DEPARTAMENTO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL UNIVERSIDAD DE GRANADA DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL GRADO EN DERECHO SEGUNDO CURSO. SEGUNDO CUATRIMESTRE CURSO ESCOLAR 2011-2012 Profesora: Mª Isabel Granados Romera Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) INDICE 1.- Presentación…………………………………………………………… 3 2.- Perfil profesional del profesor ……………………………………… 3 3.- El Departamento ……………………………………………………... 5 4.- Ficha personal del alumno/a ………………………………………... 5 5.- El tablón de docencia ………………………………………………… 5 6.- El correo electrónico …………………………………………………. 5 7.- Objetivos y competencias ……………………………………………. 6 7.1 Objetivos de la asignatura …………………………………………. 6 7.2 Competencias ……………………………………………………….. 7 8.- Temario de la asignatura ……………………………………………… 7 9.- Metodología ………………………………………………………….…. 30 10.- Instrucciones para el trabajo en grupo …………………………….. 31 11.- Compromiso del profesor ……………………………………………. 32 12.- Que se espera del alumno/a …………………………………………. 32 13.- Carpeta de aprendizaje …………………………………………….……32 14.- Bibliografía ………………………………………………………….….. 33 15.- Criterios de evaluación ……………………………………………….. 34 16.-Evaluación del profesor y de la asignatura ………………………….. 34 17.- Tutorías: Atención personal del alumno/a …………………………..35 18.- Guiones para el trabajo autónomo ………………………………… 37 Anexos …………………………………………………………………….. 59 Anexo I …………………………………………………………………….. 59 Anexo II …………………………………………………………………….. 75 2 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) 1.- PRESENTACIÓN La integración de las universidades españolas en el denominado Espacio Europeo de Educación Superior (EEES), ha supuesto y aún supone la introducción de importantes cambios, que en buena medida afectan a la metodología docente. Se apuesta por un concepto de enseñanza más amplio, que no ha de estar basado únicamente en el número de horas lectivas, sino que éstas se habrán de simultanear con otras actividades docentes (prácticas, trabajo personal y en grupo, investigación...). En esta línea de actuaciones al profesor se le exige que guíe y acompañe al alumno/a en el proceso de aprendizaje, siendo tarea esencial la planificación de la asignatura a través de una guía didáctica. La presente guía didáctica pretende proporcionar al alumno la máxima información sobre como alcanzar los conocimientos que se exigen para superar la asignatura de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de segundo de grado de Derecho: objetivos, contenidos, metodología, criterios de evaluación, actividades a realizar, y todos aquellos asuntos que pueden ser de interés para el alumno/a, y que le aseguren el éxito en la disciplina. 2.- PERFIL PROFESIONAL DEL PROFESOR Mª Isabel Granados Romera Soy profesora colaboradora del Departamento del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Granada. Actualmente imparto docencia en la Facultad de Ciencias del Trabajo, Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos y Licenciatura de Ciencias del Trabajo. Soy doctora en Derecho por la Universidad de Granada. Finalicé mis estudios de licenciatura en junio de 1997 con una calificación media de sobresaliente. Y el acto de lectura de tesis tuvo lugar el 9 de enero de 2008, obteniendo una calificación de sobresaliente cum laude por unanimidad. Estudié Derecho porque quería ser jurista (no necesariamente abogada), pero mi vocación por la enseñanza existe desde que tengo uso de razón. Mi vinculación al Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social se inició en 1996 cuando obtuve una beca de colaboración, 3 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) concedida por el Ministerio de Educación y Ciencia, para el curso académico 1996-97. Simultaneé el último curso de licenciatura con la colaboración en el Departamento, labor ésta que me permitió entrar en contacto con las principales fuentes de conocimiento del Derecho como primer paso en el inicio de la labor investigadora, y de este modo cerciorarme que me quería especializar en Derecho del Trabajo. Durante los años académicos 1997-1998 y 1998-1999, hice los cursos de doctorado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, superándolos con la calificación de sobresaliente. Con fecha 12 de enero de 2000 obtuve la suficiencia investigadora con la máxima calificación. En mayo de 1999 me fue concedida una Beca de Formación del Personal Docente e Investigador, por la Consejería de Educación y Ciencia de la JUNTA DE ANDALUCÍA, para la realización de la tesis doctoral en el Área de Derecho del Trabajo de la Universidad de Granada, sobre procedimientos de solución de conflictos laborales, bajo la dirección del profesor Vida Soria. En septiembre de 1999 obtuve una beca para una estancia investigadora, en el “Istituto Giuridico ANTONIO CICU” de la Universidad “degli Studi di Bologna” Bolonia (Italia), bajo la dirección del Prof. Marcello Pedrazzoli, profesor Ordinario de la Facultad de Derecho de la citada Universidad. En septiembre de 2000, coincidiendo con el inicio del curso 2000-01, obtuve una plaza de profesora asociada a tiempo completo en el Departamento de Derecho del Trabajo –tras ganar un concurso de méritos- para impartir clases en la Escuela Universitaria de Relaciones Laborales de la Universidad de Granada. A partir de este momento simultaneé mis labores investigadoras con las docentes. En el ámbito universitario ambas tareas están totalmente imbricadas y mantienen una relación de dependencia, es difícil ser un buen docente si no se realiza una labor investigadora seria, y a la inversa, la docencia abre nuevos horizontes a la investigación. En relación a mi labor investigadora he de señalar que, junto con un nutrido grupo de compañeros soy miembro de un prestigioso Grupo de Investigación, financiado por la Junta de Andalucía, denominado: Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Relaciones Laborales. En la actualidad también colaboro como investigadora en tres proyectos de investigación, dos de ámbito nacional, sobre la edad de jubilación: un replanteamiento atendiendo a los cambios en el ciclo vital de las personas, sobre políticas jurídicas de integración social de la inmigración y uno de excelencia de ámbito autonómico sobre políticas de empleo en el estado autonómico y en la unión europea. Tengo numerosas publicaciones: dos monografías, catorce capítulos de libro, cinco artículos de revista, he presentado comunicaciones en numerosos congresos de ámbito autonómico, nacional e internacional… En el campo de la docencia he decir que me incorporé en el curso académico 2000-2001 a la antigua Escuela de Relaciones Laborales, y desde entonces he impartido clase en la Diplomatura de Relaciones Laborales (las 4 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) asignaturas de Derecho del Trabajo y Prácticas Integradas II), en la Licenciatura de Ciencias del Trabajo (Teoría de las Relaciones Laborales y Solución Extrajudicial de Conflictos), también he dado clase en la Licenciatura en Derecho y en la Facultad de Ciencias Empresariales (en la Diplomatura en Turismo). Igualmente he impartido clase en cursos de Doctorado y ahora en cursos de posgrado. En cuanto a mis aficiones me encanta la lectura, como autor contemporáneo recomiendo a Eduardo Mendoza, tiene una prosa exquisita, además de tener un tremendo sentido del humor que refleja muy bien en sus obras, también soy una adicta al cine, si bien últimamente mis obligaciones familiares me tienen un poco apartada de esta parte de mi ocio, y también me gusta hacer deporte especialmente al aire libre, footing, senderismo, o simplemente largos paseos por la playa. 3.- El DEPARTAMENTO Como ya les he indicado pertenezco al Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social para cualquier información que quieran recabar sobre el mismo, ubicación, profesorado, horario para gestiones administrativas etc. Consulte la siguiente página web: www.derechodeltrabajougr.es 4.- FICHA PERSONAL DEL ALUMNO/A No han de completar ninguna ficha, utilizaré las existentes en el tablón de docencia. Ahora bien sí es necesario que hayan proporcionado su foto para las misma, para ello habrán de solicitar carné universitario, o bien tarjeta del servicio de deportes. El alumno/a que no disponga de ninguno de los dos instrumentos identificativos, deberá solicitar alguno durante las dos primeras semanas de clase. 5.- EL TABLÓN DE DOCENCIA Se trata de una plataforma virtual que se utiliza para mantener una comunicación entre alumno y profesor, sobre cuestiones exclusivamente académicas y que afectan a la totalidad del grupo, no se tratarán cuestiones personales e individuales de los alumnos. ¿Cómo acceder? Se accede a través de la página web de la universidad de Granada (www.ugr.es). Siguiendo los siguientes pasos: 1º) Pinche acceso identificado (parte superior derecha de la página inicial de la universidad). Para acceder a través del acceso identificado se ha de solicitar una contraseña que proporciona la secretaría de la Facultad. 2º) Pinche docencia e investigación (parte central e inferior de la página). 3º) Pinche tablón de docencia (parte inferior izquierda de la página). 4º) Pinche nuevamente tablón de docencia (parte central superior de la página). 5 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) 5ª) Para escribir y leer mensajes, ha de posar el cursor en foro y elegir la opción de leer o escribir mensajes. No obstante para cualquier duda pinche en el símbolo de interrogación donde se explican las diferentes funciones del tablón y como utilizarlas. 6. EL CORREO ELECTRÓNICO Instrucciones para obtener su cuenta de correo electrónico: 1.- Acceda a la página principal de la universidad de Granada. 2.- Pinche acceso identificado. 3.- Cuando haya accedido a acceso identificado pinche CSIRC. 4.- Dentro del apartado Usuarios de Red, seleccione Correo Electrónico, y siga las indicaciones que le van marcando. En cuanto a la utilización del correo electrónico: 1.- Sólo use el correo para cuestiones que sean urgentes y no puedan ser tratadas con el profesor en clase o en tutorías. 2.- Por correo electrónico no se resolverán dudas, salvo que el alumno tenga algún tipo de problema que le impida acudir a tutorías. 3.- Ponga asunto a todos los mensajes, indicando que es alumno de segundo de Grado de Derecho, pues de lo contrario no serán abiertos. 7.