acotada
por una "razón de derecho", por la búsqueda de vina solución de justicia.Y
ésta le ha de ser proporcionada, de una parte, por su conocimiento científico
en torno al Derecho y, de la otra, por el cultivo de la "prudencia", aquella
virtud intelectiva que le permitirá discernir en concreto aquello que constituye "lo justo" para aquel conflicto que ha sido llamado a resolver.
En este contexto, la virtud de la prudencia se nos revela como una armoniosa combinación entre el conocimiento y la acción. Quien la cultiva se
hallará en condiciones, primero de captar la realidad objetiva de las cosas
para, enseguida, y merced de tal conocimiento, dirigir su voluntad hacia
aquello que se debe hacer. Concebida así, y acompañada de sus elementos
perfectivos —docilitas y solertia—, esta virtud se nos presenta como apetecido
bien a cuya posesión debieran aspirar no solo jueces y gobernantes, sino que
cualquiera que se diga jurista. Por ello, también, con razón advierte D'Ors
que jurisprudencia y justicia deben mantenerse siempre unidas, "porque no
basta saber si luego no se quiere realizar lo que se sabe que se debe hacer, jjero
tampoco sirve querer si antes no se sabe lo que se debe hacer"."^ En otras palabras,
no es suficiente con la "buena voluntad", aunque esté encendida por los más
nobles anhelos de hacer justicia, ya que la voluntad como apetito es ciega y
necesita de la iluminación del intelecto, pasando ambos por el tamiz de la
prudencia, de suerte de alcanzar la objetividad en el juicio. Por ello, escribe
Guido Soaje Ramos que "la justicia sin la regulación de la prudencia, no es ni
siquiera virtud, es una mera afirmación de voluntad que está condenada a
desembocar en la anarquía o en el despotismo. En el caso de la función
'^- V O N IHERING, Rudolf, «El Fin en el ...», pág. 192.
'^-^ D ' O R S , Alvaro, «Una introducción ai ...»,pág. 22. Por igual consideración, nos hace ver que "toda la
vida del profesional del derecho debe quedar centrada por la conciencia de que su actividad
técnica depende de esta virtud y de la Justicia, que se incrementan, como todas las virtudes, con el
uso constante de las mismas. Debe recordar, asimismo, que la virtud de la Justicia es como ciega si
no se ve asistida por la de la Jurisprudencia; y que muchas veces se incurre en resultados injustos,
aun queriendo hacer justicia, por falta de Jurisprudencia, y que tantos desmanes que se perpetran
en nombre de la Justicia se deben a la ignorancia del Derecho".
116
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
judicial. Dios nos libre de jueces que quieran ser "justos" sin prudencia, que
tengan ganas de dar a cada uno lo suyo sin saber qué es lo suyo de cada uno,
porque el resultado serán concretas injusticias con buenas intenciones.^''*
Las ideas expuestas hunden sus raíces en la concepción clásica en torno
al Derecho. Recordemos que para Santo Tomás de Aquino, "el nombre de
juicio, según su originaria acepción, significa la recta determinación de las cosas
justas"; y que "juicio significa propiamente el acto del juez como tal, pues el nombre
de juez viene a significar lo mismo que «quien dice el derecho»; más el derecho
es el objeto de la justicia... y por esto que el juicio implica, en su acepción
primitiva, la definición o determinación de lo justo o del derecho" {Suma teológica,
2-2, q. 60, a. 1). De otra parte, nos recuerda el Aquinate que la "determinación de las cosas justas" debe ser "recta". Esta rectitud presupone dos cosas:
adecuada predisposición de la voluntad que quiera alcanzar lo justo y gobierno de
la prudencia, que como virtud intelectiva es capaz de prescribir con imperio
acerca de los medios adecuados para obtener ese fin. De esta suerte, "la doctrina de la prudencia supera los errores del racionalismo y del voluntarismo.
Rechaza el puro "deductivismo" racionalista, porque sabe que la decisión se
mueve en un orden de circunstancias concretas, en el cual la deducción no es
suficiente para alcanzar una adecuada, justa y razonable solución. Pero también rechaza la "irracionalidad" del voluntarismo y nos entrega elementos
que sirven para fimdamentar la elección y evitar el capricho arbitrario". "^
De ahí que estimemos tan cierta aquella conclusión según la cual "el oficio
del jurista se traduce en el ejercicio público de un saber prudente, un saber
práctico que tiene por objeto decir qué es lo propio de cada uno para, como
consecuencia de ese reconocimiento práctico, conseguir que sea respetado".''^^' Por eso también, pensamos con Orrego que "la pretensión de conocer
''•* MONTEJANO, op. cit., pág.
16.
"^ Ib. id., pág. 15. Quintana Bravo, por su parte, nos precisa que "entre la prudencia aristotélica y la
prudencia tomista hay una diferencia de énfasis en torno a los principios y la realidad. En Aristóteles
la prudencia busca reunir los principios con las disposiciones del agente y la situación real en que
debe actuar, por lo que vuelca al sujeto sobre sí mismo para establecer desde sí su ajuste con el
mundo social en que vive. En el tomismo, en cambio, se acentúa la consideración de los principios,
el modo cómo el ser humano puede acceder a ellos de modo indubitable. La noción misma de
virtud infusa establece una diferencia con la virtud griega adquirible por el ejercicio o práctica.
Santo Tomás incluye en forma explícita el tema de la conciencia moral en la elaboración de la
prudencia. La conciencia la vincula al remordimiento y al interno contentamiento y satisfacción,
y la hace desempeñar un papel importante en la prudencia. Pero la conciencia mora! no es infalible, y entonces el problema de la falibilidad, el riesgo del error, requiere de otro recurso, y en esa
dirección se ubica la providencia. Por eso el prudente es providente y esto no se puede adquirir
por práctica alguna". QUINTANA BRAVO, «La Prudencia ...», págs. 18 y 19.
"'' ORREGO, «£/ Ofmo ...'>,pág. 285.
117
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
un derecho que "está ahí", como un "ser" separado de la finalidad práctica de
discernir lo justo de lo injusto en las relaciones sociales, so pretexto de "objetividad científica" llevó a tantas teorías "objetivas" del derecho cuantas
preconcepciones o decisiones voluntaristas ha habido sobre el concepto de
derecho o sobre qué hechos conviene "describir" con independencia de
valoraciones morales. De paso, la actividad diaria del foro, una actividad de
adjudicación de cosas y acciones a personas, quedaba inexplicada. Es decir, la
ciencia objetiva del derecho, que pretendía dar una explicación de la realidad
común a todos los juristas sin colapsar en una apelación a la variedad de sus
concepciones morales del "deber", termina presentando como "derecho que
es" precisamente lo que ningún jurista reconoce en su experiencia del foro".'''''
De la mano de lo dicho, en esta tarea de discernir lo justo concreto o
particular se impone la necesidad de contar, previamente, con la posesión y
dominio de aquel saber que conforma aquello que denominamos la Ciencia
Jurídica, y que podríamos comparar con la savia o alimento que anima al
intelecto a fin que éste pueda guiar a la voluntad en la dirección que trazan
los requerimientos que dimanan del Derecho. Siguiendo a Quintana Bravo,
diremos que "el conocimiento jurídico es una forma de conocimiento práctico. Un primer grado lo constituye la prudencia jurídica, que tiene una
función análoga a la experiencia como forma de conocimiento empírico en
la mencionada gradualidad. La prudencia es un conocimiento que recae en
la actividad o acción misma, aunque recoge principios y conceptos generales. El siguiente grado está dado por la ciencia jurídica, que trata del Derecho
en cuanto asunto práctico. Pero la ciencia jurídica no estudia su objeto para
realizarlo inmediatamente, que es en cambio la tarea de la prudencia jurídica,
sino que trata de analizarlo teóricamente, para buscar sus razones explicativas
y causales. La ciencia jurídica examina y analiza su objeto, y lo relaciona con
los conceptos y los principios. La ciencia jurídica es un saber que se constitu-
id
Ib. id., pág. 292. Quien acepte esta línea de pensamiento, se podrá aproximar en mejor forma a una
concepción en la cual el Derecho "... no será un puro conjunto de normas, que haya que mirar
cual un texto sagrado, haciendo meramente su exégesis y su refinado comentario, reduciéndose a
ello el papel del jurista. Tampoco será un mero producto social, por interesante y provechoso que
pueda ser, cual si fuera al modo de la historia, que es también y en cierta medida el fruto de las
acciones de los hombres en sociedad. Nada de eso, en verdad, será el Derecho ... Muy por el
contrario, el jurista comprenderá que su misión es otra, mucho más honda, mucho más profunda,
y mucho más esencial para la comunidad: concretar lo justo, realizar justicia. Es decir, buscar ya
como asesor de las partes en controversia, ya como juez, ya como enseñante, ya como administrador, ya como gobernante, e incluso —y mayormente— como legislador, ese justo equiUbrio entre
los intereses discordantes, esa regla y medida de los actos humanos ...". SOTO KLOSS, «Algunas
Consideraciones ...»,pág. 381.
118
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
ye por principios y causas de carácter próximo, en cambio, la filosofía es un
saber a partir de principios y causas supremos y últimos".'''**
Gracias a una feliz combinación entre ciencia jurídica y prudencia, vinculadas ambas a través del recurso que prestan los principios generales del derecho, se
hace posible unificar, en un mismo acto cognoscitivo, razón teórica y razón
práctica. Una tal mediación resulta particularmente fecunda cuando de interpretación y aplicación del Derecho se trata. En efecto, el conocimiento que
tenga el intérprete respecto de las cosas prácticas, sumado a su búsqueda por
la correspondencia entre los principios en todas sus formas y grados (principios propios de cada rama del Derecho, comunes a varias, principios generales propiamente tales y principios éticos) y las situaciones fácticas, lo llevará a
"cristalizar" la regla del caso o, en la terminología de Betti, la máxima de
decisión. De este modo,"el intérprete se encuentra en la misma situación que
el hombre prudente. Es, entonces, la prudencia, la virtud clásica, la que permite exhibir cómo los diferentes planos, el abstracto general de las regulaciones, el concreto de los hechos, el del conocimiento del principio moral, el de
su verdad, se reúnen y se plasman en la regla especial de decisión. Se formula
así el principio o proposición básica de que el intérprete busca conocer la
máxima que adoptaría el hombre prudente. Esta máxima prudencial posee
todos los atributos del saber práctico y constituye la única forma como el ser
humano, sin poseer el saber absoluto, se aproxima, sin embargo, a una solución correcta, de acuerdo a los principios supremos, cuya evidencia admite".'^^ Por otra parte, es aquella prudencia, iluminada por la ciencia jurídica, la
que en definitiva atribuye auctoritas al magistrado, la que permite justificar de
un modo racional sus sentencias y discernir una solución justa sin sucumbir
ante la arbitrariedad de sus juicios ni ceder ante el camino fácil y expedito
que pueda ofrecerle un legalismo formal.'**" En suma,"el prototipo del juz''** QUINTANA BRAVO, «La Ciencia jurídica como ...», pág. 272. Agrega este autor que "la practicidad (de
la Ciencia Jurídica) consiste, en definitiva, en la necesidad de que los conceptos y los principios
jurídicos sean realizables. La realizabilidad que aquí se tematiza consiste en esa peculiar condición
que permite que el principio abstracto cobre realidad ... en suma, cada aplicación del Derecho
significa que un principio o conjunto de principios cobra realidad. La tarea de los Tribunales es la
de dar realidad al Derecho", (pág. 279).
'•" QUINTANA BRAVO, «Interpretación, Ratio luris y ...» págs. 225-230 y 7-8. Según P Aubenque,"A
medio camino de un saber absoluto, que haría la acción inútil, y de una percepción caótica, que
haría la acción imposible, la prudencia aristotélica representa —al mismo tiempo que la reserva,
verecundia, del saber— la apuesta y el riesgo de la acción humana. Ella es la primera y última
palabra de este humanismo trágico que invita al hombre a querer todo lo posible, pero solamente
lo posible, y a dejar el resto a los dioses". (Págs. 228 y 229).
'**" Sobre este particular, Bravo Lira comenta que "el juez no puede discernir por sí mismo lo que
en las leyes es derecho y lo que es abuso. Para ello precisa de criterios y métodos como los
que proporciona la autoridad de los juristas. Por eso, en la medida en que el juez se desliga
119
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
gar es el acto de apreciación por parte de un hombre justo. El juicio que el
virtuoso ejecuta de las cosas es generalmente conforme a la realidad. Las
virtudes de la justicia y de la prudencia "hacen" la verdadera autoridad de un
juez y de sus decisiones: lo que decida, será tenido por cierto". '**'
El hecho de prescindir de las consideraciones que hemos pretendido
explicar, en pos de una "pureza" en la teoría del Derecho —como parecen
proclamarlo las doctrinas de Kelsen y sus seguidores—, supone desconocer
que la ciencia del derecho, al tener por objeto la ordenación justa del obrar
humano social, escapa por principio, como nos advierte Massini, al modelo
fisicomatemático. "El obrar humano que es materia de la ordenación jurídica, es un obrar libre y, por tanto, contingente y, en buena medida, imprevisible. Pero no sólo es contingente e irrepetible sino que por tratarse de un
obrar orientado hacia la perfección societaria del hombre, es esencialmente
valioso o, más precisamente, calificable desde un punto de vista axiológico o
valorativo"}^^ Incluso más: la "lucha por el Derecho", el resistirse a la injusticia, constituye, en expresiones de Von Ihering, un deber de naturaleza moral, ya
que en ello va comprometida nuestra propia personalidad, implicando una
omisión en su defensa, una traición en contra de una ley elemental: la conservación de la propia existencia.**''* Teniendo en cuenta las razones arriba
de ella, queda desarmado frente a las leyes, sin más elementos para justificar su contenido que sus
personales apreciaciones ... En esta disyuntiva se inclina fácilmente por la vía más objetiva del
legalismo. La relación entre el juez y el derecho se plantea así en nuevos términos, que hoy son
corrientes. Se deja de lado la antigua búsqueda prudencial y judicial del iustum, caso por caso, y se
la reemplaza por algo bastante más expeditivo, la aplicación del iussum: la ley pareja impuesta desde
arriba a todos por igual. Así la tarea eminentemente humana de dar a cada uno lo suyo, como lo
pide la justicia, es substituida por la inhumana pretensión de dar a todos lo mismo, que viene a ser
una suerte de summa iniuria institucionalizada". Más tarde, el mismo historiador del Derecho dirá:
"Al rechazarse la autoridad de los juristas, se privó a las personas de una protección frente a la
potestad de los gobernantes, cuya eficacia fue, por varios siglos, el orgullo de Europa y de América,
tanto que cifraban en ella su superioridad frente al despotismo oriental ... Sin embargo, aunque
parezca paradójico, lo decisivo en todo esto no fueron los códigos mismos, sino un cambio de
mentalidad de los propios jueces. Bajo el influjo de la Ilustración se persuaden no sólo de la
omnipotencia de la ley, sino de su propia impotencia frente a ella. N o osan revisar su contenido.
Sólo atinan a aplicarla tal como viene. Sin esto habría sido imposible una legalidad por la legalidad". BRAVO LIRA, «ArbitrioJudicial y...», pag. 64-67.
'*" CERDA, op.cit.,pág. 12."La dignidad de la sentencia es un derivado de la dignidad de la judicatura.
Por sus frutos los conoceréis. Ello no involucra únicamente criterios cuantitativos de medición y
exigencias: mejores rentas, más tribunales, mejores recursos técnicos o, incluso, nuevas leyes. Primero, el hombre, "L'uomo come fine", según lo expresara en esa fórmula magnífica un Alberto
Moravia. Se precisa pues, un nuevo concepto del juez en las sociedades modernas". ALFARO, op.
cit., pág. 221.
'"- MASSINI, «Introducción a ...», pág. 37.
1 **3 V O N IHERING, «La Lucha por...», págs. 25 y 26. Ferrajoli, por su parte, escribe que la crítica del derecho
es la principal tarea cívica de la jurisprudencia y de la ciencia jurídica. Y es de ella de donde
120
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
señaladas, Massini postula, como forma propia del pensar jurídico, el método
deliberativo, que estima el más adecuado a la realidad de las cosas. Para este
efecto descarta los métodos inherentes al de las ciencias particulares teóricas,
debido a su inadecuación a un objeto práctico y contingente como el derecho; el dialéctico, por no tomar en consideración la practicidad del razonamiento jurídico; y la reíóncí!, porque si bien respeta la practicidad y contingencia
del objeto jurídico, sería un simple método de persuasión y no de discurso
ordenado a la verdad. En cambio, nos dice, el método "deliberativo" aparece
como el más idóneo en atención a las siguientes consideraciones: (i) la deliberación recae sobre las realidades prácticas, realizables por el hombre; sobre todo
aquello que depende en su existencia y en su modo de ser del querer humano y que es su obra propia; (ii) la deliberación versa acerca de los medios, de
aquello que, a modo de instrumento, ha de ponerse en obra para el logro de
un fin, acerca del cual, por principio, existe una cierta certeza y, por consiguiente, no es necesario deliberar; (iii) la razón por la que las realidades prácticas son, en el nivel de los medios, objeto del acto deliberativo, radica en su
contingencia, variabilidad e indeterminación; estos caracteres apartan la consideración de los medios en el campo de la praxis del ámbito de las ciencias demostrativas y hacen necesaria otra vía de conocimiento distinta, la cual debe
ser capaz de adecuarse a las exigencias de ese tipo de objetos de conocimiento. Con todo —agrega—"el proceso del pensamiento práctico-jurídico no
se agota en la deliberación, sino que se consuma en un silogismo práctico, que
concluye en el juicio de elección acerca de lo que debe hacerse en un caso
concreto".'**'*
Para concluir este acápite, vale la pena traer a cita las consideraciones que
Francesco Olgiati formula a fin de demostrar la importancia que reviste la
ciencia jurídica, lo que, de paso, confirmará las relaciones que a nuestro juicio
existen entre ésta y los principios generales del derecho. De acuerdo con esta
ilustrada opinión, es posible distinguir tres aspectos diversos que, además,
dejan de manifiesto de un modo especial la trascendencia de tal disciplina:'**^
a) En primer término, aquélla sirve para la elaboración de las categorías
jurídicas, a través de las cuales se considera y se formula la realidad del
Derecho. De este modo, define esos conceptos habitualmente emproviene la permanente posibilidad de autoreforma del ordenamiento a partir de sus propios
principios, y en la que reside la superioridad política del estado de derecho frente a cualquier otro
régimen jurídico. Op. cit., pág. 878.
"*'' MASSINI, «Consideraciones acerca del ...», págs. 18-28.
"^' OLGIATI, op. cit., págs. 62 y 63.
121
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
pleados en el estudio del derecho privado y público —que Ihering
denomina el "alfabeto jurídico"—y que permiten al jurista adquirir
los instrumentos adecuados para dominar la multitud y variedad de
los fenómenos jurídicos.
b) Enseguida, la ciencia del derecho se justifica también en razón de la
sistematización a la que Uega, sin detenerse, por tanto, en una masa
amorfa de conocimientos.'**'^ Por el contrario, ésta se eleva a los principios generales, los cuales, a su vez, en el nudo de las controversias,
presentan la aptitud necesaria para suministrar rápidos medios de solución. En definitiva, y según lo escribiera Francesco Ferrara, mediante
su auxilio el jurista estará en condiciones de «dominar el derecho y
ser su noble intérprete y su órgano productor.»
c) Por último, la ciencia jurídica nos permite alcanzar ese conjunto de
predisposiciones y actitudes que constituye la mentalidad jurídica, el
criterio jurídico y la habiHdad técnica del jurista. En este sentido, una
supresión de la dogmática sería equivalente a una derogación de todas
las gramáticas, sintaxis y diccionarios de una lengua.
4. HERMENÉUTICA JURÍDICA,
" S E N T I D O " DE LA LEY Y PRINCIPIOS
GENERALES DEL D E R E C H O
Conforme lo enseña Tomás de Aquino, es frecuente que los nombres hayan
sido desviados de su primitiva asignación, para significar otras cosas. El nombre de "medicina", por ejemplo, se usó primitivamente para designar el medicamento que se aplica al enfermo para curarle; después pasó a significar el
arte de curar. Así también, el vocablo "derecho" originalmente se empleó
para significar la misma cosa justa. Pero más tarde se derivó a denominar el
arte con que se discierne qué es lo justo; después, a designar el lugar donde se
En lo que respecta a su origen, parece indudable que la ciencia jurídica ha nacido como un producto
europeo.Ya en la labor de los glosadores es posible advertir la existencia de un trabajo propiamente
científico. De hecho, bajo el influjo de la escolástica temprana, aquéllos no se limitaron a una tarea
exegética siguiendo el orden legal, sino que crearon obras de innegable porte sistemático, procurando comprender exhaustivamente las reglas autoritarias del Corpus iuris, y dándoles un orden que
permitiera insertarlas en un «sistema». LEGAZ Y LACAMBRA, op. cit., pág. 35.
122
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
Otorga el derecho, como cuando se dice que alguien "comparece en derecho"; finalmente es llamada también derecho la sentencia dada por aquél a
cuyo ministerio pertenece administrar justicia, aun cuando lo que resuelva
sea inicuo (Suma Teológica II-II Q. 57 a. 1 ad. 1).'^^ Con respecto a esta
última acepción, bien vale la pena echar una mirada a lo que ha sido el rol y
significación atribuidos a la fiínción jurisdiccional en distintas etapas de la
historia, particularmente en lo atinente a las relaciones entre la judicatura y
la ley, lo que a su vez nos permitirá contar con un mejor criterio de aproximación a lo que, en nuestra opinión, debiera ser la actitud de los jueces
—nuestros jueces— en materia de interpretación jurídica y aplicación de los
principios generales que son objeto de este estudio. Para ello, qué mejor que
recurrir al análisis de nuestro más preclaro romanista e historiador del Derecho, el profesor GuzmánBrito.
Primeramente, nos muestra este autor que si bien la antigua Roma tiene
presente el principio de subordinación del juez a la ley, este principio tiene
un alcance muy diverso del que hoy día presenta entre nosotros, aun cuando
en ocasiones su aplicación deviniera en un excesivo rigor. En efecto, dado
que el jurista romano sólo excepcionalmente se enfrentaba con leyes
reguladoras de lo jurídico, no era extraño el que las aplicara tal cual eran,
porque presumía que los efectos que de ello se seguían eran específicamente
queridos y, además, previstos por el legislador con miras a modificar un determinado comportamiento ciudadano. Más tarde, durante el derecho medieval, el magistrado se encontrará ante un cuerpo de derecho preferentemente
jurisprudencial {Corpus lurís), el cual le ofrece un amplio marco de posibilidades, fruto a su vez de una acabada discusión de casos concretos y exposición de opiniones. Sin embargo, sólo idealmente el Corpus luris era la ley
aplicable, ya que en la práctica se hacía imposible su utilización por el juez si
no hubiera contado, a su vez, con un intermediario: los glosadores y comen187
CONTARDO, op. cit., pág. 447. Cabe recordar, de otra parte, que según expresa el Magisterio de la
Iglesia, «la figura del Aquinate desborda el contexto histórico y cultural en que se movió, situándose en un plano de orden doctrinal que trasciende las épocas históricas transcurridas desde el
siglo XIII hasta nuestros días».Todavía más,"en el Tomismo se encuentra, por así decir, una especie
de Evangelio natural, un cimiento incomparablemente firme para todas las construcciones científicas, porque el Tomismo se caracteriza ante todo por su objetividad; las suyas no son construcciones o elevaciones del espíritu puramente abstractas, sino construcciones que siguen el impulso real
de las cosas... Nunca decaerá el valor de la doctrina tomista, pues para ello tendría que decaer el
valor de las cosas". En suma, «la Iglesia, para decirlo brevemente, convalida con su autoridad la
doctrina del Doctor Angélico y la utiliza como instrumento magnífico, extendiendo de esta manera los rayos de su Magisterio al Aquinate, tanto y más que a otros insignes Doctores suyos».
S.S. PAULOVI, "Santo Tomás deAquino, Luz de la Iglesia y del Mundo". Carta de su Santidad citada en
la bibliografía de esta obra.
123
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
taristas.Y es por esta razón que también el derecho medieval puede ser calificado como un «derecho de juristas», a pesar de la subordinación que, al
menos formalmente, tenía el juez respecto de la ley. Posteriormente, con el
advenimiento de la "modernidad", la sujeción del juez romano y medieval a
la ley, más aparente que real según lo visto, fue reemplazada por una sumisión
a una ley totalizadora, ley en el sentido que en nuestros días se le asigna a esta
palabra y que encuentra su máximo exponente en la escuela de la exéresis, la
cual, como sabemos, hizo de este "dogma" el centro de su actividad. ^' **
Concluye Guzmán preguntando y, a la vez, respondiendo, la siguiente
interrogante: ¿Cuál es la gran diferencia entre el modo de enfrentar su sino
los antiguos, e incluso los medievales, y el modo de hacer lo propio la época
que vivimos? Precisamente éste: que mientras aquellos concibieron su ciencia como un sistema abierto, que en definitiva correspondía al juez cerrar,
nosotros la concebimos como un sistema cerrado que como tal es entregado
al juez. N o obstante la evidente verdad que encierra esta proposición, veamos hasta qué punto ella es efectiva y cuánta de su fuerza aún se conserva en
nuestro medio.'^'
El tema planteado nos exige, primeramente, formular algunas consideraciones generales en torno a la interpretación, la cual, en todas las épocas, con
mayor o menor énfasis, ha ocupado un lugar preferente en el ámbito de la
ciencia jurídica. Sin embargo, en los tiempos actuales la relevancia asignada al
fenómeno hermenéutico se ha transformado, quizás como nunca, en el leit
motiv de la discusión filosófica, atravesando transversalmente todos los cam"*** Sobre este particular puede verse el artículo de este autor titulado «La función jurisdiccional... », del
cual extractamos algunas de estas ideas y que se cita en la bibliografía de esta obra.
'**'' Otra visión histórica que contribuye a explicar la evolución que experimentó el modo de concebir la ley puede leerse en las reflexiones de Legaz y Lacambra en torno a la forma en que los juristas
comenzaron a aproximarse al Corpus luris. Aunque careciendo, a nuestro juicio, de las atinadas
sutilezas que destacan en el análisis de Guzmán Brito, nos señala este autor que si bien en su origen
se pretendió que aquél fuera un libro dogmático e inalterable, que debía ser venerado y observado,
seis siglos después, en virtud de la Recepción, que empieza con la Escuela de Bolonia, dicho
cuerpo normativo termina por erigirse en un dogma para todos los juristas. «Y cuando la letra del
mismo fue sustituida por los Comentarios, éstos fueron los que adquirieron el rango de dogmas
jurídicos. Entonces, la opinio iuris se convirtió en dogma iuris. Más tarde, cuando el jurista ya no
podía pensar que actuaba ex auctoritate Imperatoris, buscó el refuerzo de la imperatividad estatal.
El Estado terminó por ser el creador del dogma; la lex absorbió enteramente újus y el jurista se
convirtió en legista». LEC;AZ Y LACAMBRA, op. cit., pág. ,36. En otro de los pasajes de su obra, el
mismo autor concluye que la vigencia autoritaria del Corpus Juris hizo abstracta y racionalista a la
ciencia jurídica, mientras que antes el jurista extraía la regla del caso concreto, según la conocida
fórmula.' Non ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est regulajíat (D. 50,17,1).Asimismo, el fenómeno
del Estado moderno facilitó la función del legista, el cual se convierte en aliado del Príncipe
contra las pretensiones de la nobleza y de la Iglesia. La unidad política, en consecuencia, vino a
favorecer la unidad jurídica, pasando el legista a ser el órgano de esta unificación (págs. 39 y 40).
124
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
pos del pensamiento. En este sentido, su análisis y tratamiento desde y hacia
la órbita del Derecho constituye sólo una de las tantas manifestaciones que
cabe reconocer en esta nueva tendencia.
Desde la perspectiva jurídica, prácticamente han sido abandonadas todas
aquellas formas de aproximación al problema fundadas de un modo exclusivo en la aplicación de la norma como suhsunción, modelo seguido por las
corrientes clásicas y que, sobre la base de un proceso de silogismo infalible,
suponía atribuir a la función judicial los caracteres propios de un automatizado procesador de conceptos.''^" Tales posiciones son, más tarde, superadas
con la teoría de Kelsen, quien critica abiertamente el método del silogismo
jurídico y, por ende, la posibilidad de que la decisión judicial pueda ser deducida o inferida simplemente a partir de unas ciertas premisas, sin considerar,
al mismo tiempo, que se requiere un acto de voluntad del intérprete para
escoger entre una de las posibles soluciones a que dicho proceso cognoscitivo
conduce.''" Por otra parte, hace ver Quintana Bravo que, en general, las doctrinas revisionistas del modelo clásico de la aplicación llevan a estimar que
ésta se halla inserta en una actividad funcional, que no puede separarse de los
seres humanos. «Aun cuando puede hablarse de órganos de aplicación del
Derecho, el funcionario en quien recae la tarea aplicadora, es un ser vivo. Por
eso, tiene lugar el desplazamiento en la aplicación de las instituciones o entidades formales a los seres humanos. El centro de interés lo constituye ahora
la actividad racional, la lógica de los raciocinios y de la decisión, la estrategia
en la adopción de opciones, la actitud, la decisión espiritual, que exhiben las
diferentes posiciones que se ventilan en la esfera práctica».''^^
'*"' «Esta postura se conecta con el positivismo jurídico de la primera mitad de este siglo, especialmente, pues adapta a sus fines el esquema de la estructura de la norma jurídica que se desarrolla en los
teóricos del positivismo, con lo cual se produce una superposición, en que los planteamientos de
la Escuela de la Exégesis y las tesis positivistas van a coincidir». QUINTANA BRAVC:), «Bases para...»,
pág. 424.
''^' «No hay tal deducción, pues la producción de la norma inferior o la realización de los actos finales
de cumplimiento son propios de la voluntad, como ya lo venia señalando en su obra anterior. N o
se desconoce, según se advierte, que la naturaleza de la interpretación sea de carácter cognoscitivo,
pero como quiera que la interpretación conduce no a una sola solución, a un conocimiento único,
sino a varias posibilidades, quedando abierto un conjunto de opciones posibles, se requiere de un
acto de voluntad para optar entre alguna y convertirla en una norma inferior singular, que seria el
equivalente a la conclusión del pretendido silogismo jurídico». Ib. Id., pág. 428.
"^ Ib. id., pág. 434. «Kelsen vio la relación de lo general y lo singular en términos de poder. La regla
o norma general es un marco que admite varias opciones intelectuales, pero para producir la regla
singular del caso hay que volver al fenómeno que para él es determinante: el poder, en cuya
realidad está la manifestación de voluntad de un ser humano concreto. Pero esto es desviar ^1
problema a otro terreno.Voluntad y razón se conjugan, y por eso no puede producirse el fenómeno que señala. El mundo práctico, en general, requiere de una armónica conjugación de voluntad
125
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
Entre las más actuales tendencias que se han planteado para abordar la
materia destaca la llamada visión hermenéutica de la aplicación del Derecho.
Ésta, según veremos, ofrece diversos puntos de contacto con nuestra propia
concepción acerca del Derecho, de una u otra manera expuesta en los capítulos que preceden. Un muy interesante trabajo de Patricia Moya explica la
tensión entre la teoría y la praxis en la adquisición de la virtud desde la óptica
aristotélica, pero teniendo en cuenta el análisis que realiza a estos respectos
Gadamer en sus obras Verdad y Método I y II. Para este último, «la ética aristotélica
constituye un aporte para el problema hermenéutico, particularmente en el
caso de la aplicación, pues la ética pone de relieve la tensión entre lo general
y lo particular y hace necesaria la aplicación de la ley a la situación concreta,
lo cual constituye en cierto modo una corrección de la ley»."^ Ocurre, así,
que para la visión hermenéutica «el objeto del conocimiento jurídico no es
la sola regla abstracta y en ese carácter, sino en su posibilidad de relacionarse
con un caso determinado ... Mientras la Escuela de la Exégesis privilegiaba la
literalidad (littera), tratando de mostrar que la sola letra basta, y que ella por sí
misma podía ofrecer un conocimiento completo, en una visión hermenéutica se plantea esto otro: que la interpretación (conocimiento) y la aplicación
no son operaciones o procesos independientes y separados, sino se
interrekcionan, para producir la regla del caso."'* Como se apreciará, semejante tesis, sostenida ahora con la complicidad de uno de los más fieles exponentes del pensamiento actual, dista con mucho de las concepciones kelsenianas
y razón. El sentido mismo de la racionalidad depende de esto. Es cierto que el principio racional
para hacerse realidad práctica requiere de un acto de voluntad, pero esto no significa subordinar la
razón a la voluntad", (pág. 436).
' MOYA, «La Tensión entre ...», pág. 69. «La ética aristotélica tiene en común con la conciencia
hermenéutica la tarea de la aplicación que es la dimensión problemática central de la hermenéutica.
Esta tarea aristotélica se revela, para Gadamer, plenamente actual para el tema de la hermenéutica
y, como ya hemos señalado, esclarecedora de conceptos hermenéuticos fundamentales como son
el aplicar y el comprender. Esto se ve en la comprensión aristotélica del saber ético, que es saber sólo
en la medida en que pueda aplicarse a un situación concreta; un saber general acerca de la acción
humana carecería de sentido por sí mismo y, más aún, ocultaría las exigencias concretas que emanan de una determinada situación si no fuera posible concretarlo por referencia a ella», (pág. 71).
' QUINTANA BRAVO, «Bases para...», pág. 435. «Las leyes normalmente se expresan en fórmulas generales, por lo cual siempre se planteará la duda de si algún caso en especial queda o no comprendido
en sus términos. Pertenece a la "naturaleza de la cosa práctica", como señalaba Aristóteles en su
Etica Nicomaquea, que lo general y lo singular se encuentren en una tensión dialéctica compleja,
que no puede resolverse mediante operaciones puramente lógicas o mecánicas». Por tanto, de
acuerdo con la perspectiva que comentamos «no hay un conocimiento abstracto que después se
concreta, sino se van dando en procesos complejos y graduales las distintas dimensiones. Se busca
rescatar el carácter práctico del conocimiento jurídico, sin desconocer todos aquellos aspectos
puramente teóricos que se hacen presente», (pág. 436).
126
CAPÍTULO I I I : LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
que hasta hace muy poco tiempo se jactaban de su primacía en el campo de
la teoría jurídica.
Como es sabido, dentro de las distintas clases de interpretación lo está
aquella entregada a los jueces, quienes tienen por misión fundamental «decir el Derecho» para el caso concreto que les corresponda conocer.'^^ Para
este efecto, y de manera especial en ordenamientos como el nuestro, será
preciso, primeramente, interpretar la ley, lo que se traduce en determinar
su sentido y alcance en relación con la situación particular objeto de
juzgamiento. En otras palabras, será menester realizar un acto cognoscitivo,
de efecto normativo, cuya finalidad es obtener, a partir del texto legal, una
regla aplicable a una. situación fáctica particular que mantenga la identidad
del sentido de la norma que fundamenta la decisión"*". Existe, así, "una tensión entre la generalidad de la legislación vigente y la singularidad del caso
que debe ser resuelta por el que aplica la ley para que realmente se dé la
justicia. Según esto toda ley debe ser interpretada creando una nueva realidad, del mismo modo que toda interpretación artística es siempre una
nueva creación". Incluso si se repara, junto con Gadamer, en la evolución
que ha sufrido el término "jurisprudencia", concluiremos que en un primer período se utiliza en el sentido que indica su propia significación literal: "prudencia jurídica" y que evoca el legado de la filosofía práctica
aristotélica que tiene como virtud principal de la racionalidad práctica a la
prudencia. N o obstante, a fines del siglo XIX aquella pasa a ser sustituida
por la llamada "ciencia del derecho" —expresión tan socorrida por muchos de nuestros académicos del Derecho— que indica la pérdida de la
peculiaridad metodológica del saber jurídico y su reemplazo por una concepción racionalista.'''^
Sin perjuicio de que ahondaremos más sobre el punto, desde ya adelantamos nuestra adhesión a la tesis para la cual aún el texto legal más "claro"
''^' En su obra «Instituciones de Derecho Romano», el redactor de nuestro Código Civil, sin duda inspirado en la desconfianza con que el racionalismo decimonónico miraba a los jueces, a diferencia del
culto irrestricto que profesaba a la «omnipotencia» y "majestad" de la ley, define la jurisprudencia
en términos bastante más restrictivos, silenciando en general las referencias o comentarios a la
Justicia y el Derecho, aunque, como advertimos en otras notas del presente trabajo, no desconoce
la primacía de un derecho anterior al Estado. Así, entiende la jurisprudencia como «la ciencia que
enseña a conocer, interpretar y aplicar las leyes». Citado por HANISCH, op. cit., pág. 240.
'''^' NÚÑEZ, op. cit., pág. 894. La interpretación judicial supone, primero, aplicar el Derecho, es decir, llevar
a cabo un acto o proceso intelectual por el cual se establece una relación de correspondencia entre
una regla jurídica y un caso singular. QUINTANA BRAVO, «Bases para ...»,págs. 421 y 422.
'**' MOYA, «LaTensión entre ...»,pág. 73.
127
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
necesita de la interpretación,''*** no sólo porque el lenguaje requiere siempre
una interpretación racional, y más si se trata de lenguaje técnico, sino porque
es necesario —como nos advierte De Castro— averiguar su sentido normativo.
Por lo mismo, si al formularse una ley se lograra expresar su fin de modo
perfecto, podría parecer que a la ciencia jurídica ya nada le cabe hacer. Sin
embargo, una tal conclusión no pasaría de ser una mera ilusión desde el
momento que el sentido de una ley no está creado sólo por ella, sino que
resulta de su puesto y ubicación en el ordenamiento.Y debe advertirse también que esa situación y sentido tampoco son fijos o invariables, sino que
pueden cambiar, en función de la situación actual de la norma en el ordenamiento jurídico, lo cual en modo alguno constituye una invención anarquizante de la escuela del derecho libre, sino que resulta de la propia naturaleza
del Derecho.''*'*
Relativamente a la búsqueda y determinación del "sentido" de la ley,
Quintana Bravo^'"^ advierte que éste comprende diversos aspectos, comenzando con el vinculado al lenguaje, el cual constituye objeto de la interpretación filológica.^*" Enseguida, el referido a los comportamientos, asunto
'*"* Un ejemplo que tradicionalniente se cita a fin de ilustrar este aserto es el siguiente: Supóngase que
(res amigaos, A., B. y C , se pasean a orillas de un ría. De repente, A. ve en la orilla opuesta asomar un objeto
desde el subsuelo; se lo comunica a sus amigos; B., entonces, llama al perro de C. y lo envía a buscar el objeto;
el animal desentierra éste, lo trae entre los dientes y se lo presente a su amo, C. La cosa resulta ser una bolsa
pequeña con monedas valiosas; se trata de un "tesoro ". Conforme a la ley, supongamos, el tesoro corresponde al que primero lo descubre; el texto es claro: todos saben lo que significa "primero" y
"descubrir". Pero, en la hipótesis, ¿quién es el descubridor? ¿El que primero vio asomar el objeto?
¿El que lo hizo desenterrar? ¿O el que, después de tomar la cosa presentada por el perro, se percató
de que realmente se estaba en presencia de un tesoro, y no de un objeto perdido? VODANOVIC, op.
cit., pág. 134.
199
D E CASTRO, «Derecho Civil...», pág. 462.
2(10
QUINTANA, «Interpretación, Ratio luris y ...», pág. 104.
2(11
Sobre este particular, es menester consignar que dentro de los tópicos predilectos del pensamiento
posmoderno, un lugar especial —^ya desde Heidegger— es aquel ocupado por el lenguaje y su relación con la hermenéutica. A este respecto, observamos que "en el convivir de los seres humanos
tiene un papel fiíndamental el lenguaje; los hombres conviven, sobre todo, hablando.Y de lo que
hablan es fundamentalmente de las cosas que traen entre manos. La comprensión del mundo y de
los entes del mundo se expresa constantemente en el lenguaje y cobra, gracias a él, un carácter
compartido, esto es, se convierte en comprensión común o, si se quiere, en comprensión pública. Lo que
en la raíz de donde brota el lenguaje es experiencia íntima y propísima, se convierte, en virtud del
lenguaje, en posesión común. Pero ahí radica precisamente el peligro: nada garantiza que lo que se
dice y se repite proceda efectivamente de una experiencia originaria. (...) Una cosa es la comprensión viviente y ejecutiva del propio ser y del ser de los entes del mundo, y otra, muy diferente, la
interpretación {Auslegung) hecha lenguaje. N o toda interpretación vital, no toda Auslegung, es
necesariamente lenguaje. Cuando percibo una silla y me siento en ella, o cuando uso el martillo
para clavar un clavo, estoy interpretando estos entes sin decir palabra alguna. Ya en el hecho de
sentarme en la silla va implicado una comprensión de ese ente como algo para sentarse. Esta
128
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
propio de la interpretación sicológica (en el caso de los usos y costumbres);
en tercer lugar, el inherente a la materia regulada, que se desprende de la
naturaleza económicosocial de las relaciones reguladas {rerum natura), y en el
que centra su atención la interpretación histórica y técnica; y, por último, el
relacionado con el tratamiento jurídico propiamente tal, en su doble dimensión sistemática y teleológica, objeto de la interpretación en función normativa y que persigue dejar de manifiesto la coherencia del orden y la
correspondencia con el problema práctico resuelto. Todos estos aspectos los
considera inescindibles el uno del otro, ya que en definitiva son momentos
sucesivos de un proceso inseparable que no logra sus resultados si no se
efectúa en su totalidad.^*'"^
Ahora bien, entre los preceptos a que debe sujetarse el juez al interpretar
las leyes, y que básicamente se contienen en el Título Preliminar del Código
Civil, la primera regla (artículo 19 inc. 1°) viene dada por la necesidad de
determinar el "sentido" {verus sensu) de la ley, lo cual, como es natural, exige
previamente conocerlo.^'*-'
comprensión de un ente como algo es, justamente, lo que Hcidegger denomina Auslegung, y que
podemos traducir por interpretación o, más exactamente, por "interpretación vital". Al martillar,
no digo posiblemente nada, pero, sin embargo, comprendo (interpreto) el martillo como algo para
clavar. N o todz Auslegung es, pues, una interpretación expresada en lenguaje. Pero, a la inversa, todo
lenguaje es necesariamente una interpretación, una Auslegung, es decir, está apoyado, o mejor,
pretende estar apoyado y debiera estar apoyado, en una interpretación vital. De aquí surge una
diferencia esencial de dos modos de saber una cosa, una diferencia en la que repararon ya los
escolásticos tardíos. En efecto, estos distinguieron entre lo que llamaban la cognitio in actu exercito, el
"conocimiento en el ejercicio del acto", y la congnitio in actu signato, el "conocimiento en acto
sellado", una distinción que siempre provocaba la admiración y el entusiasmo de Heidegger". RIVERA, op. cit.,págs. 102 y 103.
El mismo autor agrega que, no obstante lo dicho,"se encuentra arraigado el hábito erróneo de ver
estos aspectos como separables y desintegrados, como si fuesen diferentes "medios" a adoptar
selectivamente para averiguar el sentido. En este respecto se habla de una interpretación gramatical, de una interpretación lógica, de una interpretación histórica, etc. Influye aquí el prejuicio
—así lo considera Betti— expresado en la fórmula in claris non fit interpratatio, que privilegia en
realidad la letra por sobre los otros aspectos. Pero basta considerar la inseparabilidad de la palabra
con el pensamiento que expresa y considerar que la ley no es letra muerta uno forma representativa
de un contenido espiritual, para comprender el absurdo de todo intento de tratar esos aspectos
como separables, pues se trata de momentos sucesivos que coadyuvan a un solo y mismo fin y que
son llamados a cooperar a un resultado unitario". En esta línea —y citando a Betti— concluye:
Dado que el precepto legal no consiste en un enunciado congnoscitivo, sino que en un principio
regulativo de la vida social, se hace necesario ver en cada caso cómo funciona y si se adapta al fin
a que debe responder;"en suma, si sirve para resolver el problema práctico que se tuvo en vista. El
intérprete que se limitara a la sola fórmula legislativa y prescindiera de indagar qué valoración
normativa constituye su wíi'o, "mostraría tener una noción bien mísera del sentido de la ley y no
cumpliría con su tarea" QUINTANA, «Interpretación, Ratio luris y ...», págs. 105 y 106.
' Lo anterior, en todo caso, supone considerar, como nos advierte Von Hippel, que "el problema de la
interpretación del Derecho está decisivamente afectado por la concepción misma del Derecho.
129
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
Aun aceptando el indudable interés que presentan, no corresponde tratar aquí sobre las precisiones que pueden predicarse respecto de los términos
"intención" o "espíritu" de que se vale el mismo artículo 19 del Código
Civil,^"'* como tampoco acerca de los "métodos" de que se puede servir el
tribunal a fin de desentrañar el "sentido" de un determinado precepto o
norma legal. Para los efectos que aquí se analizan, baste por ahora recordar
que el "sentido"de la ley dice relación con la búsqueda y determinación de su
mismo fundamento objetivo, lo cual obviamente supone conocer también
su propia finalidad, "espíritu" o ratio legis?^^^ En este plano, los principios
generales del derecho nos permiten adentrarnos en la "intimidad" de las
normas legales, de modo tal de apreciar el sentido del ordenamiento y, por
vía de consecuencia, el significado de los preceptos que lo integran.^"*
Ya que, evidentemente, la interpretación del Derecho para la que sea predominante el Uamado
interés clasista o la primacía de la utilidad pública no puede ser igual que aquella otra para la que
la verdad y la justicia constituyan el módulo". VoN HIPPEL, op. cit., pág. 555.
^'''' Sobre este particular recomendamos dar lectura a la notable conferencia que, con la erudición y
agudeza que lo caracterizan, presentara el profesor Guzmán Brito bajo el título de "lui Historia
Dogmática de las Normas sobre Interpretación Recibidas por el Código Civil de Chile", en el Congreso
sobre "Interpretación, Integración y Razonamiento Jurídicos" realizado en Santiago y Viña del
Mar entre el 23 y 25 de Mayo de 1991. En ella, el eximio profesor nos previene diciendo que la
regla del inciso primero del artículo 19, en cuanto a que siendo claro el sentido de la ley no se es
dable prescindir del tenor de las palabras ("in claris nonfit interpretatio"), debe situarse en su real
contexto, que no es otro que el hecho de impedir al intérprete ampliar o restringir la letra de la ley,
si el sentido coincide plenamente con ella. De igual modo, al comentar el aforismo según el cual
"Quando verba sunt clara non recipiunt interpretationem" señala que aquél "sólo se entiende en el
contexto del sistema terminológico de aquellos juristas que distinguían entre significativo verborum
e interpretatio, y que limitaban esta última a la extensión y a la restricción de la letra según el sentido
de la ley. En consecuencia, si la operación llamada "significación de las palabras", conducía a
verificar que los términos de una ley no tenían más que un sentido y sólo uno, es decir, que eran
enteramente unívocos, y ni la ratio legis ni ningún otro instrumento hermenéutico existían que
hicieran sospechar que esos términos unívocos habían sido empleados en sentido impropio, entonces no quedaba más que detenerse en ese estadio del proceso, y atenerse al sentido propio y
unívoco de las palabras legales, sin ninguna ampliación o restricción posibles; porque de procederse
a ellas, ya se trataría de interpretatio, indebida, por lo demás, y del todo arbitraria".
^"* Así, todavía en nuestros días podemos parafrasear a Cicerón y decir que el magistrado es una "una
ley que nos habla" (de leg. III, 1,2),citado p o r D ' O a s , «La Ley Romana,...»,págs. 137-148.En este
mismo orden de ideas, recuérdese que interpretar la ley no significa deducir acertijos lógicos
jurídicos de naturaleza unívoca, sino que conducir un proceso que se traduce, en el nivel que le es
propio, crear Derecho. ALFARO, op. cit., pág. 222.
^"'' URHANO S., op. cit., pág. 148. También a estos mismos propósitos, parece oportuno destacar la
necesidad que enfrenta el intérprete de actuar con "sutileza" en su labor. Sobre este punto, nos
recuerda Beucheot que en una de sus oraciones —la que solía decir antes de estudiar o enseñar o
escribir— el Aquinate le pide a Dios: "Dame capacidad para retener, agudeza para entender, sutileza para interpretar (interpretandi suhtilitatem), gracia y abundancia para hablar". BEUCHEOT, op. cit.,
pág. 15.
130
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
Sin perjuicio de existir un orden formal de las reglas de interpretación
que recoge nuestro Código Civil, la experiencia nos demuestra que aquellas
situadas al final de su enumeración, esto es, el "espíritugeneral de la legislación"
—que por nuestra parte asimilamos a los principios generales del derecho—
y la "equidad natural", en los hechos son las primeras que considera el juez al
momento de interpretar la ley. En efecto, resulta impensable para nosotros
imaginar que al representarse —^y por ende interpretar— el Derecho aplicable
a un caso el tribunal relegará a un plano secundario los criterios de unidad y
fundamentación del ordenamiento jurídico en que se halla inmerso, así como
las exigencias que se derivan de su función primordial e indelegable de hacer
justicia. Confirmando esta misma idea Esser constata que el medio de la
interpretación no es elegido sino cuando se ha decidido ya el resultado, consignando el que los llamados instrumentos de interpretación en verdad sólo
sirven para fundamentar sobre el texto lo que ha sido ya hallado gracias a un
acto creador de complementar el "texto". Por lo mismo, para Radbruch el
error de creer que la regla singular dormía ya en el texto "como la estatua en el
bloque de mármol", tínicamente puede aceptarse como un intento de evitar a
priori una temida arbitrariedad judicial, pero que no encuentra un correlato
efectivo en la realidad.^"^^
Las circunstancias anotadas nos permiten afirmar, basados exclusivamente en los datos que aporta el funcionamiento real y práctico de la actividad
judicial, que el carácter subsidiario que se le pretende atribuir a los principios
generales del Derecho únicamente se restringe —como por lo demás se
infiere del propio tenor literal del artículo 24 de nuestro Código— a las
hipótesis en que existe un vacío o laguna legal, en cuyo caso resulta imperativo
fallar conforme al "principio constitucional de inexcusabilidad". Empero,
ello no importa de manera alguna que, en los restantes casos, los tribunales
deban prescindir del espíritu de la legislación, ni menos de la equidad, la cual,
en definitiva, identificándose con lo justo del caso concreto, constituye preocupación esencial de toda jurisdicción.^"** En definitiva, no debemos perder
^*^' Citado por ESSER, op. cit., pág. 327. Asimismo, según Esser "la investigación jurídica no es nunca un
mero trabajo de subsunción, por lo que aun cuando consiste en aplicar la ley dentro de los limites
del texto, necesita de principios positivos superiores que faciliten los criterios para entender los
textos a la luz de los fines o según el sistema. Desde que hemos aprendido a distinguir la interpretación sistemática de una norma de la comprensión filológica de las fuentes, aparece también en la
aplicación textual la necesidad de determinar la función, o sea, de ordenar objetivamente un
instituto, que históricamente había sido ordenado de un modo completamente distinto, dentro del
actual conjunto del ordenamiento, destacándolo cada vez más como una misión autónoma del
juez que no puede llevarse a cabo con una simple reconstrucción de lo que podía haber sido la
voluntad del legislador", (págs. 323 y 324).
^"^ En un sentido contrario al nuestro, pueden verse, v. gr. BASCUÑAN, Antonio, op. cit., pág. 76
131
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
de vista que el modelo y el símbolo mismo de la justicia no es Justiniano
manejando su Código, sino San Luis bajo su encina, dando al más poderoso
y al más humilde lo que es suyo, y, como juez inspirado, encontrando más allá
de las costumbres inciertas, ese verdadero derecho y esa pura justicia, de la
cual decía Cicerón que apenas poseíamos las sombras y las imágenes.^"'^
En la misma línea que hemos expuesto, pero referido al sistema anglosajón —y aunque no participemos de esa suerte de "positivismo judicial"
que notamos en su teoría—, Essernos dice que "el razonamiento jurídico no
se realiza oficialmente en el plano de los principios, y se diría que los principios
no son ni patrón ni objeto de la resolución judicial, quoad auctoritatem inris.