- OBJETIVOS Y COMPETENCIAS 7.1 OBJETIVOS DE LA ASIGNATURA El objetivo principal de la asignatura es conseguir que el alumno conozca el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social como uno de los ejes esenciales de todo sistema de relaciones laborales y uno de los principales sectores del Ordenamiento Jurídico. El conocimiento del conjunto de relaciones jurídicas, de obligaciones y derechos que se generan como consecuencia de la celebración de un contrato de trabajo, de la incorporación de un trabajador al ámbito organicista del empresario, es cuestión básica y por supuesto imprescindible para todo jurista y graduado en Derecho. Por ello la asignatura se centra en el conocimiento de la configuración jurídica general del Derecho del Trabajo, del sistema de fuentes laboral y de Seguridad Social, del régimen jurídico aplicable a la relación individual de trabajo, del conjunto de relaciones colectivas que se generan como consecuencia de la existencia de múltiples contratos individuales de trabajo, y dado que la relación de trabajo es eminentemente conflictual, igualmente un apartado específico del programa está dedicado al estudio de los conflictos laborales: tipología y procedimientos de solución. 6 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) 7.2 COMPETENCIAS Las competencias profesionales que permite adquirir la asignatura de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social son: 1.- Redacción de contratos de trabajo. 2.- Asesoramiento a empresarios y sindicatos o representantes de los trabajadores para la negociación de convenios colectivos de cualquier tipología. 3.- Redacción de estatutos sindicales. 4. Elaboración de informes ante cualquier medida de carácter colectivo que haya de tomar el empresario, como consecuencia de situación de crisis técnica, económica, organizativa o de producción. 5.- Confección de recibo de salario. 6.- Redacción de comunicaciones a los trabajadores de modificaciones sustanciales o movilidad geográfica. 7.- Elaboración de cartas de despido. 8.- Realización de una convocatoria de huelga. 9.- Promoción de procedimientos de solución de conflictos colectivos e individuales a través de los sistemas de ASEC y SERCLA. 10.- Asesoramiento jurídico-laboral general a empresarios o trabajadores. 8.- TEMARIO DE LA ASIGNATURA DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL GRADO EN DERECHO I CONFIGURACION JURIDICA DEL DERECHO DEL TRABAJO 1 APROXIMACION AL CONCEPTO DE TRABAJO, Y AL TRABAJO OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO A Acepciones de la expresión (Polivalencia del término). B El trabajo humano (Actividad conforme a un plan). a) Concepción amplia (Antónimo de trabajo: la inactividad) b) Concepción estricta (Antónimo: el trabajo necesario. C Sentido del trabajo necesario. a) El trabajo como superación de la necesidad y como generador de utilidad y riqueza. (El sentido inmanente del trabajo).- El trabajo productivo (profesional). [b) La valoración del trabajo.- (Evolución de la valoración del trabajo como fenómeno de civilización).] D El fenómeno del «reparto» del trabajo y sus consecuencias. a) La raíz del fenómeno de «reparto» del trabajo. b) Consecuencias: las relaciones sociales de tipo económico. 7 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) E El trabajo como «origen» y como «objeto» de relaciones sociales de tipo económico (sentido sociológico general). a) La transición del trabajo como «origen» de relaciones económicas al trabajo como «objeto» de relaciones sociales de base económica: [la valoración y el uso del ocio. Medios para el uso del ocio (el trabajo por cuenta ajena en sentido no técnico)]. b) Caracterización de las relaciones sociales con origen en el trabajo, y de las relaciones sociales cuyo objeto es el trabajo. El trabajo por cuenta ajena. F Fórmulas jurídicas abstractas que formalizan y ordenan las relaciones sociales cuyo objeto es el trabajo. a) Fórmulas jurídicas indiferenciadas: estudio jurídico. b) Fórmulas jurídicas diferenciadas: la libertad y la personalidad como factores determinantes de la diferenciación. El trabajo libre. El trabajo profesional (sentido estricto). c) El trabajo dependiente. (El trabajo asalariado, en su sentido genérico). 2 LA APARICION Y LA FORMACION DEL DERECHO DEL TRABAJO.A La «Historicidad» del Derecho del Trabajo: regulación jurídica de los fenómenos laborales y Derecho del Trabajo; exigencias conceptuales e institucionales para la identificación de la existencia convencional de un «Derecho del Trabajo» como rama del Ordenamiento. B La coexistencia de fenómenos de regulación jurídica no diferenciada y diferenciada de relaciones laborales (Épocas antigua, medieval y moderna). C Factores de la aparición de una base objetiva para el Derecho del Trabajo.- a) Generalización de los fenómenos de relaciones del trabajo social y jurídicamente «diferenciado». Causas: — La Revolución industrial. La generalización del trabajo profesional y dependiente y la División del trabajo. — El liberalismo, la revolución burguesa y las formas capitalistas de producción. b) La «Cuestión social» obrera: conceptuación y elementos para su identificación.a’) Esbozo histórico descriptivo. b’) Resumen sistemático: — Aparición del movimiento obrero: la autonomía colectiva profesional. — La intervención estatal: la legislación «excepcional» (y asistemática) laboral. — Los movimientos ideológicos: socialismo, doctrinas sociales, corporativismo, etc. D El nacimiento del Derecho del Trabajo.a) Internacionalización y Constitucionalización de los principios jurídico-laborales. b) La sistematización de la legislación laboral. c) Breve referencia al desarrollo de este proceso en España. E Evolución posterior y situación actual. 3 CONFIGURACION TECNICA DEL DERECHO DEL TRABAJO A El sentido «político-jurídico» del Derecho del Trabajo.-[Los «tipos» de Derecho del Trabajo].- El «fin» (Político-jurídico) del Derecho del Trabajo. 8 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) B Caracterización técnico-jurídica del Derecho del Trabajo. a) El Derecho del Trabajo como derecho «especial» ó como» Derecho Excepcional».(valor y existencia de los principios generales del Derecho del Trabajo). b) Contenido sistemático del Derecho del Trabajo. c) Encuadramiento en el Ordenamiento jurídico general: La cuestión de la unidad dogmática del Derecho del Trabajo. d) Naturaleza jurídica. C Los «tipos» de Derecho del Trabajo.- Evolución y futuro del Derecho del Trabajo.a) El tipo «clásico» del Derecho del Trabajo. b) La crisis del Estado de bienestar y su repercusión en la morfología del Derecho del Trabajo. c) El Neoliberalismo, la flexibilización, la desregulación y su repercusión en el Derecho del Trabajo. d) La evolución de un Derecho del Trabajo garantizador (o garantista) hacia un Derecho del Trabajo basado en la autonomía individual y colectiva. e) ¿Un futuro para el Derecho del Trabajo? II TEORÍA GENERAL Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS FUENTES EN EL DERECHO DEL TRABAJO 1 INTRODUCCION.A Alusión a los problemas básicos de la Teoría General de las Fuentes del Derecho.a) Conceptos generales sobre fuentes del Derecho: cuestiones críticas fundamentales. b) La unicidad o pluralidad de las fuentes de producción del Derecho. Consecuencias doctrinales de cada posición. c) La identificación de las fuentes positivas. La organización de las fuentes positivas. (El tema del poder normativo de la Administración). B El Derecho del Trabajo y su proyección en la Teoría general de las fuentes (Razón y plan de estudio de las Fuentes en el Derecho del Trabajo). a) Aportaciones del Derecho del Trabajo en cuanto al tema de las fuentes de producción. (Fuentes directas en el Derecho del Trabajo). b) Temas proyectados en cuanto a la identificación de las fuentes positivas (Fuentes positivas en el Derecho del Trabajo). c) Punto de vista instrumental. Plan de estudio: descripción, valoración, jerarquización, aplicación de las normas jurídico-laborales. 2 LAS FUENTES INTERNACIONALES.A Consideraciones críticas generales. a) La Internacionalización del Derecho del Trabajo: características y peculiaridades: la marginalidad del proceso de internacionalización. b) La creación de órganos supranacionales en materia laboral y de protección social: características y peculiaridades: el tripartismo y los nuevos métodos de interlocución. 9 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) c) Sobre la definición de principios generales supranacionales y la formulación de los Derechos Económico-Sociales de carácter internacional. (Normas de conducta y normas de contenido). d) La situación en Europa. B La institucionalización jurídica de la comunidad internacional laboral. a) Las Internacionales obreras y su posterior derivación. b) La internacionalización estatalista, y sus peculiaridades: la organización internacional de trabajo (OIT). — Origen. Vicisitudes. Carácter jurídico actual. — Organización: Miembros. Órganos. Funcionamiento. — Fuentes normativas de la OIT.- Principios generales, Convenios, recomendaciones.- Otras formas de actuación de la OIT. c) Organizaciones internacionales europeas con proyección laboral — El Consejo de Europa y su actuación en materia laboral y social. — La Unión Europea. El llamado espacio social europeo. Organismos e instituciones laborales en el ámbito de la Unión Europea. d) Otras organizaciones internacionales con proyección en lo laboral. C La formulación internacional de los derechos laborales, su instrumentación normativa y su aplicación. a) Los derechos laborales como derechos fundamentales. b) Instrumentos normativos de la O.I.T. c) El Derecho Social y del trabajo Europeo a’) La Carta Social Europea y los órganos de control. Otros instrumentos normativos. b’) El Derecho Social Comunitario a’’) La evolución de la materia laboral en el proceso de construcción de la Unión Europea — El llamado espacio social europeo. Los problemas laborales y la formación de la Comunidad Europea. — El Acta única Europea — El Tratado de Maastricht — El Tratado de Amsterdam b’’) Organismos «laborales» en la estructura de la UE. c’’) Instrumentos normativos. — La Carta Social Comunitaria: descripción y crítica. — El programa social de la Comisión Europea. — Otros Instrumentos normativos de la UE en materia laboral. d’’) Instituciones laborales de ámbito europeo: — los comités de empresa europeos. — La negociación colectiva europea. 3 LAS FUENTES CONSTITUCIONALES.A Significado político-jurídico de la Constitución y su proyección en el Derecho del Trabajo (La Constitución como «formadora» y «conformadora» del Derecho del Trabajo). B La Constitución como norma jurídica. C Los principios jurídico-laborales en el Orden Constitucional: Manifestaciones. a) El «Constitucionalismo Social». — Antecedentes. Desarrollo. 10 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) — Significado político-jurídico. — Manifestaciones en las Constituciones modernas. — Contenido típico de los principios laborales en el orden constitucional. b) El llamado «Cartismo Social» autoritario. D El Constitucionalismo Español. a) Antecedentes. — El constitucionalismo social. La Constitución de 1931. — El marco constitucional laboral en el régimen franquista: Las Leyes Fundamentales y el Derecho del Trabajo. b) La Constitución de 1978. a’) El modelo económico-social de la Constitución. b’) La autonomía colectiva: derecho de sindicación, de negociación colectiva y de huelga. c’) El derecho al trabajo y otros derechos laborales individuales. d’) El Derecho a la Seguridad Social. c) La protección de los derechos constitucionales. El recurso de amparo. Otros sistemas de protección. d) El actual debate sobre la judicialización de los derechos fundamentales de contenido económico-social. 4 EL ESTADO Y LAS FUENTES ESTATALES EN EL AMBITO LABORAL.A El intervencionismo del Estado como característica básica del Derecho del Trabajo; su reflejo en el ámbito de las Fuentes y de la Organización del Estado. B Plan de estudio. C PROBLEMATICA GENERAL DE LAS FUENTES ESTATALES Y SU PROYECCION EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO-LABORAL. a) El «Marco» normativo estatal en el ámbito de la regulación de las relaciones de trabajo: UNA DESCRIPCION del derecho Positivo vigente.a’) Codificación y marco normativo general. b’) El «Estatuto de los Trabajadores» y las demás Leyes que configuran el marco normativo de las relaciones de trabajo. c’) Las leyes de Reforma del Mercado de trabajo y el nuevo Estatuto de los Trabajadores d’) El fenómeno de la «desregulación» y la «flexibilización»: manifestaciones positivas. . b) Problemas jurídico-instrumentales.a’) Límites a la Heteronomía estatal: la dialéctica autonomíaheteronomía, autonomía colectiva en el Derecho del Trabajo. (Relaciones entre Ley y Convenio Colectivo) b’) La distribución de poderes normativos entre el Estado y las Comunidades autónomas en materia laboral. c’) Materias objeto de ley formal en materia laboral. Leyes ordinarias y leyes orgánicas. d’) El poder reglamentario del Estado en materia laboral.- Las Ordenanzas laborales y los problemas de su derogación.(El Acuerdo sobre cobertura de vacíos)La ordenación estatal de los sectores productivos.e’) La progresiva laboralización de la función pública 11 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) f’) Los «Estatutos» para determinadas clases de trabajadores del Sector Público. g’) Leyes laborales y leyes «económicas».- La Ley de Presupuestos Generales del Estado y las llamadas «Leyes de acompañamiento». D LA ORGANIZACION DEL INTERVENCIONISMO PUBLICO EN EL AMBITO DE LAS RELACIONES DE TRABAJO: La Administración Laboral. a) El Ministerio de Trabajo. Organización central y periférica. b) Organización central y periférica de las CC.AA. c) La Inspección de Trabajo: estructura y funciones.- Colaboración con las CC.AA. El traspaso de competencias a las CCAA en materia de Inspección de Trabajo d) Los organismos autónomos «laborales». e) Los Consejos Económicos y Sociales. — Significación político-jurídica general. — El Consejo Económico y Social. * naturaleza jurídica * estructura interna * funciones — Los Consejos de Relaciones laborales de las CCAA E ORGANIZACION ESPECIALIZADA DEL PODER JUDICIAL EN LO LABORAL — Los Juzgados de lo Social — Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. — La Audiencia Nacional. — El Tribunal Supremo. 5 REPRESENTACION Y DEFENSA DE INTERESES COLECTIVOS PROFESIONALES. FUENTES PROFESIONALES EN EL AMBITO LABORAL.A Introducción.- Planteamiento crítico general y límites del tema. a) La estatalidad del Derecho en cuanto sistema normativo y su pretendida crisis.Quiebras en el principio de Estatalidad: manifestaciones diversas.- Criterios generales para la comprensión del problema. b) La proyección de esta temática en el Derecho del Trabajo: las normas laborales no estatales y el fenómeno de su asimilación por el Ordenamiento Estatal. c) Esquema básico de este capítulo: — Identificación de los poderes sociales con facultad normativa en el ámbito general y en la empresa: (las organizaciones profesionales laborales). — Identificación y estudio de la expresión normativa de esos poderes (los convenios colectivos de trabajo).B IDENTIFICACION Y CONFIGURACION JURIDICA DE LOS PODERES SOCIALES PROFESIONALES EN EL AMBITO LABORAL. EL SINDICATO. a) EL INTERES COLECTIVO PROFESIONAL Y EL SINDICALISMO. a’) El movimiento obrero (consideración dinámica). b’) Fines del movimiento obrero: LA NOCION DE «INTERES COLECTIVO» (El interés colectivo profesional). c’) El proceso de personificación del interés colectivo. (Reunión, coalición, Sociedades de defensa, Asociaciones, Sindicatos). d’) EL SINDICATO: concepto y caracteres (consideración estática del movimiento obrero). 12 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) b) EL SINDICALISMO, EL SINDICATO Y EL REGIMEN JURIDICO DE LOS SINDICATOS.- Los «Modelos jurídico-sindicales.- (El Estado frente al fenómeno sindical).a’) El sindicato en los sistemas liberales: prohibición, tolerancia. b’) El sindicato en los sistemas democrático-sociales: regulación; autonomía. c’) El sindicato en los ordenamientos autoritarios/totalitarios: sustitución, absorción. d’) LA DOCTRINA DE LA O.I.T. como “standard” mundial para el tratamiento jurídico del fenómeno sindical.- Tendencias comparadas.e’) La situación en España: Antecedentes y constitución de 1978. (Planteamiento general).c) EL REGIMEN JURIDICO SINDICAL a’) El Derecho a la libertad sindical. a’’) Ámbito objetivo.- La creación de sindicatos. * El Derecho a la creación de sindicatos: (Inclusiones, exclusiones y limitaciones). * Procedimiento.- Estatutos.- Registro.- Publicidad.- Impugnación. * Estructuras sindicales: sindicatos, federaciones, confederaciones.- El sindicato en la empresa (Remisión). * Tipologías sindicales en la práctica sindical. — Sindicatos de oficio, de industria, de empresas y de categoría profesional. — La connotación ideológica de los sindicatos. — El Tema de la Unidad sindical. * La figura del sindicato más representativo.- Régimen jurídico: Configuración y tipos legales.Privilegios, funciones y competencias.b’’) Ámbito subjetivo.- La sindicación. * El derecho positivo y negativo de la sindicación. * Manifestaciones concretas.- Ámbito. * Límites a la libertad de sindicación. * Las cláusulas de presión sindical. (El canon de negociación colectiva). * Otras prácticas sindicales de presión.- Las ventajas reservadas a los afiliados.- El «sindicalismo de servicios». c’’) La tutela jurídica de la libertad sindical. a) EL INTERES COLECTIVO PROFESIONAL Y EL SINDICALISMO. a’) El movimiento obrero (consideración dinámica). b’) Fines del movimiento obrero: LA NOCION DE «INTERES COLECTIVO» (El interés colectivo profesional). c’) El proceso de personificación del interés colectivo. (Reunión, coalición, Sociedades de defensa, Asociaciones, Sindicatos). d’) EL SINDICATO: concepto y caracteres (consideración estática del movimiento obrero). b) EL SINDICALISMO, EL SINDICATO Y EL REGIMEN JURIDICO DE LOS SINDICATOS.- Los «Modelos jurídico-sindicales.- (El Estado frente al fenómeno sindical).a’) El sindicato en los sistemas liberales: prohibición, tolerancia. b’) El sindicato en los sistemas democrático-sociales: regulación; autonomía. c’) El sindicato en los ordenamientos autoritarios/totalitarios: sustitución, absorción. 13 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) d’) LA DOCTRINA DE LA O.I.T. como “standard” mundial para el tratamiento jurídico del fenómeno sindical.- Tendencias comparadas.e’) La situación en España: Antecedentes y constitución de 1978. (Planteamiento general).c) EL REGIMEN JURIDICO SINDICAL a’) El Derecho a la libertad sindical. a’’) Ámbito objetivo.- La creación de sindicatos. * El Derecho a la creación de sindicatos: (Inclusiones, exclusiones y limitaciones). * Procedimiento.- Estatutos.- Registro.- Publicidad.- Impugnación. * Estructuras sindicales: sindicatos, federaciones, confederaciones.- El sindicato en la empresa (Remisión). * Tipologías sindicales en la práctica sindical. — Sindicatos de oficio, de industria, de empresas y de categoría profesional. — La connotación ideológica de los sindicatos. — El Tema de la Unidad sindical. * La figura del sindicato más representativo.- Régimen jurídico: Configuración y tipos legales.Privilegios, funciones y competencias.b’’) Ámbito subjetivo.- La sindicación. * El derecho positivo y negativo de la sindicación. * Manifestaciones concretas.- Ámbito. * Límites a la libertad de sindicación. * Las cláusulas de presión sindical. (El canon de negociación colectiva). * Otras prácticas sindicales de presión.- Las ventajas reservadas a los afiliados.- El «sindicalismo de servicios». c’’) La tutela jurídica de la libertad sindical. Tutela administrativa. — Tutela judicial ordinaria. — Tutela constitucional. — Tutela internacional. b’) El Régimen jurídico del sindicato. a’’) El principio de autonomía y sus manifestaciones. b’’) Las estructuras internas de los sindicatos.- El principio de democracia interna.- (los sindicatos asamblearios). c’’) La personalidad jurídica del sindicato. d’’) La actividad sindical.— La representación de intereses (en general) — La negociación colectiva (titularidad-exclusividad) — La lucha reivindicativa (titularidad-exclusividad) — La colaboración institucional (régimen jurídico) e’’) El régimen económico de los sindicatos — Las cuotas sindicales.- Inembargabilidad. — El descuento de cuotas sindicales en la empresa. — Las subvenciones estatales.- Naturaleza y régimen jurídico. El canon de negociación y su régimen jurídico f’’) La responsabilidad del sindicato g’’) Disolución y extinción del sindicato. c’) Organización y acción sindical en la empresa.- Secciones sindicales de empresa y delegados sindicales. 14 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) — Problemática general. — Ámbito. — Tipos legales. — Funciones y competencias. — Garantías de los representantes sindicales en la empresa. d’) El fenómeno sindical en la Función Pública. — Problemática general — Régimen jurídico. e’) Sindicatos y asociaciones empresariales. — Régimen jurídico vigente. La mayor representatividad de las asociaciones empresariales f’) El régimen de las formas de organización no sindical de intereses profesionales — Organizaciones de intereses profesionales: de Base Asociativa y de Base corporativa. (Colegios profesionales. Cámaras). — Asociaciones profesionales de trabajadores autónomos C REPRESENTACION UNITARIA DE INTERESES PROFESIONALES EN EL AMBITO DE LA EMPRESA.- LA PARTICIPACION.- LOS COMITES DE EMPRESA.a) Intereses profesionales colectivos de ámbito empresarial, participación de los trabajadores en la gestión de la empresa. a’) Planteamiento general: participación y conflicto de intereses como tensiones dialécticas en las relaciones laborales dentro de la empresa. b’) Intereses y representación de intereses derivados del conflicto laboral en la empresa intereses y representación de intereses exclusivos de la empresa: la participación y los órganos de representación unitaria dentro de la empresa. c’) La indisolubilidad práctica de estos dos planteamientos en la práctica: Efectos (interacción de intereses «sindicales» en «intereses empresariales» a efectos orgánicos y de acción). b) La participación de los trabajadores en la gestión de las empresas: a’) El poder de gestión en la empresa.- Configuración general.