Pero aunque el juez "prudente" procura y sabe evitar las exposiciones y
formulaciones de principios, no es menos cierto que para él y para sus críticos los principios están siempre en el fondo del caso. Ellos son los que determinan el tratamiento dado al caso particular, aunque en lugar de "principies"
se citen "precedents".Y aunque sólo la masa de éstos constituya oficialmente
el Derecho, ocurre lo mismo que con la masa textual de nuestros códigos:
"aplicables" lo son sólo los textos, pero lo que decide su aplicación en derecho son los principios que existen antes y más aUá de los textos; sólo que el
fanático del texto oculta tal estado de cosas con su intento de encontrar
también los principios en el texto, "sin mirar más allá de las cuatro esquinas
del Código".^'" En lo que respecta a nuestro medio jurídico, en análogos
y NovoA, Eduardo, op. cit., pág. 125. El primero, en cuanto afirma que "es así como el Código
Civil Chileno, no liberado suficientemente de la "divinificación" de los códigos, recepcionada por
la línea napoleónica, relega "al espíritu general de la legislación y a la equidad natural", "como
fiientes de interpretación de los pasajes oscuros o contradictorios" de la ley,"esto es, como últimas
fuentes supletorias para el Juez" en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes"; y, el segundo, cuando expresa que "los principios generales de hermenéutica
que rigen en Chile (Arts. 19 a 24 del C. Civil) acuden también a los principios generales de
Derecho, designándolos "espíritu general de la legislación y equidad natural" y mandan que a ellos
ajuste el tribunal su interpretación cuando no puedan aplicarse otras reglas hermenéuticas...".
-"''ANCEL, op. cit., pág.
101.
-"'EssER,op. cit., pág. 251. Por su parte, ejemplos de lo dicho pueden hallarse en precedentes judiciales que comenta Dworkin, v. gr., en el caso "Riggs y Palmer", que versó sobre un heredero que había
dado muerte al causante. El tribunal que conoció del mismo razonó, entre otras consideraciones,
de la siguiente manera: "todas las leyes, lo mismo que todos los contratos, pueden ser controladas en su
operación y efecto por máximas generales y fundamentales del derecho consuetudinario. A nadie se le permitirá
aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia, o fundar demanda alguna sobre su
propia iniquidad o adquirir propiedad por su propio crimen". DWORKIN, op. cit., pág. 73. En definitiva,
creemos urgente no perder de vista que "lo que busca el abogado y el juez es lo justo, la justicia
implícita en toda controversia sometida al dictamen de un tribunal, y ésta no se logra, necesariamente, a través de las aplicación estricta de la ley. Se logra aplicando el derecho en la amplitud y
coherencia que, la más de las veces, implica encontrar esta justicia fiíera de los alcances de una ley
o de leyes determinadas y particulares". FUENTES, op. cit., pág. 801.
132
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
términos se expresa Squella, quien escribe: "Es cierto, entonces: Bello dijo
que el juez es esclavo de la ley.También es cierto que la mayoría de nuestros
magistrados continúa repitiendo esta frase, o bien parapetándose tras ella.
Pero una cosa puede ser lo que una autoridad dice que hace, y otra lo que
hace realmente.Y ello no porque esa autoridad —en este caso los jueces—
sea redondamente mentirosa, sino porque ninguna autoridad se hace por lo
común plenamente consciente de los verdaderos motivos que guían sus decisiones .Examinado el mismo tema, ahora desde otra perspectiva, creemos que
en este imperativo que enfrenta el intérprete en orden a desentrañar el "sentido" de una norma cualquiera, necesariamente —ya que no de un modo
"subsidiario"— habrá de recurrirse, como nos previene el artículo 22 del C°
Civil, al "contexto" de la ley, el cual precisamente es tal en cuanto se fundamenta en determinados principios generales. Sin éstos —según se ha visto—
no cabría, pues, hablar de "contexto" y menos aún de un "sistema" legal.^'^ A
-'' Op. cit., págs. 254 y 255. El mismo Squella nos invita a reflexionar sobre las motivaciones que pudo
tener el autor de nuestro Código Civil para prodigar tal desconfianza a la magistratura, planteando,
a modo de interrogante, una interesante hipótesis. Dice el profesor nacional: ¿Se podría considerar
la posibilidad, a juicio de ustedes, de que la insistencia y el rigor de Bello en orden a insistir, en la
primera mitad del siglo pasado, que el juez es esclavo de la ley, tiene antes una explicación histórica, y no, en cambio, una justificación propia y exclusivamente doctrinaria? ¿No implicará dicha
expresión, en nuestro país y en ese tiempo, la expresión también de una atendible desconfianza en
un poder judicial de reciente gestación en una nación que había conseguido su independencia
sólo pocos años antes y que se hallaba, en consecuencia, en los inicios de un proceso de definición
y consolidación de sus instituciones públicas? Similar planteamiento hallamos en Olgiati, para
quien no es extraño que al momento de aplicar las normas legales, concebidas en su origen como
preceptos generales y abstractos, a la realidad concreta de los hechos, se de un contraste: por un
lado, entre la justicia, que constituye la esencia natural del derecho; y, por otro, en la aplicación del
derecho tal como ha sido establecido por el legislador."Entonces —se pregunta Giulio Battaglini—
¿qué ocurre en la práctica? El magistrado, en primer lugar, interpela a su conciencia y busca luego
en la ley escrita alguna base para justificar la sentencia. Una vez emitida la sentencia en el tribunal,
nada podrá hacerse contra ella. Bien pensado, al establecerse el principio de que la cosa juzgada
tiene valor de ley, el poder del juez es amplio, aun en el sistema actual de la formulación legislativa
del derecho. Por ejemplo, en el caso de un robo minúsculo que por la circunstancias concomitantes parece digno de perdón, podrá suceder que el juez absuelve basando su sentencia en la falta de
dolo o de lucro por parte del acusado, o en que existe un estado de necesidad, o presuponiendo el
acuerdo tácito del propietario. En esta sentencia, en realidad, antes que la ley se tiene en cuenta el
derecho natural, es decir, un criterio de justicia, fuente del derecho. Sólo mediante un artificio
metódico se vincula la solución dada a la letra de la ley. La palabra del código sirve de pasaporte a
un principio no escrito. Aun mediante el código, el magistrado trasciende el código. Tanto es así
que sentencias de este género acaban por imponer reformas en el derecho positivo". OLGIATI, op.
cit., 320.
-'- En el Capítulo X de sus «Principios de Derecho Internacional", al tratar de las reglas de interpretación, tanto de tratados como de leyes. Bello nos dice que "es necesario considerar todo el discurso
o razonamiento para penetrar el sentido de cada expresión, y darle no tanto el significado que en general
133
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
propósito de ello, dirá De Castro que para determinar la regla jurídica aplicable es menester tener en cuenta la unidad del ordenamiento jurídico toda
vez que ni los artículos de un texto ni las leyes pueden entenderse ni aplicarse aisladamente, prescindiendo de la circunstancia de que todo el Derecho
positivo vigente se encuentra en relación y dependencia respecto a los principios jurídicos fundamentales. En definitiva, la esencia de la ley y uno de los
factores fiíndamentales que le otorga valor jurídico es su ratio, que determina
su vis directiva, la cual no puede petrificarse junto a la situación vigente al
instante de su promulgación, sino que continuar sirviendo a los fines mismos
de su existencia: la consecución del bien común y la concreción de la justicia
en el ámbito de las relaciones humanas. Por ello —agrega— la labor de
interpretación no puede nunca detenerse en el texto legal. La letra de la ley
puede ser el punto de partida de la interpretación y los propósitos del legislador servir para aclarar su sentido, pero ni una ni otros son un límite infranqueable que impida llegar a "la médula de su razón".^" Dicho en otros
términos, la letra de la ley sólo adquiere plenitud de sentido dentro del discurso en el que se integra el precepto aislado. Como la palabra por sí sola, la
letra de un precepto aislado no expresa nada, del mismo modo que "la huella
única, simultáneamente planteada en cien senderos, no conduce a parte alguna". Y es que en el ámbito jurídico ninguna disposición aislada, ningún
precepto por sí solo, tiene plenitud de significado.Al decir de Celso,"incivile
est, nisi tota legeperspecta, una aliqua partícula eiusproposita iudicare vel responderé".^^'^
A la luz de lo comentado, nos parece, pues, que resulta de toda evidencia
el que la determinación del sentido de la ley reclama, de un modo indispensable, recurrir a los principios generales del derecho. Son precisamente éstos
lo que a la postre permiten incardinar la ley dentro del sistema jurídico,
dotando a sus diversas partes de la necesaria unidad y coherencia que demanda cualquiera concepción que se adopte respecto al Derecho.^'^
pudiera convenirle, cuanto el que le corresponde por el contexto". BELLO, «Obras Completas», Impreso por
Pedro G. Ramírez, 1885, Santiago de Chile.
^'•^ Op. cit., pág. 462. El mismo autor expresa que la repetición por la jurisprudencia de que "no hay
lugar a la interpretación cuando el precepto legal no ofrece duda" tiene otro sentido: el que "no se
debe desnaturalizar bajo ningún pretexto el texto claro de una disposición"; el temor de que
"cabezas oscuras oscurezcan textos claros", (pág. 468).
^'^ HERRERO DE M I Ñ Ó N , op. cit., pág.
1237.
^'^ Confirmando algunas de estas ideas, nuestra Corte Suprema se ha pronunciado en el sentido de
que las normas sobre exégesis legal necesariamente importan determinar el sentido de la ley, lo que
implica, además, que el alcance de cualquier precepto jurídico debe ser confi-ontado con el resto
del "ordenamiento " (dentro del cual obviamente se insertan los principios) y, muy especialmente, con
el "conjunto de prescripciones de la misma naturaleza o que se refieran a una misma institución".hú, se ha
fallado que "acudiendo al elemento lógico de la interpretación, cabe examinar cuál ha debido ser, o, con más
134
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
Sin embargo de lo expuesto, es importante prevenir que la concepción a
que adherimos en materia de interpretación no puede nunca importar una
vía de acceso para la mera subjetividad de los jueces o, lo que es lo mismo, el
reconocimiento de una discrecionalidad absoluta que implique consagrar la
arbitrariedad judicial. En efecto, si bien tal concepción atribuye al juez una
función de creación jurídica, por cuanto al interpretar la leyes determina el
sentido normativo de las mismas, sus decisiones jamás podrán basarse en
particulares sentimientos de justicia o en personales ideales de legislador, por
legítimos u honestos que fueren. "Se le confiere el officium de cooperar en la
realización del Derecho y en su cumplimiento está sometido a las leyes y
guiado por los principios generales del Derecho".^'^ Si no lo entendiéramos
así, nos parece del todo comprensible la crítica y desconfianza que los
positivistas profesan hacia categorías jurídicas como los principios generales
de que tratamos. Por lo mismo, mientras resultaría a nuestro juicio atendible
—aunque no la compartamos— la negativa a reconocer vigencia a tales principios, estimaríamos, en cambio, ilógico el calificar de general a lo individual
y arbitrario, o el "convertir en libre actividad creadora a la que ha de ser
propiedad, cuál ha sido la voluntad de la ley, y aún más, exactamente el motivo de la ley (ratio legis), en
relación con ¡o cual se ha dicho con razón que es la voluntad de la ley en última instancia (valga en la especie
este giro procesal) el criterio que debe presidir la labor interpretativa, siendo sólo medios para buscar aquella
voluntad los demás elementos o reglas de hermenéutica legal, el gramatical inclusive. Si el legislador ha dicho
que prima el tenor literal cuando la ley es clara, es naturalmente entendiendo que armonice con la interpretación globalmente considerada". Casación en el fondo, Corte Suprema, sentencia de 09.10.46 en autos
caratulados "Molina con Ortúzar". Por otro lado, y no obstante su reconocida naturaleza de "ley",
en muchas oportunidades se olvida que los señalados principios de hermenéutica son plenamente
aplicables a la Constitución Política —aun cuando existan también otros propios de esta disciplina—, en especial la necesidad de interpretar sus disposiciones en el contexto de un todo coherente
y homogéneo. Consecuente con ello, nuestro Tribunal Constitucional ha fallado, por ejemplo, que
"el sentido de una norma de la Constitución no deriva de la simple consideración aislada de un artículo o parte
de él, sino del conjunto de prescripciones que se refieren a una misma institución, regla que, por lo demás,
constituye una simple aplicación de un principio elemental de hermenéutica" (Fallo Rol N° 43, de fecha 24
de Febrero de 1987, Consid. 5°); así como el que "la Constitución es un todo orgánico y el sentido de sus
normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía . . . "
(Fallo Rol N° .33, de fecha 29 de Septiembre de 1985, Consid. 19°).
' D E CASTRO, «Derecho Civil...», pág. 465. En otras palabras, no cabe confundir la arbitrariedad judicial
con el arbitrio judicial. Estamos ante la primera cuando el juez se halla dotado de una indefinida
latitud para fallar; en cambio, en el segundo caso la latitud del juez aparece regulada por el derecho,
como sucedió antes de la codificación, en el derecho de juristas. BRAVC:) LIRA, «Arbitrio Judicial y
Legalismo ...»,pág. 67.El mismo autor hace ver que, en último término,"para la vigencia efectiva
del derecho importa más la autoridad que la potestad. Importan más buenos jueces que buenas
leyes. Porque los buenos jueces pueden hacer buenas las malas leyes. Así como el legalismo sólo
triunfó cuando los jueces se plegaron a él, así también en manos de los mismos jueces está superarlo, en cuanto se decidan a usar su autoridad para poner el derecho a salvo de los excesos de la
potestad".
135
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
meramente ejecutora". En consecuencia, el juez está obligado a acudir a los
principios generales, a aplicarlos y obedecerlos; la decisión individual, cuando se permite al juez "aplicar la norma que considere más racional, la norma
que dictaría como legislador", no puede ser calificada sin error como principio general del Derecho, es precisamente lo contrario, el abandono del criterio objetivo en aras del subjetivismo.^^^
Dicho lo anterior, veamos cómo se sustenta la fiínción de garantía que
en el ámbito de la interpretación jurídica asignamos a los principios generales de derecho.
Si se tiene presente, de un lado, que tales principios, como su nombre lo
indica, constituyen propiamente Derecho y, por el otro, se acepta que en
muchas ocasiones las prescripciones que llevan envueltos tienen su origen y
fundamento último en la propia naturaleza humana, o bien en la propia
estructura de la institución que se trata de aplicar, se deberá concluir también
que toda interpretación de la ley, particularmente la judicial que nos ocupa,
necesariamente habrá de recurrir a ellos; y esto, para un doble propósito o
finalidad: por una parte, para determinar el verdadero alcance o "genuino
sentido" de una norma y, por la otra, con el objeto de confrontar su aplicación con los preceptos derivados de esa misma ordenación natural.^'*^ Así,
con acierto Valdecasas observa que los principios generales del Derecho fijan
un límite al arbitrio judicial, garantizando que su decisión no esté en desacuerdo con el espíritu del ordenamiento jurídico;^'' idea que también expresa Osuna al afirmar que "la ciencia del Derecho no se agota en la pregunta
de si la ley es "legal", sino que debe responder también a si es conforme a la
naturaleza de las cosas y si es justa.Y el fundamento de esto no lo encontramos (frente a la postura positivista) en la suprema voluntad del Estado, ni en
la coherencia con todo el cuerpo legal, ni en la legitimidad de la autoridad
que lo dicta, sino sólo en la aceptación de valores fundamentales derivados
de la condición del hombre y del sentido de las cosas".^^"
^''' D E CASTRO, «Derecho Civil...», pág. 414, quien a su vez cita una nota a la traducción española de
Ennecems.
-''* Creemos, por lo demás, que así también lo entendía Bello, quien, refiriéndose al derecho natural,
expresa que «toda lei supone una autoridad de que dimana. Como las naciones no dependen unas de otras,
las leyes o reglas a que debe sujetarse su conducta recíproca, solo pueden serles dictadas por la razón, que, a la
luz de la esperiencia, i consultando el bien común, las deduce del encadenamiento de causas i efectos que
percibimos en el ordenfisicoi moral del universo. El Ser supremo, que ha establecido estas causas i efectos, que
ha dado al hombre un irresistible conato al bien o la felicidad i no nos permite sacrificar la ajena a la nuestra,
es, por consiguiente, el verdadero autor de estas leyes, i la razón no hace mas que interpretarlas». BELLO,
Andrés, op. cit.
- " VALDECASAS, op. cit., págs. 333 y 334.
--" Citado por ARCE Y FLCÍRÉZ VALDÉS, op. cit., pág. 47. En el contexto de que tratamos, no deja
136
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
Ahora bien, el hecho de advertir aún una cierta resistencia de nuestros
tribunales para dar efectiva aplicación a los principios generales de derecho, considerándolos como verdadera fuente normativa, puede en alguna
medida ser explicada en función de dos realidades. En primer lugar, pensamos que algunos jueces, permanentemente enfrentados a la necesidad de
establecer "lo justo", pueden ceder a la tentación de querer buscar refugio
en la "literalidad" de la ley, adoptándola como un medio eficaz para aligerar
su conciencia ante los requerimientos que implica tan grave misión. De
este modo, es posible que procurando sortear las consecuencias que en su
fuero interno les provocaría ejercer en plenitud el alto cometido que se les
confía, prefieran renunciar al ejercicio de tal libertad, delegando en el legislador las culpas que eventualmente derivarían de un error en sus juicios.
Esta probable tendencia, típicamente humana por lo demás, ha quedado
brillantemente plasmada en la obra del genial Dostoievski, cuando nos relata
aquella "historia" que tiene por protagonista al Gran Inquisidor de Sevilla.
Increpando duramente a su prisionero —-Jesucristo— por haber regresado
a "estorbar" a este mundo, le manifiesta aquel cardenal que "para el hombre
de ser interesante transcribir la posición que incluso corrientes positivistas, como aquéllas en que
reconoce sus raíces Ferrajoli, se ocupen de mitigar los extremismos a que llevaría una posición
extrema de sus postulados científicos. Así, el autor aludido se ocupa de criticar lo que el mismo
denomina "dogmas del iuspositivismo dogmático: la obligación del juez de aplicar la ley y la avaloratividad
de la ciencia jurídica."El primero de estos dogmas consiste en la afirmación de la existencia para el
juez de una obligación jurídica de aplicar las leyes vigentes, que desde Bentham a Kelsen es un
postulado teórico del positivismo"; haciendo ver que "cuando las leyes vigentes son sospechosas
de invalidez, no existe ni siquiera para los jueces —incluso aun menos para los jueces— una
obligación jurídica de aplicarlas... Que una ley se haya aplicado siempre sólo quiere decir que es
efectiva y no que también es válida, dado que la validez y la invalidez son calificaciones jurídicas
del todo independientes del hecho de la aplicación. Ni siquiera es relevante que aquella no haya
sido nunca sospechosa de invalidez, ni que haya sido declarada válida en anteriores ocasiones: la
invalidez, en efecto, no está sujeta a prescripción, sino que puede ser alegada y declarada en cualquier momento; y la validez no se da nunca por descontada de una vez por todas ... El segundo
dogma, conectado con el primero, hace referencia a la actitud del jurista y a la función de la ciencia
jurídica en su relación con el derecho positivo. Una idea común a las doctrinas positivistas es el
carácter avalorativo de la ciencia jurídica y que las leyes no pueden criticarse desde dentro —sino
sólo desde fuera, en sede moral y política— de las leyes vigentes. Sobre esta base Kelsen configura
la teoría del derecho como "pura", es decir, exenta de "juicios subjetivos de valor"; y Bobbio
critica como íusnaturalista toda subordinación de los juicios de validez a juicios de valor". Sobre la
base de lo expuesto, concluye nuestro autor señalando que "al confundirse con la tesis de la
avaloratividad de la ciencia jurídica, impiden en efecto al jurista la valoración y la crítica del
derecho vigente no sólo desde el punto de vista externo o político de la justicia, sino también
desde el punto de vista interno o jurídico de la validez. Precisamente cuando es tarea del jurista
— n o sólo cívica y política, sino antes incluso, científica— valorar la validez o la invalidez de las
normas conforme a parámetros de validez tanto formales como sustanciales establecidos por las
normas jurídicas de rango superior". FERRAJOLI, op. cit., págs. 872, 873 y 874.
137
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
y la sociedad humana no hubo nunca nada más insoportable que la libertad"}^^
Una segunda explicación al fenómeno podría tal vez inferirse de un
examen histórico de aquellas doctrinas de las cuales nuestra tradición jurídica fue tributaria, en especial a partir del proceso emancipador que la Uevó a
adoptar —a veces con un desenfadado frenesí— los modelos que le ofrecían
los juristas de la Ilustración. En efecto, fueron ellos quienes primero aparecieron prodigando un culto casi fetichista hacia la omnipotencia de la ley, el
cual ciertamente también ejerció su influjo sobre el autor de nuestro Código
Civil. Tal mirada hacia la historia puede ser resumida en la descripción que
nos hace Sancho Rebullida, la cual parte por considerar que el derecho objetivo deja de ser concebido como un producto histórico en evolución, o bien
una encarnación de principios inmutables de raíz ética o teológica, mirándose como un producto de la razón o resultado de unos principios filosóficos abstractos, válidos para todos los tiempos y para todos los lugares, y fijados
definitivamente por el oráculo de la voluntad general, el poder legislativo,
que todo lo prevé. Con el "iluminismo" la única fuente de Derecho es la ley,
concebida en el momento cumbre de su exaltación, como el establecimiento
ex novo de un sistema de reglas inmutables obtenidas deductivamente de
unos pocos axiomas teóricos. En este contexto, la función del juez se reduce
a aceptar la ley tal cual le es ofrecida por el legislador y a sacar de ella,
mecánicamente, las consecuencias particulares. De no limitarse a ello, el juez
estaría usurpando las atribuciones del legislador y, por lo mismo, violando el
principio de la separación de poderes. Amén de que ideas como éstas implican claramente una evidente confusión de conceptos esencialmente distintos (la interpretación auténtica, en abstracto, y la interpretación jurisprudencial
en concreto), su aceptación conduce a desnaturalizar a los poderes judicial y
221
A. Rosmini habla de un "misterioso vértigo que el hombre experimenta cuando vive profundamente la libertad, mejor aún, el descubrimiento de la libertad. La observación es interesante. Si la
libertad radica así profundamente en la persona, de la cual es la suprema revelación; si la libertad
revela profundamente a la persona, porque muestra la absoluta singularidad (todos pueden tomar
mi lugar, pero no cuando debo hacer una decisión libre), entonces la libertad es la capacidad de
afirmarse a sí mismo y por sí mismo". CAPARRA, op. cit., págs. 168 y 169. Gialdino expresa similar
idea diciendo que "cada pisada, cada paso, enfrenta al juez consigo mismo y, a veces, con sus
pasiones, que tampoco habrán de ser pocas ni pequeñas, pero sí resultar buenas o malas según qué
sea lo que las guíe y las ordene ... Una de dichas pasiones es el temor, que puede torcer el rumbo
del juzgador al restarle fuerza en el ejercicio de dar, rectamente, a cada uno lo suyo. Pues no es el
temor a una enfermedad lo que aquí cuenta, sino a los peligros que entrañe la búsqueda del
verdadero bien del que el juez debe ocuparse cotidianamente ... Es por ello que el juez, en su
interior, debe conceder asiente grande a la fortaleza, que da firmeza al alma ante la amenaza de los
poderosos ... U n o teme por lo que ama. Así, el juez puede amar sea a su cargo o a su eventual
carrera, y verlos peligrar salvo que pague con inequidad y complacencia". GIALDINO, op. cit.,
pág. 120.
138
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
legislativo cuya independencia se pretende salvar: al negar a los jueces la
facultad de interpretar las leyes, impide, por una parte, al poder jurisdiccional
su funcionamiento práctico, pero, por otra, al atribuir al poder legislativo esta
interpretación en concreto, atenta contra el carácter de generalidad y abstracción que deben tener las disposiciones emanadas de él.^^^
Con todo, es menester advertir que el hecho de que los tribunales, al
dictar sentencia, se valgan de los principios generales del derecho, o los utilicen, no implica sostener que éstos sean creación de la jurisprudencia, aunque,
como hemos dicho, al fallar estén de cierto modo creando derecho, en cuanto establecen "lo justo" o "lo suyo" de alguien. Así pues, cuando el juez
resuelve un caso aplicando tales principios, actúa del mismo modo que cuando
lo hace aplicando una ley expresa; y así como en este supuesto sería insensato
decir que el juez creó la ley, igualmente resulta inadmisible sostener que alcanzando la solución a base de un principio general del derecho, el juez haya
creado tal principio. En los dos casos el juez no hace sino aplicarlos, ya sea la ley
o el principio general de derecho, actuando ambos como una fuente jurídica?^^
A estas alturas, más de alguno podrá sentirse tentado a enarbolar las banderas del escándalo, imputándonos desde la introducción de la anarquía por
la vía de alzarnos con categorías "supralegales" en contra de la "voluntad
soberana", o bien por propugnar doctrinas tan ajenas a nuestra cultura y
tradición como las postuladas por las escuelas de exégesis legal del "derecho
libre" o de la "libre investigación científica". ¡Nada más ajeno a nuestra intención y a la naturaleza de nuestros argumentos!
En primer término, recuérdese que el recurrir a los principios generales
del Derecho, o incluso directamente al derecho natural en su sentido más
amplio, en modo alguno implica "canonizar" el Derecho^^'* o abandonar
categorías propiamente jurídicas para consultar reglas exclusivamente morales o religiosas.^^^ Muy por el contrario, servirse de estos "instrumentos"
supone emplear los conceptos más jurídicos que podamos encontrar, desde
^^~ SANCHO REBULLIDA, op. Cit., págs. 46, 47 y 48.
^-'^ ALTAMIRA, op. cit., págs. 51 y 52. Diez-Picazo y Guitón expresan la misma idea al manifestar que no
parece ser misión de la jurisprudencia la de crear o producir los principios generales del derecho,
puesto que éstos, en cuanto fuente autónoma, preexisten a la jurisprudencia, la cual, a lo más, se
limitará a "consagrarlos". DIEZ-PICAZO Y GULLÓN, «Sistema de ...», pág. 180.
^~'' En esto, seguimos a los discípulos de Anselmo, que no obstante su carácter monacal, exigieron a su
prior que les escribiera una Teología en la que ni un solo argumento fuera tomado de la Biblia.
PIEPER, «Filosojia Medieval y ...», pág. 274.
-"' Entre nosotros, Garda-Huidobro hace ver que la regla legal recoge una indicación natural, la transforma y le da una nueva fisonomía. Pero ella misma se elabora por una acción prudencial que
trabaja, entre otros factores, con aspectos naturales. GARCÍA-HUIDOBRO, «Razón Práctica y ,..»,
pág. 214.
139
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
el momento que en ellos radica el fundamento y la base del ordenamiento
legal.Y no es ésta, como pudiera pensarse superficialmente, una mera "tautología dogmática", ya que la razón misma de ser del Derecho consiste en
procurar una solución "justa", esto es,"adecuada" al caso. Pues bien,"lo adecuado" o "lo justo" será tal en la medida que ello, a más de racional, se
conforme con la naturaleza y no la contraríe.^^'' De lo expuesto concluímos
también la muy estrecha relación que se da entre la razón, por una parte, y las
normas legales, por la otra; vinculación que lleva a Tomás de Aquino a sostener que uno de los modos de valorar las leyes consiste en determinar si éstas
han sido dictadas conforme al orden de alguna razón o no; en el primer caso
tienen fuerza de ley, en el segundo caso son inicuas o corruptas (S.T., I-II, q.
90, a. 1 ad3;cf Q.95,a.2.).'''
226
Sobre este particular, son elocuentes las palabras de Orrego Sánchez, quien nos recuerda al Estagirita
señalando: "La respuesta de Aristóteles —según hemos leído— es que la causa de la vigencia del
derecho (su "fuerza") es aquello que hace que una solución se considere y sea adecuada o justa, y
le da su fuerza precisamente porque es adecuada. Esa adecuación trae su origen de la naturaleza de
la cosa, del caso, del hombre —de este hombre concreto— implicado en el caso, y entonces esa
solución tiene la misma fuerza en todas partes y no depende de la opinión de los hombres. Otras
veces, las más, lo adecuado podría ser una u otra cosa, indistintamente, pero como las cosas han de
estar repartidas, los hombres con su voluntad deciden qué cosa ha de ser adecuada a quién. Esta
decisión —privada, como en un contrato, o pública, como en una ley o decreto de la autoridad—
crea derecho y hace que algo pase a serjusto,y Aristóteles lo llama "lo justo legal". Pero no son dos
derechos separados, sino dos fundamentos de vigencia del derecho (de que lo justo sea lo debido),
ambos tienen fuerza, más uno la tiene allí donde aparece la misma razón natural (la misma conveniencia independiente de la opinión humana) y en la medida en que aparezca (por lo cual lo justo
natural podría cambiar en tanto en cuanto la naturaleza del hombre y de las cosas y situaciones
puede cambiar); en cambio, el otro fundamento —que es la voluntad humana— tiene fuerza allí
donde esa voluntad creadora de derecho se extiende y en la medida en que a ello se extienda y
durante el tiempo que permanezca. Por eso tiene más fuerza (mayor extensión espacio-temporal)
lo justo por naturaleza que lo justo por ley, y la decisión u opinión humana que intentase "hacer
justo" lo que por una fuerza natural no lo es, sería ineficaz y no vigente. N o digo que no pudiera
de hecho hacerse -por los medios del poder político o privado- lo que no es justo, e incluso
declararlo así el juez, mas ello sería tan erróneo —o más— como, por ejemplo, que el juez o
cualquiera dejase de cumplir lo justo positivo por consideraciones ideológicas de cualquier especie. Si la mafia logra imponer a comerciantes o turistas una serie de reglas "vigentes" sobre pago de
tributos, eso no es Derecho Tributario, aunque se le parezca externamente". ORREGO S., Cristóbal,
«El lugar del Derecho Natural en ...». Ponencia presentada en el Congreso sobre "Interpretación,
Integración y Razonamiento Jurídicos" realizado en Santiago y Viña del Mar entre el 23 y 25 de
Mayo de 1991.
SKARICA, op. cit., pág. 38. En esta misma línea, pero refiriéndose a la indisoluble "trilogía" racionalidad-naturaleza-moral, son sustanciales los aportes que proporciona el pensamiento de autores
como Finm'í, para quien "la primera condición de la acción humana para que sea efectivamente tal
y sea susceptible de una valoración ética es la de su racionalidad. Para que un tipo de conducta sea
incluida como mínimamente racional, es decir, para que sea considerada como una acción humana, se requiere que esta acción esté dirigida hacia un bien, y aquí ya encontramos la expresión más
básica de la regulación que ejerce el primer principio de la razón práctica: "El bien debe ser
perseguido y el mal evitado". La dificultad se plantea al intentar dar contenido a este principio
140
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
En segundo lugar, la posición que defendemos tampoco importa prescindir de las disposiciones legales que gobiernan la interpretación, antes bien
creemos que se inspira precisamente en ellas a la hora de formular este llamamiento a los fundamentos del Derecho y, agreguemos, de todo derecho. ^^**
Veamos por qué.
Una primera aproximación a la respuesta surge de considerar que la
básico de la acción: ¿Cómo sabemos que lo que consideramos un bien es verdaderamente un bien
para el hombre? La respuesta a esta cuestión no se puede ni debe plantear desde una teoría metafísica de la bondad o de alguna antropología específica, pues estaríamos realizando una ética de
tipo inferencial o deductivista y desperdiciaríamos la evidencia que nos presta la experiencia ética,
que es expresión de la misma racionalidad humana". MOYA, «DOS posibles Acercamientos ...», pág. 96.
La misma autora comenta: "El intento de Finnis y Grisez es establecer que la acción moral es
racional en el más pleno sentido posible, mientras que la inmoral es irracional, aunque en algún
aspecto retenga algo de racionalidad como para ser considerada una acción y, por eso, no hace falta
recurrir a una explicación metafísica, sino que basta con mostrar la intrínseca racionalidad de una
determinada conducta, que la convierte en una acción deseable por sí misma, justamente porque
realiza la condición más relevante y propia de la persona humana, que es su racionahdad... El
criterio o la conformidad con la naturaleza humana se debe a la racionalidad. Lo que sea contrario
al orden de la razón es contrario a la naturaleza humana. Según esto podríamos enunciar el siguiente principio: "El bien del ser humano es estar de acuerdo con la razón, y el mal humano es
estar fuera del orden de la racionalidad". Por lo tanto, la virtud humana, la que hace bueno al
hombre y a sus obras, está de acuerdo con la naturaleza humana en tanto en cuanto esté de
acuerdo con la razón; y el vicio es contrario a la naturaleza en tanto en cuanto es contrario al
orden de la racionalidad. ... En este sentido es positivo advertir que desde este enfoque se destaca
mejor, tal como lo hace Finnis, el carácter intrínseco de la obligatoriedad moral. Establece el autor
un contrapunto entre la teoría moral de Aquino y la de Vázquez y Suárez en quienes se acentúa
más el carácter de obediencia a una autoridad —en este caso la divina— que tiene la ley moral,
mientras que Tomás de Aquino enfatiza más la búsqueda del bien como aquello que es dictado por
la propia razón, porque realiza al hombre en sus diversas manifestaciones personales y sociales. De
esta manera, la acción moral surge del mismo agente y está dirigida por su entendimiento práctico.
Para los otros autores que hemos mencionado la obligación es esencialmente el efecto de un acto
que proviene de la voluntad de un superior y que mueve ala del agente inferior", (págs.97 y 107).
Aun cuando no se contemplara explícitamente en el Código Civil, su autor tenía claro tanto el
hecho de que el intérprete no puede desconocer la existencia de un derecho natural que le es
anterior y superior. Asi, al comentar las reglas de interpretación en su obra "Principios de Derecho
Internacional", transcribe, haciendo suyas, aquellas ilustradas por Vattel, afirmando que "no debe
estarse al rigor de los términos cuando éstos en su sentido literal envolverían alguna cosa contraria a la equidad
natural, o impondrían condiciones demasiado duras, que no es presumible hayan entrado en la mente del que
habla ". BELLO, Andrés, op. cit. Por otra parte, indagando en la historia legislativa de la precodificación,
Topasio comenta que la ley relativa al Modo de Acordar y Fundar las Sentencias, del año 1851
evoca el pensamiento aristotélico fundamental sobre la equidad, contenido en la Etica a Nicómaco,
conforme al cual "... toda ley es universal y hay cosas que no se pueden tratar rectamente de un tnodo
universal"; en estos casos "el yerro no está en la ley, ni en el legislador, sino en la naturaleza de la cosa,puesto
que tal es desde luego la índole de las cosas prácticas ".En el terreno de la praxis, "¡a ley toma en consideración lo más corriente" y en virtud de esta situación, cuando algo "queda fuera de la formulación
universal", lo correcto resulta "corregir la omisión, aquello que el legislador mismo habría dicho si hubiera
estado allí y habría hecho constar en la ley si hubiera sabido ". TOPASIO, «LM Equidad en el Período de ...»,
págs. 102 y 103.
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Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
norma jurídica no es algo momificado, absoluto, separado de la concreta
realidad. Es un precepto abstracto que intenta, en la elasticidad de una forma
comprehensiva, abarcar mil casos, siendo, sin embargo, incapaz de abarcar
toda la múltiple riqueza de la vida cotidiana, con sus variadísimas e imprevisibles contingencias. Por eso, nacida como expresión de la justicia, puede
alguna vez ocurrir que, si la norma se aplica mecánicamente, al haber cambiado las circunstancias en el transcurso de la historia, acabe por conculcar la
justicia misma.^^^ Un criterio que contribuye a identificar —^y a la postre
solucionar— semejante situación, en cuanto mediante él se hace posible
conjugar los mandatos legales con la razón de justicia que debe cautelarse al
momento de su aplicación, precisamente viene dado por la apelación a los
principios generales del derecho. De esta manera, creemos que si una ley
contradice alguno de éstos, vulnerando con su aplicación ya sea un precepto
de ley natural, o bien un factor consustancial de la institución jurídica de que
se trata, precisamente en razón de conducir eUo a una solución "injusta" o
"absurda" deberá llevar al intérprete a concluir que el "sentido" de esa ley
—con la significación que tiene este término en el artículo 19 del C°. Civil— es "oscuro", puesto que no cabría predicar "claridad" respecto de una
regla que se rebela contra su propia razón de existir.^"^^
Incluso más, la propia redacción del precepto pareciera prevenirnos de
no caer en los falsos dilemas que a veces se plantean a estos respectos, en
cuanto impone la necesidad de indagar siempre por el "sentido" de la ley,
independientemente de la mayor o menor "claridad" que nos ofrezca su
"tenor literal" ^^KY ello es así debido a que el "tenor literal", en sí mismo, no
229 OLGIATI, op. cit., pág. 319.
230 Con lo dicho en este párrafo,
atribuímos a los principios generales de derecho la función que
Guzmán Briw reclama para la "equidad" y el "espíritu general de la legislación" a que alude el
artículo 24 del Código Civil. En este sentido, dice el citado jurista: "... a mí me parece que
normalmente la injusticia de que una ley puede adolecer es algo oculto, que es necesario descubrir
y cuya puesta en evidencia determina una necesaria oscuridad de la ley, cuando se la pone en
relación con el resto del ordenamiento o simplemente con el derecho, aunque no sea éste el legal.
Por ello la Ley se hace objeto de esa interpretación distinta de la gramatical o verbal, que obhga a
acudir a su ratio (a su intención o espíritu como la llama el Código Civil de Chile) y en definitiva
a los principios generales de la legislación y a la equidad natural. Con ayuda de ambos, pues, el juez
puede llegar a reajustar una ley demostrada injusta reconduciéndola a lo que es en sí justa. Incluso
más, una tal interpretación podría llegar hasta descubrir una insuficiencia de Ley o laguna, caso en
el cual, de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, el juez chileno está autorizado, más que
a interpretar según equidad, a fallar directamente según ésta". GUZMÁN B., Alejandro, «ElJuez entre
la Equidad y la Ley: Un Estudio Histérico-Dogmático como ... ».
Lo anterior ha de entenderse, como advierte Frossini, sin perjuicio de presentarse el caso de que el
principio de justicia perseguido por el juez se materialice mejor aplicando la letra de la ley. Así, por
ejemplo, ocurre en E! mercader de Venecia de Shakespeare, en el que se le ordena a Shylock que se
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CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
constituye elemento de interpretación alguno, sino que un punto de partida
en la labor hermenéutica, puesto que el legislador —^y por ende la ley—
jamás podrá ni aún indicarnos cuándo nos revela con "claridad" su "sentido".^^^ Como fácilmente se advertirá, no es posible "atender" o "desatender"
la letra de la ley si previamente no hemos determinado su "sentido" y,
consecuencialmente, la "claridad" del mismo.^•'^ Debido a ello, expresa Quintana, el oficio del intérprete no debe quedar condicionado a si los enunciados son claros u oscuros, pues la "claridad" no es un "dato preexistente y
presupuesto", sino más bien un resultado al que se Uega en la interpretación.
De ahí también que el hecho de admitir la interpretación sólo en caso de
"oscuridad" implica renegar de la función normativa de la interpretación
jurídica.^-''* Ocurre, pues, que la "palabra", si bien se alza con el primado
entre las formas de comunicación, necesariamente es inhábil o incapaz de
transmitir, por sí sola, su verdadera significación, y menos aun cuando habla-
resarza cortando una libra de carne, pero sin derramamiento de sangre; es decir, respetando la
cláusula contractual tal y como se prescribe en la ley, pero amenazando con la aplicación de una
ley aún más severa. FROSSINI, op. cit., pág. 145. Por otra parte, vale la pena recordar, con Hans
Reichel, que la observancia detallista y a la letra de una ley, a menudo muy casuística, es adecuada
para embotar poco a poco el sentido jurídico originario del que la aplica. "Cuando el juez se
contenta y ha de contentarse con que su sentencia sea un medio para seguir la ley, pierde lentamente la agudeza de sentido para el problema de determinar si su resolución está también justificada en su interior, de suerte que pueda considerarla justa ante su conciencia. Nada hay peor para
la práctica del Derecho que ahogar y matar el sentimiento jurídico". Citado por Castán y éste, a su
vez, por RODRÍGUEZ ITURBE, op. cit., pág.
149.
-•'- El texto escrito —nos dice Jacques—"es un objeto materialmente fijado en su letra por la tradición que lo trasmite. Pero sólo sería un simple montoncito de hojas sin vida, si no fijera por ese
gran movimiento que a veces se apodera de él. Ese movimiento no está desprovisto de estructura,
cualquiera lo sospecha. Antes que todo una estructura dinámica y singularizante, que el lector
tiene que aprehender e incluso abrazar". JACQUES, op. cit., págs. 165 y 166.
^'•' Nos manifestamos, por ello, radicalmente en contra de aquella opinión que ve en este inciso 1° del
art. 19 un "resabio de positivismo excluyeme", v. gr.. Ríos ÁLVAREZ, op. cit., pág. 63.
^•^'* QUINTANA BRAVO, «Interpretación, Ratio luris ...», págs. 105 y 106. Sobre este particular, Perelman
nos recuerda que "a menudo se ha dicho y repetido que la interpretación se detiene cuando el
texto es claro: interpretado cesta in claris. Pero, ¿cuándo se puede decir que un texto es claro? ¿Cuando es claro el sentido que el antiguo legislador le ha dado? ¿Cuando el sentido que se le da
actualmente es claro para el juez? ¿Cuándo esos dos sentidos claros coinciden? En efecto, esto no
es suficiente, porque una regla de derecho se interpreta necesariamente en el contexto de un
sistema jurídico, y éste nos puede obligar a introducir en la lectura del texto cláusulas generales
que restringen su alcance, pero que no son explícitas". El mismo autor nos propone el siguiente
ejemplo:"Supongamos que un reglamento municipal prohibe la entrada de vehículos en un parque público. ¿Obligará esta regla al policía de guardia a impedir la entrada de una ambulancia que
va a buscar un paseante víctima de un infarto? Si no es así, ello significará que la regla, que no
contiene en su enunciado restricción alguna, se considera que contiene una cláusula limitativa, tal
como "salvo circunstancias graves o excepcionales, salvo casos de fuerza mayor", cuyo alcance
corresponde precisar, en cada ocasión al intérprete". PERELMAN, op. cit., pág. 164.
143
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
mos de lenguaje escrito. En efecto, muchas veces no es posible conocer con
certeza si aquella ha sido empleada, por ejemplo, en su acepción usual o si se
ha recurrido a su sentido técnico, o bien determinar si por su intermedio se
ha querido dar a entender lo que directamente supone el vocablo o expresar,
en cambio, una cierta metáfora.^^^
En suma, recordando con Domat que las leyes reprimen y castigan no
solamente lo que hiere al sentido de sus términos, sino también todo aquello que, pareciendo no ser contrario a sus términos, se opone directa o
indirectamente a su espíritu^^^, postulamos que no cabe predicar "claridad"
de una ley si el sentido que correspondería asignarle importa atentar contra
el principio general que anima a la institución de que se trata o implica
consagrar una situación injusta o inicua.^^^ En tales casos, hallándose el
juez obligado a fallar, la solución deberá hallarla precisamente en la equidad y en los principios generales del derecho.^^** De este modo, en definiN o obstante, conviene consignar que, el Derecho es en función de la lengua, la cual no se limita a
expresarlo o exteriorizarlo. Aparece aquel alojado en la lengua, fundido e identificado, representando esta última un rol que excede el general de denominar y representar. A diferencia de lo que
sucede con una ley física, que existe y se cumple al margen de su enunciación lingüística, en el
Derecho ésta la da a conocer, traduciendo y fijando su descubrimiento. Por ejemplo, la ley de
gravedad rige independientemente del conocimiento o ausencia de conocimiento que se tenga de
ella; en cambio, la ley en su acepción jurídica surge con o como lenguaje.Y esto vale no sólo para el
derecho escrito, pues alcanza también a la norma consuetudinaria. La costumbre, por tanto, no es
simple hábito, inclinación o comportamiento instintivo; requiere, para gozar de valor jurídico, que
sea susceptible de enunciarse. De ahí que en la actualidad los problemas epistemológicos y lógicos
del conocimiento jurídico hayan adquirido primacía por sobre los metodológicos, antes tan socorridos, aunque resulten inevitables ciertas implicaciones de unos y otros y las demarcaciones y
denominaciones no sean siempre estrictas. HERNÁNDEZ GIL, op. cit., págs. 11 y 12 y 69. Relativamente al mismo tema, debe recordarse que junto a la imperatividad "debemos colocar, como
propiedad esencial de toda norma de derecho, la cognoscibilidad, entendida ésta como la posibilidad de los ciudadanos de llegar a conocer lo que la norma impera." (CORRAL, «De la Ignorancia de ...»,
pág. 266), función que precisamente está llamada a cumplir el lenguaje.
236
DOMAT, op. cit., pág.
237
Pronunciándose a estos mismos respectos, Perelman hace ver que una característica de la interpretación judicial consiste, por una parte, en el respeto que el magistrado debe prodigar hacia las instituciones y su funcionamiento habitual, y por otra, en la búsqueda de la equidad, incluso si ésta o aquél
son contrarios a una interpretación plausible de los textos. De esta suerte, los jueces buscarán mil
subterfugios y forzarán, si es preciso, las interpretaciones tradicionales, si se trata de salvaguardar el
funcionamiento habitual de una institución o de aproximarse a una solución judicial considerada
como equitativa, aunque ellos sean incapaces de encontrarle una justificación aceptable sobre la base
del texto legal mismo que se trata de aplicar. PERELMAN, op. cit., pág. 168.
Llamamos la atención en el hecho que, para Guzmán Brito, los principios generales del derecho no
se confunden con el "espíritu general de la legislación" a que se refiere el artículo 24 del C°. Civil.
Así lo precisa en «La Historia Dogmática ..». Una posición similar a la nuestra, en orden a identificar
los principios generales del derecho con el "espíritu general de la legislación", es sostenida por el
profesor Pablo Rodríguez Grez, en su libro « Teoría de la Interpretación ...», pág. 91. La jurisprudencia,
por su parte, también parece confirmar esta opinión, v. gr,, en "Tocorna! Ross, Luz con Servicio
144
114.
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
tiva se da una suerte de "reenvío" a los criterios informadores del ordenamiento legal que con carácter general —y en ningún caso por tratarse de
"normas" de jerarquía inferior según ya precisamos— enuncia el artículo
24 de nuestro Código Civil.^•'^
No obstante lo dicho en precedencia, no se crea que las esenciales funciones que hasta ahora se han atribuido a los principios generales únicamente importan asignarles el carácter de límite negativo que se ha comentado;
también ofrecen éstos una interesante y fecunda perspectiva en relación con
las exigencias que impone el Derecho a fin de arribar a la solución más
justa de una determinada y concreta situación.^*' Es en esta labor o función
Agrícola y Ganadero", Considerando N° 33 en relación con su Considerando N° 52, Revista de
Derecho y Jurisprudencia,T. 81 (1984), 2 ' Parte, Secc. 5", págs. 88-103. Aunque no suscribimos la
concepción que de los "principios" tiene el profesor Rivacoha, como tampoco de la reducida
función que les asigna, sí participamos de su opinión en cuanto a que "va de suyo que, informando
estos principios en general un ordenamiento, nunca podrán, si son verdaderamente tales, entrar en
colisión u oponerse a ninguna de las normas que los integran. Representan el espíritu más íntimo
de un Derecho dado, y, por consiguiente, han de concordar con todos los preceptos particulares
del mismo, o, mejor dicho, éstos con aquéllos, de suerte que, al aplicarlos en los casos en que sean
necesarios para colmar una laguna, no puede haber contradicción con lo que se disponga en
ninguna norma particular". RIVACOBA, op. cit., págs. 194 y 195.
Comentando un fallo de nuestra Corte Suprema, don José Joaquín Ugartc Goáoy llega a nuestra
misma conclusión, pero por otro camino, cual es adoptar una concepción "amplia" respecto de la
noción de "vacío legal". Así, nos muestra un precedente en el cual se reconoce que hay también un
"vado legal cuando un caso o un orden de casos está comprendido en la letra de la ley, pero no en
su espíritu, en virtud de particulares hechos o circunstancias que harían de su aplicación una
injusticia manifiesta, contraria al fin de la norma, y que el legislador no tuvo en consideración al
establecerla. UGARTE G., «La Integración de la Ley con la Equidad y la ...». En la misma línea, aunque
referido al ámbito del derecho penal, el profesor CHry enseña que "la equidad natural debe entenderse en el sentido aristotélico, como adecuación del texto de la ley positiva, dada con caracteres
de generalidad referidos a situaciones de ordinaria ocurrencia, a casos especiales en los cuales, a
causa de sus particularidades, la regulación entregada por esa norma resultaría injusta y, por consiguiente, debe considerársele inaplicable; o bien como formulación de una norma para un caso
respecto del cual, en atención a su singularidad, la ley ha guardado silencio. Parte, pues, del presupuesto de que para la situación sometida a la decisión del tribunal no hay efectivamente un precepto
expreso del cual echar mano, porque la solución ofrecida por los existentes es, en el caso concreto,
inaceptable, o porque sencillamente la ley no da una. En cuanto al espíritu general de la legislación, se
refiere a un conjunto de principios que pueden obtenerse mediante inducción a partir de las disposiciones del ordenamiento, y desde los que posteriormente pueden alcanzarse, por deducción, la
solución para los casos particulares no legislados y sometidos a la decisión deljuez". CURY, «Derecho
Penal...», pág. 179.
' Aplicamos así, analógicamente, lo que para el Aquinate representa el derecho natural a la luz del
carácter corrector que asigna a la equidad. Este "nos muestra que para Santo Tomás el derecho
natural no es sólo un límite negativo, sino una fuente de inspiración y estímulo en el hallazgo de
la solución más adecuada. Esto no obsta a que también tenga ese carácter negativo, puesto de
relieve por Tomás cuando trata no de lo justo por naturaleza, sino de aquello que en sí mismo/Cs
injusto, aquellas acciones que son siempre y bajo todas circunstancias reprobables". GARCÍAHuiDc:)HRO, «La Recepción de la Doctrina Aristotélica sobre el ... »,pág. 49.
145
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
—conforme se ha pretendido demostrar en otras partes de este mismo estudio— donde aquellos ocupan un destacado lugar junto con la doctrina de
los autores, el derecho comparado y el influjo de unos y otros en la jurisprudencia de los tribunales.
Para terminar, nos aventuramos a dejar simplemente planteadas las bases
de una posible hipótesis, la cual se nos manifiesta como una consecuencia
adicional —y necesaria— a la luz de todo lo que se ha manifestado a propósito del papel que desempeñan los principios generales del derecho en el
ámbito de la interpretación judicial. Ella consiste en sostener que el desconocimiento o falta de aplicación de estos principios por parte de un tribunal supondría que éste ha incurrido en una errónea interpretación de la ley
que autorizaría, por lo mismo, la interposición del recurso de casación en el
fondo en contra de la sentencia que los hubiere conculcado o preterido.^'"
En este sentido, creemos que historia fidedigna del recurso acudiría en
auxilio de nuestra precedente conclusión, lo que se vería confirmado con
el testimonio de don Cosme Campillo —y del cual quedó constancia en la
pertinente discusión legislativa— en orden a no excluir de sus causales "los
casos de más eficaz aplicación", lo que ocurriría si se lo refiriera sólo a las
infracciones de leyes "expresas" y "substantivas" (como rezaba el precepto
originalmente propuesto por don José B. Lira), prescindiendo de la infracción "de principios o reglas que de tanta importancia son para el jurisconsulto y
para el juez"^'^^
5. B R E V E REFERENCIA A
LA JURISPRUDENCIA N A C I O N A L EN MATERIA
DE PRINCIPIOS GENERALES DEL D E R E C H O
Para finalizar este capítulo, a continuación transcribiremos algunos pasajes
extractados de fallos pronunciados tanto por nuestra jurisprudencia judicial
como administrativa, los cuales, junto con hacer referencia explícita a los principios generales del derecho, nos permiten también apreciar las diversas fun"*' Para otros, sin embargo, en tales casos podría estarse en presencia de una "infracción formal de ley"
que habilita para deducir el recurso. Así, por ejemplo, para Infante concurre esta causal "cuando
dada una situación de hecho, el juez al aplicar el derecho ha contradicho su texto, su espíritu o sus
motivos". INFANTE, op. cit., pág. 73.
-''- Citado por ORTUZAR L., op. cit., págs. 23 y 24.