- Tendencias actuales.- La participación como ideología y como estrategia. b’’) Sistemas-tipo de atribución de los poderes de gestión: «Modelos teóricos» de participación. c’’) Modelos comparados: El modelo alemán y el modelo francés. d’’) Fórmulas de participación en el ámbito de la Unión Europea (El Estatuto de la Sociedad Anónima Europea y los Derechos de información de los trabajadores en las empresas). Los Comités de Empresa europeos: Régimen jurídico, composición, competencias, garantías. c) Régimen jurídico español de representación y participación del personal en la gestión de la Empresa. LOS COMITES DE EMPRESA. a’) Antecedentes. Bases Constitucionales. b’) Los Delegados de personal.c’) Los Comités de Empresa. — Concepto.- Ámbito de aplicación.— Clases de Comités: Comités conjuntos y comités intercentros.— Composición.- Designación de miembros.- Las llamadas elecciones sindicales. (Procedimiento- convocatoria, candidaturas, elecciones. Reclamaciones arbitrales) — Funciones y competencias de los comités de empresa: funciones de negociación, de información, de vigilancia y control de colaboración en la gestión. 15 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) — Régimen de funcionamiento interno — Garantías del Comité y sus miembros. — Obligaciones de los delegados y de los miembros de los comités d) Régimen jurídico de la participación y representación unitaria de intereses en la FUNCION PÚBLICA.— La pluralidad personal funcionario, personal estatutario y personal laboral. — Estructura: Delegados y Juntas de personal. — Competencias, Garantías, — Procedimiento electoral e) La representación especializada en materia de Prevención de Riesgos laborales: los delegados de prevención f) Los Comités de empresas de dimensión comunitaria (Los Comités de empresa europeos) — Planteamiento general. — Organización del sistema. — El procedimiento de negociación para la constitución de un comité de empresa europeo o el establecimiento de un procedimiento alternativo de información y consulta. — Composición del Comité. — Competencias del Comité de Empresa Europeo. — Funcionamiento. — Normas específicas para la aplicación en España. g) La “implicación” de los trabajadores en las sociedades europeas. D EL DERECHO DE REUNION Y ASAMBLEA DENTRO DE LA EMPRESA. a) Planteamientos generales. b) El Derecho General de Reunión y Asamblea. Régimen jurídico. c) El Derecho Sindical de Reunión y Asamblea.- Régimen jurídico. d) El Derecho de Reunión y Asamblea en la Función Pública. E LA EXPRESION DE LOS PODERES SOCIALES CON FUERZA JURIDICA NORMATIVA (I) EL CONVENIO COLETIVO COMO NORMA PROFESIONAL.a) Análisis de la autonomía colectiva.(Punto de vista dinámico). a’) El proceso de manifestación de la autonomía colectiva. — La contraposición de intereses colectivos. — El conflicto colectivo de intereses. — El acuerdo (o convenio) colectivo. b’) Caracterización diferencial de la autonomía colectiva. (Autonomía privada - Autonomía colectiva - Heteronomía). c’) La autonomía colectiva y el poder del Estado. b) El convenio colectivo como manifestación formal de la autonomía colectiva: configuración jurídica general. Régimen jurídico del Convenio colectivo. a’) Configuración jurídica y carácter jurídico generales.- Derecho español. b’) Concepto legal. c’) Tipos legales de convenios colectivos: ordinarios y de eficacia general.d’) Modalidades actuales de convenios colectivos y figuras equivalentes: a’’) El convenio colectivo «standard» b’’) Los acuerdos colectivos a nivel de empresa: configuración y régimen jurídico. c’’) Acuerdos supraempresariales derogatorios de convenios estatutarios d’’) Acuerdos empresariales derogatorios de convenios estatutarios 16 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) e’’) Los acuerdos profesionales de controversias colectivas.(ASEC y otros. Remisión) — La conciliación. — El arbitraje voluntario. c’’) Sustitución de poderes normativos profesionales: Laudos arbitrales obligatorios (su inconstitucionalidad). Los arbitrajes obligatorios en conflictos colectivos. e’) El Ámbito de los convenios colectivos: a’’) Las unidades de contratación. Criterios para la selección del ámbito del C.C.: criterios legales y realidad jurídico-social.- La prohibición de concurrencia de convenios (régimen jurídico). Derogaciones. b’’) La contratación colectiva articulada: Los Acuerdos Marco. c’’) La estructuración del conjunto de la negociación colectiva: El Acuerdo interconfederal sobre estructura de la negociación colectiva f’) Los sujetos del convenio colectivo. a’) Las partes contratantes: la legitimación para negociar. b’) Los sujetos obligados.- Las cláusulas de descuelgue empresarial.g’) Adhesión h’) La extensión del convenio colectivo. Actos administrativos de extensión (El Acuerdo sobre cobertura de vacíos) i’) El contenido del convenio colectivo: ámbito y límites. j’) Forma. k’) La Elaboración del Convenio: La Negociación Colectiva). a’’) Iniciativa para la negociación.- Requisitos. b’’) La determinación y constitución de la Comisión deliberante. c’’) La negociación como proceso. El deber de negociar. Incidencias. (El arbitraje. La aparición del conflicto colectivo y la huelga). l’) La validez (jurídica) del convenio colectivo. Revisión administrativa y jurisdiccional.- La impugnación del convenio colectivo. ll’) La eficacia del convenio colectivo. a’’) Publicación y entrada en vigor. b’’) La duración del C.C. Novación. Extinción. c’’) Eficacia normativa. m’) La interpretación del Convenio. c) Negociación colectiva y convenios colectivos en el sector público. a’) Problemas de carácter general. b’) Régimen jurídico: — Tipos: Pactos colectivos y Acuerdos colectivos — Sujetos, objeto, procedimiento, eficacia, contenido... d) Negociación colectiva en el trabajo autónomo dependiente: Los “Acuerdos de interés profesional”. e) Tendencias de la negociación colectiva. F FORMAS DE INTEGRACION DE LA AUTONOMIA COLECTIVA Y EL PODER ESTATAL: LOS LLAMADOS «PACTOS SOCIALES».- LA CONCERTACION SOCIAL.-EVOLUCIÓN Y SITUACION ACTUAL. 6 OTRAS FUENTES EN EL AMBITO DEL DERECHO DEL TRABAJO.A Los Reglamentos de Régimen Interior y su vigencia actual.- Las instrucciones empresariales. B La costumbre, y la costumbre «laboral». 17 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) a) Aplicación al ámbito laboral de las reglas generales sobre la costumbre. b) Régimen jurídico de la costumbre en el Derecho del Trabajo. c) La proyección real de la costumbre en el ámbito laboral. C La jurisprudencia como pretendida fuente del Derecho del Trabajo. D Los principios generales del Derecho y los principios generales del Derecho del Trabajo. a) La vigencia de los principios generales del Derecho en el ámbito laboral. b) Los principios generales del Derecho del Trabajo. — La formalización de los principios generales del Derecho del Trabajo. — Su identificación: selección. — Valor de los principios generales del Derecho del Trabajo. — Proyección real. — Valor teórico general. E El derecho común como derecho supletorio. 7 EL PROBLEMA DE LA DETERMINACION DE LA NORMA APLICABLE EN EL ORDEN JURIDICO LABORAL.A Planteamientos generales.a) Pluralidad de normas y principios de jerarquía b) Sucesión de normas y principios de vigencia B Los problemas de jerarquía de normas en Derecho del Trabajo.a) Principios generales de jerarquía de aplicación necesaria en Derecho del Trabajo.-(Recapitulación).- El art. 3 del Estatuto de los Trabajadores.b) La aplicación de la jerarquía normativa en el bloque normativo heteronómico.a’) El principio de reserva legal. b’) El tratamiento de la potestad reglamentaria.c’) El Derecho supletorio c) Los principios de determinación de la norma aplicable en el en el bloque de la autonomía colectiva.a’) La prohibición de concurrencia de convenios y el actual principio de descentralización. b’) El orden jerárquico derivado del tipo de convenios.* acuerdos marco * acuerdos para materias concretas * acuerdos para solución de conflictos.- los laudos arbitrales * los acuerdos de comisiones paritarias (régimen jurídico. límites). c’) Las reglas sobre concurrencia de convenios d’) La inaplicabilidad de convenios.* las cláusulas de descuelgue empresarial * los acuerdos de empresa * los acuerdos individuales d) La conexión jerárquica entre el bloque heterónomo y el bloque autonómico.a’) La caracterización de las normas laborales: normas de Derecho necesario absoluto, de Derecho necesario relativo y dispositivas. b’) El principio de norma mínima. c’) La aplicación de la Normas más favorable: Régimen jurídico. e) La costumbre. La costumbre laboral.f) El valor jurídico del contrato individual de trabajo g) Los principios generales del Derecho. C Los problemas de vigencia de normas en Derecho del Trabajo: la sucesión de normas en el tiempo.a) El principio de condición más beneficiosa. 18 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) b) Las reglas de absorción y compensación de beneficios en la sucesión de normas. D El principio de irrenunciabilidad y el de indisponibilidad de derechos en el orden jurídico-laboral. E Las reglas de irretroactividad y territorialidad. F La interpretación de la norma laboral: el llamado principio «pro operario». II EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS RELACIONES DE TRABAJO. INSTITUCIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO 1 INTRODUCCION: EL CONCEPTO DE RELACION DE TRABAJO.A La elaboración del concepto de «relación de trabajo». a) El proceso dogmático en favor del concepto de relación de trabajo: del trabajo asalariado a la relación de trabajo c) Planteamiento crítico: — Insuficiencia de la construcción dogmática aludida. — Simbolismo y mito de la «relación de trabajo». — Relación de trabajo «versus» relaciones de producción. Determinación. B La determinación normativa de las «Relaciones de Trabajo» en el ámbito privado. a) Planteamiento general del tema. a’) Relaciones de trabajo y relaciones de producción en sentido general. b’) La reducción positiva del concepto: razones de lógica jurídica y razones sociopolíticas. b) Estudio técnico del trabajo objeto de tratamiento jurídico, peculiar. a’) Revisión pormenorizada de los elementos de reducción del concepto de trabajo. (Libertad, productividad, etc.). b’) El tema de la ajeneidad y dependencia. a’’) Caracterización técnica de la Ajeneidad. — La ajeneidad en los riesgos. — La ajeneidad en los frutos. — Otras posturas críticas sobre ajeneidad. b’’) Caracterización técnica de la Dependencia. — Postura inicial. — Crisis. — Situación actual. c’’) La línea jurisprudencial sobre estos conceptos. d’’) Valor crítico real de la problemática. c’) El significado de la profesionalidad, entendida como habitualidad c) Estudio de supuestos específicos. Exclusiones.a’) Trabajos no retribuidos. b’) Trabajos obligatorios. c’) Los puestos de consejeros en Sociedades. d’) El trabajo familiar. e’) El trabajo autónomo. f’) Otros supuestos. Transportistas al amparo de autorizaciones administrativas. g’) EL PERSONAL ESTATUTARIO AL SERVICIO DE ENTES PUBLICOS. 19 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) a’’) Ámbito y descripción. b’’) Derecho aplicable: los Estatutos de personal. c’’) El problema del Derecho supletorio. d’’) Régimen jurídico. Enunciaciones generales. h’) EL PERSONAL AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS.a’’) La diferenciación de categorías jurídicas de personal al servicio de las AA.PP.: Funcionarios públicos y «Personal Laboral».- Otras figuras.b’’) El Personal Laboral al servicio de las AA.PP.. Criterios de identificación.c’’) Régimen jurídico: Especialidades. d’’) Tendencias en el reclutamiento de servidores de Administraciones Públicas.- La laboralización de categorías profesionales. d) Las relaciones de trabajo de carácter especial. a’) Problemas jurídicos generales. — Enumeración. El carácter tasado de la enumeración. — El problema del Poder reglamentario del Estado en esta materia. b’) Análisis de supuestos específicos; esbozo de su régimen jurídico. — Personal civil no funcionario en establecimientos militares. — Personal al servicio del hogar familiar (trabajo doméstico profesional). — Deportistas profesionales. — Penados en instituciones penitenciarias. — Agentes mercantiles por cuenta ajena y dependientes (Representantes de comercio). — Personal de alta dirección. — Artistas en espectáculos públicos. — Minusválidos en centros especiales de empleo. — Estibadores Portuarios. — Personal sanitario en formación especializada a través del sistema de “residencia”. — Abogados en despachos, individuales o colectivos. — Profesores de religión no funcionarios en centros públicos. — ¿Personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas? e) La situación actual del tema de las denominadas «Zonas grises». La afluencia de colectivos profesionales hacia el Derecho del Trabajo. f) Las modalidades del contrato de trabajo y su diferencia respecto de las relaciones especiales de trabajo. g) Relaciones de trabajo encuadradas en figuras civiles o mercantiles. El trabajo autónomo y/o el trabajo por cuenta propia. a’) El contrato de prestación de servicios: arrendamiento de servicios. b’) El contrato de ejecución de obra (trabajo autónomo). c’) Los contratos de mandato y comisión mercantil. El contrato de agenda y de mediación en seguros privados. d’) El contrato de transportista autorizado con vehículo propio: una exclusión constitutiva. e’) Relaciones asociativas. El socio empleado y los trabajadores a la parte. Los socios de cooperativas de trabajo asociado. f’) Otras figuras genéricas: transporte, suministro, mediación, etc. h) El tema de la simulación en el contrato de trabajo. E) UNA RECAPITULACIÓN SOBRE LA FUERZA DE TRABAJO EN ESPAÑA Y SU SEGMENTACIÓN A EFECTOS DE REGULACIÓN NORMATIVA.- (Descripción cuantitativa del mercado de trabajo en España y sus distintas ordenaciones normativas). 20 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) 2 LA ORDENACION DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO Y LA POLITICA DE EMPLEO.- (Un planteamiento general).A Planteamiento general: Dialéctica entre Protección y Empleo. — La protección del trabajador: objetivo tradicional del Derecho del Trabajo. — La creación de puestos de trabajo, problema político-económico. — El fomento del empleo (fomento de la contratación laboral) como ordenación marginal a la creación de puestos de trabajo. B Colocación y Política de colocación. a) El principio general de autonomía privada b) La organización del Mercado de Trabajo a’) La problemática sociopolítica — La discriminación en materia de empleo — El fenómeno de intermediación — La planificación y la racionalización del Mercado de trabajo. — La vertiente política del tema. b’) Opciones organizativas c’) Régimen jurídico de la colocación: Regulación jurídica vigente. Las Agencias de colocación y los servicios de colocación. d’) El empleo preferente c) Los servicios integrados para el empleo. C Medidas de Fomento de Empleo.a) Medidas jurídicas para la creación de puestos de trabajo (vertiente económica). Subvenciones, bonificaciones, etc. b) Medidas jurídicas para el fomento de la contratación laboral. (una visión general). b.1. En general: el sentido general de las normas al respecto (normas «flexibilizadoras» del mercado de trabajo). b.2. Política de inserción profesional. — La integración en el mercado de trabajo como actuación de la política de empleo. — La atención a los sectores marginales del mercado de trabajo (jóvenes, minusválidos, trabajadores de edad madura, mujeres subrepresentadas en sectores profesionales). — Acciones específicas: — Modalidades de contratación (remisión a su régimen jurídico). — Incentivos para el fomento de la contratación laboral de estos sectores de población. b.3. Política de empleo de la Unión Europea. Marco jurídico en el TUE, Directrices para el empleo y Plan Nacional de Acción. c) Medidas jurídicas de carácter «externo» para la ordenación de la demanda de mano de obra. — Emigración (ordenación normativa) — Protección contra el desempleo (ordenación normativa) — Formación profesional (régimen jurídico) 3 EL MARCO JURIDICO-POSITIVO PARA LA REGULACION DE LAS RELACIONES DE TRABAJO: Contrato de trabajo común y modalidades de contrato de trabajo. A La adopción de los esquemas contractualísticos del Derecho Privado. a) El contrato de arrendamiento de servicios y otras figuras tradicionales. 21 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) b) La elaboración del contrato de trabajo como pretendida realidad jurídica peculiar y como realidad normativa. — Concepto. — Caracterización técnica del Contrato de Trabajo. — Figuras análogas. c) La contractualidad de las relaciones de trabajo (La polémica «contractualismorelacionismo»). d) El valor del contrato de trabajo: efecto constitutivo y efecto regulador del Contrato de Trabajo. Las tendencias actuales sobre la individualización de las relaciones laborales. B Descripción formal del marco jurídico a que nos referimos. a) Significado inicial del contrato de trabajo. b) Lo público, lo colectivo y lo privado en el régimen jurídico de las relaciones de trabajo: significado doble en las normas al respecto. c) Conclusiones metodológicas y plan de trabajo. C Tipologías del contrato de trabajo: Contrato de trabajo común y modalidades del contrato de trabajo. D Modalidades del contrato de trabajo.a) La problemática sociopolítica: el fomento del empleo y la flexibilización del Mercado de trabajo.b) Los contratos de inserción profesional. Contratos formativos: a’) El contrato para la formación. El planteamiento dogmático tradicional y su crisis. Régimen jurídico del contrato. b’) El contrato de trabajo en prácticas. Régimen jurídico. Figuras especiales (médicos).c) El contrato para el fomento de la contratación indefinida. Régimen jurídico. d) El contrato a tiempo parcial. e) Los contratos de relevo y jubilación parcial. f) El contrato por anticipo de edad de jubilación. g) La contratación temporal en general como instrumento para el fomento de la contratación laboral (remisión a su régimen jurídico).4. ORDENACION NORMATIVA DE LAS PARTES DE LA RELACION DE TRABAJO A El trabajador: reglas especiales sobre la capacidad de determinadas categorías de trabajadores a) El tema dogmático de la distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. b) Limitaciones por razón de la edad. — Reglas generales. — Régimen jurídico de las autorizaciones. — La situación jurídico-laboral del menor. — La situación jurídico-laboral del mayor. c) El sexo: trabajo de las mujeres. — Reglas generales. — La situación jurídico-laboral de la mujer. d) Limitaciones por razón de la nacionalidad. — El régimen jurídico de los trabajadores extranjeros en España. — La libre circulación de trabajadores en el ámbito de la Comunidad Europea. e) Observaciones críticas generales. El régimen jurídico de las infracciones: consecuencias sobre la validez y eficacia del contrato de trabajo. B La ordenación normativa de la figura del empleador. a) Planteamiento: Empleador, empresa y puesto de trabajo. 22 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) b) La empresa en el ámbito laboral: configuración, sociológica y jurídica. c) Configuración positiva general de la figura del empleador. d) La determinación del empleador responsable. a’) La figura del empleador. Los casos de entidades sin personalidad: Las comunidades de bienes y los grupos de empresas. El empleador y los supuestos de trabajo en común o en grupo. b’) Los grupos de empresa y su problemática.- La descentralización productiva y su problemática.(Uniones temporales de empresas). Agrupaciones de interés económico. c’) El supuesto de «Auxiliar Asociado». — Supuesto de hecho. — Régimen jurídico d’) La interposición en la figura del empleador. La cesión de trabajadores.- Régimen jurídico. — Supuestos de hecho. Problemas a resolver. — Régimen jurídico de la cesión ilegal de trabajadores. — Las empresas de trabajo temporal: — Régimen jurídico — Relaciones de trabajo de las ETT con los trabajadores y con las empresas usuarias. — Observación crítica global. e’) Responsabilidad laboral en los casos de contratas y subcontratas. f’) Determinaciones accidentales en la figura del empleador. (Nacionalidad. Privadas. Públicas. Tamaño. Sector de actividad. Empresa-Centro de Trabajo.). e) El tema de las plantillas. Empleador y puestos de trabajo. Consideración funcional de la plantilla. f) La documentación del empleador: régimen jurídico del permiso de apertura y otros documentos.- El documento de calificación empresarial. 5 FORMACION Y CONFIGURACION JURIDICA DEL CONTRATO DE TRABAJO.A Planteamiento sistemático general y plan de estudio. B La formación del contrato de trabajo y nacimiento de la relación de trabajo. a) Consensualidad del contrato de trabajo. b) La predeterminación del contenido de la relación. a’) Autonomía y Heteronomía de la fijación del contenido de la relación de trabajo. (arts. 3 y 9 del Estatuto de los Trabajadores). b’) El contrato de trabajo como contrato de adhesión. C Los elementos esenciales del contrato en el ámbito laboral. a) El tema del consentimiento. — Límites a la capacidad de obrar. — Vicios del consentimiento. b) Los requisitos del objeto. — Remisión a temas anteriores sobre el objeto. — Requisitos del objeto. — Especial consideración de la aptitud para el trabajo. c) La causa. D Elementos accidentales en el contrato de trabajo. a) La forma. — Clases de Contratos de Trabajo por su forma. Principios generales. — Régimen jurídico de los contratos de trabajo escritos. — La infracción de los preceptos y sus consecuencias. — El control sindical de los contratos escritos. b) Estipulaciones temporales. 