146
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
clones y el distinto sentido que a éstos le han sido asignados por parte de
nuestros sentenciadores.^'*^
• Atentaría contra los principios generales del derecho y la equidad natural
que un hecho vejatorio, constitutivo no sólo de delito civil sino incluso de uno
penal, pueda quedar sin que se indemnice el daño moral sufrido por el ofendido.
(RDJ.Tomo LXXXVIII, N° 1,1991, Secc. IV, pág. 29, Corte de Apelaciones de Santiago, 1991).
• En conformidad con los principios generales del derecho corresponde probar
un hecho al que lo alega, de manera que en un juicio laboral es obligación del
actor probar que su despido fue injustificado. (Gaceta Jurídica, 59 pág. 128,
Corte de Apelaciones Santiago, 1985).
• Atendida la naturaleza del litigio, en que se ha demandado a un arrendatario
pidiendo la restitución de una propiedad, no es posible discutir en él la validez o
nulidad de un título invocado por la demandante. Si la sentencia dispone que no
corresponde emitir pronunciamiento respecto de determinado asunto, se está haciendo referencia a los principios generales del derecho en que se funda tal
decisión. (RDJ,Tomo LXXXIII, N° 2, año 1986, Secc. II, pág. 34, Corte
de Apelaciones, 1986).
• Según los principios generales del derecho, la ley general, como es el Código del Trabajo, no puede derogar tácitamente un precepto especial. (RDJ,Tomo
XXXIV, N° 3 y 4, año 1937, Secc. I, pág. 151, Corte Suprema, 1936).
• Durante el periodo de tramitación de las personas jurídicas, las asociaciones se
rigen por las cláusulas del pacto que la establece, los principios generales del
derecho y las normas que rigen la comunidad de bienes. (RDJ,Tomo LXIX,
N° 5 y 6,1972, Secc. III, pág. 133, Corte Suprema, 1972).
• En nuestro derecho positivo predomina el criterio jurídico de proteger la buena
fe engañada por las apariencias, como lo demuestran las instituciones del matrimonio putativo, el heredero aparente y la expiración del mandato respecto de
terceros de buena fe contra el mandante. De acuerdo al artículo 426 del Código
243
La mayoría de los fallos que a continuación se reseñan, así como la doctrina que los mismos
encierran, ha sido tomada de la base de datos de jurisprudencia judicial y administrativa de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
147
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
Civil, existe una representación aparente entre el curador que ha dejado de serlo
Y el pupilo, representación en virtud de la cual el curador tendrá todas las obligaciones y responsabilidades que en tal cargo le correspondan, obligando al pupilo
sólo en los actos que a éste le reportaren beneficio, sacrificando en este aspecto la
buena fe de terceros, con el fin de proteger al incapaz. Dicha norma al ser una
excepción a los principios generales del derecho, debe ser interpretada en
forma restrictiva. (RDJ,Tomo XXXVI, N° 7 y 8, Secc. Primera, pág. 416,
Corte Suprema, 1938).
• Los seguros llamados tontinos, sujetos al pago de una prima fija y periódica,
no están sujetos a las disposiciones especiales del Código de Comercio, por lo que
las cuestiones que sobre ellos se susciten deben resolverse conforme a las reglas
generales sobre los contratos contenidas en nuestra legislación civil, y a los principios fundamentales del derecho. Cualquiera que sea la manera de apreciar
la naturaleza jurídica del contrato de seguro a prima fija y periódica, puede darse
por establecido, con arreglo a los principios generales del derecho, que el asegurado que ha cumplido con las obligaciones que se impuso de pagar en los
plazos convenidos las primas estipuladas, tiene derecho perfecto para obligar al
asegurador al pago del valor del seguro cuando llegue el día fijado de la muerte
de aquél. (Gaceta de los Tribunales, 1903, N° 6460, Segundo Semestre,
Corte de Apelaciones de Tacna, Secc. Civil, pág. 937, 1903).
• S I hay una actividad de suyo legítima, ella se transforma en ilegítima, arbitraria o ilegal si en su ejercicio se afecta un derecho de un tercero reconocido y
garantizado por la Constitución, y no queda, a su vez, incluido dentro de las
excepciones que la misma Constitución establece. La conclusión a que se ha
arribado es un principio general de nuestra legislación, cuya expresión más
clara se encuentra en el ... artículo 56 del Código de Aguas... . (Corte de
Apelaciones de Presidente Pedro Aguirre Cerda, sentencia de 23.01.85,
"Romagosa Iriart", recurrente de protección).
• No es posible mantener una expropiación en la que no se ha pagado parte
alguna de la indemnización ni se ha cumplido función social alguna o finalidad
establecida por la ley, lo que además de constituir un grave perjuicio para el
afectado, redunda en un enriquecimiento sin causa para una institución estatal y
pugna contra la equidad más elemental, por lo cual el tribunal estima, de equidad y más conforme con los principios generales del Derecho, acoger la acción
de retrocesión. (Corte de Apelaciones de Presidente Pedro Aguirre Cerda, sentencia de 12.03.84, "Tocornal con SAG").
CAPÍTULO III: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
• No es exigible el feriado legal, en caso que la empresa ha estado paralizada
durante el año que da derecho a este beneficio, ni procede su acumulación, por no
darse los supuestos que exige la ley. Situación no reglamentada en la ley pero
que fluye de la aplicación de los principios generales del derecho, en especial
el de equidad natural. (Gaceta Jurídica N° 93,1988, pág. 127, Dirección
del Trabajo, 1988).
• Otro problema que se presenta es el relativo a la acumulación del feriado.
Como la ley no resuelve el caso hay que recurrir a los principios generales del
derecho como la equidad natural. (Ord. 0062, Dirección del Trabajo, 1988).
• Sobre este particular cabe señalar que el artículo 61 del estatuto administrativo, reconocía implícitamente el derecho a renunciar al ascenso al determinar las
consecuencias que dicha renuncia producía. Ahora bien, la derogación de esta
disposición en caso alguno puede significar que el derecho al ascenso haya pasado
a tener carácter de irrenunciable, puesto que la irrenunciabilidad del mismo no
emanaba sólo del artículo 61 ni se deriva de ninguna otra disposición del citado
decreto con fuerza de ley 338, ya que tiene sus fundamentos en los principios
generales del derecho. (Dictamen 22275,30.03.76, Contraloría General
de la República).
• La Isapre, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 3" del art. 38 de la ley
18.933, puede revisar las condiciones pactadas del plan que actualmente se
encuentra vigente entre las partes, no estando facultada para obligar al afiliado a
aceptar un plan que no ha contratado previamente. Lo anterior es una aplicación
de los principios generales del derecho, que establecen que si un contrato es
fruto de la voluntad mutua de las partes, la modificación del mismo debe arrancar de la misma fuente, y si por alguna razón el legislador ha conferido a una de
ellas la potestad de variar unilateralmente las condiciones su ejercicio debe ser
interpretado restrictivamente. (Superintendente de Isapres, 05.11.1993).
• De acuerdo a los principios generales del derecho y a las normas de interpretación del Código Civil, el riesgo de la redacción pesa sobre quien haya
extendido las cláusulas y se interpretarán en su contra, cuando la ambigüedad u
obscuridad de las mismas provengan de la falta de una explicación que haya
debido darse por la redactara. (Superintendencia de Isapres, 30.09.1992).
• De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico y a los principios generales, una
ley derogada no revive por la sola circunstancia de derogarse posteriormente la
149
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
ley derogatoria sino que, para que ello ocurra, se requiere necesariamente de una
mención expresa del legislador que asilo disponga. (Dictamen 3675, 24.09.81,
Dirección del Trabajo).
• La prestación de servicios ad honorem a una municipalidad no corresponde,
desde que el desempeño de una junción pública tendiente a colaborar con la
administración tiene estipulado un pago de un sueldo. No obstante, si se han
prestado servicios de esajorma al municipio y si éstos no se pagaran, se produciría un enriquecimiento sin causa enjavor de dicho organismo, opuesto a los
principios generales del derecho, por lo que dichos servicios deberán ser pagados imputándose al ítem imprevistos del presupuesto municipal y no al de remuneraciones. (Boletín de Jurisprudencia Municipal, C G R , N° 179,1991,
Secc. Primera B, pág. 23,1.597, 1991).
150
CAPÍTULO
Los
IV
PRINCIPIOS GENERALES
DEL D E R E C H O
Y LA ADMINISTRACIÓN
SUMARIO:
1. "TIPIFICACIÓN" CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
D E R E C H O . 2. PRINCIPIOS GENERALES DE LOS ÁMBITOS PENAL Y PROCESAL
C O N ESPECIAL INCIDENCIA EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. 2. 1.
PRINCIPIOS
2.2.
GARANTISTAS
PRINCIPIO
Y LOS BIENES JURÍDICOS
CONSTITUCIONAL
DEL "DEBIDO
PENALMENTE
PROCESO".
LOS
PROTEGIDOS.
3. C R E A C I Ó N
JUDICIAL DEL D E R E C H O Y PRINCIPIOS GENERALES CONSTITUCIONALMENTE
FORMULADOS. 4. Los PRINCIPIOS GENERALES DEL D E R E C H O C O M O G U Í A Y
LIMITACIÓN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. 4.1.
GENERALES.
4.2
Y ORDEN
DISCRECIONALIDAD
SANCIONADORA
PRINCIPIOS
GENERALES
PÚBLICO ECONÓMICO.
ADMINISTRATIVA.
DEL DERECHO,
4.3.
4.4.
DE LA ADMINISTRACIÓN.
DERECHO
Y PROCEDIMIENTOS
PRINCIPIOS
PRINCIPIOS
4.5.
CONSIDERACIONES
AUTONOMÍA
GENERALES
GENERALES
PRINCIPIOS
Y
PRIVADA
Y
POTESTAD
GENERALES
ADMINISTRATIVOS.
DEL
'
1. " T I P I F I C A C I Ó N " C O N S T I T U C I O N A L
DE LOS
PRINCIPIOS
GENERALES
En los modernos modelos de Constitución, Sánchez Agesta distingue tres
elementos fundamentales, a saber: (a) Un núcleo central de ideas que configuran verdaderos principios y valores del respectivo régimen constitucional;
(b) Una ordenación de las instituciones de gobierno en sentido estricto, y en
la que se define la atribución de poder a los órganos que la misma establece;
y (c) Un determinado orden económico y social en que se basa el orden
mismo de la comunidad (familia, propiedad, economía, grupos intermedios,
etc.) mediante los cuales tales instituciones desenvuelven su vida propia.244
Para el objeto materia de este estudio interesa destacar, de manera especial, el primero de los grupos recién referidos, en cuanto en él se alojan los
valores y conceptos que, participando de la naturaleza de un principio general de derecho, tienen por primera virtud la de orientarnos en relación con
aquello que constituye la base y fundamento del orden institucional de una
determinada comunidad. En este sentido, tales principios se nos presentan
como verdaderos valores normativos que inspiran el conjunto del ordenamiento jurídico, aun cuando no se encuentren exteriorizados conforme al
modo de ser habitual de las normas. Ocurre, pues, que "la realidad no se halla
regulada exclusivamente por mandatos o preceptos externos sino por una
serie de ideas de valor jurídico no formuladas exteriormente. El Estado, llamado a configurar la Sociedad con arreglo a la Constitución, no puede obrar
en todo caso por medio de normas compiladas, sino que su actividad sólo
cobra sentido a través de los Principios". 245
244
Citado por CASTEDO ÁLVAREZ, op. cit., pág.
245
CARRETERO PÉREZ, op. cit., pág. 395. Complementando tal razonamiento, agrega que "es preciso
por lo tanto clarificar en qué sentido se acepta el concepto de Ordenamiento Jurídico para superar
una concepción formalista del Derecho. La realización de la Justicia, que es la finalidad del
434.
153
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
De esta suerte, los principios generales del derecho que, al decir de DiezPicazo, otrora planeaban por encima del ordenamiento como espíritus puros
o casi angélicos, se encarnan y concretan en la Constitución y en ella obtienen el medio técnico y eficaz de su función informadora. Se aprecia así que,
desde este punto de vista, la Constitución —y con esto nos referimos también a nuestra Constitución chilena— hasta un cierto punto juega hoy como
el subrogado positivamente tecnificado del derechonatural?246Precisando algunas
de las consecuencias que trae aparejada esta realidad, copiamos a Gordillo
Cañas cuando manifiesta que, incorporados a la Constitución, tales principios adquieren el más alto rango normativo al servicio de su función
informadora del ordenamiento, pero no por ello quedan convertidos en Ley
formal, del mismo modo que la versión escrita de la costumbre no priva a
ésta de su peculiar carácter de norma consuetudinaria.247
En nuestro actual ordenamiento institucional se ha partido por consagrar, de manera explícita y sin ambigüedad, el reconocimiento a los principios y valores consustanciales a la naturaleza humana, de manera tal que ellos
se han "positivizado" o "tipificado" en el sistema jurídico nacional. Y no se
trata, según veremos más adelante, de meros consejos programáticos o nobles
aspiraciones del constituyente, sino que de verdaderos preceptos vinculantes,
que imponen, de un modo directo, obligaciones específicas y definidas tanto
Derecho, se garantiza por el Ordenamiento; las leyes como Derecho Escrito no contienen todos
los valores jurídicos, pues entonces se autojustificarían por sí mismas; el Derecho supera la ley; el
enlace de los valores superiores de justicia y las reglas de conducta deducidas de la interpretación
de las normas escritas, son los Principios generales del Ordenamiento" (pág. 393). Rodríguez Grez,
por su parte, expresa que los principios consagrados en la Constitución "son un factor siempre
presente en el trabajo forjador del derecho y un elemento que orienta la actividad jurídica, cualquiera que sea su nivel de importancia". «El Derecho como ...», pág. 172.
246 Citado por GORDILLO CAÑAS, pág. 64.
247 DIEZ-PICAZO, «Sistema de ...», pág. 84. En
lo que toca a nuestra historia legislativa y constitucional,
Topasio nos recuerda la visión que sobre este tema existía en la época de la precodificación. Destaca
el que para Bello resultaba urgente el esclarecimiento de los principios fundamentales de la legislación nacional, lo cual se evidencia en un artículo que publicara en el Araucano el año 1839. En él,
no obstante reconocer el trabajo que ya se había adelantado en el ámbito constitucional, dice:
"Hay, sin embargo, puntos de gravísima importancia, en que por la oscuridad de las leyes o por la extremada
divergencia de las opiniones de sus intérpretes se siente cada día la necesidad de decisiones soberanas que
establezcan reglas precisas". En otro artículo el mismo Bello nos dirá; "¿Qué cosa más necesaria para la
administración de justicia que determinar exactamente las partes que componen nuestro derecho escrito,fijarel
canon por decirlo así, de nuestros Códigos y demarcar la autoridad absoluta y relativa de cada uno? Pues éstos
son puntos que no se hallan deslindados con la precisión conveniente, y en que se presentan al magistrado y al
jurisconsulto cuestiones diarias y de importancia incalculable". Para concluir señalando que "si Jaita de
claridad y orden en la redacción de las leyes es un manantialfecundo de dificultades, vacilaciones e inconsecuencias en la administración de justicia, claro está que los inconvenientes serán todavía más graves cuando la
incertidumbre afecta a las BASES MISMAS YA LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
DE LA
LEGISLACIÓN".
TOPASIO, «Fuentes del...», págs. 42 y 43.
154
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
al poder público como a los administrados.248 Incluso con anterioridad a su
promulgación, ya proclamaba don Alejandro Silva la necesidad de que la Constitución se fundara en el rechazo de las doctrinas del positivismo jurídico,
"en cuanto éste admite validez y vigencia a toda norma promulgada, cualquiera que sea su sustancia, aun a las que contradigan los requerimientos más
evidentes de justicia. Un pluralismo aceptable en la sociedad democrática no
puede reconocer, aunque cuenten con la adhesión mayoritaria y se sujeten a
regularidad en su proceso formativo, la vigencia y validez de leyes o actos de
autoridad que vulneren esos valores superiores y, al contrario, ha de establecer los resortes encaminados a que, si en el hecho se promulgan o decretan,
queden privados de todo efecto en el campo jurídico. N o basta la
autolimitación del derecho por el mismo Estado propugnada por Jellinek y
todavía seguida por Marcel Waline, ni admirar la lógica del normativismo de
Kelsen sin completarla con el planteamiento de los problemas axiológicos
que toda regla del derecho lleva envuelto". 249
A su turno, expresa Vivanco que si estimamos que una condición necesaria de la democracia y de la libertad es el pluralismo,"el gran desafío de cara al
siglo XXI será probablemente revertir la tendencia del pluralismo a la total
relativización valórica en que nos ha hundido la Postmodernidad ...".250 En
este sentido, se debe también tener presente que no solamente un sistema
monárquico sino también una democracia —se llame capitalista o se llame
"democracia del pueblo" {Volksdemokratie)— pueden convertirse en un Leviatán
que absorba la sangre de los ciudadanos.251 Sucede, pues, que la regla de las
mayorías puede ser predicada como regla justa, pero no implica que las mayorías por ser tales sean justas, dado que no cabe confundir la regla de decisión con el contenido jurídico político —y agregamos por nuestra parte
"moral"— de la misma.252 En definitiva —como observa Touraine— la idea
248
249
Bidart Campos, citado por BULNES ALDUNATE, op. cit., pág. 140.
SILVA B.,op. cit.,pág. 118. Las cursivas son nuestras. Relativamente al mismo punto, Massini apunta el
que "existe en el derecho un núcleo último de juridicidad no construida por la razón o convención
humanas, cuyo resguardo compete en especial a los juristas, y que se funda en la dignidad humana,
para cuya realización práctica existe el derecho... Precisamente en contra de la doctrina del positivismo legalista —dice Ellscheid— según la cual corresponde al Estado la disponibilidad sobre el Derecho, el derecho natural pretende impedir (real o, al menos, normativamente) la posibilidad de que la
legislación manipule al derecho". MASSINI, «Hermenéutica Clásica y ...», pág. 12.
250
VIVANCO, op. cit., pág.
251
LLOMPART, op. cit.,pág. 72.
252
113.
En una "Descripción y comentario a la primera parte del libro «De la maldad estatal y la soberanía
popular», de Elias Díaz, VALLE ACEVEDO, op. cit., pág. 2Ü7. Ya Cicerón proclamaba que "hemos nacido
para la justicia" y que "no ha sido constituido el derecho por la opinión, sino por la naturaleza". MANSON
TERRAZAS, op. cit., pág.
35.
155
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
de democracia no puede separarse de la de derechos y, por consiguiente, no
puede ser reducida al tema del gobierno de las mayorías. Lo esencial a ella,
más que la libre elección de los gobernantes por los gobernados, es la existencia de derechos —"derechos morales" dirá Dworkin— de los hombres
contra el Estado. Si el hombre no es más que un ciudadano, ya no habrá
límite infranqueable para el poder estatal, y si no se lo define más que por su
pertenencia a la comunidad, tampoco sería posible oponer resistencia a la
tiranía.253 Únicamente la idea de derechos naturales, anteriores y superiores
al Estado, es aquello que sirve para oponer resistencia a un poder estatal que
se vuelve cada vez más absorbente e invasor.
Por nuestra parte, creemos que también contribuyó a los silencios que
muchos ordenamientos constitucionales guardaron por años en relación con
tales materias, una errada concepción acerca de la democracia que aún en
nuestro tiempo deja sentir sus vestigios y que, corriendo por el organismo de
todo el cuerpo social y político, puede llevar a una verdadera creencia enfermiza, o a una "democracia morbosa", como alguna vez lo dijera Ortega y
Gasset. García de Enterría lo expresa señalando que una de las manifestaciones
de esa posición se basa en las premisas "jacobinas" que pretenden asignar un
plus a los gobernantes —y en especial a la administración— por el mero
hecho de contar con una mayoría electoral, como si en ellos mismos se
encarnara la plena e ilimitada voluntad popular; perdiendo así de vista el que
sus funciones no les confieren ninguna representación social que los libere
de su deber de servir, primeramente y ante todo, a la comunidad en que se
desenvuelven. Por ello, es digna de hacer notar la profunda transformación
que ha sufrido la misma idea democrática, en términos de invertir sus postulados iniciales. Y así, de afirmar la correspondencia de la voluntad individual
y de la voluntad general, que identificaba en el Estado, hoy ha pasado a
defender la posición contraria, buscando amparar las libertades de los individuos y de los grupos contra la omnipotencia de aquel. Por lo mismo, se hace
necesario recordar que la democracia no nace sólo del Estado de Derecho,
sino de la apelación a principios éticos que cabe respetar en nombre de la
mayoría sin poder y contra los intereses dominantes.254 Bien lo da a entender
253
254
TOURAINE, op. cit., págs. 37 y 63.
Nuestra Constitución Política anuncia ya una limitación esencial en la materia al establecer, en su
primer artículo, que el Estado está al servicio de la persona humana, siendo su finalidad primordial
la de propender al bien común. Este último, por su parte, no se confunde con un interés de
naturaleza "colectivista" o similar que se encarnaría en los tribunos de la voluntad popular, puesto
que dicho concepto tiene que ver con el deber de crear aquellas condiciones sociales que permitan a cada uno alcanzar el mayor desarrollo material y espiritual posible, y siempre con pleno
respeto a los derechos y garantías que la propia Constitución establece.
156
CAPÍTULO IV; Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
un autor cuando dice que "imaginar que el pueblo sea un soberano que
reemplaza al rey no es avanzar mucho sobre la idea de la democracia"255;
observando por nuestra parte —como lo hace Radbruch— que la democracia es ciertamente un bien precioso, pero el Estado de Derecho es como el
pan de cada día, como el agua potable y el aire que se respira".256 En la
misma línea, apunta Squella que "el Estado de Derecho presupone algo más
que el gobierno por medio de leyes y en el marco que éstas configuran. El
Estado de Derecho presupone también que los individuos cuentan con unos
derechos fundamentales que se encuentran declarados y tutelados jurídicamente, y que, al menos en una clase determinada de los mismos —la de los
derechos personales o de autonomía, que se vinculan al valor de la libertad—,
presentan límites a la acción de los poderes públicos ... que los individuos
pueden oponer al Estado, una especie de "viento de proa" que debe enfrentar la nave del Estado, o sea, un obstáculo, pero un feliz obstáculo, que impide
a quienes van en el puesto de mando de esa nave avanzar en la dirección y a
la velocidad que se les ocurra". 257
Una certera explicación acerca del rol que juegan los principios generales del derecho en el ámbito constitucional nos la proporciona el profesor
Cea. Para éste, en el fondo de las normas jurídicas positivas "hay siempre
latente un principio de derecho que, una vez descubierto, tiene en sí un
impulso suficiente para cobrar rango igual a la ley misma. Ningún principio,
sin embargo, actúa como creador de normas, sino que su valor constructivo
255
GARCÍA DE ENTERRÍA, «Democracia, Jueces y ...», págs. 60 y 61. "Nuestro siglo —sigue diciendo
Touraine— nos ha obligado a reconocer que la forma del poder político es más importante aun
que la organización social de la producción y que una acción que pretende la liberación de los
trabajadores puede encerrar a toda población, incluyendo a los trabajadores mismos, en una nueva
esclavitud, si no se fundase sobre la libertad política".
"Más aún que en la creación de una sociedad política justa o en la abolición de todas las formas de
dominación y de explotación, el objetivo principal de la democracia debe ser permitir a los
individuos, a los grupos y a las colectividades llegar a ser sujetos libres, productores de su historia,
capaces de unir en su acción el universalismo de la razón y la particularidad de una identidad
personal y colectiva". (Pág. 62).
Esta conclusión es muy importante y explica por qué, como dice el mismo Touraine, "la historia
de la libertad en el mundo moderno es la de una asociación cada vez más estrecha entre el
universalismo de los derechos de los seres humanos y la particularidad de las situación y de las
relaciones sociales en las cuales esos derechos deben ser defendidos. Asociación que no puede ser
realizada más que por los actores mismos y no a través del sueño de una sociedad ideal". (Págs. 62
y 63).
256 RADBRUCH, op. cit., pág. 21.
257 SQUELLA, «Ética ...», pág. 74.
Aunque discrepemos respecto de las bases consideradas por Ferrajoli
para razonar en torno a lo que llama principios de justificación interna de los "derechos fundamentales", creemos, sin embargo, oportuno citar su opinión en el sentido de que en todos los casos la
igualdad jurídica, tanto formal como sustancial, puede ser definida como igualdad en los derechos
fundamentales. FERRAJOLI, op. cit., pág. 907.
157
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
lo alcanza en unión con el conjunto de ordenamiento reconocido, dentro
del cual incumbe una función definida ...". Destacando la importancia de
los principios, el mismo autor escribe:"Fuerza es agregar que (ellos) constituyen la base de complejos enteros de reglas e instituciones, hasta el punto de
que si no son reconocidos, el ordenamiento completo quedaría falseado en
un sentido y ninguna de sus disposiciones concretas podría dejar de ser afectada. Por ello los principios son fuente directa del derecho positivo. Justamente, el concepto material de la Constitución descansa en la admisión de
tales principios inmanentes y obligatorios, estén o no formalmente aludidos
o desarrollados por la normatividad positiva". En síntesis, su principal relevancia "reside en que sirven de claves interpretativas de las normas constitucionales, fijando consecuentemente el fundamento y límites de las reglas
complementarias y de la aplicación de éstas con subordinación a aquellos".258
Sin perjuicio de existir diversos preceptos que constituyen un reflejo, en
mayor o menor grado, del reconocimiento constitucional de los principios
de que tratamos, una clara evidencia de ello —además esencial en razón de
su contenido y proyección— nos la suministra el texto del artículo 5° de la
Constitución Política, el cual, directamente y sin eufemismos, prescribe que
"el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana"; derechos estos a partir de los cuales es
posible colegir, a su vez, un conjunto de principios que concretizan una
efectiva protección de la persona. A este respecto, se ha fallado por el Tribunal Constitucional que "los derechos fundamentales de la persona humana son
anteriores y superiores al Estado y ala Constitución, razón por la cual ésta no los crea
sino que los "reconoce y asegura"; y ''que el Estado en cumplimiento de su finalidad
propia, cual es promover el bien común, debe darles segura y eficaz protección... ".259
Agreguemos, por nuestra parte, que dado que se trata de derechos que son
258
259
ZAPATA, «La Jurisprudencia del ...«.pág. 87.
Rol N° 46, Consid. 19°. En una aproximación al concepto de "derechos humanos", Massini destaca la existencia de dos modelos diversos de comprensión y fundamentación: la matriz ilustrada y
la matriz clásica. De la adhesión a una u otra dependerá, a su vez, el contenido que quepa asignarle
al término. Conforme a la primera, "los derechos humanos — o "derechos morales" o "derechos
naturales"— no son sino prerrogativas de los sujetos individuales —y sólo de ellos— fundadas en
su dignidad o "sacralidad", la que, a su vez, encuentra su justificación en la autonomía o capacidad
de autonormación humana". En cambio, la concepción realista clásica es claramente objetivista;
"más aún, es objetivista en sentido fuerte, toda vez que para la determinación del contenido de la
perfección humana y de sus dimensiones, recurre a las estructuras de la realidad, es decir, a los
"objetos" en sentido fuerte. Dicho de otro modo, los bienes humanos no son "construidos" (Rawls),
ni "inventados" (Mackie) por los hombres, sino descubiertos a través del conocimiento en los
modos de existencia de las realidades humanas, en las disposiciones perfectivas de la condición
humana y en las relaciones a través de las cuales se alcanza su actualización". MASSINI, «El Concepto
de Derechos Humanos ...», págs. 35-38.
158
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
"anteriores" y "superiores" al Estado260 y, desde luego a su formulación incluso constitucional, no podemos sino entender que la referencia a la "naturaleza humana" que se hace por el constituyente —y, en consecuencia, de los
principios que de ella se derivan— lo es a una realidad "objetiva", en el
sentido que se ha planteado desde siempre por la visión iusnaturalista del
Derecho. Por lo demás, creemos no equivocarnos al afirmar que fue ésta la
concepción que inspiraba a quienes fueran los miembros más influyentes de
las comisiones de estudio que dieron origen a la Carta Política que actualmente nos rige.261
260
A propósito de ello Olgiati se pregunta: "¿Acaso no está claro que el Estado debe reconocer las
personas y los derechos de la personalidad, sin que cree las unas ni los otros?" y a la vez responde:
"Hasta por una razón de absoluta evidencia: si, de hecho, mañana el Estado no quisiera ya reconocerme como persona, ¿acaso dejaría yo de serlo?". En otro pasaje, el mismo autor profundiza en estas
ideas principiando por formular la necesidad de una clara distinción: hay leyes —nos dice— racionales
del ser que no pueden descuidarse o conculcarse, sin abocar a la destrucción y la muerte; y éstas no las crea, no las
inventa el Estado, lo mismo que no crea el cielo ni la tierra ni la naturaleza humana. El Estado sólo las
reconoce y no puede dejar de reconocerlas. Si se rebelase contra lo absoluto de dichos principios, imitaría a
quien ingiere un veneno: puede, desde luego, beberlo un loco o un degenerado, pero inexorablemente recibe su castigo con la destrucción de su organismo; y lo mismo cabe decir del Estado.
OLGIATI, op. cit., págs. 53 y 255.
Conforme con esta doctrina, que se remonta a la filosofía de raigambre aristotélica,"es natural lo que
en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las resoluciones que los hombres puedan
tomar en un sentido o en otro. Lo puramente legal es todo lo que en un principio puede ser
indiferentemente de tal modo o del modo contrario, pero cesa de ser indiferente desde que la ley lo
ha resuelto". ARISTÓTELES, «Ética a Nicómaco», Espasa Calpe, Madrid, 1978, págs. 223 y 224. Domat,
por su parte, dirá que dentro de las diversas especies de leyes deben distinguirse las "inmutables" y las
"arbitrarias"; precisando que las leyes inmutables llámanse así porque son naturales, y de tal manera
justas siempre y en todas partes que no hay autoridad que pueda mudarlas o abolirías; y las leyes
arbitrarias son aquellas que pueden establecerse, mudarse y abolirse, según lo exija la necesidad, por
lo que tienen este derecho sin trastornar los principios del orden de la misma sociedad". DOMAT, op.
cit., págs. 64 y 65. Comentando lo que advierte como una laguna del pensamiento aristotélico, a
propósito de su "escasa" profundización acerca de las relaciones entre lo "justo natural" y "lo justo
positivo", Massini nos dice ella "es colmada por el Aquinate ..., al escribir que "lo justo legal o positivo
tiene siempre su origen en el derecho natural, tal como lo dice Cicerón en el libro II de su Retórica.
Sin embargo —aclara luego Tomás de Aquino—, lo justo legal puede tener su origen en el derecho
natural de dos maneras: de una, como conclusión de los principios (...); de otra, algo puede tener su
origen en lo justo natural por modo de determinación". Y en la Summa Theologiae el Aquinate
establece en este punto una precisión adicional que merece ser analizada; en efecto, luego de reiterar
la doctrina de la doble derivación, aclara que "los preceptos que se derivan del primer modo (es decir,
por conclusión) están contenidos en la ley humana no sólo en cuanto que son puestos por la ley
humana, sino que tienen su vigor (o fuerza normativa) también de la ley natural. Pero los que se
derivan del segundo modo (es decir, por determinación) tienen vigor sólo por la ley humana".
Dicho de otro modo, las normas jurídicas de la comunidad política obtienen su juridicidad, es decir,
su fuerza o vigor en cuanto normas jurídicas, de dos fuentes: i) de los justo natural del que se derivan
como conclusiones, en cuyo caso ha de hablarse de una juridicidad intrínseca o per se; y ii) de la
autoridad legítima del legislador, que establece como justo algo que hasta ese momento resultaba
indiferente en materia de justicia, en cuyo caso ha de hablarse de una juridicidad extrínseca o per
accidens". MASSINI, «La Aportación deTomás de Aquino a ...»,pág. 17.
159
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
Por otro lado, conforme con los antecedentes que forman parte de la
génesis de la Constitución, pensamos que el reconocimiento, y consecuente
primacía, de tales derechos esenciales se extiende tanto a aquellos que se han
consagrado explícitamente en su texto —o en los tratados internacionales
ratificados por Chile—, como a aquellos que no obstante carecer de tal manifestación son igualmente inherentes a la condición de persona. Con todo,
estimamos que la cuestión de si todos los derechos han de estar enumerados
detallada y nominativamente es secundaria, desde el momento que las constituciones no constituyen los derechos, por lo menos los más trascendentes e
importantes. En esta línea, parecería un error intentar enumerar
exhaustivamente todos los derechos, bastando con establecer lo esencial y
dejar a los jueces la tarea de completar los detalles del edificio y adecuarlo a
las necesidades del momento. Apoya esta idea, entre otras, la circunstancia de
que aunque los derechos más esenciales sean pocos sus manifestaciones concretas pueden ser muchas, y relativamente cambiantes, así como el constatar
que el hecho de consignar algo en un texto constitucional no produce efectos mágicos; advirtiéndose, de contrario, que la historia constitucional de los
países inestables está llena de afirmaciones tan solemnemente garantizadas
como, al mismo tiempo, efímeras.262 Estimamos, por último, que los informes de la comisión a cargo del estudio del anteproyecto de nuestra Constitución lo dan a entender claramente cuando, refiriéndose a otro precepto
que más tarde se entendió incluido en su artículo 5°, expresaban que el
fundamento de esta doctrina supone reconocer que "hay derechos que emanan de la naturaleza humana que no están comprendidos expresamente en la
enumeración que hace la Constitución y que no por ello dejan de ser tales y
de merecer la protección del ordenamiento jurídico fundamental. Basta recordar que el derecho a la vida, que ahora se consagra como garantía constitucional, no estaba comprendido en la Carta de 1925 y que el derecho a
contraer matrimonio no lo ha estado jamás. No obstante, nadie podría sostener que estos derechos no han tenido el amparo de nuestro ordenamiento
jurídico." 263
Aun cuando en algunos de estos proyectos se contempló, como anotábamos, una disposición que consagraba expresamente este reconocimiento a
los derechos no incluidos en términos explícitos en su letra, es evidente que
para dicha comisión la norma del proyecto según la cual "el ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos que emanan de la natura262
PEREIRA, op. cit., págs. 452 y 453.
263
Informe de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, de fecha 16.08.78.
160
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
leza humana", debe interpretarse necesariamente en el sentido de que "la
Constitución asegura el respeto a todo derecho inherente a la persona humana, aunque no esté expresamente contemplado en su texto". Tal conclusión, entre otros antecedentes, surge con toda nitidez a partir de lo expuesto
por el comisionado Jaime Guzmán, para quien precisamente fue esta circunstancia la que lo motivó a proponer la supresión del precepto que, en definitiva, estimaba ya subsumido en la disposición de su artículo 5° ubicado dentro de las Bases de la Institucionalidad.264 Por último, cabe consignar que la
misma norma que comentamos fue posteriormente complementada con un
nuevo inciso conforme al cual se dispone que "es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, asi
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigen-
tes". A más de la natural relevancia que fluye de su propio tenor, este precepto —nos destaca Orrego— manifiesta la unidad del ordenamiento jurídico,
en el sentido de que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana son parte del ordenamiento como un todo y, por ende, se encuentran garantizados por las normas jurídicas de creación estatal, sea cual fuere
su origen o la potestad de quien las dicte, incluido, huelga decirlo, el poder
judicial. En consecuencia, si ello no ocurriere así, y tales derechos, por tanto,
no estuviesen efectivamente garantizados también por normas jurídicas inferiores, por las pertinentes decisiones jurisdiccionales e incluso por los actos
materiales de los agentes del Estado, este último incurriría en una abierta y
grave infracción de las obligaciones que de modo explícito le impone nuestra Constitución. 265
2. PRINCIPIOS GENERALES DE LOS Á M B I T O S
PENAL Y PROCESAL C O N ESPECIAL INCIDENCIA EN
LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS
Considerando que cada una de las partes del Derecho que llamamos sus
"ramas" tiene, a su vez, su propio modo de ser, también en éstas es posible
identificar principios jurídicos que son generales a la misma, en cuanto in-
264
265
Sesión N° 414, de 27.09.78, citada por VARAS, op. cit., pág. 726.
ORREGO SÁNCHEZ, «Vigencia de los Derechos Esenciales que ...», pág. 62.
161
Los
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
forman y fundamentan las diversas instituciones que la integran.266 Bien lo
ilustra Legaz al enseñar que cada una de ellas está construida sobre uno o
varios principios generales del Derecho propios y específicos, sin perjuicio
de que puedan afectarla otros de radio más amplio. Su generalidad, en estos
casos, se mantiene debido a que trascienden a las normas concretas y porque
en ellos se expresa siempre un orden de valores de justicia material; revelándose,
a la vez, como "módulos de condensación de valores ético-sociales" y centros de organización del régimen positivo de las instituciones y de su funcionamiento. Precisamente es en este punto donde se anudan el mundo formal
de las normas y el material de los valores de justicia y en el cual, por lo
mismo, radica el secreto que relaciona la estructura y la función de las reglas.
De esta suerte, son estos principios los que sostienen e informan un ordenamiento e impiden su agotamiento en un simple juego autónomo de meras
conexiones formales, explicando, justificando y, al mismo tiempo, midiendo
cada una de las reglas preceptivas finales. Así entendidos, los principios generales presentan una capacidad heurística, inventiva y organizativa por la cual
prestan a la "vida jurídica" su dinamicidad característica, su innovación y su
evolución incesantes. Por ello son, en definitiva, y como ha dicho
formulariamente Forsthofí^,"iM5í¿fí normans más que ius normatum".^''^
Según lo anuncia parte del título escogido para esta obra, uno de los
aspectos centrales que en ella se abordan dice relación con la aplicación de
los principios generales del derecho a la actuación de los órganos que forman parte de la Administración. Sobre esta base, y dado que en otro acápite
trataremos acerca de la vigencia de aquellos en el orden de la actividad
sancionatoria y en el de los procedimientos administrativos, conviene hacer referencia a algunos de los principios que nuestro constituyente ha consagrado
en materias penales y procesales, y cuya proyección alcanza planos que exceden el marco propio o exclusivo de la intervención puramente legislativa o
judicial.
-'''' Incluso en otras ciencias de las llamadas "sociales", v. gr. la economía, también es posible hallar
"principios" que a lo largo del tiempo se han ido descubriendo por sus cultores y que, generalmente, se identifican con el nombre de "leyes". Por ejemplo, se dice que "existe una legalidad
económica fundamental, unas leyes inherentes al intercambio mercantil que no se pueden desconocer. Las leyes económicas, sobre todo la "ley de la oferta y la demanda", y la que afirma que "el
salario está determinado por el valor descontado de la productividad marginal esperada del trabaj o " , tienen tanta validez y son tan inexorables en sus efectos como la ley física de la atracción
gravitatoria. N o se puede pedir al economista, en cuanto tal, que prescinda de ellas. BASÁNEZ, op.
cit., pág. 391.
-''^ SÁNCHEZ DE L A T C ^ R R E , o p . cit., pág.
162
39.
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
2 . 1 . Los
PRINCIPIOS GARANTISTAS
Y LOS BIENES JURÍDICOS PENALMENTE PROTEGIDOS ^^^
Teniendo en cuenta la muy estrecha relación que debe existir entre principios tales como el de tipicidad, culpabilidad y presunción de inocencia, por un lado,
y el derecho administrativo sancionador, por el otro, preocupación nos merece la creciente tendencia a menospreciar su observancia —no ya en el
plano administrativo sino que en la misma esfera criminal— cuando se trata de
castigar penalmente conductas de naturaleza económica. La vía predilecta
para tal menoscabo ha sido la creación de los llamados delitos de peligro ahstracto,^^'^ con ocasión de los cuales se han postulado doctrinas que propugnan,
por ejemplo, la supresión de todo elemento subjetivo en el tipo, o la igualación entre el dolo y la culpa (a pretexto de la dificultad de prueba que ellos
entrañan); la introducción, a veces indiscriminada, de elementos normativos
(con la consiguiente restricción sustancial de las hipótesis de error de prohibición y su reducción sólo a los casos de error de tipo, lo que sumado a una
presunta posición de garante de sus sujetos activos, amplía los supuestos de
"error vencible" o "evitable"); la proliferación de leyes penales en blanco
(asilándose para ello en la pretendida necesidad de flexibilizar la reacción
estatal en estas materias); la extensión de la responsabilidad penal a las persoAlgunas de las ideas expuestas a continuación se contienen en nuestro artículo «Persona Humana,
Autonomía Privada y ...», citado en la bibliografía de esta obra.
El profesor Etcheberry los define como aquellos "en los cuales la ley presume, por el solo hecho de
reahzar determinada acción, que se ha puesto en peligro un bien jurídico". ETCHEUERRY, op. cit.,
pág. 227. Náquira, por su parte, anota que se recurre a tales formas delictivas cuando "el legislador,
atendida la naturaleza de una conducta y / o el contexto en que se realiza, la ha considerado portadora de un cierto grado de peligrosidad para la integridad o seguridad de un bien jurídico ...".
NÁQUIRA, op. cit., pág. 87. En el mismo sentido, Sánchez expresa que su característica principal es
la de no exigirse en ellos la puesta en peligro efectiva del bien jurídico protegido, ya que se
consuman con la realización de la conducta abstracta o generalmente peligrosa descrita en el tipo.
"El peligro es un mero motivo, "raíio" de creación del delito, no el resultado típico del mismo,
luego la producción del peligro no es un elemento del tipo del injusto. El comportamiento se
tipifica en atención a su peligrosidad general para el bien jurídico, basada en datos de la experiencia común. Por ello se califican también de delitos de peligro presunto". SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ,
op. cit., pág. 39. Representando a través de sus palabras una buena parte del sentir doctrinario en
la materia, Gómez Benítez hace ver que los tipos de peligro no están en general justificados, ya que
se ha de exigir la efectiva lesión de un bien jurídico individual o "colectivo" como resultado para
la punición del delito consumado. Esa efectiva lesión puede y debe demostrar el peligro o efectiva
lesión para la economía, sin que por ello haya que configurar tipos de mero peligro. Por ello, el
citado autor entiende que la utilización de los tipos de peligro en el ámbito de los delitos
socioeconómicos no está siempre fundamentada en una razón de necesidad político-criminjl,
sino en una muy concreta y trasnochada concepción de la misma: en la "defensa social". GÓMEZ
BENÍTEZ, op. cit., pág.
470.
163
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
ñas jurídicas (básicamente recurriendo al concepto de "coparticipación"); el
establecimiento de presunciones de responsabilidad criminal; etc.'^"
En una buena medida, creemos que han contribuido a semejante tendencia algunas de las características propias de la autoprochmada posmodemidad
que nos toca vivir. Ellas tienen que ver con la consideración que en general
se tiene sobre el riesgo en la actual sociedad, en términos que aquél ha dejado
de ser concebido como un motor del desarrollo para mirarse, más bien, como
un factor esencialmente negativo, que amenaza la seguridad del individuo y
de toda la comunidad.-^' Frente a él, por tanto, se postula como deseable una
respuesta social —principalmente a través del Derecho— que tienda a conjurar cualquier posibilidad de peligro para el sistema. Dentro de éste, no
existiría ya espacio para ningún imprevisto que fuere susceptible de estorbar
y ni qué decir respecto de la muerte, que en razón de su inevitabilidad simplemente se relega al olvido, como si el mero hecho de no pensar en ella
pudiera desterrarla del camino natural de los hombres. Pensamos que precisamente ha sido tal actitud la que en gran parte explica las corrientes que
hoy día son entusiastamente expuestas en cuanto foro jurídico se organice,
propugnando la necesidad de refundar todo el esquema de responsabilidad
—sea civil o penal— única y exclusivamente sobre la base de criterios de
imputación objetiva, los cuales, a la postre, suponen atribuir a cada individuo
la calidad de garante de la posición en que se encuentra el otro.'^- En defini-
"^" En los sentidos expuestos puede verse, v. gr., BUSTOS, op. cit., págs. 8 y 9.
"^' Con aguda percepción, ¡rti nos describe las consecuencias que en este plano se derivan de la
radical transformación que en nuestros días ha sufrido la ley, en términos de ser concebida no ya
"como regla "instrumental"—que ofrece a los particulares procedimientos y técnicas idóneas para
llevar a cabo decisiones libres—, sino regla "finalista", prescripción o sugerencia o consejo de fines
establecidos. La diferencia entre los dos tipos de regla —conforme explica Crisafulli— es la misma
que existe entre el formular las normas de tráfico, como en el código de circulación, y el ordenar
a dónde la gente debe ir; o, mejor todavía, entre el organizar un sistema de carteles indicadores de
las calles y prescribir a cada uno qué calle debe tomar". La ley, que determina programas y controles, dirige y coordina actividades económicas, fija modos de disfrute y límites a la propiedad
privada, es ahora una regla finalista: postula, en su intrínseca estructura y en la lógica de desarrollo
de las distintas normas, una elección de fines y una selección de intereses merecedores de tutela.
Los individuos se rqfuf^iaii cu la ley, y piden a ¡as normas (y a ¡a acción de los poderes públicos) la rednccián
o la eliminación de las incó^^nitas, del riesgo del fracaso y de la derrota, indisociables del ejercicio de las elecciones
individuales. No parece alto y trágico el costo de libertad, que la ley puede exigir a cambio de una tranquilizadora
garantía de resultados". IRTI, op. cit., págs. 25 y 26. (La cursiva es nuestra).
^''- El concepto de "garante" suele ser invocado por algunos como criterio válido para justificar la
proliferación de figuras delictivas de omisión impropia. La aceptación de estas últimas, por su parte,
salvo en los casos de homicidio simple del art. 391 N° 2 y de lesiones menos graves del art. ,399,
ambos del C° Penal, resulta inconstitucional a la luz de nuestro ordenamiento jurídico positivo.
SALIM, op. cit., pág. 81. Aunque escape del ámbito tratado en este acápite, especial relevancia ofrecen las consideraciones que pueden formularse respecto de la culpabilidad en el plano de las
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CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
tiva, nos parece estar asistiendo a la natural consecuencia que habría de seguirse de la concepción de un "Estado-Bienestar" que, bajo la utópica promesa de garantizar una seguridad sin límites, induce a los ciudadanos a abandonarse a una cómoda y perpetua pasividad, limitándose a reclamar el subsidio o subvención que contribuya a mantenerlos en su inercia. El resultado
nos parece previsible: la libertad continuará existiendo —al menos formalmente— pero nos desacostumbraremos a usarla dado los riesgos que su ejercicio pueda involucrar.
El fiandamento generalmente invocado para abandonar los principios
garantistas que recoge nuestra Constitución Política —y cuya abolición alcanza ribetes dramáticos en la esfera del derecho administrativo sancionador— tiene que ver con una modificación esencial en la forma de
conceptualizar los bienes jurídicos que el derecho penal está llamado a proteger a la par que en una desfiguración del carácter subsidiario —o de última
ratio— que tradicionalmente inspiró esta disciplina sobre la base del principio de la mínima intervención.^^-^ De esta manera, emulando modelos como
el nacionalsocialista de la Alemania de Hitler, algunos pretenden revivir un
"derecho penal de peligro" {"Gefahrdungsstrafrecht"), argumentando la existencia de bienes de naturaleza "supraindividual", "universal" o "colectiva", y
que, por ejemplo en el campo del derecho económico, se identifican con la
protección de los consumidores, la libre competencia, la transparencia del
mercado, etc.^^'*
sanciones administrativas y su relación con la pena criminal. Sobre este particular, el profesor Cury
hace ver que no existe "un motivo atendible para independizar la sanción gubernativa de la exigencia de culpabilidad. Lo mismo que las penas penales, éstas sólo deben ser impuestas a quien
puede dirigírsele un reproche personal por la ejecución de la conducta prohibida". Op. cit., pág.
91. (El destacado es nuestro).
-^'' Refiriéndose a este principio, afirma Roxin que "pertenece a los pocos e indiscutidos principios
penales básicos", constituyendo "todo un programa de política criminal" que se deriva de los fines
de la pena. Junto a éste, otro de los principios limitadores del derecho penal es el de
"fragmentariedad", según el cual el recurso a la pena sólo es legítimo si se impone para la tutela de
los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques de mayor intensidad. GARCÍA PÉREZ, op.
cit., págs. 332, 333 y 337.
"^"' Parece oportuno consignar a estos respectos que la heterogeneidad de los elementos integradores
del sistema económico puede desaconsejar, desde la perspectiva político criminal, la tipificación de
conductas supuestamente lesivas del correcto y adecuado funcionamiento del mismo sistema,
como un interés uniforme a tutelar directamente. En este sentido, ocurre que algunas conductas
que se estimen claramente perjudiciales para uno de los elementos del sistema son, en definitiva,
materialmente beneficiosas para el equilibrio global de aquél. Así, por ejemplo, Seldon y Pennance
apuntan el que la quiebra de una empresa es positiva para el sistema de mercado, puesto que suprime
a los agentes incapaces de respetar sus reglas y sobrevivir a la competencia, posibilitando de/;ste
modo la reasignación de los recursos y la limpieza del propio sistema. Citados por Ruiz MARCO,
op. cit., págs. 50-52.
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Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
No obstante la natural necesidad de promover la consecución de tales
objetivos, nos parece criticable el hacerlo a través de expedientes que, a más
de violentar principios básicos y tradicionalmente legitimadores del ius
puniendi,^^^ encierran el evidente riesgo de transformar el derecho penal en
una herramienta al servicio no ya de intereses concretos y propios de la
persona humana (a cuyo "servicio" precisamente existe el Estado, conforme
al art. 1° de la C. P. de la Rep.), sino que de "instituciones", "estructuras" o
"sistemas" sociales.^^'' De esta manera, tememos que aduciendo la necesidad
de "anticipar" la tutela penal, se quiera pavimentar una verdadera avenida
para que transiten por ella, sin ningún tipo de limitaciones ni ataduras, quienes se dicen portadores del "interés superior de la comunidad", concepto éste
que las más de las veces viene a ser simplemente el estandarte con el cual se
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Aun aquellos autores que aceptan recurrir a la creación de figuras delictivas de mero peligro, en
general están contestes en el hecho de que deben ser restringidas a la protección de bienes jurídicos
de primera magnitud (v. gr. la vida). Por ello, no deja de ser en cierto modo risible —salvo por lo que
respecta a sus víctimas— el que de una comparación entre ciertos delitos económicos y aquellos
tipificados para las agresiones que un funcionario público realice contra bienes tan esenciales
como la libertad, aparezca que la pena de los segundos, además de contemplarse para los supuestos
de una lesión efectiva, resulte muy inferior a la prescrita para los primeros. Ib. id., pág. 157. En la
misma línea, escribe Sánchez que "la admisión de bienes jurídicos supraindividuales debería
restringirse a aquellos que complementan bienes jurídicos de especial importancia", como ocurre,
V. gr. con la salud pública, que complementa la salud individual, a diferencia de los criterios de
política criminal que debieran adoptarse cuando hablamos de bienes de menor jerarquía, como lo
son los referidos a intereses de carácter patrimonial". SÁNCHEZ GARCÍA I)E PAZ, op. cit., págs. 77 y
78. La misma autora comenta que en la línea de aproximación al principio de ofensividad
—definitivamente desatendido en esta clase de delitos— y a fin de dotar de antijuridicidad material a los mismos, se han formulado en la doctrina diferentes criterios restrictivos, entre los que
destacan como más significativos la admisión de "prueba en contrario de la no peligrosidad"
propuesta por Schroder; o la exigencia de un "peligro de resultado" —ya que no un "resultado de
peligro"— semejante a la infracción del cuidado debido en los delitos imprudentes. Ib. Id.,pág. 45.
De otro lado, se advierte también que el hecho de recurrir a los delitos de peligro abstracto que
muchas veces se busca tipificar en el ámbito del orden económico, "evidentemente afecta los
derechos básicos garantistas de un Derecho Penal moderno porque implica una presunción de
derecho", cuyo establecimiento, en nuestro ordenamiento, resulta además inconstitucional a la luz
del art. 19, N° 3 de la C. P de la Rep. BUSTOS, op. cit., pág. 8. De un modo semejante, Gómez
Benítez llama a"reconducir los tipos a su auténtica función político-criminal de expresión real (no
formal) del principio de legalidad"; advirtiendo que "en este sentido resulta algo más que un
"juego" dogmático la concepción del dolo como elemento subjetivo referido a la realización de
las circunstancias del hecho contenidas en el tipo legal". GÓMEZ BENÍTEZ, op. cit., págs. 470 y 471.