23 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) a’) Clases de contratos en función del tiempo. La problemática políticojurídica: la flexibilidad en la contratación y el interés por los contratos indefinidos. b’) Contratos de duración indefinida. c’) Contratos temporales. De tipo estructural o por razones objetivas: a’’) por obra determinada o tiempo cierto b’’) eventuales c’’) interinos d’) Contrato de inserción. e’) Trabajadores a tiempo parcial en régimen de fijos discontinuos. f’) Vigencia transitoria de los contratos temporales de tipo coyuntural para el fomento del empleo. g’) El contrato para el fomento de la contratación indefinida. h’) La conversión de los contratos temporales por tiempo indefinido. c) La condición: consideración especial del periodo de prueba. a’) Fuentes reguladoras. — Régimen jurídico: duración, efectos. — Naturaleza jurídica y carácter disponible o no, del periodo de prueba. (Periodo de prueba y condición contractual). b’) Otras estipulaciones condicionales: régimen jurídico. El abuso de derecho. E La ineficacia del contrato de trabajo (irregularidad e ineficacia). Tipos de nulidad: — Nulidad absoluta. Rescisión del contrato de trabajo y relaciones laborales de hecho. — Nulidad parcial: Sustitución de clausulas contractuales nulas. — La Anulabilidad. 6. ORDENACION DE LAS RELACIONES DE TRABAJO.(Contenido del Contrato de Trabajo). A Plan de estudio. (Referencia a las sistematizaciones dominantes). B La prestación de servicios y su régimen jurídico. a) Problemática general sociopolítica y el marco jurídico. Lo contractual y lo estatutario en la relación de trabajo. b) Características generales de la prestación de servicios. a’) La obligación de trabajo como obligación de actividad. b’) El carácter genérico de la prestación. c’) La transferencia de resultados. (Alusión a los inventos del trabajador). c) La determinación genérica de la prestación de servicios. [a’) La mecánica general de la especificación de las obligaciones genéricas en el ámbito laboral. Y su difícil inserción en el contrato de trabajo.-] (El protagonismo del poder de organización en la empresa). b’) El poder de dirección del empresario. — Concepto y regulación normativa. — Configuración jurídico-crítica del poder de dirección. — Manifestaciones. — La articulación del poder de Dirección. Instrucciones empresariales. Facultades de vigilancia e inspección. — El poder disciplinario. — Límites al poder de dirección: el principio de no discriminación y su régimen jurídico.- El ejercicio regular del poder de dirección. — La problemática derivada de la denominada «individualización» de la regulación de trabajo. c’) El modo de la prestación de servicios y la configuración de los llamados deberes del trabajador. (Los llamados «deberes éticos»). — La obediencia. 24 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) * Configuración crítica del deber de obediencia. * El tema de la desobediencia legítima. — El deber de buena fe: el llamado «deber de fidelidad». * Manifestaciones — (Sobornos y propinas; secreto profesional; competencia ilícita). — Régimen jurídico. Infracciones. — Pacto de permanencia en la empresa. Valoración crítica. — Pacto de plena dedicación. — El pacto de no concurrencia. — El deber de diligencia. ∗Configuración general. ∗Ámbito - El rendimiento. * Concepto. Configuración crítica. * Los criterios para la fijación del rendimiento. * El papel posible de la costumbre y del contrato. * Los sistemas de fijación objetiva. * Conflictos en las fijaciones de rendimientos. * Infracciones al deber de rendimiento. * La asistencia y la puntualidad. d) La determinación específica de la prestación de servicios. a’) La determinación contractual inicial del objeto del contrato.- Las polivalencias funcionales. b’) La determinación objetiva: la clasificación profesional. — La organización del trabajo, y la clasificación de puestos de trabajo: grupos, categorías y funciones. — Clasificación profesional y estatuto del trabajador. — El acto de clasificación: régimen jurídico. c’) La movilidad funcional del trabajador. — Reglas generales sobre movilidad — El tema de los ascensos en la empresa. — La antigüedad en la empresa. d’) La determinación espacial: el lugar de la prestación de servicios. a’’) El contrato de trabajo a domicilio. b’’) La movilidad geográfica. Desplazamientos y traslados. Régimen jurídico. e’) Las determinaciones temporales. a’’) La jornada de trabajo y su régimen jurídico. . Manifestaciones normativas: ámbito de aplicación. . Los diversos tipos de jornada: ordinaria y jornadas especiales. La distribución irregular de la jornada. . Las horas extraordinarias: régimen jurídico. . Valoración jurídico-política: perspectivas. b’’) El descanso semanal y festivo. . Manifestaciones normativas: ámbito de aplicación. . Exclusiones y excepciones.- Las fiestas recuperables. . Régimen jurídico. . Valoración crítica. c’’) El descanso anual. . Manifestaciones normativas. . Régimen jurídico. . Valoración crítica. d’’) El horario de trabajo. Horario fijo y horario flexible. — Los descansos en la jornada. 25 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) — El horario nocturno y el trabajador nocturno: determinación y condiciones para su realización. — El horario flexible. Incidencias en la jornada. e’’) El trabajo a turnos. f’’) Interrupciones no periódicas en la prestación de servicios. — Concepto — Determinación de supuestos y régimen jurídico. g’’) El trabajo a tiempo parcial (remisión). e) El tema de las modificaciones de los límites y de las características de la prestación de servicios. a’) Planteamiento general del problema. b’) El «Ius variandi» como regla general. c’) Los límites del «Ius Variandi» del empleador. d’) La modificación sustancial de condiciones de trabajo. — Configuración general. — Supuestos normativos. — Régimen jurídico. f) Deberes del empleador relacionados con la prestación de servicios. a’) El llamado deber general de protección, sus manifestaciones y sus derivaciones. b’) El principio de no discriminación y el deber de trato igual. (Remisión anterior). c’) Los deberes de ocupación efectiva y adecuada: régimen jurídico. d’) El respeto a la dignidad e intimidad del trabajador. e’) El deber de capacitación: manifestaciones y derivaciones. f’) El deber de Seguridad y la política de prevención de riesgos laborales. — Planteamiento general y conceptos básicos. — Fuentes reguladoras: el ordenamiento de la prevención (Derecho de riesgos) y el ordenamiento reparador (Derecho de daños). — La organización administrativa: la política pública de prevención de riesgos laborales — Las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales: la política preventiva de la empresa. — Las modalidades de organización técnica de la prevención en las empresas: Especial referencia a los Servicios de Prevención. — Organización colectiva de la prevención en las empresas: formas de participación de los trabajadores en la gestión de la prevención de riesgos. — La cláusula de cierre del sistema preventivo: el sistema de responsabilidades administrativas, civiles, penales, sociales y disciplinarias. g) Responsabilidades del empleador derivadas de la prestación de servicios. C La retribución del trabajo y su régimen jurídico. El salario. a) Planteamiento general: los puntos de vista económico y político-social.Limitaciones del punto de vista jurídico. b) La elaboración de un concepto jurídico-normativo de salario. a’) Planteamiento. b’) Estructura del salario: Fuentes de determinación. Régimen jurídico. — Salario base. Concepto. — Complementos salariales. Clasificación y régimen jurídico. c’) Conceptos no salariales. Indemnizaciones y suplidos. Otras prestaciones no salariales. d’) El carácter consolidable, o no, de los conceptos salariales. e’) Valoración crítica de la conceptuación normativa del salario. c) (Configuración jurídica de la deuda salarial). d) Modalidades de salario: a’) En metálico. En especie. Régimen jurídico (Referencia especial a la cesión de viviendas o de tierras). 26 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) b’) Por unidad de tiempo; por unidad de obra: régimen jurídico del salario a rendimiento (los destajos); salario por tarea. c’) Percepciones económicas de dudosa calificación salarial: Participación en beneficios; comisiones; salarios en relaciones parciarias; propinas. d’) El pacto de salario global. e) La determinación de la cuantía del salario. a’) Planteamientos generales. Intervencionismo estatal y autonomía colectiva. Fórmulas doctrinales. Crítica. b’) La fijación de topes mínimos. — Origen — El salario mínimo interprofesional. Derecho vigente. — Reglas sobre absorción y compensación. c’) Las mejoras salariales. d’) Fijación de topes máximos: «La política de rentas». Formas de expresión. Régimen jurídico. e’) Las cláusulas de escala móvil. f) El cumplimiento de la obligación salarial. a’) Tiempo. Reglas sobre periodicidad y puntualidad en el pago de los salarios.La mora en el pago del salario.b’) Lugar de pago de los salarios. c’) Forma. La documentación de pago. El recibo de salarios. g) El crédito salarial y su protección. a’) El Fondo de Garantía Salarial. b’) El crédito salarial como crédito privilegiado. c’) La inembargabilidad del salario. d’) Protección tributaria. e’) Otras manifestaciones de protección. 7. VICISITUDES DE LA RELACION DE TRABAJO (modificación, suspensión y extinción de las relaciones de trabajo).A Problemática jurídica: el contrato, la política de empleo y la política social. El principio de estabilidad en el empleo y la reestructuración del sistema productivo. B La modificación del contrato de trabajo. a) Clasificación de supuestos modificativos. La modificación objetiva: remisión. b) La modificación subjetiva: supuestos de hecho. Régimen jurídico y efectos. Especial referencia al cambio en la titularidad de la empresa. C La suspensión del contrato de trabajo. a) Configuración jurídica. b) Supuestos de hecho: clasificación de las causas de suspensión. c) Régimen jurídico de cada una de las causas. d) Efectos de la suspensión. D Las excedencias del trabajador. a) Clasificación. b) Las excedencias voluntarias: Configuración jurídica, causas y régimen jurídico de cada una de ellas. c) Las excedencias forzosas. Configuración jurídica, causas y régimen jurídico de cada una de ellas. E) La extinción de la relación de trabajo. a) Configuración del fenómeno extintivo. b) Clasificación de los supuestos extintivos. 