Sobre este particular, Mir Puig advierte que no se trata de discutir la importancia social de esta clase
de intereses ni tampoco la necesidad de una protección jurídica eficaz de los mismos; lo que
importa, sin embargo, es que por esta vía se está produciendo una tendencia a la ampliación del
Derecho penal que se contrapone al programa de despenalización progresiva que en otras materias
se propugna en nombre del principio de intervención mínima. Y así, "podría suceder que al
mismo tiempo que se postula un derecho penal mínimo y se aboga por una progresiva abolición y
sustitución de la pena, se esté abonando una importante tendencia de sentido inverso".
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CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
enarbola la promoción de una determinada ideología política.^'''' Desde este
punto de vista, no resulta entonces extraño que aquellas corrientes vinculadas, por ejemplo, a la protección sacramental del medio ambiente o a la
promoción de una absoluta igualdad entre los sexos y demás "bienes" cuya
aceptación social y jurídica predica el feminismo (derechos reproductivos,
ilimitada libertad en materia de "opciones sexuales", etc.), se presenten hoy
en día como los principales impulsores de la intervención penal ante todo
riesgo que implique amenazar la vigencia de los "derechos" por ellos postulados. En este contexto, no parece exagerado imaginar que de persistir tales
grupos en su agresiva campaña en favor del ideal posmoderno y libertario
que supuestamente encarnan, en las próximas décadas constatemos que las
"ONG" tras las que hoy día se cobijan, han adquirido la fuerza de auténticos
comisariatos políticos, como aquellos que el mundo conoció en un pasado
no demasiado remoto. Frente a tal contingencia, oponemos, pues, la resisten-
MiR PuiG, «El Derecho penal ...», págs. 152 y 153. En el mismo sentido puede verse otra obra
del mismo autor, «Función de la Pena ...«.También a propósito de lo dicho, Hassemer y Muñoz
Conde destacan que el peligro de una funcionalización del derecho penal es el de eliminar o
reducir las garantías de una elaboración formalizada del conflicto porque pueda perturbar los
fines políticos, advirtiendo, como una de las manifestaciones de tal tendencia a la desformalización,
la que denominan "huida del legislador hacia las leyes indeterminadas". Ella, a su vez, se
expresa o manifiesta mediante tres vías distintas: (i) U n creciente aumento del empleo de
conceptos vagos y de cláusulas generales en los preceptos legales; (ii) Una relegación a la
penumbra de los límites entre criminalización y descriminalización en algunos ámbitos de
comportamientos ilícitos; y (iii) Un abandono en el propio juez de la pertinente decisión,
ofreciéndole conceptos que dejan un amplio margen a su discrecionalidad. HASSEMER y M U Ñ O Z
C O N D E , op. cit., págs. 174 y 175.
^^^ A estos mismos respectos. Barros advierte lo que califica de "una tendencia muy peligrosa en
materia de delitos económicos. Al crecer enormemente las reglas de organización de la economía
provenientes de la administración económica del Estado, se produce simultáneamente una extensión de las figuras de mala prohibita, muy alejadas de las figuras clásicas del derecho penal económico. Así, por ejemplo, se prescriben obligaciones positivas de información a los consumidores,
inversionistas o ahorrantes y, además, respecto de los propios órganos de la administración económica del Estado (superintendencias); se prohibe la realización de diversos actos, atendiendo a
objetivos macroeconómicos determinados (prohibición de negociar moneda extranjera, obligaciones para las compañías de invertir en determinados instrumentos, etc.). Pero lo importante es
que mientras las reglas clásicas del derecho penal económico son plenamente consistentes con una
moral del deber, que garantiza el cumplimiento de patrones básicos de convivencia, buena parte de
las regulaciones económicas contemporáneas son claramente instrumentos técnicos para lograr
objetivos de política económica determinados". Con razón, pues, el mismo autor hace notar que
lo más aconsejable consiste en "partir de las figuras clásicas del abuso y del engaño y ampliarlas a las
condiciones de la economía moderna. Partir, por el contrario, de un concepto por completo
nuevo der'delito económico", tiene el riesgo de construir un poco a ciegas una rama especial del
derecho criminal que eche por la borda elementos básicos de la responsabilidad penal, como'
antijuridicidad y la culpabilidad. Hay que prevenir contra el desconocimiento de una valiosa
herencia de nuestra tradición jurídica". BARROS, «Derecho y ...», pág. 59.
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Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
cia que ofrece una visión personalista como aquella planteada por Hassemer, la
cual, al concebir el bien jurídico desde la perspectiva de la persona, únicamente permite calificar de tales a los que sirvan al desarrollo personal del
individuo, evitando que el concepto se transforme en una especie de salvoconducto de toda rado legis de las normas penales.^^*^
El ámbito de los delitos socioeconómicos ha sido, quizás, aquel en que
mejor se constata la realidad descrita, apreciando que detrás del discurso
sobre la "desfornialización" del derecho penal a veces subyace —o derechamente se esconde— una concepción claramente discriminatoria hacia aquellos que concentran un mayor poder y riqueza económica.^^'^ Así las cosas,
no resulta inusual ver que mientras un empresario tiende a ser mirado por
tales sectores como un sujeto indigno de merecer cualquier garantía, si quien
ha delinquido, en cambio, pertenece a la eufemísticamente llamada clase de
los "marginados", no sólo cabe reconocerle los derechos constitucionales
inherentes al sistema liberal que se niega al otro, sino que incluso debe movernos a todos a proclamar un mea culpa por una responsabilidad que la
sociedad como tal descuidó.^*^" Paradojalmente, si examinamos la importancia o trascendencia de los bienes jurídicos que son objeto de atentado por
una y otra "clase" de autor, nuestra conclusión —si no fuera porqu'e una
discriminación en torno a la materia nos parece inadmisible— debiera ser
precisamente opuesta a la exhibida por semejantes doctrinas. En efecto, mientras en un caso se trataría de agravios inferidos a bienes cuyo fundamento
reside en la misma naturaleza, tales como la vida o la propiedad, en el otro
generalmente se hallarán enjuego valores cuyo origen es meramente convencional y, en muchas ocasiones, incluso transitorios y esencialmente variables puesto que dependen de la coyuntura económica imperante en un determinado momento. Un certero ejemplo de ello —y que sin duda nos será
-'^^ HASSEMER y M U Ñ O Z CONDE, op. cit., pág.
112.
-^''' En este sentido, la misma expresión "delincuente de cuello blanco" acuñada para identificar a
quienes incurren en esta categoría de ilicitos, más allá de la ironía que pretende expresar, y atendido el contexto en que suele emplearse, sin duda encierra una actitud reveladora de tal discriminación.
-**" A este respecto ha escrito D'Ors que aquella condena al uso de toda violencia "venga de donde
venga", la que realmente condena no es la del agresor del orden, sino precisamente la del defensor
del orden."Un cierto sentimiento latente, pero operativo, fi-ecuente en la mentalidad actual, viene
a favorecer la impunidad por considerar que la agresión, sí, es lamentable pero inevitable, en tanto
la represión es igualmente lamentable pero evitable, pues se puede omitir. En consonancia con este
sentimiento que favorece la impunidad está el pensar que la responsabilidad por el daño de la
agresión no es del agresor, sino de la sociedad que la sufre a causa de sus propias deficiencias, y que
por eso debe indemnizar económicamente, pues no puede hacerlo de otro modo, a las víctimas; de
ahí la suplantación del Derecho Penal por laVictimología". D ' O R S , «Prohibido ...», pág. 71.
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CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
familiar— nos lo proporciona la legislación sobre operaciones de cambios
internacionales. Hasta hace poco más de una década, en nuestro país fiíe una
tradición tipificar como delito el hecho de realizar este tipo de operaciones,
V. gr. compra o venta de moneda extranjera, sin contar previamente con una
expresa autorización del Banco Central de Chile.^^' Bastó, sin embargo, que
se impusiera una determinada escuela de pensamiento económico para que
no sólo se suprimiera el carácter delictivo de tales conductas sino que incluso
aquellas —en determinados períodos— no dieran lugar ni aún a infi^acciones
de carácter administrativo.^**^ De ahí que ejemplos como éste confirmen
nuestro enérgico rechazo a una virtual "apostasía" de las garantías clásicas del
derecho penal cuando se trata de cautelar bienes jurídicos de naturaleza
"supraindividual" o "colectiva", por mucho que se estimen tutelares del sistema o modelo que se ha consolidado en un país y se hubieren sancionado
como tales por el sentir popular mayoritario.^**^
Relacionado con lo anterior y, de manera especial, con el tratamiento
que la Constitución ha dado a ciertos bienes del ámbito económico, creemos que aun cuando la materia de la tutela penal debe ser compatible con
aquellos bienes que ésta considera superiores (v. gr. aquellos que son la base
del orden público económico), ello no implica en modo alguno que la protección que les pueda ser dispensada por el ordenamiento suponga, necesariamente, "criminalizar" conductas a costa de sacrificar el principio de intervención mínima que ya desde antiguo inspira al derecho penal, y menos
todavía si se trata de inmolar, en el altar de la "utilidad pública", las garantías referidas a la reserva legal y la culpabilidad. En otras palabras, pensamos
que la consecuencia que se sigue de formular constitucionalmente la primacía de un determinado bien, en el mejor de los casos puede complementar las razones que llevan a justificar el ius puniendi estatal, pero en
-*" Un análisis en torno al tema puede verse en nuestro libro «Nueva legislación sobre ...», citado en la
bibliografía de esta obra.
^^- Bien sea la experiencia propia o la realidad que nos muestra el derecho comparado, análogos
ejemplos pueden hallarse en otras variaciones radicales que se producen respecto de los bienes
jurídicos de naturaleza económica, v. gr., en materia de libre competencia, fijación de precios,
penetración de mercados cerrados, etc.
-**-^ Al introducirnos a la teoría de Ferrajoli, Norherto Bohbio comenta que la batalla en defensa del
garantismo, a pesar de las solemnes declaraciones de principio no siempre confortadas por los
hechos, consiste en una batalla de minorías, por lo cual ha de librarse con armas templadas y
afiladas; advirtiendo también que usualmente el adversario nos ofrecerá dos caras, y entonces la
tesis propuesta se convierte inevitablemente en un tertium quid entre dos extremos. "La legalidad se
opone al arbitrio, pero la oposición es doble cuando el arbitrio puede derivar tanto de una concepción objetivista del delito ..., cuanto de una igualmente indebida objetivación como la derivada de la criminología positivista". FERRAJOLI, op. cit., pág. 15.
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Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
ningún caso serán suficientes o bastantes a fin de concederles protección
por esta vía.^**'*
Sin embargo de los peligros que se han anotado respecto de la invocación de bienes jurídicos supraindividuales —especialmente los "colectivos"—
como fiíndamento del derecho sancionador, nos parece importante reparar
en el hecho de que una proliferación de figuras delictivas en los ámbitos
societario y económico —comúnmente acompañada del establecimiento de
una profusa y generalmente inadecuada reglamentación administrativa— en
muchas ocasiones importa también un quebrantamiento de la unidad y coherencia que indispensablemente debe guardar el ordenamiento jurídico. Lo
anterior, en razón de la usual descoordinación que se introduce entre los
diversos remedios que el conjunto de la legislación ha previsto para evitar o
reprimir una conducta indeseable, v. gr. los contemplados en las normas administrativas y, principalmente, en las civiles y mercantiles.^'^'' Amén de ello,
debe también considerarse la falta de ponderación que en ocasiones se prodiga a los principios y criterios de valoración de tales órdenes, los cuales no
siempre coinciden con aquellos que ha querido ver el legislador penal y ni
qué decir el funcionario administrativo.Adicionalmente, el fenómeno se agrava
cuando asistimos a la creación de regulaciones que desconocen nuestra propia realidad o constituyen una desmedida o desproporcionada reacción ante
situaciones muy específicas. Asimismo, cabe advertir que una tal "promiscuidad" normativa puede llevar a la utilización del derecho penal como una
N o basta —dice Mir Puig— que un bien posea suficiente importancia social para que deba protegerse penalmente. Es preciso que no sean suficientes para su tutela otros medios de defensa menos
lesivos: si basta la intervención administrativa, o la civil, no habrá que elevar el bien al rango de
bien jurídico-penal. M I R PUIG, «Et derecho Penal ...», pág. 166.
Respecto de la necesidad de regular específicamente la incidencia de algunos delitos patrimoniales en bienes jurídicos colectivos de carácter socioeconómico, como, por ejemplo, los intereses de
los consumidores, Muñoz Conde destaca que a efectos de su tutela o protección puede con frecuencia ser suficiente una reforma de algunos delitos patrimoniales tradicionalmente contemplados en los códigos penales. Con todo, si resultare indispensable recurrir a las figuras delictivas que
se comentan, precisa el que su creación "debe regirse por un criterio de excepcionalidad, en
atención al principio fundamental jurídico-penal de intervención mínima y con el fin de evitar
una "funcionalización inadmisible del Derecho Penal". En este punto señala, entre los criterios
restrictivos, la necesidad de identificar siempre un bien jurídico determinado, la exigencia de
lesión efectiva o, como mínimo de puesta en peligro concreto del bien jurídico previamente identificado, así como la incriminación excepcional de comportamientos imprudentes. SÁNCHEZ GARCÍA
DE PAZ, op. cit., pág. 78.También relacionado con los aspectos que se comentan, cabe consignar los
serios reparos que, desde el punto de vista del principio de proporcionalidad de la pena aplicable al
infractor, se advierten al sancionar conductas que, en sí mismas, son irrelevantes para causar un
daño a determinado bien jurídico —p. ej. en el orden medioambiental o económico— pero que,
de reiterarse por un número significativo de personas, encierran el peligro de causar un perjuicio
mayor.
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CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
mera estrategia encaminada a la pronta satisfacción de un interés típicamente
privado que, de no mediar esta "banalización" en torno a los bienes jurídicos
protegidos, debiera ser satisfecho por otras vías que no impliquen la manipulación de los principios que le otorgan sentido a esta rama del Derecho.
Piénsese, por ejemplo, en las argucias a que inescrupulosamente se podría
recurrir —^y de hecho se ha recurrido— a fin de "criminalizar" conflictos
como una manera de solucionar, de manera más "expedita", un conflicto de
naturaleza propiamente comercial. En nuestro medio, sin duda contribuyen
a este tipo de abusos hechos tales como la lentitud que suele afectar a los
procesos judiciales y la generalizada tendencia de algunos jueces del Crimen
para admitir a tramitación, sin un previo y detenido examen respecto de la
plausibilidad de sus fundamentos, las querellas que les son presentadas. Ante
esta realidad, desafortunadamente la experiencia demuestra la casi nula protección que prestan instrumentos como la acusación por denuncia calumniosa o la indemnización debida por un error judicial.
2.2. PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL " D E B I D O P R O C E S O "
En lo que atañe, ahora, al campo propio del derecho procesal, Couture hace
ver que la casi totalidad de las constituciones políticas actuales han considerado que una proclamación programática de principios en este orden resulta
imprescindible en el conjunto de los derechos de la persona humana y de las
garantías que a ella pertenecen. De igual modo, manifiesta que la teoría de la
inconstitucionalidad de la ley procesal no es, propiamente, una guía de orientación para el intérprete sino que, y principalmente, "una construcción jurídica que determina el ámbito de validez de la obra legisladora". De lo anterior
deduce, a su vez, que ésta, más que al juez, al defensor o al profesor, se dirige
al legislador. "Ella contiene las admoniciones del constituyente y traza los
límites dentro de los cuales éste puede desenvolver su cometido", constituyendo lo que se ha llamado la tutela jurídico-constitucional de las libertades". Conforme al mismo planteamiento, se infieren posibles vicios de
constitucionalidad de las leyes, en razón de una infracción al pertinente principio, en las siguientes hipótesis:
• Inconstitucionalidad por Falta de Citación (violación del principio
audiatur altera pars, o bien cuando la ley autoriza un emplazamiento que
no configura una razonable oportunidad de que el demandado llegué a
tener conocimiento del juicio);
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Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
• Inconstitucionalidad por Falta de Emplazamiento;
• Inconstitucionalidad por Privación de Audiencia;
• Inconstitucionalidad por Privación de Prueba (v. gr. si una ley instituye
una presunción absurda o irrazonable que no admite prueba en contrario);
• Inconstitucionalidad por Privación de Recursos;
• Inconstitucionalidad por Privación de Revisión Judicial (la cual se estima
como el mínimo de garantía derivado de la tutela constitucional del
proceso tratándose de actos administrativos);
• Inconstitucionalidad por Inidoneidad del Juez, a cuyo respecto señala
que la garantía constitucional exige, cuando menos, tres condiciones:
independencia, para, que el juez pueda hallarse por encima de los poderes
políticos y aún de las masas que pretenden presionar sobre las decisiones; autoridad, para que sus fallos no sean dictámenes académicos ni
piezas de doctrina, y se cumplan efectivamente por los órganos encargados de ejecutarlos; y responsabilidad, para, que el poder no se convierta
en despotismo.-**^'
Sin apartarnos del ámbito procesal, un significativo avance de nuestra
institucionalidad en relación con aquello que hemos llamado tipificación constitucional de los principios generales, lo configura la formulación positiva
que se ha hecho respecto de la garantía del debido proceso, aunque en concepto de muchos aquélla se confunda con la garantía de la defensa jurídica, y que
en la doctrina anglosajona se comprende en el concepto de dueprocess ojlaw.
Nuestra Constitución Política se refiere a tal principio disponiendo que"foíía
sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de
un procedimiento y una investigación racionales y justos." Art. 19, N° 3, inc. 5°."**^
Conforme con el sentido del precepto transcrito, para que la "resolu-"'' CouTURE, op. cit.,págs. 151 a 161.
-^'' A modo de ejemplo, cabe agregar que la necesidad de observar esta garantía se reitera por la ley
con ocasión de los principios que rigen la responsabilidad funcionaría del empleado público al
disponerse C]ue: "En el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurará el derecho a un racional y justo
procedimiento." (art. 15 de la Ley N° 18.575).
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CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
ción" que emane del proceso jurisdiccional sea válida debe reunir, al menos,
los siguientes requisitos:^****
a) Que exista un proceso previo legalmente tramitado. Luego, la "resolución" será nula si no existe una tramitación anterior a ella, en la cual
el afectado, a su vez, haya sido oído en sus defensas y en sus pruebas; y
h) Que la ley haya establecido un procedimiento y una investigación
racionales y justos. En el evento que la ley no los hubiere establecido,
corresponde que la "autoridad" que va a aplicar una sanción o que de
alguna otra manera va a afectar derechos, antes de resolver, cumpla
con la exigencia constitucional del"racional y justo procedimiento e
investigación". Si así no sucede, la sanción aplicada y el acto de autoridad también serán inválidos, (art. 7° de la C.P. de la Rep.) y así
debiera ser declarado por la justicia ordinaria.
A partir del debate producido en la comisión que tuvo a su cargo el
estudio y preparación del texto constitucional y, especialmente en atención a
las intervenciones habidas en su seno en la Sesión 101, de 9 de enero de
1975, y en la Sesión 103, de 16 de enero del mismo año, inferimos que entre
los elementos que, según el constituyente, nunca pueden estar ajenos de un
"racional y justo procedimiento" se ubican los siguientes:
a) notificación y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su rebeldía si no comparece una vez notificado;
h) presentación de las pruebas, recepción de ellas y su examen;
c) resolución pronunciada en u n plazo razonable;
d) resolución dictada por un tribunal u órgano imparcial y objetivo, y
-**** Extractados de EVANS, op. cit., págs. 143 y 144. Con ocasión del mismo tema, vale la pena recordar
las exigencias que ya desde la escolástica se estiman necesarias para que un juicio pueda ser calificado de "justo". Así, el Aquinate estima tales; 1) que el juez tenga la disposición de hacer justicia;
2) que ese juez sea competente para conocer el asunto, y 3) que ese mismo juez funde racionalmente su sentencia. De estas tres escuetas exigencias emanan tantísimas otras, algunas manifiestas,
algunas insinuadas. Las que en todo caso se expresan en ciertos principios que la doctrina jurídica
ha acotado así; "principio de legahdad del juicio", "principio de bilateralidad de la audiencia",
"principio de imparciahdad del juez", "principio de inocencia del acusado", "principio de inmcy
diación probatoria del juez", "principio de inexcusabilidad del juez", etc. WILLIAMS, «El Juez y el
juicio en ...», pág. 145.
173
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
e) posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior, igualmente imparcial y objetiva.
Adicionalmente a las normas de derecho interno que se han destacado,
igualmente relevantes lo son aquéllas contempladas en los tratados internacionales ratificados por nuestro país y que, a virtud de lo prevenido por el
artículo 5° de la Constitución Política, se han incorporado al ordenamiento
jurídico nacional. A título meramente ejemplar, cabe hacer referencia a las
garantías que respecto de estas materias contempla el Pacto de San José de
Costa Rica, el cual alude al derecho "a ser oído en el juicio" con las debidas
garantías y en un plazo razonable; derecho a "un tribunal competente, independiente e imparcial"; derecho a "que se presuma la inocencia mientras no
se establezca legalmente la culpabilidad"; derecho a "ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete" si no se comprende o no se habla el
idioma del juzgado o tribunal; derecho a "recibir comunicación previa y
detallada de la acusación formulada"; derecho a que "se conceda tiempo y
medios adecuados para la preparación de la defensa"; derecho a "defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con él"; derecho a "ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, si el inculpado no se defendiere a sí mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo establecido en la ley"; derecho a "interrogar a los testigos presentes y obtener la comparecencia, como testigos o
peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos"; derecho
a "no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable"; derecho de "recurrir del fallo ante juez o tribunal superior"; derecho a que "sólo
se considere válida la confesión si ella ha sido hecha sin coacción de ninguna
naturaleza"; derecho a que "si el inculpado es absuelto por sentencia firme,
no sea sometido a nuevo juicio por los mismos hechos"; derecho a que "el
juicio sea público, salvo en lo que sea necesario la reserva para preservar los
intereses de la justicia". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de Naciones Unidas agrega el derecho de "igualdad ante los tribunales
y cortes de justicia"; derecho "a ser juzgado sin dilaciones indebidas"; derecho a "hallarse presente en el juicio respectivo"; derecho a "ser indemnizado
cuando la persona condenada haya sufrido una pena como consecuencia de
un error de la sentencia"; derecho a "no ser juzgado ni sancionado por un
delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme
de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país", etc. ^**''
-**'' RODRÍGUEZ GREZ, «El Debido Proceso a la luz ...», págs. 13 y 14.
174
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
Profundizando en las relaciones que, a partir del principio del debido proceso, se dan entre el derecho penal y el procesal, Cury nos proporciona una
interesante visión al manifestar que el enunciado nulla poena sine indicio implica que nadie puede ser sometido a una pena sino después de haber sido
juzgado por un tribunal de derecho, en un proceso formal legalmente regulado, dentro del cual el sujeto cuente con la posibilidad real de defenderse
oportuna y eficazmente. Ahondando en su contenido, el citado profesor extrae otras fundamentales consecuencias, comenzando por mencionar que
aquél constituye un complemento indispensable de las reglas que en el ámbito del derecho penal garantizan al ciudadano contra la posibilidad de un
castigo arbitrario. "En efecto, los subditos no ganan mucho con que sea una
ley la que les diga lo que constituye delito (nullum crimen sine lege) si quien
está encargado de interpretar y aplicar la norma es una entidad misteriosa,
mudable según los caprichos de la autoridad, o si se les veda el derecho a
exponer sus defensas y probarlas de acuerdo con unas disposiciones uniformes y conocidas." Y agrega: "convendría repensar hasta qué punto es deseable aplicar a las normas en que se materializa el principio nulla poena sine
indicio algunas de las limitaciones garantizadoras que rodean la interpretación
y aplicación de las leyes penales sustantivas. Por ejemplo, convendría prohibir. .. toda aplicación retroactiva de aquellas disposiciones procesales que
modifican la naturaleza y composición del tribunal llamado a conocer de un
hecho punible, como asimismo de las que importan una restricción del derecho
a defensa o signifiquen disminuir, en cualquier forma, la posibilidad de probar
los descargos ... La práctica ha demostrado que, en materias de esta clase, el
dogma según el cual las leyes procesales rigen in actum puede determinar un
debilitamiento del nullum crimen, nulla poena sin lege"?'^"
En el ámbito de que tratamos, mención especial nos merece el fallo
pronunciado por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 9 de Julio
de 2001, al conocer de la solicitud de sobreseimiento en uno de los procesos
seguidos en contra del ex Presidente de la República, don Augusto Pinochet
Ugarte. Teniendo en cuenta, por una parte, la notable relación que hicieran
los ministros que concurren al acuerdo entre los principios de supremacía
constitucional y las garantías inherentes a un debido proceso y, por otra, la
especial claridad y el sereno razonamiento que advertimos en dicha senten-
-'" CURY, «Derechopenal ...», págs. 89 y 90. Con todo, estimamos que los objetivos propuestos por el
destacado profesor y ministro son actualmente exigibles atendida la aplicabilidad directa e inmediata
de los preceptos constitucionales atinentes a la materia, como ocurre, precisamente, con el principio del debido proceso que se acaba de comentar.
175
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
cia, a continuación transcribimos dos considerandos que se encuentran estrechamente vinculados con las materias que nos ocupan:
16°) Que, como fijndamento superior de lo decisorio de esta resolución y a los efectos de la aplicación de las disposiciones que del nuevo
Código Procesal Penal se han indicado ya y se dirá también en los
considerandos siguientes, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con
el señalado principio, la Constitución es la norma superior del ordenamiento jurídico. Ello está contenido preferentemente en el artículo 6°,
inciso 1°, de la Carta, según el cual "los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a
ella". El principio lleva consigo la necesidad de la apHcación inmediata
y directa de la Constitución a una situación de hecho o fenómeno
jurídico o derecho determinados. Así se desprende del carácter imperativo de sus contenidos, carácter explicado a su vez en el inciso 2° del
mismo artículo, al prescribir que "los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a
toda persona, institución o grupo". Como complemento y exigencia
de tal supremacía se alza en consecuencia el método de interpretación
de las leyes, que obliga al intérprete a que, ante varias interpretaciones
posibles de la ley, debe considerarse y aplicarse aquella de las interpretaciones que más se ajuste a la Constitución, lo que obliga a los jueces
a interpretar sus contenidos de un modo sistemático tal que el resultado de dicha interpretación conduzca al efectivo reconocimiento y salvaguarda de los derechos humanos fundamentales, fuente primaria en
que se asienta el orden jurídico. Pilar del principio, en cuanto a la superior salvaguarda de los derechos humanos, se contiene en efecto en el
artículo 5° inciso 2° de la Ley Fundamental, al señalar que "el ejercicio
de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentran vigentes".
17°) Que las disposiciones que del nuevo Código Procesal Penal se ha consignado en el N" 2 del fundamento 12" de este fallo se encuentran en pleno vigor
y son por consiguiente de aplicación inmediata en la especie, no sólo como elementos sistemáticos de interpretación de los últimos progresos legislativos en el
ámbito de un nuevo ordenamiento protector de los derechos humanos, sino que
176
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DEHECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
más aún por constituir derecho y ley en plena vigencia, precisamente en virtud del
principio de la supremacía constitucional a que se ha hecho referencia en el considerando anterior, y, más aún, por expresarse y reconocerse así en el Código nuevo
mismo. En efecto, si bien los artículos 483 y 484 del referido nuevo Código
Procesal Penal establecen que sus disposiciones "se aplicarán a los hechos acaecidos
con posterioridad a su entrada en vigencia", y que "comenzará a regir"para las
distintas regiones del país al término de los plazos que establece el artículo 4°
transitorio de la Ley N" 19.640—Orgánica Constitucional del Ministerio Público—, el expresado ámbito de aplicación del nuevo Código se halla sin embargo
complementado clara y armónicamente, en cuanto a los hechos acaecidos "con
anterioridad" a su vigencia, por lo dispuesto en su artículo í í —cuyo epígrafe se
intitula "Aplicación temporal de la ley procesal penal"—, según el cual "las leyes
procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando,
a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al
imputado". Como puede apreciarse, este último precepto no hace sino mantener lo
establecido en el artículo 24 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes,
según el cual "las diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley
vigente al tiempo de su iniciación", en armonía a su vez con el propósito permanente del constituyente y del legislador, manifestado en los artículos 19 N" 3 inciso
7" de la Constitución y 18 del Código Penal, en orden a aplicar siempre la que
"favorezca al afectado" o le sea "menos rigurosa".^'^^
Cabe consignar, finalmente, que los mismos requerimientos derivados
del principio sobre el debido proceso que se han enunciado más atrás han de
regir —según pretenderemos demostrar al concluir esta obra— en el ámbito
de aquellos procedimientos conducidos por la administración, principalmente
cuando versan sobre la imposición de sanciones. Por lo mismo, estimamos
que en aquellos resultaría inadmisible cualquier tentativa de aplicar
retroactivamente disposiciones "procesales" que modifiquen la estructura y
fimcionamiento del órgano administrativo llamado a conocer de una infi^acción —supuesto que éste dispone de la competencia legal (y constitucional,
en su caso) para ello y dentro del marco preciso de dicha competencia—
como también los intentos para atenuar, de cualquier modo, el derecho de hacer
valer los descargos.Tal ocurre, v. gr., cuando se niega la oportuna intervención
En armonía con el Considerando transcrito, cabe tener presente lo expresado por el profesor JHÍIH
Bustos, en cuanto señala que "no se puede desligar en modo alguno el aspecto penal sustancial del
aspecto procesal", agregando que "son cosas totalmente imbricadas y por lo tanto la separación es
puramente de carácter pedagógico, pero no realmente de carácter conceptual". BUSTOS, op. cit.,
pág. 19.
177
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
de un letrado, se formulan preguntas capciosas a quien comparece ante la
autoridad fiscalizadora, o no se le dan a conocer ni siquiera los cargos dirigidos en su contra o los antecedentes de la investigación administrativa a su
respecto incoada; privándosele así, además y en último término, de la posibilidad de ejercer oportunamente sus derechos ante la judicatura ordinaria.
3. CREACIÓN JUDICIAL DEL
DERECHO Y PRINCIPIOS GENERALES
CONSTITUCIONALMENTE FORMULADOS
Si bien resulta evidente la afirmación que ve en la Constitución una fiíente
del Derecho —"fuente de las fuentes" la llama Rubio Llórente— no siempre
se ha entendido, con igual claridad, el que incluso sus disposiciones usualmente denominadas "programáticas" son origen no sólo mediato sino que
también —y entre nosotros de manera principal— inmediato y directo tanto
de derechos como de obligaciones.^''~ En armonía con ello. Cea expresa que
tanto los mandatos y sanciones, como los preámbulos de una constitución,
reclaman un reconocimiento de su mérito normativo;"apartándonos de aquellos que perciben en éstos un conjunto de declaraciones que, careciendo de
redacción preceptiva en el sentido legal-positivo, deben entenderse sin opción de aplicabilidad inmediata".^'"* Por lo tanto, si bien pudiera estimarse
que, al menos en sentido estricto, la estructura del preámbulo de una Constitución, en cuanto se plasma en formulaciones más bien programáticas, no
sería propiamente normativa, los preceptos que lo integran deben, no obstante, considerarse que forman parte del orden jurídico constitucional.Y ello
tanto en razón de que dicho orden debe ser concebido como una estructura
jurídica unitaria, como porque tales formulaciones dan sentido a las normas
-'^- R U B I O LLÓRENTE, op. cit., pág.
62.
-'"''' CEA, «Basespara ...», pág. 290.A propósito de lo dicho, es oportuno traer a la vista lo fallado por
la Corte Suprema norteamericana, en el caso Tmp vs Dulles, 1958, en el cual, en relación al carácter
normativo de la Constitución, se estableció lo siguiente: "Las disposiciones de la Constitución no son
adagios trillados ni contraseñas vacías. Son principios vitales y vivos que autorizan y limitan los poderes
gubernamentales en nuestra Nación. Son normas de Gobierno. Cuando se cuestiona ante el Tribunal la
constitucionalidad de una ley del Congreso, debemos aplicar dichas normas. De lo contrario, los términos de
la Constitución se convertirían en poco más que buenas intenciones". BREWER-CARIAS, op. cit.,
pág. 521.
178
CAPÍTULO IV; Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
jurídicas, dirigiendo la ratio iuris del sistema.^''' En lo que toca a nuestro
ordenamiento fundamental, y como si el constituyente hubiere querido despejar toda sombra de duda en torno a este punto, se previene de un modo
expreso que "los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda otra persona, institución o^rapo". (art. 6, inc. 2).
La misma doctrina ha sido, por lo demás, reconocida explícitamente por
nuestro Tribunal Constitucional, v. gr. en su sentencia de fecha 21 de Diciembre de 1987 (Rol N° 46). En su fallo, el organismo se expresó en los
siguientes términos:
"Que de lo expuesto en los considerandos anteriores se infiere con nitidez que el
ordenamiento institucional estructurado por la Constitución de 1980 descansa
sobre ciertos principios y valores básicos, entre los cuales, cabe señalar ...: la
libertad del hombre, que los derechos fundamentales de la persona humana son
anteriores y superiores al Estado y ala Constitución, razón por la cual ésta no
los crea sino que los "reconoce y asegura "; que el Estado en cumplimiento de su
finalidad propia, cual es promover el bien común, debe darles segura y eficaz
protección ...; que el ejercicio de la soberanía que se realiza por el pueblo y por
las autoridades que la Constitución establece reconoce como limitación el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y, en fin, que
nadie puede ser condenado por hechos anteriores a la norma jurídica que establece la pena" (Considerando 19°); "que todos estos principios se encarnan en
disposiciones concretas de la Carta Fundamental como lo son, entre otros, los
artículos 1°, 4", 5°, inciso segundo, y 19, en especial su número 3, inciso séptimo" (Considerando 20"); y "que estos preceptos no son meramente declarativos
sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y
gobernados tanto en sí mismas, como también, en cuanto normas rectoras y
vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido y espíritu del resto de
las disposiciones de la Constitución". (Considerando 21°. El destacado es
nuestro).^'^•'
294
García Pelayo, citado por FERNÁNDEZ-CARNICERO, op. cit., pág. 797. En otra cita, esta vez a Wittmayer,
se destaca una comparación entre el preámbulo y el preludio, y en el cual se recogen, inducidos a
posteriori, aunque resumidos a priori, los motivos capitales de la ley fundamental (pág. 797).
Similar reconocimiento de la supremacía constitucional encontramos en el fallo de la I. Corte de
Apelaciones de Santiago de 09.07.01 que ya destacamos más arriba. En él se expresa que el
referido principio"... lleva consigo la necesidad de la aplicación inmediata y directa de la Constitución a
una situación de hecho o fenómeno jurídico o derecho determinados. Asi se desprende del carácter imperativo de,
sus contenidos, carácter explicado a su vez en el inciso 2° del mismo artículo, al prescribir que "los preceptos de
esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución
179
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
Guardando una estrecha relación con lo dicho, cabe también considerar
las disyuntivas que puede enfrentar el magistrado cuando se invocan ante él
preceptos legales que adolecen de dudosa validez en vistas de los principios
que se han estatuido como tales en la Constitución. Más allá de los instrumentos "técnicos" que, dependiendo del caso, constituyen un amplio abanico para concretar su decisión (v. gr., nulidad, inaplicabilidad, constatación de
hallarse derogada la norma, etc.), es dable preguntarse qué actitudes concretas puede el juez adoptar. Ante una tal interrogante, Ferrajoli concibe dos
caminos que, en principio, estima igualmente legítimos: hacer cuadrar la ley
con la Constitución, aportando interpretaciones que reduzcan su alcance
normativo pero legitimando así su conservación; o bien enfatizar el contraste
con la Constitución, acentuando los aspectos de invalidez de aquélla pero
avalando de este modo, en tanto la norma no sea anulada, interpretaciones
anticonstitucionales. Una de las decisiones impide en el caso concreto una
decisión claramente en contraste con la Constitución, a costa de dejar que en
casos futuros puedan adoptarse posibles decisiones análogas; y, la otra, implica
la supresión de la norma para casos futuros, a costa de avalar mientras tanto
interpretaciones aberrantes en los casos concretos. No obstante, hay una tercera actitud que, al igual que el autor citado —^y especialmente a la luz de la
posición que adoptamos respecto del valor normativo de tales principios en
nuestro ordenamiento constitucional— se podría al menos teóricamente
imaginar y que nos parece que debe ser rechazada de plano. Consiste ésta en
ocultar las antinomias y las lagunas o incluso sostener, en virtud de una actitud dogmáticamente avalorativa y contemplativa de las leyes (sólo porque están
"formalmente" vigentes), la validez simultánea tanto de las normas que permiten como de las que prohiben un mismo comportamiento.
De acuerdo con lo tratado, estimamos que la circunstancia de atribuir a
los jueces la facultad de aplicar directamente los principios generales de que
da cuenta nuestra Carta Fundamental implica, ni más ni menos, que en nues-
0 grupo". Como complemento y exigencia de tal supremacía se alza en consecuencia el método de interpretación de las leyes, que obliga al intérprete a que, ante varias interpretaciones posibles de la ley, debe considerarse
y aplicarse aquella de las interpretaciones que más se ajuste a la Constitución, lo que obliga a los jueces a
interpretar sus contenidos de un modo sistemático tal que el resultado de dicha interpretación conduzca al
efectivo reconocimiento y salvaguarda de los derechos humanos fundamentales, fuente primaria en que se
asienta el orden jurídico. Pilar del principio, en cuanto a la superior salvaguarda de los derechos humanos, se
contiene en efecto en el artículo 5° inciso 2° de la Ley Fundamental, al señalar que "el ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de
los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes."." Considerando Décimo
Sexto.
180
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
tro ordenamiento jurídico se halla abierto un cauce para la creación judicial del
Derecho, entendida ésta de un modo igualmente directo. En efecto, desde el
momento que nuestra Constitución rompió las cadenas que la mantenían
estoicamente atada a la teoría política,^"' la posición que ha pasado a tener
entre las fuentes del Derecho la sitúa en un lugar de privilegio; y ello no sólo
por la obvia supremacía que ocupa dentro de la jerarquía de las normas, sino
que en razón de haber "positivizado" una determinada concepción del hombre
y de la sociedad. De este modo, se ha permitido a los tribunales no sólo
interpretar la legislación a la luz de tal concepción, sino que incluso crear
ellos mismos Derecho a partir de los principios generales recogidos en el
texto constitucional, el cual de esta suerte ha pasado a reunir algunos de los
caracteres inherentes a un sistema jurídico abierto.^*^^ En esta dirección, ciertamente ha sido determinante la evolución de la doctrina y jurisprudencia a
partir del año 1980, siendo particularmente notable la contribución que nos
ha legado la consagración y ejercicio del recurso —o más bien "acción"—
constitucional de protección. Ha sido, pues, ésta la mejor vía para salvaguardar entre nosotros, de manera efectiva, el imperio del Derecho y el respeto
de una buena parte de las garantías fundamentales de la persona. Antes de él,
para gozar de una tal protección se hacía menester recurrir a caminos francamente tortuosos y, por lo mismo, menos expeditos para el ciudadano común,
con el riesgo cierto de que ni aún el uso de tales expedientes nos supusiera
satisfacción debido a la posibilidad de encontrarse frente a leyes injustas. Hoy
en día, en cambio, y fruto de una provechosa elaboración jurisprudencial, la
circunstancia de aplicar, sin necesidad de una intermediación de la ley, los
-'"^ Sobre este particular, Tomás Ramón Fernández comenta que "sigue siendo verdad que la garantía de
los derechos y de la división de los poderes siguen siendo la esencia misma de la Constitución,
pero aquella garantía ya no se agota en la pura defensa de la libertad y de la propiedad individuales,
a la cual se orientaba casi exclusivamente el Derecho Público en el siglo pasado, sino que debe
extenderse también a asegurar las bases materiales de la existencia individual y colectiva y a proporcionar, en consecuencia, a los ciudadanos los medios apropiados para exigir y obtener de los
poderes públicos todo lo que, siendo imprescindible para una vida digna, quede fuera del espacio
vital por ellos mismos dominados ... La creación de esas condiciones, la conversión de la retórica
en técnica, es hoy el gran reto del Derecho Público". FERNÁNDEZ, op. cit., pág. 475.
^''^ Advertimos, sin embargo, que los espacios que nuestro ordenamiento jurídico concede en favor
de una creación Judicial de Derecho en ningún caso se reducen a las perspectivas que abre la normativa constitucional. En esta misma dirección apunta, por ejemplo, la función que en los capítulos
precedentes asignamos a los principios generales en el ámbito de la interpretación jurídica y el
hecho de que algunos cuerpos legales contemplen conceptos generales cuya precisión y alcance
ha sido confiada a la labor doctrinaria y jurisprudencial. Un claro ejemplo de esto último viene
dado por la legislación antimonopolios vigente en el país, donde la determinación de un concepto
tan básico como el de libre competencia ha sido resorte de los organismos que conocen de tales
materias.
181
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
preceptos constitucionales y principios generales en ellos envueltos, a través
de recursos como el citado de protección, de inaplicabilidad y aún la propia
acción de nulidad, nos asegura de manera muchísimo más eficaz la vigencia
real de nuestras garantías esenciales.
Las vertientes que pueden manar de este nuevo cauce que se abre a la
magistratura se extienden incluso a la ley. En efecto, si recordamos que nuestro Código Civil define la ley como una "declaración de la voluntad soberana",
y esta última, a su vez, se encuentra limitada por lo prevenido en el ya comentado inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política, sería
menester concluir que si una determinada disposición —o bien una interpretación de preceptos legales— se traduce o importa desconocer principios
que derivan de la naturaleza humana, el legislador se vería impedido de aprobarla, como también el juez tendría el deber de rechazarla, puesto que de
otro modo tal restricción esencial quedaría relegada a una mera alocución
retórica.^'** Y así, por ejemplo, supongamos que frente al enfático pronunciamiento sobre la familia como "núcleo fundamental de la sociedad" se quisiere
promulgar una ley tributaria con manifiestas desgravaciones a la soltería, o
bien con claros gravámenes sobre el número de hijos que integren la familia
o, en fin, que beneficie a la simple pareja concubina en desmedro de aquélla
unida en matrimonio ¿es que no habría motivos para fundamentar un vicio
de inconstitucionalidad de dicha ley?^'^''
A propósito de las consideraciones anotadas. Herrero de Miñón distingue
dos hipótesis amplias de inconstitucionalidad de normas legales: la
inconstitucionalidad originaria y la inconstitucionalidad sobrevenida, entendiendo
que la primera se configura cuando una norma constitucional contraviene
otra también constitucional, pero que se estima de rango superior, y se pregunta: ¿Cuál puede ser la razón de esta mayor jerarquía?, y responde: "Sin
duda, la propia sistemática constitucional y el orden de valores al que responde. Así, por ejemplo, Schmitt planteó la preeminencia de la parte dogmática y
Por lo demás, el propio Bello, no obstante el criticado "formalismo" de que adolece su definición
de la "ley", así lo entendía. U n ejemplo ilustrativo del principio —que por extensión y todavía con
mucha mayor razón cabe aplicar a las leyes— nos lo proporciona al referirse a la interpretación en
su obra «Principios de Derecho Internacional». En ésta. Bello precisa que la interpretación de todo
documento "debe ajustarse a reglas ciertas ... obligatorias a todo gobierno, y a todo hombre, en
cuanto deducidas de la recta razón y prescritas por la ley natural". BELLO, Andrés, op. cit. Sobre la
Ley Natural y sus relaciones con el Derecho, puede verse el trabajo del padre Osvaldo LIRA PÉREZ,
«Ontología de la ...». Para quien fuera tal vez el más notable de los "tomistas" nacionales, "del
mismo modo que la Ley Natural atinente a nuestra condición humana se nos ofrece como una
participación, en nosotros, de la Ley Eterna, así también las leyes positivas han de manifestarse, por
su parte, como otras tantas participaciones de la nuestra Natural", (pág. 81).
GARRIDO FALLA, Fernando, op. cit., pág.
182
46.
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
los valores en ella enunciados sobre la parte orgánica, y las técnicas
instrumentales en ella previstas para la realización de aquellos. En consecuencia, cabe mantener que la utilización de las técnicas orgánicas en pro de
valores ajenos o incluso contrarios a los proclamados en la parte dogmática
sería un fraude a la Constitución misma".-""^ Si bien compartimos dicha
observación, creemos, sin embargo, que semejante defensa de los principios
que se dicen "superiores" es claramente insuficiente, ya que no resuelve en
plenitud las situaciones que se producirían si, por ejemplo, no es ya una ley
sino que una reforma constitucional la que los modifica esencialmente o
simplemente los desconoce o deroga. Ante ello, nos parece que sólo una
concepción del Derecho que respete la vigencia de imperativos objetivos,
ajenos a la suerte que en determinado momento determinen mayorías electorales y, sobre todo, que reconozca la existencia de principios cuya existencia y validez es anterior a cualquier legislación positiva, podrá satisfacer en
debida forma las necesidades que se derivan de una verdadera primacía
ontológica de la persona frente al Estado o la misma sociedad.
Retomando nuestro punto, pensamos que debido al fenómeno precedentemente descrito, y no sólo por la inversión de la regla en materia de
dominio legal, la ley, como fuente formal del derecho, en general ha quedado
relegada a normar materias de naturaleza técnica, perdiendo espacios frente a
la aplicación de los principios del Derecho-'"', y permitiendo de este modo a
los magistrados liberarse de aquella tiranía legal que de tiempo en tiempo se
les pretende imponer. Esto constituye una verdadera y a ratos inadvertida
"revolución" en la historia de nuestra institucionalidad jurídica, siendo cada
vez más promisorio el aporte que tanto autores como jueces pueden seguir
haciendo en defensa de los derechos fundamentales del ser humano.^"^ Tam-
'"" HERRERO DE MIÑÓN, op. cit., pág. 1227. Otros plantean la supremacía constitucional sobre la base
de distinguir entre la supremacía de origen y la supremacía de finalidad. La primera parte de una
perspectiva procedimental, en cuanto la Constitución establece la tramitación a la que ha de
someterse la creación de la ley a objeto de adquirir una existencia válida para la vida del derecho.
La segunda, en cuanto nuestra Constitución se define axiológica y explícitamente en orden a que
el fin del Estado es la promoción del Bien Común, reconociendo una serie de realidades propias
del ser humano y anteriores a ella. NÚÑEZ, op. cit, págs. 904 y 905.
" " En este sentido, la ley se manifiesta hoy más bien como una amenaza a la libertad, como expresión
de un orden burocrático que ahoga la espontaneidad humana. GARCÍA DE ENTERRÍA, «Legislación
Delegada, Potestad Reglamentaria y ...». Por otra parte "ocurre que los modernos hemos exaltado en
grado excesivo al instrumento, a la técnica auxiliar. Antes, cuando la técnica era pobre o deficiente,
el jurista —y no sólo el romanista— ponía la mirada en esos principios fiíndamentales sobre los
que bien poco paramos hoy la atención". IGLESIAS, Juan, «El Derecho Romano y ...»,págs. 452 y 453.
•""^ Con todo, los riesgos de minar los mecanismos de defensa que diligentemente previo el constituyente a fin de amparar eficazmente los derechos, encuentran en ciertas prácticas de nuestro
183
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
bien a consecuencia de lo dicho, advertimos que nuestra Constitución ha
terminado por desplazar aquellas funciones que, desde la Ilustración, se estimaban atributos inherentes a la ley, concebida entonces como el medio idóneo para proteger al individuo, primero frente al rey y, luego, de cara al
creciente poder de la administración?"-' La paradoja, no obstante, reside en el
hecho de que la idolatría que en el último siglo se cultivó hacia la ley, precisamente concluyó destruyendo los iconos que en un comienzo estaba llamada a adorar. Sin embargo, no debiera extrañar mayormente tal resultado, puesto
que fue tanto el poder y omnipotencia que se otorgó a la ley, que en cierto
modo tal concepción nació contaminada con el germen de su propia corrupción.Y es que al ser aquélla entendida como una simple emanación de la
"voluntad general", encarnada en el poder estatal, y no estando limitada por
ningún valor o principio anterior, era del todo previsible la imposibilidad del
Estado para desdoblarse en su rol de soberano y, al mismo tiempo, subdito
primero de su legislación.
En la misma línea de revalorizar la importancia de los principios generales del Derecho, constatamos que otra de las circunstancias que caracterizan
nuestros días se relaciona con la naturaleza que presentan las leyes, en reiteradas ocasiones extremadamente generales, cuando no contradictorias entre sí.
Tal realidad es agudamente destacada por Shapiro, quien la explica atribuyendo este efecto al hecho de que las leyes modernas regulan un mundo que
tecnológicamente cambia muy rápidamente, que es complejo e incierto, lo
cual motiva a los legisladores a que procuren evitar que ellas se vuelvan
rápidamente obsoletas. Ello se traduce, a su vez, en que éstos prefieran legislar
en una forma general, como en una "ley marco", otorgando a la administración la facultad de llenar los vacíos y detalles a través de las regulaciones de
índole reglamentaria. De este modo, acota, en la gran mayoría de las leyes
propio Congreso un peligroso antecedente sobre el cual Soto Kloss decididamente nos previene.A
juicio de éste, aquellos se manifiestan principalmente en tres órdenes de actuaciones diversas: la
primera, consistente en delegaciones legislativas que recaen sobre materias indelegables; la segunda,
vinculada a lo que denomina remisiones normativas, que realiza el legislador sobre materias de
exclusivo dominio legal, para que sean reguladas ora por el Presidente de la República, ora por
otro órgano administrativo (p. ej. jefe de servicio, ministro, etc.) y; la tercera, constituida por la
constante vulneración de la reserva legal que la misma Constitución ha dispuesto para la determinación o establecimiento de procedimientos administrativos. «En la Forma que Prescriba...»,pigs. 688
a 691.
•"'' Por otro lado, el legalismo judicial "se ha mostrado más peligroso aun que la arbitrariedad de los
jueces que con él se quiso remediar. La omnipotencia de la ley se presta para los mayores atropellos.
Incluso para aniquilar el derecho. De hecho, ella ha sido instrumento de los totalitarismos, soviéticos y nazi, para imponer el peor sin derecho, como es el abuso legalizado". BRAVCJ LIRA, «Arbitrio
Judicial...», pág. 67.
184
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
actuales no sabemos con exactitud qué significa y cuál será su efecto hasta mucho
tiempo después de que se han promulgado.^""^ De ahí la importancia, subrayada
por este mismo autor, de que los controles acerca de la constitucionalidad de
las leyes demanden, de manera especial, un examen no sólo anterior al de la
entrada en vigor de la ley, sino que uno posterior, el cual, entre nosotros, ha
sido entregado a la judicatura ordinaria. En definitiva, pues, "si no sabemos lo
que una ley significará o los efectos que tendrá sino hasta que haya sido
concretamente aplicada por los burócratas a los que se asigna su
implementación, entonces el control de constitucionalidad a priori, abstracto y realizado por una corte constitucional totalmente separada, es un control equivocado, en el
momento equivocado y efectuado por la corte equivocada".^"^
También en relación con el tema, es interesante reproducir la opinión
que merece a Messner esta habitual y no siempre ponderada delegación de
facultades que suele hacer el legislativo en favor de la administración. De
acuerdo con este autor, la representación popular, en el caso de que se trate
de algo más que de meras cuestiones técnicas, no tiene ningún auténtico
derecho para hacer esa delegación. Nadie puede renunciar a un derecho que
va vinculado a un deber, si no se asegura la consecución del fin de ese derecho; este fin no depende de la libre voluntad del que tiene el derecho, sino
que éste continúa siendo responsable de su consecución. Sabemos que tal
responsabilidad corresponde al legislador, bien sea éste un gobernante o una
representación del pueblo. Hoy en día, sin embargo, se sigue con preocupación creciente las consecuencias de la amplitud de la legislación delegada, lo
que se traduce en que esta parte de la legislación se sustrae fácilmente al
^ SHAPIRO, op. cit., págs. 478 y 479.
' Ib. Id.,pág. 479. Por su parte, Sánchez Agesta manifiesta que "nadie como el juez puede desarrollarla
justicia implícita en el gran Código de la vida nacional; nadie como el juez puede apreciar cuál es la
justa resolución de los conflictos o controversias que se resuelven bajo la constitución". Citado por
FERNÁNI)EZ-CAP.NICEI«), op. cit.,pág. 796. Por nuestra parte, nuevamente adscribimos al pensamiento de Soto Kloss, para quien "sólo habrá verdadera justicia —^y, en consecuencia, verdadera paz— allí
donde el poder ideal de la ley pueda unirse el poder real del magistrado", puesto que "de nada,
absolutamente de nada sirve una constitución si en los hechos, si en la realidad, no hay una defensa de
los derechos y libertades de los ciudadanos, derechos y libertades que son el alma, el fundamento, la
base de lo propiamente constitucional ...Y esa defensa básicamente es la judicial, es decir la posibilidad cierta, indiscutida y omnipresente, de acudir ante el juez para que decida (y su decisión sea
cumplida) cualquier controversia —sea sobre la materia que fuere, en circunstancias ordinarias o
extraordinarias, normales o anormales— que oponga a una persona con otra, sean naturales o jurídicas y éstas públicas o privadas, aun si se trata de la autoridad y la más alta que sea, pues por encumbrada que esté, también está ella sometida al derecho y es responsable de sus actos.Y dicha defensa es
precisamente la heterotutela judicial, un tercero independiente e imparcial que diga el derecho (lo
justo, lo debido) de modo definitivo y obligatorio para todos en una sociedad civilizada". SOTO
KLOSS, «¿Lirismo Constitucional o ..?», págs, 361, 364 y 365.
185
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
control efectivo de la representación popular, se dificulta con mucha frecuencia la determinación de responsabilidades, se abre una amplia puerta al
arbitrio de los gobiernos por la inevitable imprecisión de las reglas legales
generales, se acumula en las manos del gobierno y de la burocracia administrativa un poder incontrolado, e insensiblemente toma incremento el centralismo. El legislador responsable en los regímenes democráticos, es decir, la
representación del pueblo, aceptó así limitaciones para las que no estaba
facultado. No estaba facultado, puesto que el detalle de las leyes, por lo general, no es menos importante para el bien común efectivo que los mismos
principios de la ley. Las obligaciones del legislador no permiten, por tanto,
una sustracción de la mitad de sus responsabilidades, lo cual presenciamos
actualmente y a menudo mediante la práctica de la legislación delegada.•""'
A estas alturas de la exposición, se nos hace un deber insistir nuevamente
en que nuestra posición referida a la creación judicial del Derecho no implica en modo alguno propugnar la total libertad de los jueces en la función
que se les ha encomendado para interpretar la ley, lo que evidentemente
encierra el riesgo de engendrar una tiranía judicial acaso peor que una dictadura del legislador. Reiteramos, pues, que en su labor, y especialmente en lo
relativo al empleo de los principios generales de Derecho, el magistrado
deberá siempre aplicar criterios jurídicos y categorías objetivas que forman
parte del Derecho en su sentido más propio y ajenas, por lo mismo, a sus
sentimientos, ideología o creencias religiosas. Con igual énfasis, Del Vecchio
nos recuerda que la labor del intérprete, en cuanto aspira a comprender y
completar un sistema históricamente determinado no puede ser cerebrina o
arbitrariamente individual; no puede consistir en la afirmación de un derecho natural que cada cual se forja a su capricho, y contra el cual la lógica
jurídica tendría mucha razón en protestar.^°^ Así ocurre también cuando el
tribunal se sirve de la "equidad" como instrumento de interpretación o integración legal, la que igualmente ha de estar siempre dirigida por la ciencia.
Sin esta última, en la expresión de Toullier, el magistrado debe temblar antes
de sentarse en el templo de la justicia, puesto que habiendo omisión de ella
el espíritu no hará más que vagar en la búsqueda de una fantasma de equidad
puramente imaginario.'"'*' En similares términos se expresa Massini, afirmando que la doctrina de la equidad no consiste en la consagración del arbitrio
del juzgador, ni en la aceptación de un situacionismo al estilo existencialista.
-"'^ MESSNER, op. cit., págs. 964 y 965.
-*"' DEL VECCHIO, op. cit., pág.73.
'"** Citado por GUZMÁN B., en «La Historia Dogmática.
186
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
sino que se trata de atenerse a la medida que —en el caso planteado— resulta
la única correcta. Ello tampoco se traduce en una búsqueda de la intención
del legislador, de su verdadero pensamiento; lo que se pretende con el recurso a la equidad es lograr la solución objetivamente justa del caso, conforme a
los dictados de la recta razón, que no es sino aquella que se encuentra conforme con la realidad.-'"^
4. Los PRINCIPIOS GENERALES
DEL D E R E C H O C O M O G U Í A Y L I M I T A C I Ó N
DE LA A C T I V I D A D
ADMINISTRATIVA
4.1. CONSIDERACIONES GENERALES
Atendida la madurez y desarrollo que alcanzó el derecho privado romano, y
en gran medida debido al proceso de "codificación" que se afianzara durante
el siglo XIX,-''" nadie pone en duda la plena vigencia que hasta nuestros días
' MASSINI, «Política, Derecho y Equidad. Una Concepción...», págs. 65 y 66 El mismo autor agrega que
"Si bien es una exigencia del derecho natural el que las comunidades políticas establezcan un
orden jurídico positivo, que determine y concrete las exigencias de la ley natural, lo es también
que aquel orden sea sólo instrumental respecto a la realización del bien común, por lo cual debe
subordinarse a las exigencias de lo justo por naturaleza. En otros términos, la ley positiva tiene
razón de tal en la medida en que se ordena —por su acuerdo con la ley natural— al bien comunitario; cuando se aparta la solución que prescribe, en el caso concreto de que se trata, de la línea
que conduce a la perfección societaria, la normatividad de la ley positiva deja de ser válida para esa
situación y debe recurrirse directamente a la naturaleza de las cosas para lograr el criterio de
solución verdadero. N o se trata entonces de dejar de lado toda normatividad, sino sólo la formulada positivamente e ineficaz para el caso y recurrir a la ley natural en búsqueda de lo justo
concreto, del criterio que acuerde efectivamente a cada uno aquello que es irrevocablemente
suyo", (pág. 65).
A propósito de ello, y comentando el importante rol que cupo a Leihniz y a la escuela del
iusnaturalismo racionalista en esta materia, Guzmán Brito nos señala que el libre uso que hicieran
del derecho romano, considerado el más apto por la especulación filosófica-jurídica, se tradujo en
"la construcción de un sistema romano-iusnaturalista, que constituye lo que ahora conocemos
con el nombre de derecho civil.". GUZMÁN B., «Leihniz y la ...», pág. 66. Junto a ello debemos
reconocer, como lo hace Francisci, que los llamados principios romanos invocados por los legisladores de los siglos XIX y XX,"con frecuencia sólo indirectamente proceden de la codificación de
Justiniano,y que en gran parte han sido logrados por aquella ciencia medieval y moderna que, para
dar sobre todo facilidades en la práctica, se esforzó en construir sobre la base del Corpus iuris un
sistema lógico de Derecho y un conjunto de reglas fácilmente aplicables". FRANCISC:I, op. cit.,
pág. 751.
187
Los
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
alcanzan sus principios informadores en el campo del derecho civil, lo que
incluso ha llevado a más de alguno a decir que en esta parte tal sistema
consistió en un verdadero "compendio" del derecho natural.-*" ^^^ Empero,
la situación es diferente tratándose de otras ramas del derecho, en las cuales,
muchas veces, y todavía en el presente, se ha dado pábulo no diremos ya a un
desconocimiento, sino que incluso a un flagrante y manifiesto atropello a los
Así, por ejemplo, dice Leibniz que "cuando se explora el Dígesto, casi la mitad de lo que ahí se halla
es derecho natural", agregando que en su opinión "no existe ahora libro alguno en el cual más
cosas de derecho natural se encuentren demostradas que en el Corpus luris". Citado por GUZMÁN
B., «El Derecho Romano en la Formación del ...», en la obra "Padre Osvaldo Lira. En torno a su
Pensamiento. Homenaje en sus 90 años", Zig-Zag, Santiago, 1994, pág. 443. En el mismo sentido,
D ' Ors nos recuerda que el Racionalismo dominante en Europa durante los siglos XVII y XVIII
busca en el Derecho Romano la "ratio scripta", desplazando de este modo la "ratio imperii" por la
fuerza de la intrínseca razón jurídica {"imperium rationis") D ' O R S , Alvaro, «Derecho Privado ...»,
pág. 31. Incluso tratándose del tema de la esclavitud, vigente en el derecho romano, sus juristas
tuvieron la virtud de reconocer que ella se manifestaba como una práctica contraria a la naturaleza. Un interesante estudio sobre el punto nos lo proporciona el mismo Guzmán Brito en su artículo intitulado "La Igualdad Natural de Todos los Hombres en el Pensamiento Jurídico Romano de la Época
Clásica", citado en la bibliografía de esta obra. Apoyado en el pensamiento de una serie de juristas
romanos, v. gr., Venuleyo Saturnino, Florentino, Claudio Trifonino, Elio Marciano y Ulpiano, este autor
nos precisa que "la esclavitud no es una invención de los derechos civiles o propios de cada pueblo,
porque todos la practican; tampoco es natural sino convencional y contraria a la naturaleza, pero
existe en la realidad de los hechos sociales; en consecuencia, pertenece a un tipo de derecho
intermedio, por así decirlo, entre el natural y el civil, precisamente al de gentes, que se parece al
primero en cuanto a su extensión, y al segundo en cuanto a su convendonalidad".Y agrega: "Es
cierto que todo ello puede parecer insufíciente a nuestra actual sensibilidad, radicalmente exigente
en materia de protección jurídica a las personas, cuando de teorizar sobre ella se trata, que no
siempre cuando de actuar, a menos que estén presente los parciales intereses políticos. Pero el
hecho es que el mundo antiguo no podía hacer más", (págs. 25 y 26 y 41 y 42). Por su parte, el
autor de nuestro Código Civil, recomendando con ahínco el estudio del Derecho Romano, decía:
«Yo desearía, señores, que el estudio de la jurisprudencia romana fuese algo mas extenso i profundo. Lo miro
como fundamental». «El objeto de que se trata, es la formación del jurisconsulto científico; el aprendizaje de
aquella lójica especial, tan necesaria para la interpretación i aplicación de las leyes, i que, forma el carácter que
distingue eminentemente la jurisprudencia de los romanos». «Ni creo tampoco que sea menester refutar la
preocupación de aquéllos que desconocen la utilidad práctica del derecho romano, sobre todo en países cuya
lejislacion civil es una emanación i casi una copia de la romana. Basta decir que en ninguna época ha sido mas
altamente apreciado, ni mas ¡eneralmente recomendado su estudio, aun bajo el punto de vista de la práctica
judicial i forense. Yo citaré, con Savigny, el ejemplo de losjurisconsuhos franceses, que se sirven, dice, del derecho
romano cotí mucha habilidad para ilustrar i completar su código civil, obrando así según el verdadero espíritu de
ese mismo córfi^^o». BELLO, Andrés, Discurso ante el claustro pleno de la Universidad de Chile, 29 de
Octubre de 1848, op. cit.,T.VIl, págs. 10 y U .
• Sin embargo, destacados romanistas se oponen a esta conclusión, v. gr. un discípulo de D'Ors como
Rrímwo, quien escribe que:"el Derecho jurisprudencial no es Derecho natural, aunque llegue a sus
mismas consecuencias y postulados. N o es de extrañar que la elaboración jurídica que tiene por
meta la justicia, encuentre múltiples puntos de similitud con el Derecho natural. Por ello, debemos
rechazar las tesis iusnaturalista que pretenden apropiarse del Derecho romano, contemplando sus
más destacadas concepciones como simples manifestaciones del Derecho natural". REINOSO, op.
cit.,pág. lOO.S.
188
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
primeros principios que han de gobernar todo ordenamiento jurídico. Ello
ha sido particularmente grave en materias propias del derecho público, fundamentalmente en aquellas vinculadas a las garantías individuales frente al
Estado y en donde las actuaciones de sus órganos, en ocasiones vestidas con
el manto de una legalidad formal, se han traducido en abiertas arbitrariedades. Sin embargo, considerando que nuestra institucionalidad, según hemos
visto, se ha comprometido inequívocamente con determinados valores que
se fundan en la propia naturaleza humana, se torna ciertamente más fácil
recurrir a los principios generales del Derecho a la hora de asegurar la vigencia plena y efectiva de los dictados que impone una noción del Derecho
como la propuesta en esta obra.^^-^ ¿Qué son, sino eso, v. gr. las normas que
consagran la primacía de la persona frente al Estado, y de donde arrancan
manifestaciones tales como el reconocimiento y protección de la familia,
verdadera "incubadora" de la especie humana, así como el denominado principio de subsidiariedad y consecuencial "privilegio" de la iniciativa privada y
"serviciaHdad" del Estado. O bien el reconocimiento de los actos unilaterales
de la administración como creadores de obligaciones para ésta, a la vez que
generadores de derechos para los administrados; o las garantías que establece
el constituyente referidas a la necesidad de fundar las resoluciones en un
"debido proceso" o de guardar una "proporcionalidad" y "racionalidad"
—en definitiva, "justicia"— en la determinación y repartición de tributos y
demás cargas públicas? ^^'*
Relativamente al derecho administrativo —y aun cuando muchos de sus
aspectos, de alguna manera, han sido ya abordados en el capítulo anterior—
conviene comenzar destacando lo esencial que resulta el hecho —observado
por Oelckers— de que la Ley de Bases de la Administración del Estado, al
aludir al concepto de ordenamiento jurídico, acepta que el derecho administra•"•* Esta concepción ya era convenientemente expresada en la "Declaración de Principios del Gobierno de
C/n7e" formulada en Septiembre de 1974 en los siguientes términos: "Tanto desde el punto de
vista del ser como desde el punto de vista del fin, el hombre es superior al Estado. Desde el ángulo
del ser, porque mientras el hombre es un ser sustancial, la sociedad o el Estado son sólo seres
accidentales de relación. Es así como puede concebirse la existencia temporal de un hombre al
margen de toda sociedad, pero es, en cambio, inconcebible, siquiera por un instante, la existencia
de una sociedad o Estado sin seres humanos.Y también tiene prioridad el hombre desde el prisma
del fin, porque mientras las sociedades o Estados se agotan en el tiempo y en la historia, el hombre
los trasciende, ya que vive en la historia, pero no se agota en ella". SOTO KLOSS, «Derecho Administrativo...», pág. 13.
•""* Reyes menciona, entre las limitaciones que impone a la administración el "principio de juridicidad",
el respeto a los principios generales del Derecho, aludiendo en tal carácter a la ifiualdad de los
administrados ante la Administración; la proporcionalidad, especialmente en materia económica; y la
Buena Fe. REYES, pág. 93.
189
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
tivo de nuestro país no se limita sólo a la Constitución y las leyes, sino que
reconoce que otras fuentes del derecho diversas de aquellas también lo
informan.^'^
Procurando sintetizar las opiniones del profesor aludido, podemos identificar las siguientes: Primeramente, parte por advertir que la mayor dificultad del derecho administrativo se explica en razón de la abundancia de reglas
jurídicas frente a los principios generales que lo informan, haciendo ver, al
mismo tiempo, que es a través de los grupos normativos como se logra la
comprensión de él, y de sus principios. No entenderlos así se traduciría, a la
postre, en una relegación del derecho administrativo al nivel de simples formularios. Plantea, luego, que el derecho administrativo siempre ha reconocido tanto la estrecha relación existente entre los "fines" y los "medios" del
ordenamiento jurídico por él regulado, como la necesaria dinámica jurídica
para lograr el equilibrio de sus fines; manifestando que tal equilibrio se obtendrá sólo merced de una coherencia y unidad en el sistema de fuentes, en
cuyo concurso ocupan una función primordial los principios generales del
derecho. Son éstos, "los que fusionados a la norma jurídica administrativa,
especialmente los de mayor jerarquía, sirven para articular, interpretar y complementar las normas jurídicas; son ellos los que le dan el carácter estatutario
al derecho administrativo como derecho propio e íntegro de las administraciones públicas y son ellos los que en el fondo dan la permanencia y seguridad jurídica al administrado". Profundizando en torno a estas mismas ideas,
agrega que dichos principios trascienden lo que la propia legislación positiva
dispone respecto de una determinada institución jurídica y expresan los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico. Teniendo presente su
carácter técnico, fruto de la experiencia jurídica, apunta el que los "operadores jurídicos" (abogados y jueces), actuando en recíproca interrelación, son
los llamados a descubrirlos y aplicarlos. Con todo, se preocupa de prevenir
que tal concepción en modo alguno implica propugnar la apreciación particular para una justicia del caso concreto, ni tampoco se confunde con la
invocación de opiniones subjetivas del intérprete. Los concibe, pues, como
verdaderas fórmulas técnicas alrededor de centros unitarios (que son las instituciones jurídicas, que a su vez son unidades elementales de la vida jurídica); distinguiéndose, entre sus muy diversas funciones, la de proporcionar la
estructura organizativa a las normas reguladoras; articular el régimen jurídico
positivo de las instituciones; relacionar el mundo formal de las normas con el
mundo material de los valores de justicia; justificar y explicar cada una de las
^'^ OELCKERS, en su ponencia citada en la bibiliografía de esta obra.
190
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
reglas preceptivas finales; y actuar como limitación de la discrecionalidad
administrativa, particularmente durante el proceso generador de normativas
y en el cual se pueden sobrevalorar los intereses de la administración.
Finalmente, el citado autor menciona algunos de los principios propios
del ordenamiento jurídico-administrativo, identificando entre ellos los siguientes:
• Principio de igualdad (comprensivo, a su vez, de la igualdad ante la ley;
la discriminación y rechazo a las diferencias arbitrarias; la igualdad de
oportunidades; la igualdad entre las cargas piiblicas; la igualdad ante los
beneficios públicos; la igualdad en la admisión a funciones y empleos
públicos; la igualdad de trato de los usuarios de un servicio público; la
igualdad de trato en la actividad de intervención administrativa; y la
igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos)^'^;
• Principio del debido procedimiento administrativo para la toma de decisiones
públicas (que deberá ser justo y racional);
• Principio de la seguridad jurídica (referido a la necesaria protección por
los tribunales de justicia frente al acto arbitrario e ilegal);
• Principio de la equidad (que entiende aplicable en derecho administrativo cuando la administración actúa discrecionalmente, y en relación
con lo cual cumple la función de control de la misma por inequidad
manifiesta o para el evento que el funcionario actúe irracionalmente, o
bien cuando existe una laguna legal);
• Principio de solidaridad (en relación con la buena fe y el principio de la
colaboración);
• Principio de la democracia;
• Principio de la legalidad;
• Principio del Estado Social de Derecho;
316
Comenta Gialdino que "si hay tanta iniquidad en dar a los desiguales cosas iguales, como en dar a
los iguales cosas desiguales, esclarecer la diversidad de cada justiciable en concreto es camino'
obligado y fecundo para que la sentencia sea acto de justicia pleno e individualizado, y no una
mera remisión o endoso a la generalidad de la ley". GIALDINO, op. cit., pág. 119.
191
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
• Principio de la buena fe (como medida o canon de derechos y obligaciones);
• Principio de proporcionalidad (y a cuyo respecto precisa que el acto administrativo supone dos elementos que se interrelacionan: la gravedad
de la situación con la gravedad de la medida, los que deben ser equivalentes. La gravedad de la situación es el sacrificio social por no adoptarse
una medida y, la gravedad de la medida, el sacrificio que recae en el
administrado por la aplicación de la medida. Si la gravedad es paralela y
equivalente, la medida es necesaria y proporcional); y.
• Principio de la oportunidad.317
Aun cuando, a lo menos formalmente, no los denomina "principios",
nos parece oportuno reproducir algunas de las notas o características esenciales de la actividad administrativa comentadas por Parejo y cuyo contenido
apunta en la dirección que exponemos:''Relevancia jurídica, en tanto que cualesquiera que sean los términos en que se manifieste (actividad directamente
dirigida a producir efectos jurídicos o actividad técnica, real o material) siempre
está regida por el Derecho, persigue la eficacia real de éste y produce, por
tanto, consecuencias jurídicas. Objetividad, con sometimiento pleno al Derecho, toda vez que los actos y actuaciones materiales en que se traduzca precisan, para su validez, fundamentarse en introducir objetivamente la programación jurídica correspondiente y en producir unos efectos conformes con
317
Sin perjuicio de las múltiples y distintas clasificaciones que se puedan formular respecto de los
principios generales que informan el derecho administrativo, simplemente a título ilustrativo anotaremos, además, aquellos que destaca Real, partiendo por el principio de igualdad y sus diversas
aplicaciones (igualdad ante los empleos públicos, igualdad ante las cargas públicas e igualdad ante
el impuesto). Enseguida, el mismo autor menciona aquel principio que sirve de salvaguardia de las
libertades y que se reconoce en la máxima jurisprudencial o aforismo según el cual "la libertad es
la regla y la restricción de policía es la excepción". Luego alude a determinados principios que
aparecen como medios de garantir las libertades y derechos, señalando que el principio de un
dominio reservado a la ley se inscribe entre los que surgen de la "lógica superior de nuestras
instituciones" como una garantía para los administrados derivada del propio régimen democrático.
Finalmente, se ocupa de otros varios principios entre los cuales cabe enumerar el carácter de
derecho común del recurso jerárquico; el principio de libertad de defensa ante las autoridades
administrativas; la no retroactividad de los actos administrativos; la intangibilidad de los efectos
individuales de los actos administrativos; el principio de la autoridad de la cosa juzgada; la continuidad de los servicios públicos; y la especialidad de los establecimientos públicos, precisando que
esta regla es aplicación de la competencia ratione materiae en atención a los cometidos o atribuciones
de los entes públicos y a la vez garantía contra la expansión estatal ilegítima en la esfera económica
privada. REAL, op. cit., págs. 236 a 240.
192
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
el Derecho, entendido éste como ordenamiento jurídico, es decir, comprensivo de todas las fiaentes de aquél (las normas escritas conforme a su jerarquía,
los principios generales del derecho, la costumbre y la práctica administrativa
y también, en su caso y con el alcance que quepa reconocerle, la jurisprudencia). Eficacia, en tanto que su razón misma de ser consiste en añadir a la
eficacia jurídica del Derecho la realización material de los fines y objetivos
que éste expresa y a los que sirve, es decir, la eficacia real del interés general,
lo que lleva de la mano a la gestión administrativa y la aplicabilidad a la
misma, como tal, de los principios de economía y eficiencia (demandantes
aún de una elaboración específica de su significación y alcance en el mundo
de las actividades públicas). Causante de responsabilidad, en la medida en que
de la misma resulten daños o perjuicios reales o efectivos para terceros, que
éstos —de acuerdo con el ordenamiento jurídico objetivo— no tengan la
obligación jurídica de soportar.Y Plena justiciabilidad, como consecuencia de
su vocación de inmersión en el tráfico jurídico y de su relevancia jurídica,
que derivan en la producción normal de relaciones jurídicas —intraadministrativas, interadministrativas y con los ciudadanos— bien directa o
accesoriamente (en este último caso no como resultado principal, sino por
necesidades fundamentalmente organizativas), bien en términos de garantía
del orden constitucional y jurídico. Esta característica —concluye— se satisface con la apertura del acceso, sin restricciones injustificadas, a los órganos
judiciales, con la atribución a éstos de plena competencia para decidir sobre
las pretensiones (basadas en derechos o intereses legítimos) que ante ellos se
deduzcan y la determinación de la preceptividad del cumplimiento y la ejecución de los fallos judiciales firmes".^'**
No obstante todo lo expuesto hasta ahora, en la época actual aún podemos observar una cierta tendencia al abandono o desprecio de los principios
generales del derecho más arriba enunciados, la cual se manifiesta, con mayor
nitidez, en tres ámbitos que de uno u otro modo aparecen estrechamente
vinculados con las actuaciones que competen a la administración. Ellos son,
primeramente, el campo propio del denominado derecho económico. Ense-
''** PAREJO, op. cit., págs. 300-302. A propósito del mismo Derecho Administrativo y de la falta de
tipificación de sus principios en un código, Mayer hace notar que en la literatura alemana el
conjunto de ellos ha encontrado su expresión en la idea del Rechsstaat, es decir, del Estado regido
por el Derecho; mientras que Vittorio Emannuele Orlando llega incluso a concebir el propio Derecho Público como un "sistema de principios jurídicos sistemáticamente coordinados", en términos tales que la ley debe ser, para el jurista,"la reproducción de un principio jurídico". Citados por
REAL, op. cit., págs. 251 y 254, respectivamente. En igual sentido se pronuncia VIDAL P . , en su
artículo citado en la bibliografía de esta obra, pág. 435.
193
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
guida, el plano en que se desenvuelven las potestades discrecionales de las
que goza —^y necesariamente dehe gozar— la administración. Por último,
nos referimos a la esfera en que se uhican las materias relativas a la potestad
sancionatoria que la ley otorga a ciertos órganos administrativos.
A continuación, trataremos sobre la vigencia de dichos principios en
relación con cada uno de los aspectos a que se ha hecho mención.
4.2. PRINCIPIOS GENERALES DEL D E R E C H O ,
A U T O N O M Í A PRIVADA Y O R D E N PXÍBLICO E C O N Ó M I C O
A lo largo de estas páginas, de modo más o menos explícito, según lo demanda la materia abordada, hemos pretendido dejar de manifiesto que nuestra
idea acerca del Derecho parte por su identificación con "lo justo", concibiendo el orden propiamente jurídico como aquel que se caracteriza por la
regulación del obrar humano en lo que atañe a las relaciones de justicia, es
decir, de la atribución a personas de aquello que les es suyo y que, en razón
de la fuerza con la cual se vincula a ellas, gráficamente —y con toda propiedad— decimos que les "pertenece" o les "es debido". Para la consecución de
este fin, la vida en sociedad —exigencia impuesta por la propia naturaleza
humana— determina la necesidad de contar con normas jurídicas que, en
cuanto reglas de conducta, y respetando tal naturaleza, permitan efectuar
dicha atribución dentro de un sistema armónico y coherente, cuyo tramado
ha sido tejido, en parte, con las fibras de un conjunto de conceptos que
llamamos principios generales de derecho.
En el contexto enunciado, son diversos y variados los hechos a los cuales
cabe asignar la virtud de hacer nacer, modificar o bien extinguir una determinada relación jurídica, identificándose habitualmente como tales la ley, el
reglamento, la sentencia y la posibilidad de crear reglas de Derecho mediante
los actos jurídicos que ejecutan los particulares. Son estas últimas aquellas a
las cuales queremos aludir cuando hablamos de autonomía privada, la que
entendemos, a su vez, como un poder complejo, inherente a la persona humana, y que en función de su capacidad natural de autodeterminarse para la
obtención de sus fines existenciales, debe serle reconocido por el ordenamiento jurídico con el objeto de que se halle en condiciones de disponer de
los derechos subjetivos de que es titular, así como de generar y regular los
efectos jurídicos que derivan de su actuación en sociedad.
Desde que se comprende, pues, que el Derecho debe manifestarse como
un cauce que permita a la persona alcanzar sus fines naturales —tanto en su
194
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
esfera individual como en la referida a la sociabilidad que le es propia— cabe
también reconocer la facultad que a ella asiste para crear reg/íJ5 jurídicas .Y tal
poder le pertenece de un modo originario, en el sentido de que no se trata de
una concesión graciosa que le puede haber asignado la autoridad estatal, sino
que de una potestad emanada de su propia personalidad, vale decir, inherente
a su misma condición de persona.^''* Todavía más. La propia definición de
persona y el rol que le corresponde en el ámbito jurídico —según hemos
visto— también ha de serle reconocido desde una perspectiva originaria. En
armonía con tal predicamento, ciertamente elocuente es el texto del artículo
5° de la Constitución Política, el cual, directamente y sin eufemismos, prescribe que "el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana"; derechos éstos a partir de
los cuales es posible colegir, a su turno, un conjunto de principios que
concretizan una efectiva protección de la persona.'*^" Conforme ya señalamos, dado que se trata de derechos que son "anteriores" y "superiores" al
Estado^^' y, desde luego a su formulación incluso constitucional, no podemos
sino entender que la referencia a la "naturaleza humana" que se hace por el
constituyente —^y, en consecuencia, de los principios que de ella se derivan— lo es a una realidad "objetiva", en el sentido que se ha planteado desde
siempre por la visión iusnaturalista del Derecho. Por lo demás, creemos no
equivocarnos al afirmar que fue ésta la posición que tuvieron los miembros
""^ Ib. id,, pág. 320. La misma premisa es destacada por Brebbia, pum quien todo ordenamiento jurídico
necesariamente debe partir de ella en razón de ser anterior a la existencia misma de la sociedad, a
la vez que su condicionante. Ello se traduce, a su vez, en reconocer "la existencia de una esfera de
autonomía privada en los sujetos, que les permita dirigir sus acciones de manera de satisfacer
adecuadamente las exigencias que le impone su condición de seres humanos integrados a la vida
social". Citado por FERNÁNDEZ SESSAREGO, op. cit., pág. 238.
^'^ A este respecto, se ha fallado por el Tribunal Constitucional que "los derechos fundamentales de la
persona humana son anteriores y superiores al Estado y ala Constitución, razón por la cual ésta no los crea
sino que los "reconoce y asegura"; y "que el Estado en cumplimiento de su finalidad propia, cual es promover
el bien común, debe darles segura y eficaz protección ...", Rol N ° 46, Consid. 19°.
' - ' Por eso —decíamos— Olgiati se pregunta: "¿Acaso no está claro que el Estado debe reconocer las
personas y los derechos de la personalidad, sin que cree las unas ni los otros?" y a la vez responde:
"Hasta por una razón de absoluta evidencia: si, de hecho, mañana el Estado no quisiera ya reconocerme como persona, ¿acaso dejaría yo de serlo?" En otro pasaje, el mismo autor profundiza en
estas ideas principiando por formular la necesidad de una clara distinción: "/lay leyes —nos dice—
racionales del ser que no pueden descuidarse o conculcarse, sin abocar a la destrucción y la muerte; y éstas no
las crea, no las inventa el Estado, lo mismo que no crea el cielo ni la tierra ni la naturaleza humana.
El Estado sólo las reconoce y no puede dejar de reconocerlas. Si se rebelase contra lo absoluto de dichos
principios, imitaría a quien ingiere un veneno: puede, desde luego, beberlo un loco o un degenerado, pero inexorablemente recibe su castigo con la destrucción de su organismo; y lo mismo cabe
decir del Estado". OLGIATI, págs. 53 y 255.
195
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
más influyentes de las comisiones de estudio que dieron origen a la Carta
Política que actualmente nos rige.-*-En función de los enunciados que se reseñan, Hervada nos dice que puesto
que el hombre, por ser persona, es dueño de su propio ser y capaz de dominar su entorno, este dominio se plasma en un doble aspecto: (i) capacidad de
regular sus ámbitos de libertad; y (ii) poder de actuación sobre las situaciones
jurídicas que caen bajo su esfera de dominio; lo que luego precisará distinguiendo entre libertad de negociar y libertad negocial. La primera, consistente en
la libertad para realizar o no el negocio jurídico, y la segunda, relativa a la
posibilidad de determinar su contenido. El mismo autor acota que mientras
aquélla es esencial, en términos tales que su desconocimiento importa negar
el concepto mismo de autonomía privada, ésta, en cambio, supone aceptar
que no se trata de un poder soberano, en cuanto necesariamente está sujeta a
las regulaciones que impone la ley. Esta última, a su vez, no puede restringirse
a considerar dicha autonomía como mero supuesto de hecho de determina-
322
Ya advertimos que para esta doctrina, que se remonta a la filosofía de raigambre aristotélica, "es
natural lo que en todas partes tiene la misma fiíerza y no depende de las resoluciones que los
hombres puedan tomar en un sentido o en otro. Lo puramente legal es todo lo que en un principio puede ser indiferentemente de tal modo o del modo contrario, pero cesa de ser indiferente
desde que la ley lo ha resuelto". ARISTÓTELES, op. cit., págs. 223 y 224. Comentando lo que advierte
como una laguna del pensamiento aristotélico, a propósito de su escasa profundización acerca de
las relaciones entre lo "justo naturaf'y "lo justo positivo", MÍJÍÜV/I nos dice ella "es colmada por el
Aquinate ...,al escribir que "lo justo legal o positivo tiene siempre su origen en el derecho natural,
tal como lo dice Cicerón en el libro II de su Retórica. Sin embargo —aclara luego Tomás de
Aquino—, lo justo legal puede tener su origen en el derecho natural de dos maneras: de una,
como conclusión de los principios (...); de otra, algo puede tener su origen en lo justo natural por
modo de determinación". Y en la Summa Theologiae el Aquinate establece en este punto una
precisión adicional que merece ser analizada; en efecto, luego de reiterar la doctrina de la doble
derivación, aclara que "los preceptos que se derivan del primer modo (es decir, por conclusión)
están contenidos en la ley humana no sólo en cuanto que son puestos por la ley humana, sino que
tienen su vigor (o fuerza normativa) también de la ley natural. Pero los que se derivan del segundo
modo (es decir, por determinación) tienen vigor sólo por la ley humana". Dicho de otro modo, las
normas jurídicas de la comunidad política obtienen su juridicidad, es decir, su fuerza o vigor en
cuanto normas jurídicas, de dos fuentes; i) de lo justo natural del que se derivan como conclusiones, en cuyo caso ha de hablarse de una juridicidad intrínseca o per se; y ii) de la autoridad legítima
del legislador, que establece como justo algo que hasta ese momento resultaba indiferente en
materia de justicia, en cuyo caso ha de hablarse de una juridicidad extrínseca o per aaidens".
MASSINI, «La Aportación de...», pág. 17. Por su parte, y representando la Hnea del iusnaturalismo
racionalista, Domat dirá que dentro de las diversas especies de leyes deben distinguirse las "inmutables" y las "arbitrarias"; precisando que las leyes inmutables Uámanse así porque son naturales, y de
tal manera justas siempre y en todas partes que no hay autoridad que pueda mudarlas o abolirías;
y las leyes arbitrarias son aquellas que pueden establecerse, mudarse y abolirse, según lo exija la
necesidad, por lo que tienen este derecho sin trastornar los principios del orden de la misma
sociedad. DOMAT, op. cit., págs. 64 y 65.
196
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
das normas^-^, como tampoco establecer condiciones que en la práctica importen negar su vigencia."^^'^
Según destaca Barros, el derecho de los contratos favorece una justa ordenación de las relaciones económicas, desde el momento que se traduce en
"una relación entre dos o más personas que no se determina según la voluntad de una sola de ellas o de una autoridad, sino conjuntamente por los
contratantes de acuerdo con una voluntad coniún, de modo que el contrato
no sólo está determinado autónomamente sino, además, heterónomamente".
{Schmidt — Rimpler)"?'" De ahí que añada que el contrato libremente consentido entrañe una "presunción de justicia". Asimismo, dado que tanto el
contrato como en general todo el esquema de responsabilidad civil se fundamentan en la idea de libertad, lo esencial será hallar aquellas reglas que resulten las más apropiadas para que uno y otro se apoyen efectiva y no ficticiamente
en tal supuesto. En esta línea, el mismo autor hace ver los auxilios que presta
323 HERVAUA, «Cuatro lecciones ...»,págs. 89 y 90 y 93 y 94. En contra de esta opinión se manifiesta, v.
gr., Ferri, para quien el derecho se reduce a la voluntad de la comunidad o del Estado, de lo cual se
sigue que al negocio jurídico le queda únicamente la función de hecho al que la ley, es decir, la
voluntad general, conecta los efectos jurídicos o, como se ha dicho la "función individualizadora o
concretadora de la voluntad del Estado...".Agrega que"La voluntad general tiene aquí relieve sólo
en cuanto confiere a los individuos el poder de crear derecho objetivo; es decir, da lo que los
alemanes llaman Ermáchtii^Hiig, de tal modo que aquel poder reposa sobre una norma superior,
expresión de una voluntad general o de la comunidad... La norma general habilita a los individuos para crear derecho objetivo, y por ello son éstos quienes crean derecho objetivo en cuanto
habilitados por la norma general, y el derecho asi creado es expresión de su querer". FERRI, op.cit.,
págs. 35 y 36. Luna Serrano y Rivero Hernández, entre otros, asignan dos funciones principales a la
autonomía: La primera viene dada por el hecho de que aquella supone consentir a las personas la
potestad de "confeccionar reglas jurídicas de origen privado destinadas a integrarse en el ordenamiento jurídico como fuentes subordinadas y dependientes", y la segunda, consistente en la autorización que la misma implica para que los particulares "lleven a cabo actuaciones que provoquen,
de acuerdo con lo que ya está previsto con carácter abstracto y general por el ordenamiento, la
creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas". Citados por FERNÁNDEZ SESSAKECO,
op. cit.,pág. 230.
^-"' En relación con estas consideraciones. Corral plantea que el "rescate y defensa que se ha hecho de
la autonomía de la voluntad como principio rector del sistema de derecho privado, y la revalorización del negocio jurídico y del contrato como figuras idóneas para regular la circulación de la
riqueza y la prestación de bienes y servicios, no puede hacer olvidar que ellas deben enmarcarse en
un sistema, esto es, en un conjunto orgánico y coherente de criterios, normas y principios, que
permitan que en las relaciones privadas cada uno reciba lo suyo, esto es, "lo justo" y que "si se
pierde este referente, es fácil que la autonomía de la voluntad se convierta en un instrumento de
extorsión y de opresión ...". CORRAL, Hernán, «Nuevas formas de contratación ...», pág. 559.
' - ' BARROS, «Derecho y ...», pág. 55. En otra parte, el citado autor apunta:"Si se revisa la historia del
derecho privado y del derecho penal, se comprueba que, llevada al extremo, la idea que subyace al
positivismo jurídico es errónea. Que los contratos deban cumplirse; que se deba reparar el daño
causado injustamente a terceros; que se deba responder por los hurtos o por las violaciones, UQ es
el resultado de una voluntad imperativa y altamente aleatoria del titular del poder político, sino
que responde a una tradición jurídica que se ha mostrado como correcta" (pág. 51).
197
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DEHECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
la jurisprudencia comparada, la cual, echando mano a diversos principios
generales de derecho, ha desarrollado correctivos destinados a evitar las consecuencias negativas de una interpretación excesivamente formalista del principio de la intangibilidad del contrato (artículo 1545 del Código Civil). En
tal dirección apuntarían, v. gr., la apelación al principio de la buena fe como
remedio para paliar los efectos de la desvalorización monetaria, limitar el
ejercicio abusivo de los derechos personales; permitir un cierto reconocimiento a la teoría de la imprevisión; o bien el recurso que prestaría la
noción de buenas costumbres, no sólo en cuanto causal de ineficacia de un
contrato por ilicitud de su objeto, sino que incluso en el campo de la
libertad de contratación, si se concibe que dicha noción determina como
supuesto de la contratación el que aquélla se verifique en un mercado
abierto.^^^
En un sentido "institucional", la autonomía privada se erige en un principio general de derecho, toda vez que el respeto a la persona y el reconocimiento de sus fines determinan su misma existencia, siendo dentro de este marco
donde el hombre puede realizarse plenamente, constituyendo, además, un
deber del Estado contribuir a crear las condiciones sociales que así lo permitan (art. 1° de la C. P. de la Rep.).^^^ Por tal razón, la supresión de la autonomía privada como principio general de derecho llevaría consigo la total anulación de la persona y su conversión en un puro instrumento de la comunidad.-'^** También debido a ello, destaca su rol de criterio inspirador de la labor
326
327
Ib. id., págs. 56-58.
N o obstante la consagración constitucional del aludido principio de subsidiariedad, ha de prevenirse contra el extremo de creer que siendo obligación del Estado contribuir al bien común, todo
aquello que no pueda obtenerse para tal fin genere una responsabilidad jurídica a su respecto. De
hecho, serán muchas las ocasiones en que la propia realidad no permita satisfacer en debida forma
las legítimas aspiraciones de todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. Una tal
restricción fue, por lo demás, advertida por quienes redactaron nuestra Carta Política. Así, por
ejemplo, al precisar el sentido de uno de sus preceptos —después suprimido en razón de estimarse
ya subsumido en otro—, se justificaba su eUminación en razón del carácter demagógico —y de
imprevisibles consecuencias legales— que podría atribuírsele sin tener en cuenta que el derecho a
vivir con cierta dignidad muchas veces no es posible de asegurar por los gobiernos, atendida las
condiciones sociales y económicas en que nos hallamos inmersos. Sesión N° 414, de fecha 27.09.78,
de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, citada por VARAS, op. cit., pág. 725.
En el ámbito que comentamos, vale la pena traer a colación lo que D'Ors plantea en torno a los
lamentables equívocos y confusiones a que ha conducido el denominado "humanismo cristiano".
En especial, acusa el grave error de éste al introducir la distinción entre individuo y persona de forma
que aquél se considere como parte integrante de la sociedad, "en tanto la persona se considere
relegada directamente a Dios, sin una intermediaria adscripción a comunidad alguna. Aunque la
intención de esta distinción, así formulada, parezca apuntar a la defensa de la personalidad humana,
trascendente al orden puramente temporal en que se inserta el individuo, la consecuencia de la
misma —nos dice— ha venido a ser precisamente la contraria: la de someter la persona, como
198
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
interpretativa, con lo que se quiere significar que todas las normas jurídicas
deberán interpretarse en la forma que resulte más conforme al principio
general y de modo que aquéllas que representen una excepción a él reciban
siempre una aplicación restrictiva.^^'
En lo que se refiere a sus múltiples manifestaciones, la autonomía privada encuentra un cauce natural de expansión y desarrollo, aunque no el único,
en el ejercicio de la iniciativa que asiste a los particulares en materia económica. De ahí, entonces, que el constituyente,junto con explicitar su primacía
(art. 1° de la C. P. De la Rep.) y restringir la intervención estatal en este plano
(art. 19 N° 21, inc. 2° de la C. P. De la Rep.), haya también consagrado una
garantía individual destinada a asegurar una de las formas concretas en que
ésta se expresa (art. 19 N° 21, inc. 1° de la C. P. De la Rep.). Tal vez su
principal paradigma viene a ser la libertad contractual, la cual se revela como
la vía que en mejor medida permite que los particulares participen en la
creación del Derecho, generando y a la vez regulando sus relaciones jurídicas,
al tiempo que con ello se fomenta una mayor aceptación y prestigio de aquel
dentro de la comunidad. En este orden, principios generales tan evidentes
como el pacta sunt servanda, precisamente arrancan su fuerza —adicional a la
emanada del imperativo moral que obliga a respetar la palabra empeñada—
del hecho que el contrato, por un lado, siempre ha de ser el resultado de una
libre determinación de las partes {libertad de contratar) y, del otro, que al contratar éstas han aceptado libremente —^y a menudo elegido y concordado—
el contenido de la convención celebrada {libertad contractual) ?^^^
pura trascendencia inorgánica del individuo, al orden temporal de la comunidad política a la que
sirven los individuos. De esta suerte, se diría que aquella, al quedar desvinculada de todo orden
comunitario, ha quedado también desamparada frente a las pretensiones de la sociedad a la que
pertenece su individualidad". D'oRS, Alvaro, «Caput y ...»,pág. 251. En igual sentido, Ibañez hace
ver el error en que incurren doctrinas como la propugnada por Maritain —la cual considera
"inficionada de gnosticismo y maniqueísmo"— que al estructurarse sobre la base de una mal
ponderada distinción entre persona e individuo, concluyen por concebir cada hombre como un fin
para sí mismo y dotado de la más plena y absoluta libertad. IBAÑEZ SANTA MARÍA, op. cit., págs. 61,
62 y 63.
•'^' DIEZ-PICAZO y GULLÓN, «Sistema de ...»,pág. 391.A este mismo respecto, Reia^fio observa que "el
reafirmar la autonomía de los sujetos privados y la libertad como "el principio" o "la regla" del
sistema no es, sin embargo, un planteamiento puramente ideal, privado de valor práctico", toda vez
que su sentido concreto radica en que "las limitaciones, singularmente y consideradas en su conjunto, son la excepción y, por lo tanto, no pueden ser introducidas o extenderse fiíera de las
materias y de los casos en los que son previstas". Citado por FERNÁNDEZ SESSAREGO, op. cit.,
pág. 228.
^•"' En este sentido puede verse, v. gr. MESSINEO, «Manual de ...», págs. 51 y 52. Refiriéndose a éste
punto y, en concreto a los "fiandamentos constitucionales de la autonomía privada en el orden
contractual", Domínguez Águila enfatiza el papel de los contratos innominados. Expresa este autor
199
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
Desde la perspectiva que se comenta, la más moderna doctrina alemana, representada, v. gr., por Ulrich Immenga, no vacila en estimar que "la
libertad contractual en todas sus expresiones", como base de un sistema funcional del derecho de contratos, "es una condición imprescindible para la
creación y desarrollo de las relaciones de mercado", como también el que
"un sistema de libre mercado es condición para una garantía material, de
contenido, de la justicia contractual".'*-^' Aun cuando lo dicho permite
también afirmar que hoy asistimos a una época de revalorización del derecho privado, tal renacimiento ya "no se hace bajo los mismos esquemas técnicos ni doctrinarios que inspiraron al Código Civil y a la sociedad de su
tiempo. No se trata de una simple restauración, como se calificara a aquellos regímenes que surgieron luego de la Revolución Francesa. Si renacen
las instituciones centrales del derecho privado bajo una economía de mercado, lo hacen ahora marcadas por el internacionalismo de la economía,
por la necesidad de utilizar medidas legislativas destinadas a lograr la igualdad de las partes en las convenciones o para proteger la libre circulación de
mercaderías, o el recto fijncionamiento del mercado".^''^ Dentro de las
características principales que asume esta renovación del derecho común,
sin duda el papel principal lo representa —en palabras del profesor
Domínguez Águila—"la consideración de la persona y sus derechos", destacándose "el uso técnico de la Constitución" como instrumento idóneo
para amparar aquellas instituciones esenciales a la persona humana, a la vez
que en el medio eficaz destinado a hacerlas respetar. Entre las consecuencias que trae aparejado este fenómeno —que denomina "constitucionalización
del Derecho Civil"— el mismo autor consigna la importancia que conlleva
que del artículo 19 N°s 21 y 23 de la C. P. de la Rep. "se desprende la facultad del individuo para
autorregular su actividad económica mediante los negocios jurídicos que estime adecuados, con
tal que, por otra parte, se respeten los valores propios de la licitud. Entendemos así que la libertad
contractual adquiere también rango constitucional y ella es esencial si se pretende que el modelo
económico aceptado por el constituyente es el de economía libre o de mercado, porque es a través
de esa libertad contractual que puede organizarse jurídicamente el desarrollo de toda actividad
económica". Hace ver, por último, que la libertad contractual como garantía constitucional ha sido
reconocida en variadas sentencias, v. gr. resolución de la Comisión Resolutiva N° 336 de 31.01.90,
de acuerdo a la cual "una cláusula prohibitiva o restrictiva —de un contrato de abastecimiento impuesta por
distribuidores de combustibles— de la facultad expresada vulneraria la libertad contractual consagrada en
nuestra legislación como garantía constitucional e imposibilitaría en la práctica la libertad de comercio".
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, op. cit.,págs. 134 y 135.
'•^' IMMENCÍA, op. cit., págs. 21 y 22. En términos todavía más precisos, el profesor de Gottingen destaca
la innegable relevancia que en estos ámbitos cabe predicar de la autonomía privada, la cual garantiza el principio de libre elección de medios y fines y conduce a la sociedad de derecho privado, por
primera vez reconocida y descrita en esta forma por Franz Bohm.
•''- DOMÍNGUEZ ÁGUILA, op. cit., págs. 108 y 109.
200
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
reconocer que existe no sólo la interpretación de la Constitución, sino
también la interpretación desde la Constitución."^^^
Hasta aquí —pero con la salvedad de lo expuesto acerca de su carácter
"originario"— puede que no se adviertan grandes diferencias entre nuestro
pensamiento y las escuelas de inspiración positivista^^*, ya que uno y otras
reconocen la existencia de limitaciones al poder que se asocia a la autonomía
privada. La principal discrepancia que profesamos respecto de quienes siguen
las concepciones de Kelsen viene dada por nuestra negativa a aceptar que esta
facultad de "autonormarse" deba entenderse subordinada, siempre y ante
todo, a la voluntad jurídica estatal —en cuanto se concibe a tal poder como
un mero "supuesto de hecho" de las normas— tanto en lo que atañe a su
fuente —conforme ya lo expresamos— como en lo tocante a la precariedad
de su contenido al que, en nuestra opinión, tales doctrinas conducen.^"*^ En
efecto, nos parece que semejantes posiciones, aun cuando extiendan la esfera
de dominio de la autonomía privada a la más o menos amplia gama de
posibilidades que le otorga el camino de la "exclusión" de todo aquello que
el Estado no se reserva para su propia regulación, llevan en sí mismas la
•'•'•^ Cita, en este sentido, a A.Aparisi, Lecciones de Introducción al Derecho, pág. 200. Recogiendo dicha
doctrina, comenta asimismo una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción (13.06.95),
confirmada por la C. Suprema en fallo de 20.09.95, en cuya virtud se establece que "legalidad
constitucional significa que se ha de observar el respeto a las normas jerárquicas superiores, deforma que el uso
de esa facultad no conduzca a una solución que implique perturbar un derecho o garantía constitucional. En
otros términos, debe interpretarse las normas con la debida coherencia para que la conclusión no vulnere un
derecho garantizados por la Constitución. Así resulta de aplicar lo dispuesto en los artículos 6° y 1° y en
especial el 19 N ° 26 de la Carta Fundamental. Ninguna norma puede interpretarse de tal manera que
conduzca a vulnerar la Constitución". Ib. Id., págs. 109, 110, 112 y 113.
'•'* Así, por ejemplo, Ferri dirá que "ésta (la autonomía privada) se convierte en el poder, atribuido por
la ley a los particulares, de crear derecho, es decir, de establecer normas jurídicas" FERRI, op. cit.,
pág. 42, y Rodríguez Grez manifiesta que "la autonomía privada permite a los particulares elaborar
reglas por medio de la celebración de contratos y convenciones o la ejecución de actos unilaterales,
referidos todos a situaciones específicas y concretas". RODRÍGUEZ GREZ, «El Derecho como ...»,
pág. 69.
^•'^ Autores como Luigi Ferri y el mismo Rodríguez Grez, ya citados, abandonan por completo la
precisión del contenido sustancial de tales nociones a aquello que determinen las normas positivas,
con tal que se respete su estructura "escalonada" y "jerárquica", hasta llegar a la Constitución,
concebida como la "norma superior" y, por ende, como criterio último y definitivo de validez y
legitimidad. Para este efecto, se sostiene, por ejemplo, que "la validez de una norma, es decir, su
conformidad con el derecho, no puede ser afirmada sino con referencia a la norma superior que
regula su formación. Respecto de ella, el negocio jurídico constituye un supuesto de hecho, en
cuanto por ella está previsto de modo general y abstracto... La autonomía privada no es un poder
originario o soberano. Es un poder conferido a los individuos por una norma superior, la cual regula
su actuación, estableciendo cargas y limitaciones. En la ley vemos la fuente de validez de la norrna
negocial. La ley, lo mismo que puede ampliar el campo en el que actúa la autonomía privada,
puede también restringirlo." FERRI, op. cit., págs. 45 y 51. (La cursiva es nuestra).