27 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) c) La decadencia del término y el cumplimiento de las condiciones pactadas. a’) Régimen jurídico positivo. b’) El tema del abuso de derecho. d) El mutuo disenso. a’) Régimen jurídico positivo. b’) El fraude de Ley y la irrenunciabilidad de derechos. c’) Formas comunes de mutuo disenso. d’) El tema del «recibo de finiquito». (El control sindical de los finiquitos). e) La fuerza mayor. a’) El concepto de fuerza mayor. Ampliaciones. b’) Régimen jurídico: El expediente para la constatación de la fuerza mayor. c’) Efectos de la extinción por esta causa. f) Los despidos colectivos.a’) Supuestos de hecho. (La evolución normativa del concepto de excesiva onerosidad sobrevenida al concepto normativo de competitividad). b’) La autorización de cierre por estas causas: Procedimiento. Trámite de consultas. Fase empresarial. Trámites ante la Administración laboral. c’) La decisión empresarial.d’) Efectos e’) Reconversiones industriales y reestructuración de empresas y sectores. Ordenación normativa. g) El despido disciplinario. a’) Desistimiento o incumplimiento. b’) Configuración jurídica del despido disciplinario c’) Las causas de despido. — Estudio del derecho positivo. — La graduación de los incumplimientos tipificados. d’) La forma del despido disciplinario: requisitos de la comunicación. . Despidos comunes. . Despidos de representantes sindicales y miembros del Comité de Empresa. e’) Calificación y efectos del despido disciplinario. Procedencia, improcedencia, y nulidad. Indemnizaciones.- La readmisión. h) La extinción del contrato de trabajo por circunstancias objetivas. — La dificultad de su encuadramiento dogmático. — Causas. — Forma y procedimiento. — Efectos. i) La extinción del contrato por voluntad del trabajador.a’) El incumplimiento por el empresario: Las dimisiones provocadas. a’’) Supuestos de hecho. Régimen jurídico. b’’) Efectos. b’) La dimisión del trabajador. Regulación positiva. c’) El abandono del trabajador. Regulación positiva. j) La desaparición de las partes, la incapacidad y la jubilación. a’) Supuestos que afecten al trabajador. b’) Supuestos que afecten al empresario. 8. EL SISTEMA DE GARANTÍAS SECUNDARIAS DE LAS OBLIGACIONES Y DEBERES DERIVADOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO A) La naturaleza dual de las obligaciones derivadas de la relación jurídica de trabajo. La dualidad de vías de reclamación. B) Régimen general para los supuestos de incumplimiento. El Derecho Social Sancionador: Administrativo y Penal. a) La garantía administrativa del ordenamiento laboral. 28 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) b) La tutela penal de los derechos sociolaborales. C) La tutela judicial efectiva de los derechos derivados de la relación laboral. D) Prescripción y Caducidad de las acciones en defensa de los derechos derivados de la relación jurídico-laboral. IV LA ORDENACIÓN JURÍDICA DE LOS CONFLICTOS DE TRABAJO 1 PLANTEAMIENTOS GENERALES.A Precisiones terminológicas y «funcionales». a) Sobre las ideas de conflicto, controversia, etc. b) Sobre el sentido «procesal» y material del estudio de los conflictos en el ámbito jurídico. B Clasificaciones funcionales de los conflictos. a) Conflictos sobre derechos y conflictos sobre intereses. b) Conflictos individuales, plurales, colectivos, generales. c) Conflictos laborales y no laborales (conflictos «políticos»). C La Dinámica general de las relaciones de conflicto. a) De los conflictos sobre derechos (individuales y plurales). b) De los conflictos sobre intereses. a’) Individuales. b’) Colectivos. (Generales). c) La dinámica singular de los conflictos de trabajo. a’) Movilidad de los conflictos jurídicos hacia los intereses. b’) Indeterminación en el calificativo de individuales, colectivos y generales. c’) Conflictos laborales y políticos. D Ordenación jurídica general de las relaciones de conflicto. a) Los principios de autonomía y autotutela. b) Ordenación de los conflictos sobre derechos (La Soberanía y la Heterotutela). c) Ordenación de los conflictos sobre intereses (Principios). a’) Individuales: La autonomía privada.- La Heteronomía. b’) Colectivos: La autonomía colectiva.- La Heteronomía. d) Ordenación de los conflictos sobre intereses (Procedimientos). a’) El acuerdo (Individual, colectivo, etc.). b’) Otros procedimientos. — La mediación. — La conciliación. — El arbitraje. — El «procedimiento de conflicto colectivo». c’) Procedimientos de presión «paralelos». — La Huelga (en lo laboral). — Los fenómenos de no colaboración. — Los fenómenos de obstrucción. — El desplazamiento «vertical» del conflicto. d’) La heteronomía como subsidiaria. 29 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) 2 ORDENACION JURIDICO-POSITIVA DE LOS CONFLICTOS DE TRABAJO. (CONFLICTOSSOBRE INTERESES).A Ordenación de los conflictos individuales sobre intereses. (El principio de autonomía de la voluntad y de respeto a los pactos concertados). B Ordenación de los conflictos colectivos laborales. a) Antecedentes legales. b) Principios generales en el Ordenamiento: Autonomía colectiva. Autotutela: ámbito. c) La configuración positiva del conflicto colectivo de trabajo: supuestos de hecho. d) La formalización del conflicto. e) El «procedimiento de conflicto colectivo»: Régimen jurídico en el R.D.L. 17/1977. a’) Legitimación. b’) Iniciativa. c’) Reglas de competencia. d’) Soluciones: a’’) Acordadas. b’’) Arbitrales. c’’) Jurisdiccionales. f) El acuerdo sobre solución extrajudicial de conflictos laborales.(ASEC).-Acuerdos equivalentes en las distintas CCAA.- El supuesto andaluz (SERCLA). a’) Ámbito de aplicación b’) Procedimientos: mediación, conciliación, arbitraje c’) Eficacia g) El procedimiento judicial de Conflicto colectivo: configuración crítica y régimen jurídico. C Ordenación de los procedimientos de presión colectiva. a) La Huelga. a’) Configuración jurídica del derecho de huelga. Límites constitucionales: los servicios esenciales para la comunidad. b’) Ordenación normativa de la Huelga. c’) Titularidad del Derecho. d’) El procedimiento para la realización de la huelga. Comités de huelga. Los servicios de mantenimiento.e’).-Huelga en Servicios esenciales de la Comunidad.-Los servicios mínimos. Régimen jurídico. f’) Calificación de la huelga. g’) Efectos de la huelga. b) El cierre patronal: regulación jurídica; supuestos legales. Efectos. c) Otros procedimientos de presión y su regulación jurídica. 3 ORDENACION JURIDICO-POSITIVA DE LOS CONFLICTOS DE TRABAJO. (CONFLICTOS SOBRE DERECHOS). 9.- METODOLOGÍA El método docente que se utilizará tiene dos pilares fundamentales la clase teórica, que (será la que predomine durante el primer mes de docencia) y el trabajo autónomo, que prevalecerá el resto del curso. Se trata de un sistema que considero muy eficaz, y en el que confiamos un grupo de profesores del Departamento de Derecho del Trabajo, y por ello lo hemos propuesto como proyecto de innovación docente. Concretamente, y en lo que al trabajo autónomo se refiere la metodología que sugerimos pretende enseñar el 30 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) Derecho a través de casos prácticos, pero además utiliza el denominado “Juego de simulación”. Si una simulación es el acto de hacer usos de las reglas del modelo para generar imágenes del futuro (o para re-crear situaciones del pasado) con el propósito de educar, experimentar, prever o generar conocimiento; en el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, la actividad docente consiste en generar y activar la simulación de la situación jurídico-social, de representar el conjunto de situaciones más frecuentes que en materia jurídico laboral y de Seguridad Social se encontrarán los alumnos en su vida profesional, cada alumno debe asumir el rol correspondiente a alguno de los actores de situaciones a simular, debiendo preparar todo el material documental y la argumentación necesaria para la defensa de la posición que corresponda en el juego de simulación. Así a título de ejemplo, ante una situación de despido planteada por el profesor, los alumnos deberán adoptar distintos roles de modo que algunos serán el propio trabajador, otros el empresario que despide, otros el abogado o graduado social representante del trabajador, otros serán el representante de la empresa, algunos adoptarán la función del juez, y por último otro grupo más reducido actuarán en calidad de Inspectores de Trabajo. Estos ejercicios de simulación les permitirán conocer, a los alumnos/as, las dificultades de los futuros contextos laborales en los que se verán inmersos, entrenándoles en las situaciones profesionales que deberá afrontar. Por tanto la dinámica a seguir será la siguiente. Al inicio de cada tema del programa el profesor les dará una sesión teórica, (excepción hecha del primer mes de clase que el número de clases teóricas será mayor), con carácter previo el alumno/a debe leer el anexo de la presente guía que se indique, o bien el tema del manual que se especifique. Para la siguiente clase el alumno debe elaborar el ejercicio o supuesto práctico incluido en los guiones de trabajo autónomo, consultando el material que igualmente allí se específica. En dicha clase, y al inicio de la misma, se habrá de entregar por escrito dicho material, si así se indica, y se resolverán los supuestos con la intervención de los alumnos, asumiendo en su caso los roles que correspondan, si así se señala igualmente para el supuesto que se trate. El profesor determinará cuál es la respuesta más adecuada para la resolución del supuesto, aclarará las dudas que se hayan planteado al alumno durante la elaboración del trabajo de modo autónomo, y ampliará información sobre aquellos aspectos que considere necesario. 10.- INSTRUCCIONES PARA EL TRABAJO EN GRUPO Como ya he indicado determinados ejercicios de los guiones de trabajo autónomo deben ser realizados a través de grupos. Tales grupos se confeccionarán con carácter previo de modo voluntario, si bien, se han de seguir las siguientes indicaciones: 1.- En el trabajo en grupo, todos trabajan, cada miembro tiene una tarea que ha de cumplir, pues de lo contrario está perjudicando el trabajo de los demás. 31 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) 2.- Es conveniente que el equipo de trabajo tenga un coordinador y/o director, que actúe de interlocutor y constate que cada miembro del equipo tiene realmente asignada una tarea. 3.- El dictamen final del rol que haya asumido en el ejercicio de simulación cada grupo debe ponerse por escrito. 11. COMPROMISO DEL PROFESOR Todo profesor sabe que el proceso de aprendizaje no es una tarea exclusiva del docente, pero no cabe duda que su implicación responsable en el mismo, será determinante, para que dicho proceso finalice con éxito. Por ello me comprometo a: 1.- Entregarles la guía didáctica el primer día de clase. 2.- Entregarles cualquiera de los materiales que sean necesarios para la elaboración de los ejercicios que han de realizar con suficiente antelación. 3.- Orientarles para la realización de las tareas de carácter autónomo. 4.- Indicarles si la actitud mantenida en clase y el trabajo realizado es el que se espera. 5.- Configurar un clima de clase que favorezca la participación del alumno, y en definitiva el aprendizaje. 6.- Resolver todas aquellas cuestiones que los alumnos planteen en relación con la asignatura, ya sea en clase o tutorías. 12.- QUE SE ESPERA DEL ALUMNO/A Para que el proceso de aprendizaje acabe de un modo exitoso será necesario que el alumno también se comprometa con un determinado comportamiento. Por ello del alumno/a se espera: 1.