201
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
potencialidad de convertir el concepto en un cascara vacía. EUo, por la vía de
supeditar su existencia y la integridad de su mismo contenido a lo que en
determinado momento dictaminen quienes ostentan el imperium, por mucho que se trate de autoridades democráticamente elegidas o de funcionarios respetuosos de la Constitución y las leyes. Y es que para nosotros está
lejos de constituirse en una garantía el hecho de fundamentar estas nociones
exclusivamente en la "jerarquía" que debe guardarse respecto de las normas
jurídicas de creación estatal, y mucho menos si, en último término, se la
pretende basar en el favor que ellas tengan al interior de una cierta comunidad o de cara al sentir popular que resulte mayoritario en una determinada
época o circunstancia histórica.''-'^ ¿Qué consuelo nos podría reportar el que
se diga, por ejemplo, que "el campo donde actúa la autonomía privada es justamente el de los intereses privados" si aquellos son simplemente definidos como
"todos aquellos cuya tutela no asume por sí, ni impone a otros, el Estado"'?;^^^ o el
que prevenga que en esta materia "debemos partir de la premisa fundamental de
que en el derecho privado puede hacerse todo aquello que no esté prohibido en la
^gy"p338. Q gj q^g ^g exprese, en fin, que "es tarea del jurista —no sólo cívica y
política, sino antes, incluso, científica— determinar la validez o la invalidez de las
normas no sólo conforme a parámetros formales, sino que fundamentalmente "sustanciales" - si al mismo tiempo tal "validez sustancial "y "valores" a que se alude
se identifican exclusivamente con los principios normativos establecidos como
tales por el constituyente?-'-^'* ¿De dónde arranca la "premisa fundamental" qaQ
determina la aplicación de criterios diversos en los ámbitos público y privado y qué nos deja a cubierto de la posibilidad de que sea abrogada por otra
ley igualmente ajustada al proceso de generación de las normas previsto en la
Constitución? ¿No podría acaso una determinada constitución, en cuanto
suprema ley de la República, invertir dicho principio y disponer que en el
futuro los particulares sólo podrán ejecutar aquellos actos jurídicos para los
cuales cuenten con una expresa y previa autorización estataP*', o bien esta-
•^^^ Sobre este particular, Emilio Betti afirma que "no podrían las partes perseguir con el negocio un
interés práctico que no fijera resumible en algunos de los tipos de interés admitidos por la conciencia
social y merecedores de tutela por el derecho". BETTI, op. cit., pág. 88. (La cursiva es nuestra).
"*•" FERRI, op. cit., pág.
12.
•^•^^ RODRÍGUEZ GREZ, «El Derecho como ...», pág. 69.
339 pgi^i^yyoLi, op. cit., págs. 874 y 878.
•^*" Guardando las proporciones, pero como una manera de reflejar la variabilidad que se exhibe en
materias que, en determinados momentos, se han estimado "de principios", un certero ejemplo
nos lo suministra la legislación de cambios internacionales. Sobre este particular, puede verse
nuestra obra «Nueva Legislación sobre Operaciones de Cambios Internacionales», citada en la bibliografía
de este libro.
202
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
blecerse en un nuevo texto "principios normativos" completamente opuestos a
los que hoy día nos rigen?
Pensamos que muchos de los embates que se dirigen en contra de los
derechos de la persona por parte del poder público, fundamentalmente en el
ámbito económico que ahora examinamos, importan desconocer o bien
confundir cuál es, primero, el origen y naturaleza de la facultad que asiste a
los particulares para "autonormar" sus relaciones jurídicas y, segundo, los límites que no ya los privados, sino que la misma autoridad, deben observar en
este campo. De igual modo, y debido a la mayor sutileza que encierran sus
argumentos, advertimos que existe una forma de invasión de la órbita de
actuación privada que, entre todas, se revela como particularmente peligrosa.
Consiste ésta en la apelación a pretendidas "razones" de "bien común" o de
un supuesto "interés superior de la sociedad" —o incluso también del propio "mercado"— merced de lo cual se han Llegado a vulnerar derechos esenciales de la persona, como si fuera ella, y no la sociedad o el Estado, el ser
meramente "accidental".'*'*'
En este sentido, apreciamos que luego del fracaso del socialismo y las
doctrinas estatizantes que le sirvieron como fieles esbirros, el nuevo "Leviatán" que amenaza la libertad y dignidad del hombre ha optado por utilizar
el ropaje de una exorbitante "regulación",'^''^ llegando incluso a fundar sus
limitaciones a la persona en una pretendida "superioridad"—o en el mejor
de los casos "igualdad"— que tendría frente a ella la "naturaleza", con la
significación que le atribuyen a este concepto algunas corrientes ecologistas."^"*^
''" Tai vez ello se deba en parte a determinadas concepciones de la sociedad que todavía sienten a la
"colectividad" como un ser ontológicamente superior y dotado de vida propia. El peligro de una
tal concepción, en palabras de don Joié Miguel Ibáñez, radica en el hecho de que de ahí al totalitarismo hay sólo un breve paso. Se piensa, conforme a estos criterios, que "la colectividad es el
supremo bien, el ser absoluto, la nueva deidad, y como tal está más allá de toda norma ética de
justicia e incluso más allá del bien y del mal. La liberación total del pecado —una deficiencia del
individuo— se obtiene sólo en el interior de esta colectividad totalizante y redentora.... Se anula
así toda personalidad: la sociedad puede redimir al individuo sólo si éste se integra totalmente en
ella". luAÑEz LANGLOIS, op. cit., pág. 397.
•*''" Con razón advierte Mendoza que "debe irse asentando y recalcando una idea imprescindible, cual
es que en un mundo cada vez más tecnificado y especializado, la convivencia lejos de simplificarse
añade complejidades en el diario vivir que luego capta el legislador, y en demasía a veces, bajo el
prisma de la regulación, desapareciendo en ese instante el ideal mágico de la codificación racionalista, puesto que se hace insostenible la existencia de un solo cuerpo legal que pueda captar, en
plenitud, los avalares de la legislación". MENDOZA Z . , op. cit., págs. 717 y 718.
'*•' Nos referimos especialmente a los postulados de la llamada "Ecología Profunda" que considera,
entre otras cosas, que "la tierra ha entrado en su fase más precaria de la historia", siendo algunas de sus
causas "... el considerar a la vida humana como superior, como si los hombres fuesen algún tipo de realeza/por
sobre la naturaleza" y "... la pérdida de una ética de comportamiento basado en lo sagrado del mundo
natural". En definitiva, tal corriente plantea una suerte de divinización de la naturaleza que se
203
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
Así también, constatamos que en muchas ocasiones, en aras de buscar una
reglamentación administrativa "justa y equilibrada", las normas cuya fuente
debiera estar radicada en la autonomía privada se ven peligrosamente desplazadas, de suerte que ésta "ya no tendría que respetarse por estar íntimamente
vinculada a la naturaleza de la persona como ente racional y libre, sino en
cuanto sirva a los fines o intereses de la colectividad."^'''*
Relacionado con el panorama descrito. Rodríguez Grez destaca el hecho
de que en algunos sectores impera aún un marcado interés por la ingeniería
social, recurriendo, para satisfacerlo, a una nutrida legislación reglamentaria y
a nuevos intentos por introducir el dirigismo contractual, lo cual también se
ha traducido en una tendencia a restringir la esencial función interpretativa
de los jueces.-*''^ Igual realidad es aquella que ilustra Garda de Enterrta, haciendo ver la tendencia de la Administración en orden a apropiarse de los
poderes normativos, no sólo en virtud de su potestad reglamentaria, sino que
por las varias formas de delegaciones legislativas, cada vez más intensas y
generalizadas, que se conocen en todos los países. Junto con ello, advierte
también que la Administración es un pésimo legislador, toda vez que le falta
una visión serena y general de las situaciones sociales que le permita situarse
en esa superioridad de posición que se requiere para acometer la definición
abstracta de un orden justo; y ello motivado "por la parcialidad de sus respec-
traduce en una vuelta al antiguo paganismo, en el que "todas las cosas están llenas de dioses". Más
aún, en ocasiones, el mismo ecologismo es presentado como un mensaje mesiánico de salvación,
como una nueva religión capaz de salvar al hombre de la destrucción a la cual la tecnología
contemporánea lo está condenando. Hasta hace algunos años se hablaba del marxismo y de las
demás ideologías como religiones secularizadas (Augusto del Noce). La ecología profunda debe
considerarse, en cambio, una ideología sacralizada que se recubre de una tonalidad mística o
seudomística que la hace más atractiva y quizás, por eso, más peligrosa. VIDAL G . , op. cit., págs.
20-25. Relacionado con este tema, transcribimos la opinión de un autor que, a nuestro juicio,
centra el problema ecológico en su correcta dimensión al decir que "las relaciones no sólo se
producen en el sentido de que la ecología nos Ueva a descubrir un orden ético, sino también al
revés. Si se ha producido un desorden en las relaciones entre el hombre y la naturaleza, es porque
antes se ha alterado la forma en que el hombre se entiende a sí mismo.Y no cabrá, por tanto, lograr
una genuina reconciliación del hombre con la naturaleza física sin procurar una restauración de
ese sensible y precario equilibrio que se da al interior del ser humano. El hombre trata mal a la
naturaleza porque se mira y la mira mal, de una manera poco verdadera". GARCÍA-HUIDOBRO,
«Objetividad...», pág. 70.
'''* DIEZ-PICAZO y GULLÓN, «Sistema de ...»,pág. 393.En un sentido similar se pronuncia también D E
CASTRO, op. cit., pág.
15.
^•'^ RODRÍGUEZ GREZ, «Interpretación, Creación y ...». A propósito de esta idea, en la misma ponencia el
profesor Rodríguez nos recuerda que "cada día son más frecuentes las normas de orden público, los
derechos irrenunciables y las conductas tipificadas como delito en el campo tributario, previsional,
laboral y comercial.Todo ello ha ido transfiriendo al Poder Legislativo (...) funciones que son
propias de los jueces e incluso de los particulares".
204
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
tivas especialidades técnicas y por la dialéctica propia de las disfunciones
burocráticas, consustanciales a su misma existencia"?'*^
Como resultado de lo expuesto, ya casi no asombra ver cómo en ocasiones se invocan, prescindiendo de su real contenido y efectos, conceptos cuyo
solo nombre parece otorgar "patente de corso" para configurar violaciones a
principios informadores de nuestro ordenamiento jurídico. Una de estas
nociones es, precisamente, la del orden público económico, la cual, presentada en
ocasiones con contornos vagos e inciertos, suele ser esgrimida por autoridades regulatorias como argumento para justificar la total o parcial abolición
de aquellos.-''*'' Se olvida así, primeramente y entre otras cosas, que "el concepto de orden público económico que consideró el constituyente dice relación claramente con los derechos de las personas frente al Estado y jamás
podría convertirse en un medio para impedirles e imponerles condiciones,
exigencias y cortapisas fundadas en consideraciones administrativas discrecionales."^''^ Con singular intuición pareció advertir este peligro la propia
comisión que tuvo a su cargo el estudio de la actual Constitución Política, la
GARCÍA DE ENTERRÍA, «La Lucha contra ...», págs. 81-83. A propósito de este mismo tema, es
interesante reproducir la opinión que merece a Messner está habitual y no siempre ponderada
delegación de facultades que suele hacer el legislativo en favor de la Administración. Conforme a
este autor, "la representación popular, en el caso de que se trate de algo más que de meras cuestiones técnicas, no tiene ningún auténtico derecho para hacer esa delegación. Nadie puede renunciar
a un derecho que va vinculado a un deber, si no se asegura la consecución del fin de ese derecho;
este fin no depende de la libre voluntad del que tiene el derecho, sino que éste continúa siendo
responsable de su consecución. Sabemos que tal responsabilidad corresponde al legislador, bien sea
éste un gobernante o una representación del pueblo. Hoy en día, sin embargo, se sigue con preocupación creciente las consecuencias de la amplitud de la legislación delegada, lo que se traduce
en que esta parte de la legislación se sustrae fácilmente al control efectivo de la representación
popular, se dificulta con mucha frecuencia la determinación de responsabilidades, se abre una
amplia puerta al arbitrio de los gobiernos por la inevitable imprecisión de las reglas legales generales, se acumula en las manos del gobierno y de la burocracia administrativa un poder incontrolado, e insensiblemente toma incremento el centralismo. El legislador responsable en los regímenes
democráticos, es decir, la representación del pueblo, aceptó así limitaciones para las que no estaba
facultado. N o estaba facultado, puesto que el detalle de las leyes, por lo general, no es menos
importante para el bien común efectivo que los mismos principios de la ley. Las obligaciones del
legislador no permiten, por tanto, una sustracción de la mitad de sus responsabilidades, lo cual
presenciamos actualmente y a menudo mediante la práctica de la legislación delegada". MESSNER,
op. cit., págs. 964 y 965. En un sentido similar puede verse SOTO KLOSS, «En la Forma que Prescriba...»,pi^.
6882691.
ALCALDE R . , Enrique, «Uso de Información Privilegiada: Algunas consideraciones sobre ...». Siguiendo
esta misma orientación, afirmaciones análogas hallamos en Ulrich Immenga, quien advierte que "la
protección social o la protección del consumidor no constituyen criterios suficientes para legitimar la extensión e intensidad de las intromisiones en la libertad contractual. Estos principios de
valoración no contienen ningún criterio susceptible de objetivación". IMMENGA, op. cit., pág.;22.
' FELIÚ, op. cit., pág. 83. Todavía con mayor claridad, nuestra jurisprudencia se ha manifestado en
torno al punto precisando que no basta a la autoridad justificar una cualquiera decisión
205
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
cual, al referirse al punto, precisó que la expresión misma de orden público
económico debe ser entendida como el conjunto de normas fundamentales
destinadas a regular la acción del Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del país, de m o d o que ellas
conduzcan a la consecución del bien común?"*^
Incluso se constata que muchas de estas limitaciones pretenden fundarse
en un mal entendido "principio de subsidiariedad", el cual, si bien posee un
aspecto "positivo", no puede llevar a que la acción protectora del gobierno
se transforme en un billete de entrada liberada para el intervencionismo.
Pensamos, asimismo, que es posible arribar a iguales conclusiones si examinamos los principios constitucionales que integran el concepto de orden público económico y que a nuestro juicio no dejan lugar a dudas en cuanto a que
su genuino significado apunta en la dirección de proteger a los propios administrados antes que limitar su autonomía.-'^" Junto a ello, debe considerarse que siendo todo "orden" la recta o adecuada disposición de las cosas hacia
su fin, en el caso del denominado "orden público económico", la determinación de su misma finalidad —^y a la cual, por tanto, habrá de dirigirse cualquier preceptiva que pretenda basarse en él— impone la imprescindible necesidad de tener en cuenta los objetivos que el constituyente tuvo en vista al
consagrar el concepto, y siempre considerando su adhesión a los principios
esenciales que reconoce en el capítulo dedicado a las bases de la
institucionalidad.^^' Fundados en esta orientación, debe también recordarse
que siendo una de las finalidades de las normas constitucionales limitar el
mediante "la mera invocación de causales superiores de utilidad pública, bien común, salud pública, orden
público, etc., sin que deba comprobarse su veracidad". I. Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 7
de Julio de 1992 (conociendo de un recurso de protección deducido en contra del Secretario
Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones de la Región Metropolitana), confirmado por la Excma. Corte Suprema el 29 del mismo mes y año.
'^*'^ SOTO KLOSS, «La Actividad Económica en la ...»,pág. 121.
'^^ Para ello, baste considerar,por ejemplo, la enumeración que de aquellos hace Fermandois, destacando los siguientes: a) Principio de libertad económica; b) Principio de subsidiariedad económica
del Estado; c) Principio del derecho de propiedad privada; d) Principio de la no discriminación
económica arbitraria; e) Principio de la disciplina del gasto fiscal; f) Principio de la política monetaria independiente; g) Principio de la reserva legal de la regulación económica; y h) Principio de
la revisión judicial económica. FERMANDOIS V., op. cit,, pág. 78. En igual línea,Jí¡íme Williams entiende que el "eje central" del orden público económico "es la libertad creadora", añadiendo que
precisamente por eso "la resguarda mediante las garantías a la propiedad privada, a la igualdad
ante la ley, a la no discriminación arbitraria, y al reconocimiento del rol subsidiario del Estado,
que favorece la libertad empresarial en aras del bien común". WiLLiAMS,Jaime, «Libre Empresa ...»,
pág. 98.
^^' A propósito de las relaciones entre derecho público y privado, Castán pone de relieve la decisiva
influencia que el segundo puede ejercer sobre el primero a fin de contribuir a una efectiva
206
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
poder y tutelar debida y eficazmente los derechos de la persona, resulta manifiesto el que tanto las facultades o atribuciones que se confieren a aquél
como las restricciones que afectan a éstos, han de ser interpretados siempre
de un modo restrictivo. Conserva así plena vigencia la recomendación que
un día hiciera el jurista Modestino en el sentido que "ninguna razón o fundamento de derecho, ni tampoco de la justicia —benigna y equitativa— permite que hagamos más severo, por una interpretación demasiado dura y contra el interés de las personas, aquello que ha sido introducido saludablemente
para la utilidad de las mismas".''^^
Ahora bien, dentro de las principales motivaciones que, según creemos,
todavía inducen a ciertos sectores a no claudicar en sus intentos por invadir
la esfera de actuación inherente a los privados, se encuentra una verdadera
nostalgia por recuperar aquellos espacios que otrora ocupó el Estado en el
ámbito de la actividad económica, incluso como prestador de servicios que
en su momento fueron artificialmente catalogados como esenciales de ser
proporcionados por la propia estructura estatal, con las perniciosas consecuencias de todos conocidas. De tal suerte, se olvida por algunos aquello que
bien nos recuerda Aróstica al expresar que "el desarrollo de "cualquiera" actividad económica lícita, sin distinción, pertenece iure propio ab initio a los
particulares". A partir de ello también colige que "este derecho tiene cabida
y recibe aplicación incluso cuando el legislador condiciona el acceso a ciertas actividades, primordiales para la comunidad, a una previa "concesión de
servicio público" que se ha de obtener de la autoridad, como es el caso, por
ejemplo, del suministro eléctrico, la distribución de agua potable, o la transmisión telefónica"; y que, por lo mismo, no se trata de "cometidos cuya
titularidad pertenezca al Estado como función propia, y en que éste sólo
aparezca delegando su ejercido en los particulares interesados en su operación".-'^'^
protección de los derechos fundamentales de la persona. En este sentido, constata que tanto la
progresiva intervención estatal y la difusión de doctrinas políticas y sociales que asignan prioridad
al Estado sobre la persona, como la reacción exagerada contra el individualismo y la creciente
limitación de los derechos subjetivos, parecen conducir a una grave disminución de la tutela de la
persona. Frente a ello, nos dice, la defensa efectiva de la persona se realiza en gran parte por los
juristas, especialmente por el cauce del Derecho civil, que hoy se concibe como el Derecho
esencial de la persona. CASTÁN, op. cit., pág. 32.
• Digesto 1.3.25. Cita de SOTOKLOSS, «Algunas Consideraciones ...», pág. 383. A la misma cita recurre
ZAPATA, «La Interpretación ...», 174 y 175. Una referencia explícita al principio enunciado puede
hallarse en el Código Procesal Penal, cuyo artículo 5, inc. 2° previene que "las disposiciones de este
Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de
sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía".
' ARÓSTICA, «De Espaldas al ...», págs. 108 y 109. Por iguales razonamientos, Aróstica agrega que
"en tales casos, no se ha hecho acreedor al Estado de un poder discrecional para concurrir o no al
207
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
Sin perjuicio de lo dicho, pensamos que la raíz de este tipo de apreciaciones, y el principal motivo que lleva a que algunos muestren una cierta
actitud condescendiente hacia la voracidad de los apetitos reguladores exhibidos por los agentes estatales, radica, fundamentalmente, en una visión
maniquea acerca del bien singular de la persona y el bien común de la sociedad, como si se tratara de dos aspectos irreconciliables, en constante pugna y
colisión. Ello muchas veces se traduce en la generalizada creencia —también
anidada en el sentir de algunos jueces— de que la Administración sería el
sujeto titular del interés público y altruista frente a los intereses particulares y
egoístas del administrado, de lo cual, a su vez, se seguiría que los segundos
deben subordinarse ante el primero.^'''' Sin embargo, semejante posición olvida que antes que examinar la calidad de los intereses o la extensión general
o particular de lo que el ciudadano intenta hacer valer, lo esencial es determinar, primero, su posición jurídica como titular de derechos fundamentales.
Porque si resulta que el administrado es titular de derechos fundamentales.
negocio concesional, como quiera que éste se encuentra supeditado a un procedimiento reglamentado, que necesariamente debe concluir con la habilitación solicitada, si el interesado reúne las
exigencias técnicas requeridas. Ni tampoco los empresarios del ramo quedan subordinados a los
clásicos poderes exorbitantes de la Administración: no hay poder de dirección o tuición como para
que se pueda sustituir la decisión empresarial por la decisión burocrática, como tampoco existe el
poder de resolución unilateral y posterior rescate, que faculte al Estado para reemplazar a los
prestadores privados y reasumir la gestión del servicio". En otra de sus publicaciones, el mismo
autor agrega que "el Derecho no ganaría ni perdería porque el Estado intervenga más o menos en
la vida económica y social. Pero eso está negado, al menos por la experiencia chilena. El influjo de
las concepciones estatizantes impuestas en nuestro país, desde los años 30 hasta 1973, no es calculable en cero, pues lejos de contribuir al fortalecimiento del Estado de Derecho articulado por la
Carta de 1925, constituyó uno de los factores más determinantes de su declinación. La razón es
simple, si se mira la situación por el revés y el derecho: es que al mismo ritmo en que crecía la
Administración del Estado como gestora de actividades empresariales, se reducían -proporcionalmente- los espacios donde la libertad de industria podía realizarse (doy su rigor etimológico a esta
palabra); a lo que habría que sumar la distorsión de la igualdad, producto de los privilegios y
ventajas con que actuaban las empresas estatales frente a sus similares privadas". ARÓSTICA, «Crónica
sobre ...», pág. 145.
•^^"^ GONZÁLEZ PÉREZ, «Justicia ...»,pág.688.En relación con el tema,se advierte también que entre los
diversos presupuestos del totalitarismo, generalmente subyace una visión finalista y optimista del
poder como bueno o, en todo caso, dotado de valor ético gracias a la fuente de legitimación de
quien lo posee. Desde esta perspectiva, suele entonces ocurrir que los derechos de los ciudadanos
resulten instrumentalizados por intereses públicos superiores a ellos y, a tal fin, limitados y disciplinados en virtud de cláusulas normalmente indeterminadas que los vacían de contenido. Para
muestra dos botones: "los derechos civiles"—establecía el art. 1 del código civil ruso de 1923—
"están protegidos por la ley mientras su ejercicio no entre en contradicción con los fines sociales y económicos
para los que han sido establecidos". Por su parte, el art. 61 de la Constitución cubana prescribe:
"ninguna de las libertades reconocidas a los ciudadanos puede ser ejercida contra... la existencia y fines del
estado socialista, ni contra la decisión del pueblo cubano de construir el socialismo y el comunismo. La infracción
de este principio es punible". FERRAJOLI, op. cit., pág. 885.
208
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
por más que con ellos se pretenda hacer valer meros intereses particulares, la
invocación ritual del interés general contrario no servirá absolutamente para
nada, pues éstos cederán a la primacía de aquellos.^^^ Entre nosotros, tales
premisas arrancan de la noción de "bien común" adoptada por el constituyente, en cuanto previene que su prosecución deberá, en todo caso, sujetarse
al pleno respeto de los derechos y garantías que la propia Constitución
consagra. •''''
Entre los diversos órganos a través de los cuales se expresa el Estado,
quizás las conductas más erráticas en torno al tema de la actividad económica —y la autonomía privada que debe ser su principio— cabe atribuirlas a las
comisiones antimonopolios regidas por el Decreto Ley N° 211, de 1973,
sobre defensa de la libre competencia. La misma realidad práctica nos muestra que el riesgo principal viene dado por la tendencia que dichos organismos renuevan, de tiempo en tiempo, para erigirse en una suerte de "legislador" que, por la vía de regular determinados mercados, no pocas veces afectan directa y esencialmente garantías enunciadas incluso como fundamentales por nuestra Constitución Política. Es así que partiendo de aquella noción
espuria que más atrás criticábamos respecto del orden público económico, en
ocasiones han procurado sustituir la función legislativa, estableciendo reglamentaciones que implican un claro desconocimiento no sólo de su carencia
de potestades en esta esfera sino que de aquellos derechos constitucionales
referidos a la libertad para realizar actividades que posibiliten, en definitiva,
adquirir el dominio de ciertos bienes y ejercer las facultades inherentes al
derecho de propiedad. De este modo, olvidan que el derecho que nuestra
•*'' GARCÍA DE ENTERRÍA, «Hacia una ...», págs. 46 y 47.
^^'' Pese a lo "difusa" que pueda estimarse la noción de bien común, lo cierto es que su contenido
determina una limitación para las actuaciones del Estado y que se reconoce en el denominado
principio de subsidiariedad. Sobre este particular, bien vale la pena traer a colación aquello que
siempre ha entendido la Doctrina Social de la Iglesia en materia del rol subsidiario que cabe atribuir
al Estado. Así, por ejemplo, en su comentario a la Encíclica Centesimus Annus, Astorquiza nos
recuerda que para el magisterio "una estructura social de orden superior no debe interferir en la vida de un
grupo social de orden inferior, privándola de sus competencias, sino que más bien debe sostenerla en caso de
necesidad, y ayudarla a coordinar su acción con la de los demás componentes sociales, con miras al bien común."
(N° 48). ASTORQUIZA, op. cit., pág. 32. A propósito de nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución Política reconoce sin ambigüedad la primacía y privilegio que ostenta la iniciativa privada
frente a la acción estatal. Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional ha sido enfático en afirmar
que "el articulo 1° de la Carta Fundamental es de un profundo y rico contenido doctrinario, que refleja la
filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional"; agregando que conforme al contenido y
alcance del inciso final del artículo 1° de la Carta Fundamental "los titulares e integrantes de IQS
órganos del Estado deben realizar estas Junciones básicas a fin de alcanzar la finalidad suprema, el "bien
común...". Fallo Rol N° 19, de 27 de Octubre de 1983, Considerando 9°.
209
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
Constitución asegura para desarrollar libremente actividades económicas lícitas (art. 19 N" 21), no sólo exige de "ley"para los fines de su limitación (art.
19, N° 26 de la C. P. de la Rep.) sino que se halla íntimamente vinculado con
aquellas garantías que se consagran en los N°s. 23 y 24 del mismo artículo 19,
todas ellas pilares esenciales del denominado "orden público económico".
En efecto, así como la garantía "del derecho de propiedad" (N° 24) no tiene
mayor sentido práctico si no se reconociere —y asegurare— también el "derecho a la propiedad" (N° 23) —que precisamente permite adquirir y hacerse
de aquella cosa o derecho objeto del anterior— ambas protecciones serían
del todo ilusorias si no existiera, a la vez, la libertad de realizar las actividades
necesarias para adquirir tales bienes o, más que eso, hallarse en aptitud o
posibilidad de adquirirlos.-'"
Adicionalmente, estimamos que tanto la normativa antimonopolios vigente en nuestro país como la vacilante y a ratos equívoca jurisprudencia de
los órganos directamente llamados a fiscalizarla, denotan una realidad mucho
más preocupante; a saber, la falta de certeza o claridad respecto de los principios que, en último término, se hallan envueltos en este ámbito. En efecto,
poco o nada se gana con haber definido que el primordial objetivo es asegurar la libre competencia si, antes aún que eso, no se conoce la ratio o fundamento
en la cual descansa tal disposición. Una carencia como la anotada en modo
alguno puede ser calificada de trivial toda vez que, en definitiva, el principio
en que aquella idea se base será el que permita arribar a una interpretación
sistémica y finalista de los diversos preceptos legales involucrados en la decisión. De igual modo, son también éstos los que a la postre se erigirán en una
limitante o cortapisa para el ejercicio de las funciones que en este campo
competen a la autoridad. Llevando el tema a un plano muchísimo más general, el comportamiento de algunos poderes públicos —principalmente de los
organismos administrativos— nos conduce a plantearnos una duda todavía
más inquietante, y que alcanza los cimientos mismos de aquello que hoy se
comprende en el concepto de la economía de libre mercado. Se trata, en
resumidas cuentas, de la ausencia que advertimos de un criterio unívoco en
357
Ruiz-Tagle menciona como principios ligados al artículo 19 N° 21 los siguientes: a) el principio de
igualdad entre los agentes económicos, y b) el principio de libertad económica; incluyendo la
libertad de trabajo, la libre iniciativa y el derecho de propiedad, que son la base de la libre competencia. El mismo autor agrega que se vinculan a la misma norma constitucional citada otros
principios tales como: (i) el principio de subsidiariedad; (ii) el principio de aplicación preferente
del derecho común a toda actividad económica; (iii) el principio de que el Estado empresario sólo
puede actuar por mandato legal expreso; (iv) el principio de no usar recursos públicos para fines
privados, y (iv) el principio de la proporcionalidad de la intervención estatal en cada mercado.
RUIZ-TAGLE V., op. cit. págs. 53 y 54.
210
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
torno a si tal sistema constituye un valor (lo que por cierto no se opone a que
lo consideremos un "medio" y no un fin en sí mismo) que debe ser preservado en razón de exigirlo la libertad de las personas, o bien porque su observancia deriva de una consideración técnico política que se traduce en un mayor
beneficio para la comunidad. Con esta observación, que en ningún caso
pretende identificar una contraposición constante o irreconciliable entre
ambos tópicos —^y menos prescindir del recurso a los aspectos prácticos que
siempre habrán de estar presentes en el análisis— se quiere poner de relieve
el imperativo que existe, en situaciones de ordinaria ocurrencia, de aproximarse a la solución del asunto considerando previamente cuál ha de ser el
principio último cuya vigencia debe salvarse. Obviamente, no corresponde
agotar aquí el planteamiento de tales cuestiones. Simplemente para dejar de
alguna manera enunciados los alcances que surgen de la inquietud que apuntamos, cabría preguntarse: Si la libertad económica, en cuanto valor de naturaleza moral, se tiene ^orfundamento de la libre competencia ¿no serían mayores las limitaciones de la autoridad para regular un determinado mercado
que aquellas que enfrentaría, en cambio, si el criterio a aplicar consistiera en
la mera conveniencia o utilidad práctica que en determinado momento ésta
representa para la comunidad?
Considerando, por una parte, la reticencia de nuestros tribunales superiores para admitir la procedencia de la acción de protección en contra de
resoluciones judiciales y, por la otra, la naturaleza jurisdiccional que se le ha
atribuido a los fallos de la Comisión Resolutiva Antimonopolios, a nuestro
juicio es factible impugnar aquellas a través de la interposición del denominado recurso de amparo económico, regalzdo por la Ley N° 18.971. Precisamente
su objeto apunta a proteger en términos más eficaces que otras acciones
especiales la libertad para desarrollar cualquiera actividad económica. A este
respecto, conviene recordar lo que se discutiera en el seno de la Comisión
Constituyente y que se recogiera en su obra por don Enrique Evans, a propósito del alcance y extensión de la garantía amparada por este recurso: "Si la
Constitución asegura a todas las personas el derecho de desarrollar libremente cualquier actividad económica, personalmente o en sociedad, organizadas
en empresas, en cooperativas o en cualquier otra forma de asociación lícita,
con el único requisito de respetar las normas que regulan la respectiva actividad, la obligación de no atentar contra esta garantía, no sólo se extiende a los particulares que actúen en el ámbito de la economía nacional; sino que también al Estado, al
legislador y a cualquiera otra autoridad". En este mismo sentido, consignemos
que en las sesiones de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución
{Sesión N" 2Í4, celebrada el día 25 de mayo de Í976) y durante la discusión del
211
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
precepto en el que tiene su origen la acción de amparo, el comisionado
señor Ortúzar expresó que "habría consenso en el sentido de que este recurso de amparo puede ejercerse respecto de cualquier acto u omisión, arbitrario o ilegal, sea de la autoridad política o administrativa o de dondequiera', hnte
ello, el mismo profesor Evans manifestó que "no hay necesidad de decirlo.
Toda persona puede ser perturbada en el legítimo ejercicio de los derechos
tales y cuales. ¿Por quién? La Constitución no dice nada, porque el perturbador puede ser cualquiera autoridad u otro particular".-^^^^
Una posible explicación de la tendencia que criticamos, pero que en
ningún caso puede invocarse como excusa, quizás se encuentra en el hecho
de que la pertinente legislación, dictada en una época en que la mayor parte
de la actividad económica se hallaba radicada en el Estado, no tuvo en consideración los principios que casi una década más tarde quedarían definitivamente plasmados en la Constitución. Afortunadamente, para salvaguarda de
los derechos que en este ámbito pertenecen al individuo, el Tribunal Constitucional ha uniformado jurisprudencia que apunta en esta dirección. En
concreto, éste ha precisado que sólo en virtud de una ley es factible establecer limitaciones al ejercicio de los señalados derechos de contenido económico, y siempre que ellos no se vean afectados en su esencia o importen sujetarlos a requisitos o condiciones que impiden su libre ejercicio (art. 19
N° 26).-''"''^ Con todo, parece conveniente dejar sentado que en el camino de
protección de los principios constitucionales que amparan la autonomía privada frente a las arbitrariedades de la autoridad antimonopolios, y que a ratos
se torna en un desgastador vía crucis, debe también considerarse —^y en términos positivos— el reconocimiento que la misma ha hecho en orden a que
35«
359
EVANS, op. cit, pág. 318. La cursiva es nuestra.
Tales son los casos, v. gr., de los fallos recaídos en las causas Rol 146, Rol 167 y Rol 185.También
a propósito de la norma citada, el Tribunal Constitucional ha declarado "que mucho podría decirse
sobre la "esencia" de un derecho, desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho. Sin embargo, no es esa
nuestra misión. La esencia del derecho debemos conceptuarla, desde el punto de vista del ordenamiento positivo
y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos, para que sea
entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta perspectiva, debemos entender
que un derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal
que deja de ser reconocible y que se "impide el libre ejercicio"en aquellos casos en que el legislador lo somete a
exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica". (Rol
N° 43, fallo de 24.02.87, Consid. 21°). Para Várela, "el contenido esencial de los derechos fundamentales determina de esta forma una frontera que el legislador no puede traspasar y delimita un
terreno que no puede invadir sin incurrir en inconstitucionalidad. La garantía del contenido
esencial ... es límite de los límites porque limita la posibilidad de limitar y señala un límite más allá
del cual no es posible la función limitadora de los derechos fundamentales y de las libertades
piiblicas". VÁRELA, op. cit. pág. 164 (la cursiva es nuestra).
212
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
no basta, para sancionar determinado acto como atentatorio de la libre competencia, con la circunstancia de que el juzgador identifique un mero riesgo
o temor de que en el fiaturo tal atentado pueda consumarse o bien configurarse un abuso de posición monopólica. De esta manera, y acogiendo a nuestro juicio una sana doctrina, los organismos con facultades decisorias en el
tema han uniformado sus criterios en cuanto a que no les corresponde intervenir en un mercado —ni menos sancionar a sus actores— sobre la exclusiva
base de un pretendido y eventual peligro de que no se acompañe, a su vez, de
conductas precisas y concretas que supongan conculcar el bien jurídico cuya
protección les confía la ley.'*''"
4.3. PRINCIPIOS GENERALES Y
DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
Conforme advertíamos más atrás, otra fértil parcela en que se ha buscado
sembrar la semilla de la arbitrariedad es aquella en que se desenvuelven las
facultades discrecionales que el mismo sistema legal reconoce a la administración. Entre nosotros, ello ocurre a menudo cuando la discrecionalidad
administrativa no se interpreta a la luz del ordenamiento establecido en la
Constitución, ignorando de esta manera las limitaciones que rigen el ejercicio de la soberanía-^''' y que —según hemos visto— precisamente se pueden
reconocer, entre otras, en los principios generales del Derecho. Por la misma
consideración surge como imperativo, impuesto por el Estado de Derecho,
nutrir con dichos principios la labor que han de desarrollar los magistrados
en materia de fiscalización de las potestades discrecionales, sin desconocer
tampoco que siendo tales prescripciones normas propiamente jurídicas, la
circunstancia de que la administración prescinda de ellos, incurriendo de
Dan cuenta de ello, entre otras, las siguientes; Dictamen N ° 508 de 6 de diciembre de 1985;
Dictamen N° 462 de 7 de agosto de 1986; Resolución N ° 243 de 15 de diciembre de 1986; y
Dictamen N° 744 de 21 de septiembre de 1990. Destacamos, asimismo, que la propia Comisión
Resolutiva ha reconocido, en términos explícitos, los límites que en este campo afectan las amplísimas facultades que, a veces sin mayor fundamento jurídico, se autoatribuye al abordar esta materia. Asi, por ejemplo,informando ala Corte Suprema respecto de un recurso de queja deducido en
su contra {Recurso de queja N° 7.810-92, deducido por el Fiscal Nacional Económico contra la Resolución
N ° 372, de Í992) tal Comisión expresó, a la letra: "Es fácil comprender que por mucha discrecionalidad
que pudiéramos atribuirnos los sentenciadores, no podemos imponer sanciones que consistan en limitar un
derecho garantizado por la Constitución, basándonos en conductas que objetivamente se ajustan a las
normas legales sobre cuyas pretendidas intenciones ilícitas no existe prueba en los autos ni en otros antecedentes que obren en poder de este tribunal".
CALDERA, op.
cit.
213
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
este modo en una falsa o errónea interpretación de la ley, podría dar pie a la
nulidad de aquellos actos en que se advierta su falta de aplicación.•^*'^ En este
sentido, Altamira hace ver que hoy se admite que los principios generales del
Derecho constituyen la técnica para controlar los actos discrecionales de la
administración pública, ya que su incoherencia acarrearía la invalidez del
acto que los infringe. Los tribunales —destaca— que comenzaron aferrándose al vicio de la desviación de poder para controlar los actos discrecionales
de la administración, han ido paulatinamente dejando en un segundo plano
el examen de la medida en que la administración ejercitaba sus potestades
para los fines determinantes de su atribución, para centrar su interés, fundamentalmente, en la comprobación de si los principios generales del Derecho
fueron observados.-^*"^
Como nos enseña otro autor, un error común y tradicional, y de penosas
consecuencias para la historia de las garantías jurídicas, ha sido confundir dos
nociones claramente diferenciables, a saber: la "discrecionalidad"y los "conceptos jurídicos indeterminados", entendidos éstos como aquéllos en que la medida
concreta para su aplicación en un caso particular no se encuentra resuelta o
determinada con exactitud en la propia ley que se refiere a ellos y de cuya
aplicación se trata.^^'^ Su nota esencial y distintiva viene dada por el hecho de
que su calificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una:
se da o no se da el concepto ("Tertium non datur").Así, mientras lo peculiar de
la "discrecionalidad" es una "pluralidad de soluciones justas posibles como
consecuencia de su ejercicio"; en los segundos, en cambio, se da "una unidad
de solución justa en la aplicación de un concepto a una circunstancia concreta". En consecuencia, el proceso de aplicación de los conceptos jurídicos
indeterminados es un proceso de aplicación e interpretación de la ley, de
subsunción en sus categorías de un supuesto dado, no es un proceso de libertad de elección entre alternativas igualmente justas como es, en definitiva, lo
"^~ Habida cuenta de la relación —que ya destacáramos— existente entre los "principios" y el "fin" de
la misma norma, podríamos establecer una analogía con los postulados de León Duguit, para quien
el ejercicio de una facultad discrecional que desconociera la vinculación que debe darse —y
respetarse— entre ésta y la finalidad del precepto que la consagra, se traduciría en el vicio de
"desviación de poder" que autoriza declarar la nulidad del correspondiente acto administrativo. DUGUIT,
op. cit., pág. 125.
363 jí^LTAMIRA, op. cit., págs. 6 4 y 6 5 .
•'*'' A nuestro juicio participarían de esta naturaleza, por ejemplo y entre otros, los conceptos de
"seguridad nacional", "interés nacional", "función social", "utilidad pública"y "orden público económico"y,
en el ámbito del derecho privado, los conceptos, v. gr., de "diligencia de un buen padre de familia",
"buena fe" y "buenas costumbres", por citar sólo algunos. GARCÍA DE ENTERRÍA, «El Control de los
Poderes Discrecionales de...», pág. 86.
214
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
propio de las facultades discrecionales.-"'^ Pero aún estas últimas, si bien importan la posibilidad de que la administración sea libre para actuar o no,
tampoco implican su pleno arbitrio para decidir caprichosamente en el sentido que mejor le plazca. En efecto, desde el momento que en el ejercicio de
sus facultades la administración se halla, en general, sujeta a los principios de
razonahilidad y objetividad y, en este campo, a la observancia de los supuestos
de hecho que el propio legislador hubiere definido al conferir la correspondiente potestad discrecional, tanto su acción como abstención necesariamente debe ser susceptible de justificarse dentro del marco global inherente
al Estado de Derecho en que se desenvuelve.
A partir de lo anterior, se infiere que también ha contribuido a desfigurar el verdadero sentido de la discrecionalidad el entender este concepto
como la libertad que tendría la administración para elegir, entre diversas
alternativas, aquella que le parezca más conveniente, olvidando, de este modo,
que el "principio de la juridicidad" igualmente alcanza este ámbito, en términos tales que el ejercicio de toda facultad discrecional "importa la posibilidad de elección entre dos o más opciones que se ajusten a Derecho".^^^ A
consecuencia de lo señalado, con acierto anota Oekkers que el control judicial de los actos administrativos debe extenderse tanto a la equidad como a la
proporcionalidad de los mismos,-*''' siendo un hecho convenientemente demostrado por la experiencia histórica el que no basta una respuesta cualquiera para hacer aparecer el poder ante los demás como un poder legítimo,
ni aún si esa respuesta fuere pasivamente aceptada por una parte significativa
o, incluso, mayoritaria, de la sociedad. "Se necesita siempre una respuesta
^''5 Ib.id.,pág.88.
356 p_£YES, op. cit., pág. 92. Referido al mismo tema, pero en el plano de la actividad judicial, Rentería
destaca la distinción entre la discrecionalidad vera y propia (que se da cuando la elección se efectúa
al interior de límites bien precisos, en el caso del juez dados por el mismo orden jurídico) y entre
la elección que, por el contrario, se realiza fuera de los límites implícitos en el contexto específico
de referencia. "Un término que resulta conveniente para indicar este último concepto quizá es
"arbitrio" u otros vocablos de la misma familia lingüística como "arbitrariedad". C o m o hemos
dicho antes, estaríamos en presencia de arbitrariedad (y no entonces de discrecionalidad) cuando
el juez toma una alternativa que no se encuentra ubicada en el conjunto de posibilidades que las
disposiciones normativas conceden para el caso. Normalmente, como sabemos, si bien es verdad
que muchas veces al juez no le viene indicado un sólo camino de perseguir, no por ello se puede
pensar que él, por esa razón, esté autorizado a decidir de cualquier manera". RENTERÍA, op. cit.,
págs. 124 y 125. Sánchez Morón, por su parte, lo explica diciendo que "esta libertad (...) no es, por
tanto, un prius de la decisión administrativa, sino lo que resta después de haberla sometido al juicio
en derecho (...)"; "Hay (...) actuaciones de la Administración que no son jurídicas o que no se
mueven por los parámetros del derecho, y en este ámbito se sitúa la discrecionaUdad". BACIGALUPOJop. cit., pág. 27.
^*' OELCKERS, «Nuevos roles ...», pág. 476.
215
Los PRINCIPIOS GENERALKS DEL DERECHO - ENRIQUE ALCÍ^LDE RODRÍGUEZ
satisfactoria, una buena respuesta, una respuesta capaz de convencer o, cuando menos, una respuesta razonable, sostenible, susceptible de resistir la comparación con otras respuestas también posibles, de generar, en consecuencia,
amén de la adhesión de una parte de los miembros de la comunidad, la
neutralidad del resto, de modo que, si existe alguna oposición activa, ésta sea
más bien marginal y, por lo tanto, inocua".'^''*^ En armonía con estas premisas,
cabe entonces consignar que ni siquiera es suficiente con el hecho de que el
acto administrativo contenga elementos fundantes, sino que resulta imperativo el que éstos se hallen también debidamente fundamentados. Nuestra
jurisprudencia así lo ha entendido, mostrándose constante en confirmar que
"tratándose del ejercicio de elementos discrecionales insertos en las atribuciones legales,
la autoridad administrativa debe explicitar los motivos que la inducen a dictar determinada decisión, no siendo, por lo mismo, suficiente la mera invocación de causales
superiores de utilidad pública, bien común, salud pública, orden público, etc... "^'^'\ E n
igual línea, los tribunales han precisado que la sola voluntad de un funcionario
que adopta una decisión en el ejercicio de la función administrativa —aún si se trata
del propio Presidente de la República— resulta insuficiente en un Estado de Derecho
para justificarla jurídicamente, desde que en él no hay lugar a poderes puramente
personales. Lo no motivado es ya de suyo arbitrario ¡acotándose que el ejercicio de las
atribuciones jurídicas con que está dotada una autoridad administrativa constituye una
función, es decir una obligación de dar cuenta de su efectivo servicio al fin para el cual
fue creada, de justificar su utilización y de justificar que ha actuado en conformidad a
Derecho sobre la base de unos hechos, actos o conductas dados.^^" Confirmando la
misma posición, nuestra Corte determinó que al carecer de toda fundamentación
un acto administrativo denegatorio de una petición formulada por el recurrente, ello
hace concluir al Tribunal que el decreto impugnado constituye un acto arbitrario, desde
que prescinde de expresar los razonamientos de hecho que llevaron a la decisión adoptada. Ello p o r cuanto los motivos que justifican la adopción de determinados actos
•''* GARCÍA DE ENTERRÍA, «Democracia ...»,pág. 146. En razón de ello, el mismo autor nos dice "que la
compleja Administración actual tenga autoridad ante los ciudadanos, a quienes debe servir, está,
pues, ligada a su capacidad de explicar en términos de razonabilidad todos sus actos, incluidos sus
actos discrecionales, y quizás especialmente, para no presentarlos como fruto de la simple y desnuda voluntad. El juez contencioso-administrativo es un instrumento especialmente adecuado para
esta exigencia, que es un valor básico y central, como vemos, de la sociedad democrática", págs.
150 y 151.
•'^ Fallo de la 1. Corte de Apelaciones de Santiago. —confirmado— del 07.07.92, resolviendo un
recurso de protección interpuesto en contra del Secretario Regional Ministerial de Transportes y
Telecomunicaciones de la Región Metropolitana.
•'^" Corte Suprema, 16.05.91, "Rosas Díaz, Luis Ángel y otros con Toro burra, Horacio, Director de la Policía
de Investigaciones de Chile", recurso de protección.
216
CAPÍTULO IV: Los 1'RINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINLSTEACIÓN
administrativos no pueden serformulados en términos vagos y generales, sino precisos,
única manera de dar validez jurídica a la decisión adoptada por la autoridad?^^
Coincidiendo con la jurisprudencia que se acaba de reseñar, Pierry señala
que "si aceptamos el principio racional que todo acto de la Administración
debe tener un motivo ^''^, lo que puede considerarse un principio general del
derecho, el control de estos motivos cobra una enorme importancia dentro del
control de la legalidad". Para el mismo autor, la ausencia de los motivos
invocados puede referirse tanto al error de derecho cometido en la dictación
del acto, como al error de hecho (el cual, a su vez, puede asumir tres modalidades; a saber: error sobre la exactitud material de los hechos, error sobre la
calificación jurídica de los hechos y error en la apreciación de los hechos).
En el primer caso {error de í/erec/ío), supuesta una decisión discrecional, el acto
podría ser anulado aun cuando este mismo acto hubiera sido válido si se
hubiera motivado en otra circunstancia y, en el segundo {error de hecho), el
control de la discrecionalidad debe entenderse formando parte del control
de la legalidad de las decisiones adoptadas por la administración.-^"
En armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales que hemos reseñado, nos parece controvertible, por decir lo menos, aquella afirmación según la cual el acto administrativo, y, por ende, la decisión que en éste
se contiene, goza de una presunción de legalidad, que incluso algunos pretenden extender a una suerte de presunción general de legitimidad. Y es que
•"' Ib. id.
•'^^ Un claro defensor de los derechos de la persona humana frente a la autoridad estatal, como el
profesor Soto KIoss, lo expresa señalando q u e " . . . para la validez jurídica de un acto administrativo
—y muy en especial de un acto-sanción, dados los principios de legalidad y tipicidad que intrínsecamente lo rigen— se requiere, entre otros requisitos, la existencia del hecho/motivo que la ley
configura como "habilitante" para que el órgano competente actúe, satisfaciendo la necesidad
pública que tal hecho comporta; de allí que tal hecho sea el "motivo", fundamento, o razón, que
induce a obrar, que mueve a actuar al órgano publico. Sin ese hecho, no se estimula jurídicamente
la potestad que ha sido atribuida a dicho órgano, porque éste existe y actúa para resolver o satisfacer "necesidades públicas", esto es, aquellas que el legislador estima necesario o conveniente que
sean resueltas o satisfechas por un órgano estatal (v. gr. impedir tumultos en la vía pública, prevenir
epidemias, resolver emergencias de sequía o de contaminación o telúricas, declarar vedas, etc.)".
Complementando esta idea, el mismo profesor agrega: "En el derecho chileno el acto administrativo debe bastarse a si mismo, debiendo contener en sí todos los elementos que la Constitución y
la ley exigen para su validez jurídica, ya que entra al ordenamiento jurídico como tal acto y sólo
únicamente en la medida en que ha cumplido todas esas exigencias, pues en caso contrario tiene
aplicación ipso jure el mandato de la Constitución que declara nulo "todo acto en contravención"
a ella (art. 7° inc. 3), nulidad que es insanable e imprescriptible, como lo afirma la doctrina, y la
jurisprudencia lo reitera de modo permanente." SOTO KLOSS, «La Fundamentación del ...», págs.,
303, 307 y 308.
' ^ ' PIERRY, «El Recurso ...», pág. 35.
217
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
existe una cierta tendencia a continuar predicando la vigencia de algunas
instituciones que, nacidas en un determinado contexto histórico, político o
social, en verdad carecen hoy de toda justificación racional y, desde luego,
preceptiva. Este fenómeno se advierte con mayor intensidad en el ámbito del
derecho público, en el cual se han enquistado "principios" cuyo único fiíndamento pareciera derivarse de su tradicional reiteración, como si ello fiíera
bastante o suficiente para sobrevivir el paso del tiempo y la necesaria evolución del Derecho.Tal cosa ocurre, v. gr., con el principio según el cual la leyes
que integran dicha rama rigen in actum —independientemente que ello importe desconocer derechos adquiridos bajo el imperio de una normativa
anterior— o, para la situación que aquí nos interesa destacar, la denominada
presunción de legalidad a la cual se aludía. Adicionalmente al hecho que, conforme nos demuestra la experiencia, en numerosas ocasiones, ésta no pasa de
ser una mera ficción, la referida presunción —como bien apunta Aróstica—
se opone al carácter republicano de nuestra organización política y a la solemne declaración que hace nuestra Constitución en orden a que no hay en
Chile "persona ni grupo privilegiados ".^^'^ Por otra parte, sobre la base de las
argumentaciones que proponemos más adelante —al tratar de los principios
generales del Derecho y la potestad sancionadora de la administración— nos
parece que tal pretendida "presunción de legitimidad" del acto, al menos en
lo que dice relación con la actividad punitiva de la administración, se opone
también a la presunción de inocencia que nuestra Constitución ha establecido
en carácter de derecho y garantía fundamental de toda persona.
Finalmente, también a propósito de los aspectos que se han tratado, es
digna de hacer notar la estrecha relación que se da entre el principio de juridicidad
374
"Si la referida presunción —se pregunta Aróstica— se traduce en un evidente privilegio para la
Administración frente a sus subditos y servidores en caso de conflicto o resistencia a acatar sus
mandatos, y que históricamente se nos aparece como la concreción o vivificación de una idea
extrajurídica, de innegable origen político, nacida en un contexto distinto y para realidades diferentes
a las nuestras, ¿es posible admitirla en el derecho público chileno, que se inspira en el principio pro
administrado y en donde no existe norma alguna que consagre expresamente esta prerrogativa en
favor de la Administración?". ARÓSTICA, «Qué queda de la Presunción de ...»,pág. 3.Luego de recordar
las facultades que en estas materias posee la Contraloría General de la República, el mismo autor
puntualiza las restricciones que tendría semejante institución en el evento de reconocerle cabida en
nuestro sistema. En lo esencial, destaca para este efecto las siguientes: (a) La presunción de legalidad
no alcanzaría, por igual, todos los actos de la administración, sino solamente a las decisiones administrativas contenidas en decretos o resoluciones, únicos que deben someterse al control preventivo de
juridicidad por parte de la Contraloría General de la República, (b) Sólo pueden gozar de esta
presunción los actos administrativos cursados por la Contraloría, sin que pueda extenderse a los actos
"exentos" de este trámite, ni a los actos de "urgencia" —también llamados "de aplicación inmediata"— durante el lapso que media entre su emisión y puesta en vigencia y su ingreso en la Contraloría
General, (c) Y no tampoco todos los actos tomados de razón se beneficiarían con ella, sino
218
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
que ha de presidir siempre la actuación de la administración y la vigencia real
de los demás principios generales del derecho, en especial de aquellos cuyo
origen inmediato y directo reside en el derecho natural. En efecto, tanto o
más importante que considerar la perspectiva técnica del primero, en cuanto
a que únicamente en virtud de una norma legal expresa y previa es concebible una actuación administrativa jurídicamente válida, lo es tener presente
—como advierte Rodríguez Oliver— que su significación última estriba en
constituir uno de los medios esenciales para articular la libertad de los ciudadanos, garantizando sus derechos frente a las intromisiones del Poder. Desde
tal punto de vista, la administración toda entera se encuentra vinculada por
el conjunto de las fuentes del Derecho, las cuales integran un sistema de
normas del que forman parte los principios generales del Derecho. Asimismo, y confirmando nuestra posición respecto de la imperiosa necesidad de
fundar la protección de la persona en nociones que dan cuenta de derechos
anteriores al Estado, el mismo autor concluye su observación diciendo que la
simple consagración del principio de juridicidad, por sí sola, en absoluto
garantiza o asegura nada, dado que si se entendieran cumplidas las exigencias
que de él se derivan con cualquier tipo de ley, independiente de cuál fuere su
contenido, enfi-entaríamos el peligro de que la legalidad se constituya en el
mejor instrumento de opresión de que dispone el Estado.^^^
Con ocasión de los nuevos aires que han sobrevenido, principalmente
con el desarrollo de la acción constitucional de protección y de nulidad de
derecho público que destacábamos algunas líneas atrás, el actual escenario
nos presenta una época de revalorización de la labor del juez. Pasada ya la
únicamente los que lo han sido con el juicio favorable de la Contraloría o del Tribunal Constitucional. Según lo recuerda don Arturo Alessandri Rodr{guez,"ú se aceptare que el simple hecho de la toma
de razón de un decreto le da carácter de constitucional o legal, llegaríamos al absurdo, inaceptable, de
que un decreto inconstitucional o ilegal ajuicio de la propia Contraloría, por la sola circunstancia de
ser insistido por el Presidente de la Repúbhca, pasaría a ser constitucional o legal, puesto que en
virtud de esa insistencia aquélla debe tomar razón de él", (d) Únicamente podría configurar una
presunción de legalidad stricto sensu, y no de constitucionalidad, ya que, por regla general, la Contraloría
rehusa fiscalizar este último aspecto cuando el acto administrativo se ajusta a la ley, pero es esta ley que
infi-inge la Constitución: si el acto es directamente contrario a la Constitución lo representa, esto es se
abstiene de cursarlo, pero siempre y cuando no haya sido dictado conforme a una ley, porque en este
último evento sí lo cursa, (e) En lo que hace a su contenido, tal presunción sólo podría consistir en
que el acto está conforme con la ley vigente al momento de su dictación —único que toma en
cuenta la Contraloría para darle curso regular— y no a la legalidad posterior a ese preciso instante.
(f) Finalmente, y aunque resulte obvio: destaca el que esta presunción no toca para nada a los tribunales de justicia, quienes en ejercicio de sus potestades jurisdiccionales de control represivo sobre la
Administración pueden declarar la nulidad o dejar sin aplicación actos cursados por la Contraloría
(págs. 4-7).
Rc:)DRÍGUEZ OLIVER, op. cit., págs. 1712,1713,1715 y 1716.
219
Los PRINCIPIOS GENERALES DEI. DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
etapa de las grandes codificaciones, y enfi-entada la ley a las necesidades concretas del individuo en los ámbitos administrativo, económico y social, la
pérdida de parte de su perfectibilidad aumenta la capacidad del juez para
señalar su finalidad y las actuaciones que deben cumplirse dentro de sus
preceptos.'"^' En este sentido, hace ver un autor que las posibilidades de un
control judicial de los poderes discrecionales ofrecen un enorme potencial
por la vía de recurrir a los principios generales del Derecho.Y así, nos encontraremos con aquellos que funcionan como reserva última para condenar resultados extremos obtenidos por la administración, como el principio de la
iniquidad manifiesta, o el de la irracionalidad, o el de la buena fe, o el de la
proporcionalidad de los medios a los fines, o el de la naturaleza de las cosas,
etcétera. Otros principios, en cambio, se revelan como límites directos más
inmediatos y operantes, como el principio de igualdad, y, en general, todos
los derivados de las decisiones políticas fundamentales y de los derechos y
libertades esenciales de las personas e instituciones, puesto que es evidente
que la administración no puede, en nombre de sus facultades discrecionales,
violar principios constitucionales consagrados como base entera del orden
jurídico.^''^ El mismo tratadista, en otra de sus obras, lo expresa con singular
vehemencia al decir que "no bastará, para que la sociedad humana siga siendo una sociedad de hombres libres ordenada por la justicia, un control de
esas normas, tan inmediatamente amenazadoras, por los límites externos de
legalidad, por la observancia puramente mecánica de las formas y del orden
distributivo de competencias. El ordenamiento jurídico cuenta con esos principios de justicia material, que son los llamados principios generales del Derecho, nodulos de condensación de valores ético-sociales y también centros
de organización del régimen positivo de las instituciones y animadores de su
funcionamiento. Son estos principios los que sostienen y animan un ordenamiento, los que evitan su agotamiento en un simple y estéril juego formal
autónomo, los que explican,justifican y miden cada una de las reglas preceptivas finales y les prestan todo su sentido a través de su inserción en el conjunto ordinamental ...".^^** En esta misma línea, plantea Pierry que se configura una violación de ley "cuando una decisión es contraria a la norma de
•"'' VIDAL PERDOMO, op.cit., pág.
435.
"''^ GARCÍA DE ENTERRÍA, «La Lucha ...», págs. 46-48. El mismo añade que "el control judicial de la
discrecionalidad no es, por ello, una negación del ámbito propio de los poderes de mando, y ni
siquiera se ordena a una reducción o limitación del mismo, sino que, más sencillamente, trata de
imponer a sus decisiones el respeto a los valores jurídicos sustanciales, cuya transgresión ni forma
parte de sus funciones ni la requieren tampoco sus responsabilidades", (pág. 49).
•^^^ GARCÍA DE ENTERRÍA, «Legislación Delegada, Potestad ...», págs. 32 y 33.
220
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
derecho, entendiendo por tal a todos los elementos constitutivos de la legalidad que conforman el llamado bloque legal: Constitución, ley formal, reglamento, etc. Entre estas normas de derecho positivo, la doctrina ha considerado como formando parte de la legalidad a los principios generales del derecho, que por ser de elaboración doctrinaria los ubico entre aquellos medios
de que el juez dispone para controlar la discrecionalidad". Añade, por último,
que "su reconocimiento y aplicación por el juez los transforma en derecho
positivo y va a ser precisamente la labor de la jurisprudencia el definirlos y
darles aplicación práctica"."^^"^ Todo lo dicho, a su vez, nos lleva a concluir
que la irrupción de los principios generales como medida de fiscalización de
la administración, junto con contribuir a la desmitificación de la omnipresencia de la ley, supone una apertura para la creación judicial del Derecho en
pos de una efectiva vigencia de las garantías de que dispone el ciudadano
frente a los arbitrios del poder público.
Para terminar, consignemos que de lo expuesto surgen muy diversas y
trascendentes consecuencias prácticas. A título meramente ejemplar, diremos
que una de ellas viene dada por el notable el auxilio que representan los
principios generales de derecho en relación con la generalizada costumbre
de los órganos públicos de omitir pronunciamientos que le han sido requeridos por un particular, o bien dilatar injustificadamente la resolución de
conflictos que son de su propia competencia. En este ámbito, el principio
que impone el deber de "eficiencia" o "eficacia" que nos recuerda Soto Kloss,
permite hacer responsable a la administración de aquellas omisiones ilegítimas o arbitrarias en que se pueda traducir su pasividad o inacción.''*' '*" Así
también, cada vez que se diga violado un determinado derecho esencial o
garantía constitucional, existiendo fundamento plausible para entrar a cono379
38(1
PiERRY, «El Recurso ...»,pág.33.
Sobre este particular, el citado profesor nos indica que "el ejercicio de poderes jurídicos por parte
de los órganos estatales —y específicamente aquí órganos administrativos— está finalizado, y ordenado al objetivo que persigue: satisfacer determinadas necesidades públicas; esto último significa
no otra cosa que utilizar los medios adecuados para lograr su solución, lograr solución es actuar de
manera eficaz, esto es oportuna y conveniente.Y si el órgano administrativo actúa en el ejercicio
de potestades públicas utilizando sus poderes en decisiónes"iijconvenientes o inoportunas, parece
igualmente insensato afirmar que tales decisiones, si bien inoportunas, sean legales". SOTO KLOSS,
«La Extinción de los Actos Administrativos y la ...», pág. 7. Pensamos que el principio comentado
encuentra también un reconocimiento positivo en el derecho de petición que consagra el art. 19
N° 14 de la C. P. de la Rep., aun cuando la historia de este precepto constitucional pudiera, en
cierto sentido, conspirar en contra de esta opinión. Al efecto se puede consultar en EVANS, op. cit.,
págs. 105 y siguientes.
Una contribución legal en el sentido comentado lo proporciona, por ejemplo, el artículo 5°
transitorio del Decreto Ley N° 1.289, de 1976, Orgánico de Municipalidades (cuyos principios
recoge el artículo 140, letra i) del DFL N° 2, del Ministerio del Interior, pubHcado en el D.O.
221
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
cer de la misma, la aplicación de estos principios debiera determinar la necesidad de suspenderlos efectos del acto objeto de impugnación.Y ello,no por
una razón puramente mecánica, sino porque los derechos esenciales son el
fundamento del orden jurídico, en tanto que la ejecutoriedad de la acción
administrativa sólo es un instrumento ordinario de gestión administrativa,
pero no es en sí mismo un fundamento del orden.''^^ Finalmente, sobre la
base de similares consideraciones, se postula como deseable admitir la impugnación de las disposiciones de carácter general dictadas por la administración sin tener que esperar a que se dicte el acto concreto que lesione los
derechos del administrado.^**^
Teniendo en vistas lo dicho hasta ahora, es perfectamente posible, entonces, concebir que una determinada autoridad u órgano público actúe
apegado a las leyes y, sin embargo, su misma actuación, en razón de atentar
contra principios generales de derecho, sea a la vez antijurídica.'*^'' Y es que
una cosa es la ilegalidad y otra la antijuridicidad, distinción que precisamente
remonta también su origen y basamento a los principios generales del Derecho. Sin estos últimos, y parafraseando a Del Vecchio, diremos que la administración deviene en "una cabeza sin cerebro".•'**^ Todavía más, si observamos
de 11.01.00). Dicho precepto, referido a los reclamos deducibles en contra de las resoluciones u
omisiones ilegales de la Municipalidad, estableció, en su letra i), que "cuando se hubiere dado lugar al
reclamo, el interesado podrá presentarse a los tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las
reglas del juicio sumario, la indemnización de los perjuicios que procedieren y ante la justicia del crimen, las
sanciones penales que correspondieren ...". En esta misma línea, son también encomiables los esfuerzos
de aquellas autoridades que han optado por consagrar, en la regulación por ellas dictada, el reconocimiento de estos deberes, otorgando así a los particulares un medio eficaz para la salvaguarda
de sus derechos. Una demostración de lo dicho la encontramos en la normativa emanada del
Banco Central de Chile, v. gr. en el N ° 2, de la letra B, del Capítulo XIV.Título 1 de su Compendio
de Normas de Cambios Internacionales.
382 GARCÍA DE ENTERRÍA, «Democracia ...», págs. 47 y 48.
383 HUTCHINSON, op. cit., p á g . 6 9 6 .
384
Várela apunta que en cualquier ordenamiento jurídico tienen fuerza operativa los principios generales del Derecho, los que son anteriores, incluso, a las respectivas organizaciones constitucionales;
haciendo también presente que el tema a que nos conduce la consideración de tales principios
ofrece no sólo interés teórico, sino que una gran trascendencia práctica ya que los tiempos actuales
exigen del Derecho un acompañamiento, en términos de justicia, que vaya al ritmo de la evolución social. Por ello, añade, la materia tiene estrecha vinculación con la aplicación misma del
Derecho, con la creación jurídica de los jueces, sus límites, sus alcances, sentido y relaciones con la
ley. VÁRELA, op. cit., págs. 155 y 156.
DELVECCHIO, Giorgio, op. cit., págs. 139 y 140. En esta misma línea, aunque referido al "principio
de la racionalidad" que deriva, precisamente, de la naturaleza racional del hombre, Coscuüuela
Montaner apunta que "la actividad administrativa, en cuanto basada en una potestad, debe ser
siempre racional, coherente y orientada exclusivamente a la satisfacción de un interés público.
Cuando ello no ocurre, la actuación se califica de arbitraria y contraria, por tanto, al ordenamiento
222
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
incluso aquellos autores que conciben el Derecho en un sentido diverso al
nuestro, v. gr. Von Ihering, advertiremos que ellos no dudan en afirmar que
también puede ser el propio legislador el que incurra en "arbitrariedad" o
"injusticia", lo que ocurre, precisamente, cuando éste "se ha apartado de los
principios generales del derecho." •^^^ En lo que toca a nuestro ordenamiento
jurídico, y atendida la estrecha dependencia que advertíamos entre aquellos
principios y las bases de la institucionalidad y demás derechos consagrados
por la Constitución, una tal limitación al legislador —que se suma a la restricción esencial que establece su artículo 5°— encuentra una segura protección en su artículo 19, N° 26 que, por lo mismo y con razón, puede ser
calificada de "garantía de las garantías".''^^
jurídico". Citado por REYES, op. cit., pág. 91. En un sentido similar se pronuncia Pierry, cuando
expresa: "Lo que caracteriza al Estado de Derecho es el reconocimiento de los derechos púbHcos
subjetivos y el otorgamiento a los particulares de los medios idóneos para su defensa. El sometimiento de la Administración a la Ley, concebida en términos genéricos, es su nota principal y esencial".
PIERRY, «El Control déla ...». Son, a nuestro juicio, las razones anotadas las que llevan a concluir —
como lo hace Mendoza— que el género de la antijuridicidad reviste dos formas: la ilegahdad y la
arbitrariedad, las que no cabe confundir puesto que la autoridad puede actuar dentro de la legalidad formal y cometer un acto arbitrario al mismo tiempo. MENDOZA, op. cit., pág. 719. El mismo
autor anota que "la arbitrariedad puede incidir en tres órdenes de materia: 1. En relación a la
oportunidad en que se debe emitir un acto administrativo ("cuándo"): en aquellos casos en que la
ley no le fija un plazo determinado a la administración para actuar. Hay arbitrariedad cuando no
actúa "dentro de un término prudencial". 2. En relación a los motivos que justifican o fundamentan un acto administrativo ("por qué"). Hay arbitrariedad cuando el acto carece de razonabilidad:
no se invocan hechos concretos o los hechos son inexistentes o hay un error en su ponderación o en
su calificación jurídica. 3. En relación al objeto o contenido del acto administrativo ("qué" decisión se adopta): en aquellos casos en que la ley no ha previsto una sola medida posible que puede
tomar la autoridad frente a una situación de hecho (competencia reglada), sino que le confiere un
margen de flexibilidad para elegir de entre varias decisiones posibles, dentro de un catálogo de
alternativas. Hay arbitrariedad cuando la medida escogida —aunque está contemplada dentro del electo de
posibilidades— es "desproporcionada" o excesiva en relación a los fines que se pretende alcanzar".
Análogamente, De Castro dirá que no cabe confundir legitimidad y legalidad. La diferencia entre una
y otra estriba, para él, en que mientras la legalidad es la conformidad formal de una regla jurídica
con las que la preceden en jerarquía, la legitimidad dice "justificación esencial de su contenido".
RODRÍGUEZ ITURBE, op. cit., pág.
131.
386 Y Q ^ IHERING, «El Fin en ...»,pág. 178.
•'^^ Para Várela, "el contenido esencial de los derechos fundamentales determina de esta forma una
frontera que el legislador no puede traspasar y delimita un terrencrque no puede invadir sin
incurrir en inconstitucionalidad. La garantía del contenido esencial, ... es límite de los límites
porque limita la posibilidad de limitar y señala un límite más allá del cual no es posible la función
hmitadora de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. VÁRELA, op. cit. pág. 164.
También a propósito de la norma citada, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado "que mucho
podría decirse sobre la "esencia " de un derecho, desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho. Sin embargo,
no es ésa nuestra misión. La esencia del derecho debemos conceptuarla, desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos,
para que sea entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta perspectiva,
223
Los PRINCIPIOS GENF.RALFS DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
4.4. PRINCIPIOS GENERALES DEL D E R E C H O Y
POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN
Relativamente al tercer grupo de materias susceptibles de ser abordadas por
la administración que más atrás destacamos, corresponde volver sobre la relación entre el derecho administrativo y el derecho penal, donde la presencia
de los principios generales que hemos tratado se nos manifiesta como un
medio fecundo para otorgar una efectiva garantía ante los abusos en que
pueden incurrir autoridades, especialmente aquéllas a las cuales la ley ha
conferido facultades para fiscalizar la actuación privada, así como la potestad
de imponer sanciones a los particulares.
En el marco de las discusiones en torno del modelo que en nuestro país
debiera presidir la actividad punitiva del Estado, es común encontrarse con
posiciones que todavía postulan una franca separación entre el derecho penal
y la facultad de sancionar que se otorga a determinados organismos públicos,
V. gr.. Superintendencias. Desde un punto de vista teórico, quienes así piensan generalmente invocan criterios diferenciadores fundados en la distinta
naturaleza que, se dice, tendrían los bienes jurídicos que se quieren amparar
a través de uno u otro ordenamiento, lo cual, a su vez, justificaría entender
que es igualmente diversa la naturaleza jurídica de la sanción aplicable en
cada caso. Junto a ello, suelen esgrimirse razones "prácticas", como la necesidad que afrontaría la administración de adecuar sus prescripciones a una
realidad esencialmente dinámica y que, por lo mismo, reclamaría una respuesta estatal oportuna que sólo puede darse en el plano de una menor
rigidez en la determinación e imposición de las penas que aquella propia y
característica del campo criminal. Todo lo anterior, en procura de otorgar
mayor flexibilidad a la administración al momento de estructurar las sanciones que puede aplicar en los supuestos de infracción a la legislación cuya
observancia ha sido llamada a cautelar, cuando no de la reglamentación que
la misma ha dictado en ejercicio de sus facultades legales. El resultado de tal
concepción —confirmado a la luz de los numerosos ejemplos que nos entrega nuestra realidad jurídica y la experiencia del foro— es evidente: se encomienda al burócrata de turno el ejercicio de un derecho que naturalmente
debiera corresponder al legislador o al magistrado —según cuál sea el aspecto de la sanción de que se trate— desconociéndose en muchas ocasiones, si
debemos entender que un derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible y que se "impide el libre ejercicio" en aquellos casos en que el
legislador lo somete a exigencias que lo hacen irreaUzable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de
tutela jurídica". (Rol N° 43, fallo de 24.02.87, Consid. 21°).
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CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
no infringiéndose abiertamente, las garantías fundamentales de que gozan
los administrados de cara al ius puniendi estatal.•'*^** A continuación, nos proponemos reseñar las consideraciones que, basadas en principios generales de
Derecho, nos llevan a rechazar de modo categórico los planteamientos que
se han indicado y que, en la práctica, han dado pie tanto a manifiestas injusticias, como a verdaderas aberraciones conceptuales en el ámbito de la ciencia del Derecho y de la normativa constitucional que nos rige.
• Respecto de la noción de bien jurídico protegido —entendido éste en
un sentido amplio y no sólo penal— es común ver que para su
fundamentación se recurra, y a veces con extrema vaguedad, a la necesidad que enfrenta el administrador de cautelar jurídicamente los intereses "superiores" de la colectividad. Pese a la generalidad de la fórmula,
participamos, no obstante, de la idea que subyace en ella siempre que la
referencia que con tal objeto se haga a la "colectividad" suponga entenderla en el sentido que le atribuimos en tanto estructura social en que
naturalmente se desenvuelve el individuo y subordinada, por tanto, al
servicio de la persona, la cual le es ontológicamente superior. De igual
modo, y aunque sea fácilmente predecible al tenor de nuestra concepción acerca del hombre y el Derecho, conviene precisar que la fuente
de la cual emanan los bienes jurídicos puede ser la naturaleza humana, en
cuyo caso son preexistentes al Derecho, al cual no le cabe sino reconocerlos, o bien la política económica o social del Estado.-^**'^ Tal política
estatal, sin embargo, a más de respetar las exigencias derivadas de la
388 En relación con estas materias, el profesor Soto Khss se expresa en los siguientes términos: "De
admitirse la constitucionalidad de la potestad sancionadora de la Administración podría decirse,
entonces: Potestad sancionadora del administrador, sí, pero sometida a un debido proceso, a un
justo y racional procedimiento, a una ejecución con declaración previa de constitucionalidad y
legalidad efectuada por un juez. Todo lo que no se adecúa a este régimen es en Chile inconstitucional, antijurídico, injusto. En una palabra: repudiable; es más, parece repugnar al más elemental
sentido jurídico de una mente civilizada", (pág. 101) En otro pasaje, y esta vez como una "nota"
(N° 20) dentro de su mismo artículo, nos manifiesta que "la autotutela ejecutiva que suele predicarse
de la Administración, en muchos de nuestros ordenamientos cede a la heterotutela judicial, toda
vez que un a/a dice relación con la libertad del ciudadano, y su propiedad, y, en general, con toda
esa órbita de situaciones jurídicas subjetivas que de modo corriente suele denominarse como
"derechos fundamentales", asegurados constitucionalmente precisamente a través de las debidas
garantías jurisdiccionales. Si tal es, aparece obvio que la diferencia (se refiere al sistema del common
¡aw) no es tan drástica, ni tan ostensible, y que la autotutela ejecutiva dirá relación con aquellos
casos en que pudiere no estar concernida esa órbita personal garantizada, donde propiamente no
puede jugar, y donde de suyo es terreno del juez". SOTO KLOSS, «El Derecho Administrativo Pena!.
Notas para ...», pág. 10.3.
•'*''' NÁQUIRA, op. cit., pág. 7,3, a propósito de los comentarios que formula en torno a los bienes
jurídicos penalmente tutelados.
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Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
naturaleza humana, debe guardar plena armonía con los principios —
provistos de pleno valor normativo y fuerza vinculante— consagrados
por nuestra Constitución, especialmente dentro de sus preceptos orientados a describir las bases de la institucionalidad y que, a la postre, articulan las diversas garantías que tienen por titular a la misma persona. En
este sentido, la posición que criticamos exhibe una marcada tendencia
a esgrimir en su defensa un aparente compromiso con la tutela de bienes
cuyo contenido suele ser manifiestamente indeterminado e impreciso
—o muchas veces derechamente carente de todo contenido como no
sea su enunciación ampulosa— y que a menudo ocultan una encendida nostalgia por las doctrinas socializantes y mesiánicas que se idolatraron
durante buena parte del siglo pasado. El "paradigma" lo representa la
invocación del "orden público", aplicado éste a la esfera económica en
la cual normalmente se mueven las autoridades regulatorias que gustan
de adscribir a esta línea de pensamiento. Al proceder de esta manera, y
más que por ignorancia tal vez en razón del servilismo prodigado a los
intereses que les guían, paradojalmente se está recurriendo a los principios que en definitiva contradicen la propia tesis que desean reforzar.
Ello debido a que un semejante llamamiento al orden público obliga,
primeramente y ante todo, a respetar los principios y derechos cuyo
cumplimiento pretenden obviar con su discurso.
• Rechazamos, al igual que lo hace el sector dominante de la más autorizada doctrina, aquellas teorías que postulan una radical diferencia de
naturaleza jurídica entre las sanciones penales y las administrativas,-'^" y
cuya consecuencia, en general, se traduce en introducir una cuña entre
ambos campos que posibilite desconocer la vigencia de los principios
que limitan la aplicación de las primeras cuando se trata de imponer las
segundas.^"^^
Éstas, a su vez, se inspiran en la concepción liberal-individualista propugnada por Goldschmidt, la
cual,junto con plantear la existencia de un derecho penal económico autónomo, sacrifica el principio de legalidad a pretexto que las normas que regulan la actuación de la administración formarían parte de un pseudoderecho. RiGHi, op. cit., págs. 295, 296 y 297.
Sobre este particular puede verse también nuestro libro «Nueva legislación ...», pág. 141 y sgtes.
Referido al mismo asunto, es evidente que "la carencia de una línea divisoria entre el derecho
penal y el contravencional es un defecto muy grave que lleva a ampliar de un modo insólito el
terreno de lo penal. Lo anterior es especialmente grave si se atiende al escaso desarrollo de nuestro
derecho administrativo económico, que permite en muchos casos que la actividad interventora y
sancionadora del Estado no esté sujeta a otros límites que los que establece el recurso de protección. Esto es, para defenderse de actos arbitrarios hay que demostrar que la violación es de tal
índole, que se ha vulnerado una garantía constitucional". De otro lado, "poco se avanzaría si se
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CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
A propósito del tema, enseña Cury que las sanciones administrativas
pueden ser entendidas en un doble sentido. Por una parte, de acuerdo al
punto de vista procesal, siendo tales, desde esta perspectiva, todas aquellas medidas impuestas directamente por una autoridad administrativa,
sin intervención de los tribunales de justicia, "no obstante su naturaleza
punitiva o, por lo menos, su semejanza con las formas de la pena criminal". De otra parte es posible adoptar un criterio material, del cual resulta que tendrán este carácter todas aquellas por las cuales se castiguen
conductas vinculadas con la estructura y organización de la administración o que supongan atentar contra otros bienes jurídicos que, por
hallarse estrechamente ligados con ella, le interesan primordialmente.
Lo fundamental, sin embargo, consiste en la opinión que el mismo
autor sustenta en orden a que la diferencia entre el ilícito administrativo y el penal es de índole exclusivamente "cuantitativa", es decir, de
magnitud, pero en ningún caso de carácter cualitativo.^'*^ En nuestra
transformaran en meras infracciones administrativas hechos que hoy son considerados delitos y no
se alterara muy fundamentalmente la atribución de competencias a los órganos de la administración económica. En efecto, uno de los postulados básicos del estado de derecho es que también las
sanciones administrativas sean aplicadas o al menos sean revisables por tribunales ordinarios de
justicia. Aun en el caso de las contravenciones, la discrecionalidad administrativa es incompatible
con un estado de derecho en forma. Aquí cabe poner atención en la vigorosa advertencia del
conocido administrativista español E. García de Enterria: "Sin hipérbole puede decirse que el Derecho Administrativo sancionatorio es un derecho represivo "prebeccariano" en tanto olvida el
desarrollo de las instituciones jurídicas desde el siglo XVIII". BARROS, «Derecho y ...»,
págs. 60 y 61.
" El mismo autor comenta que "contra la admisión de esta distinción puramente cuantitativa, la
mayor parte de la literatura chilena invoca el art. 20 del C P , con arreglo al cual "no se reputan
penas, la restricción de la libertad de los procesados, la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para
instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a subordinados y administrados en
uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas. Pienso, sin embargo, que el argumento dista
de ser concluyente. En efecto, no sólo existen valiosas razones para desestimarlo, sino que el propio
texto del art. 20 del C P . proporciona la base para sostener que el legislador acogió un punto de
vista cuantitativo, expresado además, en otras disposiciones cuyo contenido sólo puede explicarse
satisfactoriamente acudiendo a él. En primer lugar, el art. 20 declara, precisamente, que las medidas
descritas en su texto "no se reputan penas", esto es, que formalmente no se las tiene por tales, aun
reconociendo que sustancialmente participan de su esencia y naturaleza. Si, en efecto, el legislador
hubiese creído realmente que esas reacciones jurídicas eran cualitativamente diferentes de la pena
criminal, el precepto se habría limitado a consignarlo mediante el giro "no son penas" que, incluso,
habría resultado hasta cierto punto superfluo. Pero el empleo del verbo reputar en el encabezamiento de la norma subraya en forma expresa el carácter artificial de la distinción". CURY, «Algunas reflexiones ...», págs. 86 y sgtes. En esta misma línea se ubican otros autores, v. gr., ARÓSTICA
{«Algunos problemas del...») y, entre los autores extranjeros, Mayer, Zanobini, Merkl, García de Enterria,
Aftalión, Marienhoff, Fernández de Oliveira, etc., citados por LORENZO, op. cit., págs. 27 y sgtes.;
Stratenwerth,Jescheck,Tiedemann,Jiménez deAzúa, Moreno, Gómez, Ramo, Peco, Soler, Gavier, Levene,
Zaffaroni —citados por RIGHI, op. cit., págs. 300 y 3 0 1 — ; así como Fontán Balestra, Rodríguez
227
Los PRINCIPIOS GENERAIES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCAIDE RODRÍGUEZ
opinión, no concebirlo así supondría, además, que aspectos tan esenciales
como la observancia del marco garantístico que impera en materia penal
quedaría, en definitiva, supeditado a un hecho tan formal como sería el
de atribuir a la administración —^y no ya a un tribunal de justicia— la
facultad de imponer la pertinente sanción. EUo, con el agravante a que se
aludiera algunas páginas atrás en cuanto a que en tales casos no se encuentran enjuego bienes jurídicos de jerarquía superior, cuya necesidad
de protección derive de la propia naturaleza humana, sino que valores de
origen meramente convencional y, por lo mismo, esencialmente mudables
y variables en relación con su contenido y alcances.
• Nos parece que la doctrina a que adherimos implica dotar de sentido
y real sustancia a los bienes jurídicos que se persigue amparar mediante
el sistema sancionador, dada la necesidad de que aquéllos que se pretenden tutelar por esta vía se conformen, siempre y en todo caso, con
los valores y principios que el ordenamiento positivo superior ha consagrado sobre la base de una determinada concepción de la persona
humana y de la sociedad. Ella importa, según expresábamos en anteriores capítulos, considerar al hombre —y sus garantías esenciales— y no
al Estado, como el centro de convergencia de los intereses que el Derecho ha sido llamado a regular y en torno al cual deben aglutinarse, en
carácter de "medios", los requerimientos que la colectividad se ha planteado para la consecución del bien común."''^•'
• En el terreno de la teoría y de la práctica, las consideraciones que se
han reseñado se traducen en el deber que pesa tanto sobre el legislador
como sobre la administración de estructurar y ejercitar sus acciones en el
plano sancionador con pleno respeto a los derechos y garantías de que
goza el individuo en la esfera propia del sistema criminal. Sostener lo
contrario, y defender, por tanto, la negativa de aplicar tales principios a
las infracciones administrativas, "fundada en la supuesta intención de
Mourullo y Maurach, quien en un comienzo adhería a la opinión contraria, citados por GoTí, op.
cit.,págs.55y 57. Por nuestra parte, pensamos que adscribir tal posición supondría, además, examinar en qué medida pueden hacerse extensivas, al derecho administrativo sancionador, las causales de
justificación que contempla nuestra legislación criminal, v. gr., invocar el "ejercicio legítimo de un
derecho" (art. 10, N° 10 del C° Penal) aun cuando a consecuencia de aquél se siga un daño o
perjuicio que se ha procurado evitar por la ley.
^'^^ En esta parte, nuestra posición resulta semejante a la planteada en materia penal por las teorías
personalistas del bien jurídico, v. gr. HASSEMER, a la cual se hicieran referencias específicas en otro
acápite de este mismo capítulo.
228
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
flexibilizar las potestades de la Administración, no sólo importa un desprecio claro e inequívoco a la C. P. de la Rep., sino que —además—
conlleva una confusión en su proposición que hace perder la verdadera
perspectiva del problema ... En realidad, este rechazo busca posibilitar
—al margen del resguardo constitucional— la imposición de una pena
que al juez le sería imposible aplicar, por el deber de atenerse necesariamente a él. En otras palabras, lo que no pudo hacer el juez —"atado"
por la garantía—, sí podría realizarlo el funcionario público, a través del
burdo recurso de encomendarle o traspasarle la función represiva".^'^^
Consignemos, por último, que existen diversos fallos, dictados incluso
bajo la vigencia de la Constitución Política de 1925, que confirman la
doctrina que se viene exponiendo. A título ejemplar, nos referiremos a
algunos de los considerandos de tales sentencias, los cuales dejan de
manifiesto la identidad de naturaleza jurídica —y por ende de los principios que deben aplicarse a su respecto— entre la sanción penal y la
administrativa.-^'^''
(i) El vocablo "condenado" que utiliza el artículo íí de la Constitución
Política,^'-"' no significa por sí solo una condena por delito penal, porque de
diversos artículos del Código Civil y del de Procedimiento Civil aparece
que las expresiones "condenar", "condenarse"y otras análogas, se emplean
en el sentido amplio comprensivo del hecho de imponerse a una persona
una pena o sanción, sea de carácter penal, civil o administrativo, y cualquiera que sea la causa que la haga procedente. (C. Suprema - 31 de
marzo de 1966,Yarur A., Daniel [inaplicabilidad]).-'''^
(ii) El artículo íí de la Constitución Política comprende la condenación por
todo hecho al que una ley sancione con una pena. Por consiguiente, se
aplica no sólo a las multas que consultan el Código Penal y demás leyes
relativas a materias penales, sino también a las sanciones pecuniarias que
contemplan las leyes civiles, procesales, tributarias, aduaneras, sanitarias,
municipales, administrativas, laborales, etc., dado que las multas no pierden
-'''-' ARÓSTICA, «Algunosproblemas del ...»,pág.78.
^'''^ Si bien no aparece reproducido el contendido de los fallos, su fuente puede verse en el mismo
artículo del profesor Aróstica que se cita en nuestra nota anterior.
•^'"' Conforme rezaba dicho precepto, "nadie puede ser condenado si no es juzgado legalmente y en virtud de
una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio".
•*''^ En idéntico sentido se había ya pronunciado un fallo anterior (C. Suprema, 27 de diciembre jle
1965), con ocasión de un recurso de inaplicabilidad deducido por quien fuera uno de nuestros
más grandes juristas, don Arturo Alessandri Rodríguez.
229
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
el carácter de penas por la circunstancia de no haber sido establecidas por
leyes exclusivamente penales y criminales, sino por leyes concernientes a
otras materias, ni por el hecho de que su aplicación corresponda a autoridadeSfJuncionarios u organismos distintos de los tribunales ordinarios o especiales. El citado precepto constitucional no exige que se trate de una condena
a alguna sanción penal, ni por un hecho constitutivo de delito según el
Código Penal. El vocablo condenado de que se sirve no significa por si solo
una condena por delito penal (C. Suprema - 12 de julio de 1966,
Banco de Crédito e Inversiones [inaplicabilidad]).
(iii) Quebranta la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley penal,
precepto cuya amplitud comprende toda condena o sanción de cualquier
carácter que sea y cualquiera que sea la autoridad competente para imponerlas, y no es posible restringir su alcance solamente a las multas de
carácter penal porque ni el claro texto de la norma constitucional permite
hacerlo, ni existen otros elementos de interpretación que puedan abonar esa
limitación que la ley fundamental no contempla (C. Suprema — 5 de
julio de 1966,Valdés Freiré [inaplicabilidad])^'**.
Ahora bien, a manera de resumen, cabe consignar que la posición que
adoptamos supone, en definitiva, entender que cualquiera que fuere la órbita
en que nos situemos, tanto el legislador que crea una determinada sanción,
como el órgano Uamado a aplicarla —-juez o administración— se halla sujeto al
deber de observar unos mismos principios generales que informan y Hmitan
esta clase de actuaciones. Y no obsta a tal conclusión el hecho de que en
algunos casos la materia se ventile directa e inmediatamente ante un tribunal
de justicia y, en otros, se someta primero al conocimiento de un órgano administrativo —siendo por lo demás, en ambos, plena y directamente aplicables las
exigencias derivadas del debido proceso—, ya que los aspectos sustanciales envueltos en cada uno de estos ámbitos se encuentran indisolublemente vinculados con su faz adjetiva o procesal. En la misma dirección de los planteamientos
precedentes se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, manifestando
que los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política
de la República han de aplicarse al derecho administrativo sancionador, puesto que
ambos son manifestaciones del iuspuniendi propio del Estado.^'^ EUo, a su vez.
''* Igual consideración se contiene en otros fallos posteriores, v. gr., C. Suprema — 13 de agosto de
1966, Bolumburu Pin, Exequiel (inaplicabilidad).
3"'' Rol N° 244, 26.08.96.
230
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
trae aparejada trascendentes consecuencias en relación, por ejemplo, con la
vigencia de garantías tales como la reserva legal, la exigencia de tipicidad, la
presunción de inocencia y la interdicción del bis in ídem, por citar sólo algunas/"*' Sobre los aspectos más relevantes que ofrecen tales materias nos referiremos enseguida:
• En lo relativo a la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad
en el derecho administrativo sancionador, su observancia importa, primeramente, rechazar todo intento de establecer sanciones mediante
normas de jerarquía inferior a una ley, v. gr. reglamentos, decretos, circulares o instrucciones.*" Por otra parte, la misma sentencia del Tribunal Constitucional más arriba citada se pronunció en el sentido que
"La legalidad se cumple con la previsión de los delitos e infracciones y de las
sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo más, que es la precisa
definición de la conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así el
principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la
exigencia de una ley previa, la de una ley cierta".^'^^ E n concordancia con
ello, nuestros tribunales ordinarios han fallado que incurre en incompetencia la autoridad administrativa que aplica una sanción de caducidad a una
concesión de servicio público ... fundada en una legislación que no existía al
momento de ocurrir los hechos que se pretenden sancionar, pues carece de la
potestad legal para disponerla en tal situación. Agrega la sentencia que viola
la ley la autoridad administrativa que pretende dar efecto retroactivo a sus disposiciones cuando ni la propia ley le asigna tal efecto y, más aún, vulnera el
ordenamiento constitucional, ya que tratándose de una sanción sólo es jurídicamente posible imponerla o decretarla cuando estuviere descrita o contemplada
40(1
Sobre este mismo particular, Hassemer y Muñoz Conde manifiestan que "precisamente una de las
cuestiones más candentes que tiene planteadas el Derecho penal de nuestro tiempo es una cierta
tendencia a la áesformalización en aras de hi funcionalidad o efectividad de sus instrumentos"; frente
a lo cual advierten que "la reconducción de muchos ilícitos penales tradicionales al ámbito administrativo o disciplinario, no debe hacerse nunca a costa de la pérdida del grado de formalización,
es decir, de las garantías penales, materiales y procesales". HASSEMER y M U Ñ O Z CONDE, op. cit.,
pág. 22.
* ' Coincidiendo con esta idea, se ha fallado, por ejemplo, que "la petición de giro de patente municipal
hecha por un contribuyente fuera del plazo fijado al efecto por vía reglamentaria, no es susceptible de sanción
administrativa, ya que carece un reglamento de la virtud de imponer multas, las que sólo pueden tener por
fundamento una ley". (Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de agosto de 1989, "Pesquera Loa
Sur Ltda. con Municipalidad de Coronel", recurso de protección).
""'^ Conforme a la doctrina sentada por el mismo fallo "sólo a la ley corresponde establecer el núcleo esencial
de las conductas que se sancionan, reserva legal que impide incluso la delegación de facultades legislativas al
Presidente de la República", determinándose que "es inconstitucional, entonces, el precepto que permite
sancionar administrativamente no sólo las contravenciones a la ley sino también a su reglamento".
231
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
expresamente por una ley promulgada con anterioridad a los hechos que configuran el ilícito sancionado.*''^
Considerando los parámetros y limitaciones reseñados, estimamos repudiable aquella práctica legislativa por la cual, junto con la descripción de la conducta constitutiva de la infracción administrativa que se
crea, suelen establecerse sanciones, a menudo multas, cuya cuantía resulta a todas luces imprecisa/"'' Para salvar una tal ausencia de tipicidad,
creemos que no es posible recurrir a criterios civiles, v. gr., estimar que
en dichos supuestos la cantidad es determinahle, máxime si se trata de
sancionar conductas y su imposición —aunque sea revisable por un
tribunal de justicia— ha sido directamente entregada a la "competencia" de un empleado público.'"'"' De igual modo, consideramos que las
exigencias derivadas del principio constitucional de legalidad, en cuanto
impide castigar penalmente si la pertinente conducta no ha sido previamente tipificada en la ley, alcanzan no sólo a hi fuente de la respectiva
sanción, sino que también al proceso interpretativo que conduce a la misma. Ello es puesto de relieve, v. gr., por Rodríguez Collao, para quien
resulta evidente que la interpretación que se haga de un determinado
precepto legal sin duda puede tener influencia en la pena que se estime
adecuado aplicar. Por ello también, ha de vedarse a la administración la
posibilidad de asumir una labor interpretativa de las leyes penales, siendo inconstitucional aquella ley que le entregara tal atribución. Correspondería, por tanto, imputar igual vicio al acto administrativo que
otorgara este alcance a las normas que reconocen a ciertos entes de la
administración la facultad de interpretar la ley; las cuales, en razón del
citado principio de legalidad, necesariamente deben entenderse acotadas a las materias de su propia y especial competencia.'"*
• Entre los estudios que forman parte de su fecunda obra. Soto Kloss nos
demuestra los peligros que entraña la aceptación del solve et repete, entendido como la exigencia de pagar previamente la multa administrativa como requisito habilitante a fin de reclamar de ella ante los tribunales
4(B
Corte Suprema, sentencia de 29.01.91. "Compañía Telefónica Manquehue Ltda. con Ministro de Transportes Y Telecomunicaciones y Subsecretario de Telecomunicaciones (recurso de protección)".
'"'"' U n ejemplo de ello, a nuestro juicio, es el que nos proporciona el artículo 29 de la Ley Orgánica
de la Superintendencia de Valores y Seguros, conforme con el cual "no obstante lo expresado en los
artículos 27 y 28 al aplicar una multa, la Superintendencia, a su elección, podrá fijar su monto de acuerdo a
los limites en ellos establecidos o hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular".
""'^ Una posición contraria a la nuestra puede verse en BERMÚDEZ SOTCJ, op. cit.,pág. 333.
•*"^ RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, en su ponencia citada en la bibliografía de esta obra.
232
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
(aunque en ocasiones se llame eufemísticamente "consignación" a dicho pago anticipado). Por de pronto, advierte el connotado profesor
que con ello se infringe el principio fundamental de Derecho que es
"la presunción de inocencia" (art. 19 N° 3 inc. 6° de la C. P de la Rep.),
consagrado también en la "Declaración Universal de Derechos Humanos", de las Naciones Unidas (10.12.1948).Y no sólo eso. Dicha exigencia constituye un impedimento para el ejercicio del derecho a acceder
a la justicia, afectándolo en su contenido esencial (art. 19 N° 26 de la C.
P de la Rep.). Asimismo, y entre otras infracciones a la Carta Fundamental, el mismo autor destaca que a través de este requisito se atenta
en contra del derecho a la igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2), toda
vez que implica crear un privilegio para la autoridad administrativa sin
fundamento constitucional y, al mismo tiempo, configura una violación al artículo 73 al entrabar o impedir el ejercicio de la jurisdicción, que la
Constitución confiere como un poder/deber a los tribunales de justicia. Esto último, dado que por la vía de imponer condiciones o requisitos que impiden o pueden impedir en la práctica el libre acceso a los
tribunales, entraba a éstos el ejercicio de la jurisdicción, la cual se despliega o activa, precisamente, a través de la acción del afectado deducida en contra del acto sancionador."*"^
• Dentro de aquellos que el nuevo Código Procesal Penal denomina
"principios básicos", muchos de los cuales constituyen, al mismo tiempo y antes que eso, principios generales del derecho, el artículo 4° alude
a la presunción de inocencia, preceptuando, al efecto, que "Ninguna persona
será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por
una sentencia firme".*'"* Cabe hacer notar, asimismo, que aún antes de
SOTO KLCISS, «Solve et Repele ...»,págs. 85-91.
A nuestro entender, precisamente es en este principio que se inspiran otras disposiciones, v.gr, la
necesidad de convicción para condenar y consecuente deber de abstención en caso de duda, que
nuestro Código Procesal Penal contempla en el artículo 340. Dicha disposición preceptúa que
"nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda
razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusacióm y que
en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley". El precepto transcrito,
entre otras consideraciones, nos lleva a disentir de nuestro maestro Jaime Náquira, cuando en su
obra citada en la bibliografía da a entender que en nuestro ordenamiento jurídico la prohibición
de presumir la responsabilidad penal no llegaría a impedir que el Estado pueda partir de la base
que la persona inculpada o procesada tendría de su cargo el onus probandi destinado a desvirtuar
una presunción simplemente legal de culpabilidad —entendida ésta "en sentido amplio"— qu'e
existiría en su contra. En efecto, la norma legal que se ha citado es enfática en disponer que el
imputado no puede ser tratado como culpable mientras no se lo condene en virtud de sentencia
233
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
establecerse esta norma en términos explícitos como los recién
transcritos, nuestra doctrina y jurisprudencia han tenido por vinculante
la existencia del principio aludido"**'*^ y que incluso fundado en él se ha
fallado que la presencia del dolo —en cuanto implica conocer y querer
realizar el correspondiente tipo penal— resulta necesaria no sólo con el
ejecutoriada, norma que por constituir una garantía de la persona debe ser interpretada con amplitud, a diferencia de los preceptos que importan una limitación para el individuo. A propósito de
esto último,y recogiendo en su texto un principio que ya leemos en el Digesto, el artículo 5°, inc.
2° del C.P.P. previene que "las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de
otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y
no se podrán aplicar por analogía". Por otra parte, es oportuno consignar que tal presunción —de
acuerdo con la historia fidedigna de la Constitución—"no sólo está inspirada en un principio de
justicia, sino que en el propósito de defender la honra de las personas ya que en nuestro país existe
el concepto errado y generalizado de que toda persona sujeta a proceso es realmente un delincuente". ("Informe de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución", de fecha 16 de Agosto de
1978). El fundamento del principio de inocencia, consagrado, como se dijo, en términos explícitos en
el artículo 4° del Código Procesal Penal, aparece claramente expresado en el Mensaje, en los
términos que destaca Oberg. Aludiendo a los principales efectos que habrá de producir la aplicación del referido principio, cabe anotar "la eliminación de todas las formas de prejuzgamiento
judicial que impliquen detrimentos provisionales respecto de la persona del imputado; la aplicación de cualquier medida cautelar personal es excepcional y la normativa que la consagra tiene
que ser interpretada en forma restrictiva; la imposición de medidas cautelares debe ser dispuesta
siempre por decisión judicial, y procederán bajo determinadas circunstancias que nunca dejarán al
juez impedido de decretarlas, si la penalidad del hecho las justificara; la carga de la prueba en el
proceso recae en el fiscal, por lo cual la persona no debe probar su inocencia; la supresión del
arraigo de pleno derecho, como sucede hoy en día por el hecho de dictarse auto de procesamiento". OBERG, op. cit., págs. 73 y 74. Relativamente a la doctrina tomista en la materia, Williams nos
recuerda la clara posición que el Doctor Angélico asume "en defensa del"principio de inocencia"
cuando expresa: "Mientras no aparezcan manifiestos indicios de malicia de alguno, debemos tenerle por
bueno, interpretando en el mejor sentido lo que sea dudoso" (2-2 q 60 a 4).Y añade un principio general,
que podría enunciarse así: "Es mejor pensar bien de un hombre malo que mal de uno bueno". En el
primer caso me engaño, en el segundo, cometo una injusticia.Y, como moralista, no deja pasar la
ocasión para advertir que son distintos los juicios humanos sobre las cosas y sobre los hombres.
Aquellos podrán ser verdaderos o falsos; en cambio, éstos afectan la calidad misma de la persona.Y
en aras de la certeza y de la justicia que conlleva, el Aquinate exige que tanto la acusación (en lo
criminal) como otras diligencias procesales tengan constancia escrita. Es que la memoria es frágil
y "el juez podría no estar seguro, cuando llegase a sentenciar, del contenido y modo de la acusación si no
estuviese formulada por escrito" (2-2 q 68 a 2)". WILLIAMS, «Eljuez y eljuicio en ...o.pág. 140.
^ En igual sentido se pronuncia el "Informe de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución", de
fecha 16 de Agosto de 1978. En el derecho comparado, v. gr. España, sus tribunales superiores han
uniformado su jurisprudencia en el sentido expuesto, así como en relación con su aplicabilidad en
el ámbito administrativo. Se ha fallado, por ejemplo, que "el derecho a la presunción de inocencia ...no
queda reducido al limitado campo penal de enjuiciamiento de conductas presuntamente constitutivas de deHtos
o faltas, sino que también es extensivo al campo del Derecho administrativo sancionador, pues este último,
junto al Derecho penal, constituyen manifestaciones del Ordenamiento Punitivo del Estado. Es un derecho
fundamental que vincula a todos los poderes públicos".Ttihunú Superior, sentencia de 26.03.91 citada
por González SaHnas, op. cit., págs. 93 y 94. Se destacan otros fallos en los cuales se establece la
misma doctrina, v. gr. de 30.01.93 y 02.02.93, pág. 95.
234
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
fin de condenar a una persona, sino que incluso para dictar un auto de
procesamiento en su contra/'"
Considerando, pues, lo dicho respecto de la aplicación de unos mismos
principios al derecho penal y al derecho administrativo sancionador,
forzoso es concluir que la presunción comentada igualmente ha de
regir tratándose de los procesos conducidos por la administración, y en
los cuales la experiencia aconseja —además— guardar una mucha mayor vigilancia sobre el proceder de los empleados piiblicos que aquél
dirigido a fiscalizar la actividad de los jueces.
Vinculado con esta materia —e independientemente de que el tema
deba ser mirado desde la perspectiva de la tipicidad o de la culpabilidad—
en algunas decisiones de las comisiones que contempla nuestra ley
antimonopolios hallamos casos —que afortunadamente no constituyen todavía una regla general— referidos a la inobservancia de ciertas
garantías materiales que debieran limitar la actuación del Estado en el
orden de las sanciones. Así, por ejemplo, careciendo a nuestro juicio de
todo fundamento legal,'*'' algunas de sus resoluciones parecen discurrir sobre la base de ser innecesaria la presencia de cualquier elemento
intencional en el agente a efectos de tener por configurado un ilícito
administrativo en el ámbito de la libre competencia.'"^ De esta manera.
410
La Corte de Apelaciones de Santiago ha precisado que "para hacer efectiva la responsabilidad
penal se requiere como elemento fiíndamental el dolo". Entre los autores nacionales prevalece la
opinión en cuanto a que el inciso segundo del artículo primero del Código Penal presume el dolo,
presunción que es simplemente legal, sin embargo ello no significa una inversión del peso de la
prueba por cuanto la presunción de dolo no significa que el reo se encuentra obligado a desvirtuarla; "el proceso penal no tiene por objeto forzar a alguien a que se encargue de una acusación,
sino establecer la verdad" (Novoa, Curso de Derecho Penal, Chileno, Edit. Jurídica 1960,Tomo I
pág. 233-235)".
El artículo 1° del decreto ley N° 211 sanciona penalmente al que ejecute o celebre cualquier
hecho, acto o convención que tienda a impedir la libre competencia. Por su parte, el artículo 2° del
mismo cuerpo legal, luego de enunciar casos en los cuales podría haber lugar a un atentado a la
libre competencia, menciona como tal "en general cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia ".A partir de una lectura de ambas disposiciones, concluímos
que la expresión "tienda" que se incluye en el art. 1° necesariamente debe entenderse referida al
elemento subjetivo o intencional, ya que sería ciertamente absurdo que aquél no se exigiera a
efectos de configurar el tipo penal y sí fuera, en cambio, necesario para constituir un ilícito administrativo. De lo dicho se sigue que cualquiera que sea la naturaleza del ilícito —penal o administrativo— la sanción sólo es procedente si la finalidad o motivación de la pertinente conducta ha
sido, precisamente, atentar en contra de este bien jurídico. Por lo mismo, en nuestra opinión nada
hay en los preceptos referidos que pueda llevar a concluir que el legislador estableció en la materia
presunciones de responsabilidad que impliquen consagrar un régimen de imputación objetiva.
Como ejemplos que apuntan en esta dirección pueden mencionarse los casos de las Resoluciones
N°s. 31 y 58. La primera manifiesta "que tampoco es relevante la circunstancia alegada por Viña
Santa Rita, en cuanto aduce que jamás tuvo la intención de vulnerar la legislación antimonopólica, y que
235
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
recurriendo a criterios de exclusiva imputación objetiva, a nuestro entender se estarían consagrando verdaderas presunciones de derecho —expresamente repelidas por la dogmática penal y nuestra propia
Constitución— respecto de la responsabilidad de quienes actúan en los
diferentes mercados.
Para concluir con el tratamiento de este punto, transcribimos la elocuente opinión que sobre la culpabilidad en el ámbito de las sanciones
administrativas nos da a conocer el profesor Cury al sostener que no
existe "un motivo atendible para independizar la sanción gubernativa
de la exigencia de culpabilidad. Lo mismo que las penas penales, éstas
sólo deben ser impuestas a quien puede dirigírsele un reproche personal por la ejecución de la conducta prohibida".'*'^
sólo pretendió velar por una mejor y más eficaz comercialización de su producto ya que cualquiera que haya
sido su intención se produjo, objetivamente, un entorpecimiento de la libre concurrencia...". (Considerando
N° 7). En la segunda, expresa: "Que cualquiera que haya sido la motivación personal o particular de una de
las partes de una estipulación que, lógica y naturalmente, como la de autos, está destinada a eliminar o
entorpecer la libre competencia, hay que concluir que tal estipulación tiende a dicha eliminación o entorpecimiento y, por tanto, que es un acto prohibido por el Decreto Ley N° 21 í, de í 9 73 "(Considerando 5°). N o
obstante, y confirmando las críticas que se le han formulado a su vacilante y equívoca jurisprudencia, en otros pronunciamientos la misma Comisión Resolutiva se ha inclinado por la posición
contraria. Una demostración de ello viene dada por su Resolución N° 246 en la cual señala: "Que
por lo expuesto anteriormente y resolviendo en conciencia, esta Comisión es de parecer que los antecedentes que
obran en autos no permiten fundar un juicio de culpabiUdad, a la luz de las disposiciones del Decreto Ley N°
2ÍÍ, de 1973,por el cual deba ser sancionada DURACELL Chile Limitada". (Considerando 7°). En
igual sentido, se pronuncia la Resolución N° 280, cuyo Considerando 3° manifiesta: "En cuanto al
referido periodo que podría ser motivo de censura, esto es entre el 27 de enero de 1976 y el 2 de octubre de
1982, esta Comisión considera, como el señor Fiscal, que ENTEL Chile actuó de buena fe y por instrucciones
superiores, provenientes de la Corporación de Fomento de la Producción, institución que es accionista mayoritaria de ambas empresas, las que no pueden asimilarse a una "imposición de tarifas" como lo reconoce expresamente C.T.C, en su escrito de contestación de fojas 23. En atención a lo expuesto, esta Comisión considera
improcedente aplicar sanciones a ENTEL". Sin perjuicio de lo dicho, no dejan de ser también inquietantes las deficiencias que tales normas presentan en materia de tipicidad a la hora de describirse la
conducta prohibida. Así, por ejemplo, al alero de esta vaga tipificación, a primera vista se podría
estimar como contrario a la libre competencia el mero hecho de que exista integración vertical u
horizontal en un determinado sector económico.Tal conclusión, sin embargo, debe ser desestimada
conforme lo acredita la misma jurisprudencia de dichos organismos de control, v. gr. Dictamen N°
684, de 24.11.88. y las resoluciones N° 389, de 16.04.93 y N° 399, de 26.10.93. Otros casos
pueden verse en los dictámenes N° 952 de 11 de octubre de 1995 y N° 946 de 20 de septiembre
de 1995, así como en la Resolución N° 445 de 10 de agosto de 1995.
•*'-' CuRY, «Algunas reflexiones ...», pág. 91. Según Barros, "Al reconocer el principio de culpa como
antecedente de la responsabilidad penal se establece una fuerte restricción al principio utilitarista
que inspira la teoría de la prevención. En efecto, de conformidad a esta teoría, es perfectamente
imaginable una especie de responsabilidad penal objetiva que prescinda de todo juicio de culpabilidad e, incluso, de antijuridicidad ..."; siendo que no hay un bien social global, por trascendente
que sea, que autorice aplicar sanciones con independencia de los presupuestos generales de la
responsabilidad penal. El mismo autor lo resume diciendo que "aunque se piense que la finalidad
236
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
• A estas alturas de la evolución del derecho penal, nadie duda que la
prohibición de sancionar dos o más veces a una misma persona en
razón del mismo hecho {non bis in ídem) constituye un principio general cuya existencia no depende de su formulación explícita a nivel legal
ni constitucional.'"'* Así lo ha entendido la jurisprudencia de nuestros
tribunales superiores de justicia, v. gr., al fallar que en virtud de tal principio, unos mismos hechos, constitutivos de una o más infracciones, no pueden ser
sancionados dos veces o pronunciarse sobre ellos sentencias contradictorias.'*^^
Atendida la posición que adoptamos a propósito de la igualdad "cualittiva"
entre las sanciones penales y las llamadas administrativas, nos parece que
la vigencia del referido principio también impide el que un mismo hecho pueda ser castigado conjuntamente con una y otra clase de sanción.
Para eUo nos basamos, adicionalmente, en los siguientes argumentos:
De acuerdo con la moderna doctrina, aceptada por nuestro Tribunal Constitucional,''"' tanto el orden penal como el derecho administrativo sancionador son manifestaciones del mismo iuspuniendi estatal,por lo
cual los principios que rigen el primero —entre los cuales se ubica el
"non bis in ídem"— deben ser también aplicados al segundo. Creemos
que esta conclusión se confirma a la luz de los antecedentes aportados por la historia de las disposiciones constitucionales, la cual,
de una manera indudable, demuestra la extensión que nuestro constituyente quiso dar a los principios y garantías presentes en el derecho penal. Así, uno de quienes más influencia y participación
tuviera en dicho proceso, al referirse al tratamiento constitucional
de las garantías en el campo penal escribe que "todo el contenido
de los tres últimos incisos del N° 3 (art. 19 de la C. P. de la Rep.) ...
fue estudiado, en especial, en la Sesión 113, de 10 de abril de 1975,
de la C.E.N.C. Es conveniente advertir que allí se planteó, por los
señores Ortúzar (pág. 5), Silva (págs. 5 y 6) y Evans (pág. 7), el que
los principios que están en los tres incisos que veremos debían
de las instituciones sancionatorias es evitar que se cometan hechos ilícitos, la aplicación de sanciones a casos concretos supone que el acto respectivo haya sido antijurídico y culpable". BARROS,
«Derecho y ...», págs. 64 y 65.
"""* Etcheberry, por ejemplo, lo considera un principio valorativo ínsito en el sistema liberal, denominándolo ;)nHf!p¿t> de la multiplicación excluida. ETCHEVERRY, op. cit., pág. 108.
•"^ Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ.T. 83, 1986, Secc. IV, pág. 216-218. En igual sentido se ha
resuelto por nuestra Corte Suprema, v. gr., RDJ.T. 63,1966,Secc. IV, pág. 63-70, señalando que i^n
mismo hecho punible no puede ser sancionado varias veces, tomándolo en dos formas distintas.
-"'' Rol N " 244.
237
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
aplicarse no sólo a las sanciones penales sino a toda sanción de otra naturaleza, aplicada por los tribunales o la
Administración"/'^
La unidad y coherencia que caracterizan el sistema jurídico impiden que una misma situación pueda ser simultáneamente tratada
por órganos estatales distintos, lo cual, de aceptarse, implicaría un
quiebre de su lógica interna.
Dado que la imposición de cualquiera sanción —administrativa o
penal— supone que el órgano público al cual se le ha encomendado su aplicación deba proceder a una calificación jurídica de los
hechos, admitir la duplicidad de sanciones que importa el bis in
idem podría traducirse en el absurdo de que ante igual sustrato
fáctico, la reacción estatal pudiera ser diversa.*'**
Dentro de los principios generales del Derecho, la seguridad jurídica, de un modo mediato,Y hproporcionalidad como criterio limitativo
de toda intervención estatal, de manera inmediata, conllevan la
necesidad de evitar que el Estado pueda ocuparse dos o más veces
de "lo mismo" a pretexto de ser diversos los órganos a los cuales se
atribuye competencia en tal sentido. Conforme a ello, pensamos
que la cosa juzgada no se constituye en fundamento del nos bis in
idem, sino que ambas instituciones aparecen inspiradas en unos
mismos principios jurídicos.
La tesis que planteamos, por último, ha sido aplicada por nuestros
' EVANS, op. cit., págs. 149 y 150. El destacado es nuestro. En el mismo sentido, y ftjndándose en la
identidad cualitativa entre la pena criminal y la sanción administrativa, se pronuncia el profesor Cury,
apuntando que "la admisión de que un mismo hecho se castigue con una sanción gubernativa y
una pena criminal, constituye una inadmisible infracción al principio non bis in idem. La
circunstancia de que algunas leyes y reglamentos acepten expresamente esa posibilidad significa
tan sólo un error lamentable que es menester impugnar enérgicamente ...". CURY, «Algunas Reflexiones ...», pág. 91 (el destacado es nuestro). Considerando lo dicho, se comprende entonces la
ineficacia jurídica que asignamos a aquella generalizada práctica legislativa consistente en agregar,
a continuación de la tipificación criminal de una determinada conducta, que la imposición de la
pertinente pena debe entenderse "... sin perjuicio de las sanciones administrativas que procedan" y que,
con tan poca fortuna, se ha convertido en una "fórmula sacramental" o "cláusula de estilo" en
algunas normativas especiales, particularmente en las referidas al ámbito económico.
^ Así, por ejemplo, se ha dado el caso de que ante una misma "situación fáctica" (compra de acciones
por parte de ciertos ejecutivos de una AFP),la Superintendencia del ramo ha entendido configurarse determinada infracción, aplicando la pertinente sanción, mientras que otro organismo
fiscalizador —la Superintendencia de Valores y Seguros— ha cursado multas imputando el incumplimiento de una normativa completamente diversa.
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
más altos tribunales de justicia. Así, por ejemplo, la Corte Suprema
ha fallado que una vez impuesta, por un órgano administrativo, en
uso de sus potestades legales y con competencia para ello, una
determinada sanción, resulta improcedente aplicar otra de carácter
penal toda vez que la acción destinada a este efecto queda "agotada" a consecuencia del procedimiento administrativo que precedió a su ejercicio.'*'^
4.5.
PRINCIPIOS GENERALES DEL D E R E C H O
Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
Partiendo por el hecho de que hace tiempo ya nadie controvierte que un
examen acerca de la juridicidad de las actuaciones administrativas cae de
lleno en la esfera de competencia de los tribunales de justicia, es digno de ser
destacado el que la "reserva judicial" que consagra el artículo 73 de nuestra
Constitución Política no sólo implica la sumisión de la administración a la
potestad de la justicia ordinaria, sino que incluso alcanza sus efectos al propio
legislador, cuyas limitaciones en este ámbito pueden asegurarse, v. gr., por la
vía del recurso de inaplicabilidad/^" En este sentido, por ejemplo, se ha fallado que "el legislador, al hacer uso de la facultad de interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio, ha legislado de tal manera que sus disposiciones no contienen
normas abstractas, impersonales y de general aplicación, sino disposiciones limitadas a
casos concretos que deben ser resueltos por los tribunales, apartándose así de la función
propiamente legislativa que le señala la Constitución, entrando, en cambio, a ejercer
una función propia y exclusiva de los tribunales de justicia de resolver asuntos entregados a su conocimiento y de hacer ejecutar lo juzgado". La misma sentencia añade
419
Corte Suprema, sentencia de 11.01.51 (casación en el fondo) Parga Río5,/4/iro", considerandos 13
y 14. En la misma línea de identificar una pena administrativa {multa), concretamente la impuesta
por el Director de Impuestos Internos, con una sanción de naturaleza penal, se había ya pronunciado la Corte de Apelaciones de Talca, en sentencia de 11 de abril de 1934 {"Rodríguez con
Dirección de Impuestos Internos").
Sobre este particular, Soto Kloss hace ver que "cada vez más los tribunales ordinarios deben resolver controversias en las que se discute la adecuación o inadecuación a Derecho de un acto de la
Administración del Estado, de allí la necesidad de conocer su forma de elaboración, forma
(= procedimiento) que el constituyente de 1980 ha elevado a rango constitucional en cuanto k ha
receptado como uno de los requisitos o exigencias para la validez misma de los actos jurídicos
estatales, al disponer (art. 7, inc. 1°) que "los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en Xa forma que prescriba la ley".
SOTO KLOSS, «El Procedimiento ...»,
pág.
94.
239
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
que "las facultades del legislador no pueden extenderse, en caso alguno —incluso
mediante una "ley interpretativa"— a restringir o derogar las facultades jurisdiccionales de los Tribunales de Justicia, por cuanto ello importa vulnerar lo establecido por el
inc. 1" del artículo 73 de la Constitución ..."/^' En definitiva,"son siempre los
propios jueces y tribunales quienes están Uamados a interpretar y aplicar en
última instancia cualquier concepción dogmática sobre los límites de la potestad jurisdiccional que a ellos mismos corresponde ejercer; algo que harían,
según demostraría la práctica judicial, no tanto racional como intuitivamente
en función de su mayor o menor predisposición, dependiente de las circunstancias y de la complejidad de cada caso, a controlar la actuación de la Administración. Fritz Ossenbühl, habla en este sentido de la "competencia de la
competencia" (Kompetenz-Kompetenz) que los jueces y tribunales ostentan a
la hora de fijar los límites últimos del control judicial por ellos ejercido"/^^
Por ello, con razón apunta Nieto García que "la sentencia se dicta en ejercicio
de una insobornable e inevitable discrecionalidad judicial (...) los jueces siguen siendo libres con ley o sin ella (...) pero no por especial testarudez o
soberbia (...), sino por la naturaleza de las cosas: porque las leyes y los Tribunales y, en definitiva, el Derecho son así y no pueden ser de otra manera". Así
las cosas, podemos preguntarnos con el gran iuspublicista norteamericano
Bernard Schwartz, "verdaderamente, ¿de qué trata el Derecho administrativo
si no es del control de la discrecionalidad?".''^^
En el contexto que ahora nos ocupa, advertimos que una de las graves
amenazas que se cierne sobre nosotros, en cuanto administrados, viene dada
por aquello que Guzmán Brito llama "publicización" del Derecho Privado, y
que envuelve el riesgo de optar —como observamos a diario— por solucionar los conflictos a través de la vía y el modo de ser "administrativo" y no el
"judicial". De esta manera "mientras el derecho administrativo se mantuvo
como derecho público en el sentido de regular el ámbito de la cosa pública,
es decir, su ámbito natural y específico, no se sintió la necesidad de la intervención jurisdiccional, que es la forma propia de intervención pública en el
caso de conflictos producidos en el ámbito de la esfera privada. Pero, extendido el derecho administrativo a esa esfera privada, la consecuencia natural
hubo de ser la judicialización de ese derecho",''^* lo cual, al no ocurrir, cier-
"*-' Corte Suprema, 29 de Enero de 1987, "Bunster Iñiquez,Jaime y otros" (recurso de inaplicabilidad).
Ver esta doctrina en sus Considerandos 15°, 16° y 17°.
"*-- BACIGALUPO, op.cit.,págs. 18 y 19.
•»-' Ib.id.,págs.20y 21.
•*-^ GUZMÁN BRITO, Alejandro, «Notas sobre el Derecho ...», pág. 390.
240
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
tamente conspira en contra de las garantías de los gobernados. Enfrentados a
esta realidad, pensamos que una serena, y al mismo tiempo, decidida respuesta principia por considerar que los procesos que den lugar a la imposición de
sanciones administrativas no escapan de la obligación constitucional —consistente, por lo demás, en un derecho "anterior" y "superior" al Estado y, por
ende, a cualquier legislación— de adecuarse a un "justo y racional procedimiento" (art. 19, N° 3 de la C. P de la Rep.).^25
Las conclusiones que se han expuesto se ven particularmente reforzadas con la opinión emitida por aquellos a quienes correspondió un rol
decisivo en el estudio y redacción de la Constitución que actualmente
nos rige. Y quién mejor para ilustrarnos en la materia que don Enrique
Evans de la Cuadra. Así, al comentar sobre la redacción de la disposición
que consagra la garantía del debido proceso, se expresa en los siguientes
términos:
"Aclaremos, primero, que se trata de un texto aplicable a cualquier
autoridad, expresión sinónima de "órgano" en la Constitución, que ejerza
jurisdicción, o sea, que deba cumplir funciones o ejercer atribuciones
que afecten derechos de las personas. Además, dejamos establecido que
la expresión "sentencia" no se refiere exclusivamente a la sentencia judicial, sino a cualquier resolución, ya vimos que de cualquier autoridad,
que ejerciendo sus atribuciones afecte derechos constitucionales o legales". Más tarde, el mismo autor añade: "Cuando las autoridades administrativas dictan resoluciones que afectan derechos de las personas,
están ejerciendo un "deber" impuesto por la ley y, por consiguiente, la
revisión de sus actos por la autoridad judicial no constituye una violación de "derechos" del administrador, sino una cautela de los derechos
de los administrados. El administrador está ejerciendo una función jurisdiccional cuando, por ejemplo, impone sanciones, priva de
Sobre este particular cabe citar, por vía ejemplar, el caso de la ley orgánica constitucional del
Banco Central de Chile (contenida en el A R T Í C U L O P R I M E R O de la Ley N° 18.840), en cuyo
artículo 60 se previene que "si el Banco constatare la existencia de un hecho susceptible de ser sancionado
con multa, deberá oír previamente a la persona afectada, para cuyo efecto le enviará una carta certificada (...)
La persona afectada, dentro del plazo de Í5 días hábiles hancarios, contado desde la fecha de expedición de la
carta podrá hacer valer ante el Banco, por escrito, las circunstancias que, en su concepto, la eximan de
rersponsabilidad o la extingan o atenúen". Más allá del contenido sustancial del precepto, traemos su
caso a colación debido a que en el Informe Técnico con el cual el gobierno de la época envió el
proyecto a tramitación legislativa, se precisó el que la inclusión de esta norma "responde al mandato
del constituyente, en el sentido que el legislador deberá establecer siempre las garantías que aseguren un justo
y racional procedimiento ...". ALCALDE R . , Enrique, «Principales Aspectos ...», pág. 1733.
241
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
la administración de bienes a sus dueños, temporal o definitivamente,
desconoce el derecho de asociación negando arbitrariamente la personalidad jurídica, etc., y el reclamo ante la justicia ordinaria no es más
que la continuación de ese proceso jurisdiccional ante un órgano de
superior jerarquía. Sostener, por tanto, que "lo jurisdiccional" se
inicia con la intervención del tribunal ordinario y negar que
las autoridades políticas y administrativas son "órganos que
ejercen jurisdicción" cuando afectan derechos de las personas,
es un grave error que desconoce la letra, el espíritu y la historia del precepto que nos ocupa".^^^
En consecuencia, no vacilamos en sostener que la garantía constitucional que comentamos debe ser respetada, así como efectiva y eficazmente
reconocida, en todo proceso jurisdiccional, cualquiera fiíese su naturaleza o el
tipo de materias que en él se ventilen. De igual modo, es importante prevenir
que no resulta aceptable preterir alguno de los requisitos o exigencias que
emanan de tal garantía a pretexto de que la resolución del órgano administrativo podrá ser objeto de una decisión posterior encomendada por ley a un
tribunal de justicia. Dicha opinión, que suele ser oída en estrados para intentar justificar atropellos lamentablemente arraigados en más de un organismo
fiscalizador, olvida el imperativo que existe en orden a que los derechos de
que tratamos sean respetados no sólo en cada una de las etapas de un procedimiento, sino que en cualquiera de las instancias que comprenda su tramitación.'*^^ Desde que se comprende que juzgar es ejercer jurisdicción, sea cuál
sea el órgano a quien se entregue tal fijnción, también es evidente que aquel
ha de ser independiente e imparcial, desvinculado por tanto de cualquier compromiso o prejuicio fi"ente al juzgado o los intereses enjuego y dotado de la
suficiente y adecuada libertad de discernimiento para decir el derecho aplicable al caso. En este sentido, constatamos que en los casos en que el
juzgamiento se ha confiado no ya a los tribunales establecidos en la ley con
carácter permanente, sino que a la administración, sus fiancionarios carecen
'^^^ EVANS, op. cit., págs. 143 y 144.
•*-' WARNER menciona, como principios de justicia natural aplicables a los procedimientos administrativos, los siguientes: nadie puede ser juez en su propia causa; nadie puede ser condenado sin ser oído;
el que sea afectado por una decisión tiene el derecho de conocer las razones de ésta; y el que las
partes deban conocer normalmente el informe del empleado que ha dirigido la investigación.
Richard Warner, The Principies oj PubUc Administration, a Study in the Mechanics of Social Action (1947),
85, citado por MESSNER, op. cit., pág. 970.
242
CAPÍTULO IV; Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
de las cualidades que se han mencionado, de lo cual se sigue que una tal
atribución de jurisdicción presenta una dudosa constitucionalidad que sería
altamente conveniente revisar.
Por otra parte, parece útil consignar que la garantía de la defensa en
juicio no se agota en el cumplimiento formal de los trámites contenidos en
la ley procesal, sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y
eficaz decisión judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre. En este orden, advertimos que muchas veces es el mismo juzgador
quien hace posible la morosidad ante la falta de dirección activa del proceso,
el uso abusivo de las formas procesales, la concesión de recursos improcedentes, la admisión de prueba innecesaria, y la tramitación de incidencias
evitables que obstan a que la garantía del debido proceso tenga efectiva vigencia dado el indebido alongamiento del tiempo procesal. Por lo mismo,
creemos que la celeridad en el proceso debe tender, a la par de evitar la
dilación indebida con la consiguiente perturbación que ello ocasiona en la
vida de los justiciables, a la seguridad jurídica que otorga un procedimiento
eficaz y rápido.'*^^
Corroborando lo dicho, hacemos presente que iguales consideraciones
han sido recogidas por nuestros tribunales ordinarios de justicia. De ello dan
cuenta, v. gr., pasajes extractados de las siguientes sentencias:
• "La garantía de todo ciudadano —-funcionario o no— a ser sometido al "debido
proceso", involucra a la vez, "las garantías de un racional y justo procedimiento".
De acuerdo con tales conceptos, no ha defaltar, por lo menos, un sumario administrativo, una acción o querella y su oportuno conocimiento, la adecuada defensa y la
producción de una prueba necesaria, libre y eficaz; sin perjuicio de aquellas otras
muchas expectativas que ofrece la noción del "debido proceso".
• "La garantía que dispone que "nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señala la ley y que se haya establecido con
anterioridad por ésta " debe estimarse infringida si "comisiones especiales, de
modo individual o colectivo, se arrogan la facultad de tribunales sin serlo, ejerciendo de hecho la jurisdicción que la Constitución reserva a los órganos imparciales e independientes creados con carácter permanente".''^''
428 VÁRELA, op. cit., págs. 92,99 y 100.
''-'' Corte Suprema, 16 de Mayo de 1991, "Rosas Díaz, Luis Ángel y otros con Toro ¡turra, Horacio, Director
de la Policía de Investigaciones de Chile" (recurso de protección).
243
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
• "Se excede del marco de sus atribuciones el funcionario fiscatiz ador que entra
a interpretar situaciones jurídicas, lo cual es propio del orden jurisdiccional, debiendo ser un tribunal de justicia, en posesión de todos los hechos y probanzas
aducidas por las partes, quien establezca el derecho aplicable.'^^'^
• Profundizando, finalmente, en otras manifestaciones o consecuencias
que se siguen de tales principios, otra sentencia de nuestros tribunales
superiores previene que en virtud del principio de juridicidad la administración no está legalmente habilitada para imponer la eliminación de una cláusula
de un contrato libremente consentida por las partes a menos que sea "ostensible"
una manifiesta infracción a normas legales. Por ello, expresa la sentencia que
"si la infracción no es manifiesta, sino que aparece como consecuencia de una
calificación, de una interpretación, o, simplemente, de un juicio de valor emitido
por un funcionario fiscaliz ador, es obvio que el principio de la juridicidad aludido no ha sido respetado y que la resolución que sanciona al administrado por no
haber acatado la interpretación contractual formulada por un tercero, como lo es
el fiscaliz ador, no tiene fundamento válido en el ordenamiento jurídico nacional" .'^^^ En igual sentido, se ha precisado que las atribuciones otorgadas
a una autoridad fiscalizadora sólo pueden ser ejercitadas en el evento
que ésta se halle frente a "contravenciones claras y precisas, objetivas y evidentes", reiterándose, por último, que "la calificación jurídica de los hechos es
una materia eminentemente jurisdiccional que cae en la esfera de los Tribunales
de Justicia" ."^^^
Ahora bien, con el fin de contar con una visión más sistemática en
torno a estas materias, conviene traer a la arena de nuestra exposición algunas de las notas y características fundamentales que Blasco Pellicer ^^^ destaca
43(1
431
Recurso de Protección. C.Apel. 13.04.93, confirmado por la Corte Suprema el 28.04.93.
Corte de Apelaciones de Concepción, 19.06.90, "Cehallos Gaete,Tamara con Administradora de Fondos de Pensiones Invierta" (apelación). La misma doctrina ha sido establecida en otros fallos, v. gr., en
recurso de protección de Enacar con Director Regional del Trabajo, Región del Bío-Bío, donde la Corte
de Apelaciones de Concepción, en fallo de 22.03.96, confirmado por la Corte Suprema por
sentencia de 27.06.96, resolvió que la autoridad recurrida se excedió en su facultad de fiscalización sobre
cumplimiento de la legislación laboral al dar por establecida la existencia de ciertas cláusulas o acuerdos que la
empleadora niega; omitiendo así que la resolución del conflicto es materia jurisdiccional, propia de los tribunales
de justicia en un proceso contradictorio.
Corte Suprema,05.12.91, "Comercial c Inmobiliaria Unimarc S.A. con Inspección Comunal delTrabajo
Santiago Sur" (recurso de protección).
A continuación reproducimos algunos de los pasajes de su obra que nos han parecido más importantes en el tema que se analiza, los cuales, en general, figuran entre las páginas 18 y 42 de su citado
libro. Nuestro destacado administrativista —don Eduardo Soto Kloss— entiende el procedimiento
244
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
en el campo de que tratamos, partiendo por señalar que el procedimiento
constituye no sólo un elemento esencial y clave de la potestad sancionadora de la administración, sino que también un instrumento básico para su
actividad jurídica. Desde el momento que suple al proceso penal, aquél
debe dar cabida a las mismas garantías que encuentran en este último su
lugar natural. Luego, al referirse a los principios aplicables al procedimiento administrativo sancionador, distingue dos planos, a saber: el derecho al
procedimiento en sí mismo considerado y los derechos que deben ser respetados en el procedimiento.
Relativamente al primer aspecto, hace ver la necesidad de una triple
exigencia, la cual a su vez traduce en las siguientes consideraciones: (i) El
procedimiento es consustancial a la potestad sancionadora de la administración, (ii) Se trata de una cuestión de orden público, de modo que, en su
caso, puede corregirse de oficio por el propio juez, sin necesidad de haber
sido alegado por el particular'*-*'', y (iii) El procedimiento que debe seguirse
ha de ser el específicamente previsto para cada caso; ya que, de no ser así, o
bien si se omiten sus trámites esenciales, se produciría una infracción de la
Constitución. A la hora de abordar los derechos del presunto responsable,
no duda en afirmar que todo ciudadano tiene derecho a ser considerado
inocente, lo cual, en este plano, obviamente supone entender que tiene
también el derecho a exigir el trato que se le da a cualquier persona a
administrativo como la regulación del ejercicio de la actividad administrativa, y, en especial, aquella
regulación normativa dirigida a determinar la elaboración de los actos administrativos que dictan
los órganos de la Administración del Estado. De este modo, el procedimiento administrativo viene
a ser h forma de la función administrativa, partiendo del supuesto que la Administración de hoy ya
no es libre de realizar su función pública de bien general como se le ocurra o le venga en ganas a
sus agentes o funcionarios, hallándose, por el contrario, vinculada a Derecho y preordenada por
éste en su entera y polifacética función. Desde la perspectiva de los principios que informan el
procedimiento administrativo y, en particular, atendiendo al fundamento de pronta, eficaz y oportuna satisfacción de las necesidades públicas que corresponde a la Administración del Estado, el
mismo autor enuncia el de "oficialidad", de "in dubio pro actione", y de "economía procedimental".
Considerado el aspecto garantístico del procedimiento administrativo, menciona como principios
fundamentales el de "contradictoriedad" [audi aheram partem),y el de "imparcialidad" (nemo iudex in
causa sut). SOTO KLOSS, «El Procedimiento ...»,págs.81 y 87.
Análogamente, se reconoce también a la administración la facultad para actuar de oficio en el
evento que advierta que sus propias decisiones han quebrantado el ordenamiento jurídico. A este
respecto, escribe don Urbano Marín que "el principio de legalidad que impone el constituyente a
todos los organismos del Estado, como elemento y condición del Estado de Derecho, hace que la
Administración deba observar el marco que le fija el ordenamiento jurídico y que debe consultar
un adecuado equilibrio entre los poderes de la autoridad y los derechos de libertad de los individuos. Esto determina que la Administración pueda y deba invalidar los actos que han violentado
las normas que la rigen, en ejercicio de la misma función administrativa." MARÍN, op. cit., págs. 52
y 53.
245
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
quien no se le haya imputado infracción de ninguna especie. En el campo
procesal, el reflejo de tal consideración es la presunción de inocencia que
se hace extensiva, sin dudas de clase alguna, al procedimiento administrativo sancionador.
Siguiendo en este concreto punto a Garberi, el contenido esencial del
derecho a la presunción de inocencia, en su aplicación al campo del derecho
administrativo sancionador, conduce a tener especialmente en cuenta las
consideraciones que a continuación se indican:"*^^
a) La sanción debe fundarse en actos o medios probatorios de cargo o
incriminadores de la conducta reprochada, de manera que el derecho
de los administrados queda lesionado cuando la condena no se fundamenta en dicha previa actividad probatoria.
b) El onus probandi referido a la configuración de la infracción que se
investiga y la responsabilidad que en ella corresponde al imputado,
compete a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia
inocencia. Conviene acotar, a estos mismos respectos, que en el evento que tal actividad probatoria no se haya producido, es evidente que
el relato o descripción de los acaecimientos por la autoridad o sus
agentes, no conlleva una presunción de veracidad que obligue al inculpado a demostrar su inocencia (independientemente de la imposibilidad de hacerlo respecto de hechos negativos), invirtiendo así la
carga probatoria.
c) Cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas debe
traducirse en un pronunciamiento absolutorio. Con ello, sin embargo, se plantea una doble problemática íntimamente relacionada entre
sí: de un lado, la clase y legitimidad de las pruebas y, de otro, la suficiencia de las mismas. Tratándose de la primera cuestión, resulta evidente la necesidad de que las pruebas tenidas en cuenta para
fundamentar la decisión de sanción merezcan tal concepto jurídico y
que, desde luego, sean constitucionalmente legítimas. En lo que atañe
a la segunda, se rechaza de plano tanto la responsabilidad presunta y
'*'^^ Citando, también en esta parte, un fallo del Tribunal Constitucional español, hace ver que tempranamente aquel señaló que "el derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse reducido al estricto
ámbito del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse también que preside
cualquier resolución, tanto administrativa como jurisprudencial, que se base en la condición o conducta de las
personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus
derechos". BLASCO PELLICER, op. cit., pág.
246
32.
CAPÍTULO IV: Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA ADMINISTRACIÓN
objetiva como la inversión del peso de la prueba en relación con el
presupuesto fáctico de la sanción/^''
Entre los derechos de defensa que indefectiblemente se han de reconocer al administrado, interesa particularmente recalcar el derecho a ser debidamente informado de los cargos que se formulan en su contra/"*^ Lo dicho
implica, entre otras cosas, que se otorgue acceso tanto al expediente administrativo incoado al efecto, y en particular a los antecedentes en los cuales la
administración funda su imputación, como el que tal posibilidad o acceso se
conceda en forma previa a la iniciación de las etapas de defensa y aportación
de las pruebas destinadas a desvirtuar la acusación. Ello nos parece justificado
en razones de evidente sentido común y que dicen relación con el hecho de
que sólo mediante la observancia de unas reglas como éstas será factible, por
una parte, permitir que las alegaciones y diferentes probanzas resulten realmente eficaces para el propósito con que son concebidas y, por la otra, que se
observe una adecuada correspondencia y conexión entre aquellos hechos en
los cuales se funda la acusación y aquéllos por los cuales se pueda resultar en
definitiva absuelto o condenado. En tal contexto, acertadamente nos recuerda Várela que ser oído no significa una mera expresión semántica en la cual se
agota el derecho de defensa, sino que presupone que las leyes procesales
contemplen las medidas necesarias para que las alegaciones vertidas se traduzcan en consecuencias prácticas que permitan el ejercicio del derecho en
436 PQJ. JQ qjjg respecta al derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, García de
Eritema y Fernández han puesto de relieve que elTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
en la Sentencia Solpoy de 18 de octubre de 1989, ha consagrado como principio general europeo el
derecho a no declarar contra s! mismo en el orden administrativo, incluso en la fase de inspección,
no pudiéndose imponer al presunto infractor la obligación de suministrar las respuestas en aquellos casos en que ello supondría admitir la existencia de la infracción. Ib. id. pág. 44. De igual modo,
es dable advertir que en su labor juzgadora, y para lograr la convicción, el sentenciador —cualquiera que sea— requiere "un conjunto de medios acreditados por la razón y la experiencia,
siendo necesario un examen pormenorizado de los mismos, que se traduzcan en un esfuerzo
grave, imparcial y profundo para descartar aquellos elementos que tiendan a admitir la solución
contraria". VÁRELA, op. cit., págs. 234 y 235.
**'' "El principio de "contradictoriedad", tan fundamental en la misión de garantía de los derechos e
intereses de los administrados que concreta el procedimiento administrativo, revela su carácter de
posibilitar a los administrados el hacer valer sus derechos y pretensiones, y que sean efectivamente
considerados y sopesados antes de decidir la Administración la adopción de un determinado acto
administrativo. Es la materialización del "derecho a ser escuchado" y que se estudien y tengan en
consideración las observaciones formuladas por los interesados en el transcurso del procedimiento.
Particular importancia asume este principio tratándose de procedimientos administrativos sancionadores, en los cuales se impone una sanción a un sujeto por alguna conducta reprochada por el
ordenamiento". SOTO KLOSS, «El Procedimiento ...»,pág. 88.
247
Los
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
plenitud"*"***; todo lo cual, en definitiva, no implica sino que guardar el debido
cumplimiento y respeto de las exigencias que habitan en la misma base del
principio de contradicción y su relación con las garantías constitucionales
del debido proceso."*-''^
"*•'** VÁRELA, op. cit., pág. 245.
•*'^' Reconociendo su vinculación con las exigencias que derivan del principio constitucional del
debido proceso —y no obstante su carácter de principio de justicia natural— Oelckers proyecta su
aplicación en el ámbito administrativo a través del derecho a la defensa, y en una doble perspectiva,
a saber: (i) en cuanto constituye una oportunidad para que el administrado haga oír sus alegaciones, descargos y pruebas, y (ii) como el derecho a exigir de la administración la previa observancia
de aquellos actos de procedimiento destinados a informarle debidamente respecto de los hechos
que se le imputan y las disposiciones legales que les son aplicables. El mismo autor destaca que el
derecho a la defensa en el plano administrativo es considerado no sólo como una exigencia del
principio de justicia sino también como expresión del principio de eficacia, toda vez que por su
intermedio se garantiza un mejor conocimiento de los hechos, contribuyendo a mejorar la decisión administrativa y, por tanto, su justicia. Añade, en el mismo sentido, que "es consustancial a
todo procedimiento administrativo su carácter contradictorio, lo que supone la posibilidad de
hacer valer dentro del procedimiento los distintos intereses en juego, así como que esos distintos
intereses puedan adecuadamente ser confrontados por sus respectivos titulares antes de adoptarse
una decisión definitiva por parte de la Administración". OELCKERS, «El Derecho a la Defensa del...»,
pág. 272.
248
CONCLUSIONES
Habiéndonos ya extendido sobre el concepto y la naturaleza de los principios generales del derecho, así como también abordado las más relevantes
funciones que están llamados a prestar, corresponde recapitular, a modo de
síntesis y conclusiones de lo expresado en esta obra, los principales roles que
aquellos desempeñan en el ámbito jurídico.
1. Primeramente, creemos haber precisado en términos suficientes el
carácter prescriptivo que cabe atribuir a los principios, en cuanto sus
premisas encierran un criterio, pauta, guía de actuación o modelo de
conducta para obrar en determinado sentido en vistas de la consecución de un fin esencialmente jurídico.
2. En segundo lugar, y en íntima relación con su origen, hallamos que
los principios sirven de base o fundamento al ordenamiento positivo,
desempeñando también, algunos de ellos, un rol fundamental para
estructurar, a partir de ellos, una determinada institución jurídica.
3. Del mismo modo, los principios generales constituyen el "tejido" que
permite dotar de unidad y coherencia a la totalidad de un sistema jurídico, entrelazando sus diversas partes y asegurando que, en su aplicación, exista entre aquellas la debida correspondencia y armonía.
4. A través de los principios y, más que eso, en su virtud, es posible
sistematizar normas, conceptos y categorías jurídicas, de modo que, en
tal sentido, éstos contribuyen notablemente a la comprensión o mejor entendimiento del Derecho y de las instituciones que lo integran.
5. Considerando la generalidad que presentan los criterios o guías dé
actuación envueltos en los diferentes principios, su ámbito de aplica251
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
ción por parte de los operadores jurídicos —-jueces y abogados—, o
del cultor de la ciencia del Derecho, se presenta con una mucha mayor
amplitud que aquél que podría corresponder a una determinada y
particular regla de conducta. En otras palabras, gozan de una proyección o fuerza expansiva muy superior a la que podrían poseer una o
más normas legales por las cuales se pretendiera regir una determinada situación. En este sentido, los principios generales constituyen, también, una vía importante para la creación judicial del Derecho,
particularmente en relación con las aplicación de aquellos consagrados a nivel constitucional.
6. Enseguida, mediante una adecuada articulación de los diversos principios que pueden encontrarse implicados en un caso puntual, es
posible solucionar, desde ellos mismos, una pugna o conflicto entre
aquellos sujetos de derecho que poseen intereses contrapuestos, pero
que se presentan como dignos de igual tutela o protección jurídica.
7. Constituyendo uno de sus roles más esenciales, los principios generales son un elemento trascendente a la hora de procurar al juez arribar
a la solución más justa o adecuada al caso. En este orden, particularmente relevantes son las funciones que a ellos corresponde en la interpretación judicial de las leyes, susceptibles de ser compendiadas en las
siguientes ideas:
i) Teniendo en cuenta su carácter informador del ordenamiento
jurídico, el recurrir a ellos permite al juez discernir la orientación que debe guiar la interpretación de cualquiera de sus preceptos. Por lo mismo, los principios generales necesariamente
habrán de presidir su labor antes que sufrir la suerte de su relegación a un plano secundario o meramente subsidiario.
ii) Atendido su valor normativo, y la fuerza vinculante que arranca
de su posición en el Derecho, los principios se erigen en tasa o
medida para legitimar o justificar cualquier decisión, así como
para descartar o rechazar toda aquella que pudiere significar un
atentado a la naturaleza humana, o bien un desconocimiento de
los factores inherentes y estructuradores de la institución jurídica que informan.
iii) Permiten al magistrado dar acogida a doctrinas no consagradas
en la legislación positiva y que aparecen fundadas en ellos. De
esta manera, los principios confieren al Derecho el dinamismo
252
CONCLUSIONES
que reclama la vida en sociedad y la indispensable evolución que
debe reconocérsele a fin que no se petrifiquen sus disposiciones,
a la par que se mantiene el sustrato que le es igualmente necesario para mantener la estabilidad y permanencia de sus conceptos
más esenciales.
iv) Presentan, asimismo, un notable auxilio en la tarea de establecer
cuál es el sentido de la ley que se trata de aplicar en un determinado caso. En esta tarea, los principios generales, por una parte,
se revelan como elementos habilitantes para identificar el contexto de la ley —incardinando además a ésta en el conjunto del
sistema jurídico— y, por la otra, contribuyen a objetivarla e
independizarla de la voluntad de su autor.
v) Son también los principios, instrumentos que facilitan al intérprete su labor de atribuir la correcta significación al tenor literal
de la ley, permitiéndole traspasar la "corteza" de las palabras y
aclarar, así, el verdadero o genuino sentido que le debe ser atribuido a la norma al momento de su aplicación.
vi) Sin perjuicio del alcance relativo que en nuestro ordenamiento
tienen las sentencias judiciales, la natural vocación de universalidad que las mismas envuelven conduce a que los principios sean
instrumento idóneo tanto para uniformar jurisprudencia, como
para anticipar el modo en que decidirán los jueces ante determinadas situaciones jurídicas.
vii) Finalmente, los principios cumplen una indubitada y reconocida función integradora ante los vacíos o lagunas que pueda exhibir la legislación.
8. Para terminar, relativamente a la esfera propia de las actuaciones de la
administración, consignamos ya el que siendo finalidad del Derecho
determinar "lo justo" o "lo adecuado", los principios que lo informan y articulan, particularmente en el campo de la justicia legal y
distributiva y la misión que en este orden se le atribuye a la administración, constituyen un instrumento siempre idóneo para erigirse en
limitación de la actividad que a esta última se le reconoce y compete.
Como hemos pretendido demostrar, especialmente relevante —aunque no se agota en ello— es considerar la vigencia efectiva de tales
principios en lo que respecta a las diversas esferas de actuación de los
253
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
Órganos públicos, ámbitos en que suele olvidarse la "proporcionalidad" o "adecuación" que se deriva como imperativo impuesto por la
justicia y la prudencia, y ni qué decir la necesidad de que la administración —^y el Estado como tal— se haga responsable de los abusos o
errores en que incurra al ejercer tales potestades... Pero esto, por sí
solo, claramente ya constituiría materia para otra reflexión.
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BiBLioGiLAFÍA
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ÍNDICE POR MATERIAS
Abuso del derecho 67,113,115
Actos propios 67, 69,113
Administrativa (pena o sanción) 226,
227, 229, 236, 237, 241
Administrativo (procedimiento) 151, 162,
191,239,245,246
Antimonopolios 209, 210, 211, 212, 235
Arbitrariedad 56, 119, 131, 135, 213, 223
Autonomía Privada 58,93,100,115,187,
194, 196, 198, 199, 201, 202, 204,
209,212
Clásicos 23, 37
Clasificación (de los principios generales
del derecho) 57
Codificación 63, 93, 98, 187
Código Civil 91, 93, 94, 95, 96, 98, 99,
102, 112, 113, 114, 129, 130, 131,
138,145,182,200,229
Comisión (Antimonopolios) 209
Comisión (Constituyente) 211
Conservador (pensamiento) 22, 23
Constitución (Política) 68,69, 84, 88, 98,
99, 100, 111, 115, 148, 153, 154,
Axiológico 120,155
155, 158, 160, 161, 165, 169, 172,
174, 176,177, 178, 179, 180, 181,
B
182, 183, 184, 190, 195, 200, 201,
Bien Común 74, 85, 87, 88, 90
202, 205, 209, 210, 211, 212, 213,
Bienes Jurídicos 151, 163, 165, 168, 169,
218, 221, 223, 226, 229, 230, 233,
170, 171, 213, 224, 225, 227, 228
Buena Fe 66,67,70,71,73,115, 147,148,
191,192,198,220
Buenas Costumbres 198
236, 239, 240, 241, 242, 243, 245
Constitucional 63,78, 88, 98,106,131,153,
157, 158, 159, 160, 171, 172,173,
175, 177, 178, 180, 181, 182, 183,
185, 193, 195, 219, 221, 225, 229,
C
Ciencia guridica) 39,53,77,91,115,
118, 119, 121, 122, 124, 128
230, 231, 232, 233, 237, 241, 242
Constitucionalización
(del d e r e c h o
civil) 98, 200
275
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
CosaJuzgada72,74,238
Espíritu General de la Legislación 131
Creación (judicial de derecho) 99,109,151,
178,181,186,221
Criminal 163,164, 224, 227, 228
Culpabilidad 59, 163, 169, 174, 235, 236
Familia 36, 37, 99,153,182,189
Fiscalizadores (organismos) 242, 243, 244
Fuerte (pensamiento) 32, 33
D
Debido Proceso (principio del) 59, 151,
171, 172, 175, 177,189, 230, 241,
243, 248
Fundamentación (del acto administrativo)
216
Fundamento (de los principios generales
del derecho) 57
Debilidad (del pensamiento) 20, 31
Delitos 163,168,231
Democracia 155, 156, 157, 191
Derecho Libre 128,139
Garantías (constitucionales) 160,172, 221,
230, 242, 248
Derecho Natural 40,41,43,44,45,46,51,
58, 60, 61, 63, 66, 76, 84, 89, 90,
H
139,154,186,188,219
Derecho Comparado 73,107,146
Derechos Esenciales 109, 158, 160, 161,
176,179,195, 203, 222
D e r e c h o de P r o p i e d a d 98, 99, 210
Descodificación 91, 93, 94, 96, 97, 98,101
Desformalización (del derecho penal) 168
Humana (naturaleza) 41, 45, 58, 78, 84,
109, 136, 154, 158, 159, 160, 161,
176, 179, 182, 189, 194, 195, 226,
228
Humana (persona) 31,86,158,161,166,
171,179,194,200,228
Directrices 51, 56
Hermenéutica 20, 67, 91, 122, 126, 143
Discrecionalidad 116, 135,151,191,213,
Humanismo (cristiano) 86
214,215,217,221,240
Docilitas 116
I
Igualdad ("en" la ley y "ante" la ley) 58
Imprevisión (teoría de la) 67,198
Eficacia (principio de) 193
Enriquecimiento (sin causa) 58,67,69,115,
148, 150
Equidad 56, 69, 71, 75, 88,100,131,144,
147,148,149,186,187,191,215
Error (común) 58
Error (de derecho) 217
Error (de hecho) 217
Error Judicial 171
276
InapHcabihdad (recurso de) 180,182,229,
230, 239
Indexación 67
Inexcusabilidad (principio de) 69,131
Inocencia (principio o presunción de) 59,
163,174,218,231,233,246
Intangibilidad (del contrato, principio de)
198
lus Puniendi 166, 169, 225, 230, 237
ÍNDICE POR MATERIAS
J
Juridicidad (principio de) 89,215,218,244
Justicia 38,40,41,42,45,46,53,56,59,60,
Non bis in ídem (principio del) 231, 237,
238
Normas (principios y) 49, 55
62,63,65,71,74,77,105,107,116,
Normativismo 38, 60,155
117, 120, 127,131, 132,134, 135,
NuUum crimen nulla poena sine lege
142, 155, 162, 174, 186, 189, 190,
(principio) 175
194,197,200,207,220,233
Jurisprudencia (analítica) 38
Jurisprudencia (principios generales del
derecho y) 115
O
Objetividad (principio de) 192
Onus Probandi 246 (ver también peso de
la prueba)
Operativícfad' práctica 34, 46
Legalidad (principio de) 89,232 (ver también principio de juridicidad)
Legalidad (de los actos de la administración) 189,217
Legitimidad 136, 217, 218,246
Libertad Contractual (principio de) 199,
Oportunidad (principio de) 192
Orden Público Económico 151,169,194,
205, 206, 209, 210
Origen (de los principios generales del
derecho) 57
Organismos fiscalizadores 242, 243, 244
200
Libertad Negocial (principio de) 196
Libertad de negociar (principio de) 196
Libre competencia 165,209,210,211,213,
235
Libre investigación científica 139
Pacta sunt servanda 199
Pena (s) 174,175,179,224,227,229,230,
232, 236
Pensamiento (débil) 20,31
Personahdad 77, 78, 80, 86, 120, 195, 242
M
Peso (o carga de la prueba) 247
Mala fe 66, 71
Potestad Reglamentaria 204
Matrimonio 36, 41,147, 160,182
Potestad Sancionadora 151,194,218, 224,
Motivación (del acto administrativo) 216,
217
245
Positivista 39, 51, 52,135,136, 201
Multas (administrativas) 229,230,232
Positivismo 38,41, 60,105,132,155
Postmodernidad 22,27,29,31,33,38,155,
N
Naturaleza (humana) 41,45, 58, 78, 84,109,
136, 154, 158, 159, 160, 161, 176,
179, 182, 189, 194, 195, 226, 228
Naturaleza (de los principios generales del
derecho) 58
164
Prescripción 58, 72
Proporcionahdad (principio de) 189,192,
215,220,238
Presunción (de legahdad) 217,218
Presunción (de inocencia) 59, 163, 174,
277
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - ENRIQUE ALCALDE RODRÍGUEZ
218,231,233,246
Presunciones (de derecho) 236
Sanción (Penal) 226, 229, 230, 236, 237,
238
Privatización (del derecho público) 99
Simulación 70, 71
Procedimiento (administrativo) 151, 162,
Seguridad jurídica (principio de) 70, 71,
191,239,245,246
Prueba(en procedimientos administrativos) 89,163,172,173,243,246,247
Prudencia 23, 88, 91, 115, 116, 117, 118,
119,120,127
72,74,101,112,115,190,191,231,
238, 243
Sentido (de la ley) 91,122
Solertia 116
Subsidiariedad (principio de) 87, 88,189,
206
R
Ratiolegis 130,168
Ratio naturalis 43
Razonabilidad (principio de) 215
Realismo22, 36,38, 116
Rebus sic stantibus 113
Recurso (de Casación) 146
Subsidiarios (elementos o reglas de interpretación) 21,131,133
Supraindividuales (bienes jurídicos) 165,
169,170
Supremacía (constitucional) 175,176,177,
181
Suspensión (del acto administrativo) 222
Recurso (de Inaplicabilidad) 180,182,229,
230, 239
Recurso (de Protección) 67,219
Tipicidadl63,231,232,235
Renunciabilidad (de los derechos) 59
Tipificación 98,115,151,153, 172
Retrocesión (acción de) 67, 68, 69, 148
Tradición 21,22,45,62,105,138,139,169
Revisión (judicial) 172
Tribunal (constitucional) 88,158,179,212,
Riesgo (consideraciones sobre el) 164,165
230,231,237
V
Sanción (Administrativa) 226, 227, 229,
236, 237, 241
278
Vulgarización (del derecho) 105,106
ÍNDICE
ABREVIATURAS
vii
PRÓLOGO
9
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I:
CAPÍTULO II:
19
POSTMODERNIDAD, DERECHO Y PRINCIPIOS GENERALES
CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNCIONES
DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
49
1.-
Nociones Generales
51
2.-
Principios y Normas
55
3.-
Origen, Fundamento y Clasificación de los
Principios Generales del Derecho
57
Los Principios Generales del Derecho y
su relación con la Naturaleza de la Persona
y los Fines del Estado
77
4.-
CAPÍTULO III:
27
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Y LA FUNCIÓN JUDICIAL
1.-
2.-
3.-
4.-
5.-
91
Código Civil, Descodificación y
Principios Generales del Derecho
93
Doctrina, Jurisprudencia y
Principios Generales del Derecho
103
Prudencia, Ciencia Jurídica y
Principios Generales del Derecho
115
Hermenéutica Jurídica, "Sentido" de la Ley
y Principios Generales del Derecho
122
Breve referencia a la Jurisprudencia Nacional
en materia de Principios Generales del Derecho 146
CAPÍTULO IV:
Los
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Y LA ADMINISTRACIÓN
1.-
2.-
"Tipificación" Constitucional
de los Principios Generales
153
Principios Generales de los Ámbitos Penal
y Procesal con especial incidencia en
las Actuaciones Administrativas
161
2. í. Los Principios Garantistas y los
Bienes Jurídicos Penalmente Protegidos
3.-
4.-
151
163
2.2. Principio Constitucional del "Debido
Proceso"
171
Creación Judicial del Derecho y Principios
Generales Constitucionalmente Formulados
178
Los Principios Generales del Derecho como
Guía y Limitación de la Actividad Administrativa
187
4.1. Consideraciones Generales
187
4.2. Principios Generales del Derecho, Autonomía
Privada y Orden Público Económico
194
4.3. Principios Generales y Discrecionalidad
Administrativa
213
4.4. Principios Generales y Potestad Sancionadora
de la Administración
224
4.5. Principios Generales del Derecho y
Procedimientos Administrativos
239
CONCLUSIONES
249
BIBLIOGRAFÍA CITADA
255
ÍNDICE POR MATERIAS
275