- Que asista a clase con regularidad, y tenga una actitud participativa, planteando todas aquellas dudas que se le generen al hilo de las explicaciones de la profesora, o bien durante la realización y/o corrección de los supuestos incluidos en los guiones de trabajo autónomo. 2.- Expresar sus opiniones libremente en clase, pero siempre en un tono respetuoso. 3.- Estudiar de un modo reflexivo y con regularidad. 4.- Elaborar la carpeta de aprendizaje. 5.- Solicitar la orientación de la profesora en todas aquellas tareas que ha de realizar de modo autónomo. 6.- Indicar a la profesora qué cambios introducirían en la metodología docente utilizada, con el objeto de conseguir una mayor eficacia. 13.- CARPETA DE APRENDIZAJE Al final del cuatrimestre, el alumno/a deberá entregar al profesor, en papel y debidamente encuadernada, y por correo electrónico -en formato pdf-, la 32 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) llamada carpeta de aprendizaje. En la misma se habrán de reflejar aquellos supuestos prácticos que se han resuelto bajo la técnica del juego de simulación, (u otros que se indiquen) pero para aquellos no solamente se aportará la argumentación del rol que se haya asumido en el momento de su elaboración para clase, sino se habrá de desarrollar la resolución del supuesto asumiendo al menos dos roles diferentes. El plazo de entrega será el último día de docencia del cuatrimestre, es decir, para el presente curso el 13 de junio de 2012. 14.- BIBLIOGRAFÍA Y OTROS MATERIALES DE TRABAJO Los manuales que más se ajustan a los contenidos del programa propuestos son: MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO, Vida Soria, Monereo Pérez y Molina Navarrete. 9ª edición. Editorial Comares. Granada, 2011. No obstante, los datos positivos son invariables y por ello cualquier Manual de los que a continuación se indican puede servir para el estudio de la asignatura (se citan las ediciones más recientes): -- ALONSO OLEA, M. - CASAS BAAMONDE, M. E.: «Derecho del Trabajo», 27ª edición. Edit. Civitas, Madrid, 2010. — GARCIA NINET, J. I. y VICENTE PALACIO, A.: «Derecho del Trabajo», 5ª edic. Editorial Aranzadi, Pamplona, 2009. — MARTIN VALVERDE, RODRIGUEZ SAÑUDO y GARCIA MURCIA: «Derecho del Trabajo», Edit. Tecnos, Madrid 2011. -MERCADER UGUINA, J.R.: “Lecciones de Derecho del Trabajo”. Tirant lo Blanch. Valencia, 2010. — MONTOYA MELGAR, A.: «Derecho del Trabajo», Edit. Tecnos, Madrid, 2011. — PALOMEQUE LOPEZ y ALVAREZ DE LA ROSA, «Derecho del Trabajo», CEURA, Madrid, 2011. - VV.AA. «Prácticas Integradas» de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2ª ed., GRANADOS GÁMEZ, F. (Coord.), Comares, Granada, 2010. En cuanto a las recopilaciones legales son de utilización obligada para la elaboración de las actividades que se proponen en los guiones de trabajo autónomo. Será adecuada la utilización de cualquiera de las que se citan a continuación: - Legislación Laboral y de Seguridad Social, 19ª Ed., Editorial Aranzadi, 2011. - «NORMAS LABORALES BÁSICAS», VIDA SORIA, MONEREO PÉREZ, MOLINA NAVARRETE, 8ª edición. EDITORIAL COMARES, GRANADA, 2011. Para la elaboración de los ejercicios señalados en los guiones de trabajo autónomo será imprescindible consultar jurisprudencia. Todos los alumnos de la Universidad de Granada pueden utilizar gratuitamente la base de datos 33 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) ARANZADI, a la que se puede acceder a través de la página web de la biblioteca de la universidad de granada. No obstante, para que los alumnos puedan realizar un eficaz manejo de la misma, se dedicará una sesión de clase al aprendizaje de su uso y la consulta de los distintos documentos (sentencias, convenios colectivos, legislación, artículos doctrinales…) que en la misma se ofrecen. 15.- CRITERIOS DE EVALUACIÓN La evaluación del alumno/a se hará conforme a los siguientes criterios: 1.- Asistencia regular a clase. 2.- Actitud participativa del alumno en clase, interviniendo en la solución de los ejercicios de trabajo autónomo. 3.- Entrega de supuestos prácticos cuando así sean solicitados. 4.- Entrega de la carpeta de aprendizaje. 5.- Realización y superación del examen oral que se realizarán al final del cuatrimestre. Características de la prueba oral: 1.- La prueba oral constará de dos o tres preguntas, que consistirán en el desarrollo de temas amplios. 2.- Al inicio el profesor indicará las preguntas y dará entre cinco y diez minutos al alumno/a para confeccionar un esquema sobre las mismas, y así pueda responder con mayor comodidad. No obstante, la realización del esquema es opcional. 3.- La calificación de la prueba se proporcionará una vez que se hayan examinado todos los alumnos. 4.- Para realizar la prueba es imprescindible presentar el DNI. Fecha de la prueba: La fecha de la prueba la fija el Decanato de la Facultad de Derecho, no obstante, dado que aún son muy numerosos los grupos, es probable que no pueda examinar a todos los alumnos el mismo día, por ello realizaré una convocatoria con quince días de antelación, indicando el día, y la hora (con la mayor aproximación posible) de examen de cada alumno. 16.- EVALUACIÓN DEL PROFESOR Y DE LA ASIGNTAURA Al final de curso se pasará un cuestionario a los alumnos/as para que valoren mi labor como docente, la metodología utilizada, esta propia guía didáctica, y el interés que les ha despertado la asignatura. El objetivo no es otro que intentar mejorar. El cuestionario será totalmente anónimo así que por ello les ruego que lo cumplimenten y lo entreguen. 34 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) 17.- TUTORÍAS: ATENCIÓN PERSONAL AL ALUMNO Mi horario de tutorías es lunes y jueves de 10-13 horas. No obstante, con carácter general, después de clase, atenderé a los alumnos que lo soliciten. Las tutorías las tengo en mi despacho, que se encuentra en la Facultad de Derecho, primera planta junto a la biblioteca. No obstante les indico a continuación como acceder a mi despacho: I Plaza de la Universidad Facultad de Derecho Entrada Patio de entrada de la Facultad Escalera de acceso a la primera planta Pasillo de acceso a biblioteca. Al final del mismo gire a la derecha 35 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) Pasillo de acceso a despacho. Primer despacho a la izquierda. Puerta del Departamento. 36 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) 18. GUIONES PARA EL TRABAJO AUTÓNOMO Bloque II. Las fuentes del Derecho del Trabajo y del Derecho de la Seguridad Social Objetivo: conocer el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo y Seguridad Social, qué poderes tienen fuerza normativa creadora, qué normas crean y qué relación existe entre las distintas normas. Lea las páginas 2-18 de GRANADOS GÁMEZ (coord.), Prácticas Integradas, que se cita en la bibliografía, antes de proceder a la elaboración de los supuestos prácticos que a continuación se detallan. La resolución de los supuestos incluidos en este bloque y en los siguientes se ha de hacer conforme al siguiente modelo: MODELO DE RESOLUCIÓN DE SUPUESTO PRÁCTICO Antonio presta servicios en un taller al que le es de aplicación el Convenio Colectivo de Siderometalúrgica de la provincia de Granada. Este trabajador tenía firmado un contrato de formación con la empresa, habiendo prestado servicios durante los últimos dos años. Según el artículo 30 del Convenio, «los trabajadores que agoten los dos años de duración del contrato de prácticas deberán ser contratados mediante contrato temporal de dos años de duración», en la empresa en la que hayan prestado servicios. Al cumplir los dos años la empresa le ha comunicado a Antonio la finalización de su contrato conforme con lo establecido en el artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores, sin haberle ofrecido quedarse en la empresa dado que las relaciones con el director del taller no eran fluidas. Antonio presenta demanda de despido frente a la empresa por entender que no se ha cumplido con lo establecido en el artículo 30 del Convenio Colectivo, y que por tanto la decisión extintiva constituye un despido injusto. La empresa rechaza la demanda en el Juzgado, alegando que no ha existido despido alguno sino finalización de un contrato de formación, por haber agotado el tiempo máximo del mismo conforme con lo establecido en el artículo 11.2,c), no considerando de aplicación el precepto del Convenio Colectivo por considerarlo nulo de pleno derecho. Respuesta La demanda de Antonio no puede prosperar puesto que, si bien es cierto que el Convenio Colectivo que le es de aplicación establece el derecho a una contratación temporal de dos años, una vez concluido el plazo máximo del contrato en formación, dicho precepto aunque tiene eficacia jurídica normativa por tratarse de un artículo que figura en un Convenio Colectivo estatutario (artículo 37.2 CE), no puede ser de aplicación por la ilegalidad de su contenido. 37 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) El artículo 11.2,c) ET establece el carácter dispositivo de la duración máxima del contrato de trabajo en formación, pero establece como límite máximo de duración los tres años, o cuatro si el trabajador es discapacitado. Frente a esta posibilidad, lo que regula el convenio no es esa ampliación del contrato a tres años, sino introducir la obligatoriedad de un contrato temporal de dos años de duración, lo cual contraria claramente el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, el cual establece el carácter excepcional de los contratos temporales, que regula a modo de lista cerrada sin que quepa la posibilidad de que las partes decidan la duración de los mismos (derecho necesario absoluto). Así pues, aunque existiendo un precepto normativo como es el artículo 30 del Convenio, al darse la circunstancia de que su contenido vulnera lo establecido en la norma de rango jerárquico superior, —que en este caso es el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores—, dicho precepto es nulo de pleno derecho, y consecuentemente al no ser de aplicación, su incumplimiento por parte de la empresa demandada no constituye infracción alguna, de tal forma que la decisión extintiva del contrato para la formación por haberse agotado la duración máxima de dos años, es perfectamente legal, no pudiéndose considerar que ha existido despido improcedente en este caso. SUPUESTO NÚM. 1 Recientemente se ha aprobado por la Unión Europea una Directiva que regula los contenidos mínimos del derecho de huelga en los países de la Unión. El parlamento español ha decidido trasponer sólo parte de la mencionada norma, en espera de que se apruebe una Ley Orgánica que regule la materia. Esta actitud del parlamento español es legal o ilegal. ¿Qué consecuencias jurídicas tendrá? SUPUESTO NÚM. 2 El gobierno de la nación ha dictado un Decreto-Ley para modificar algunos aspectos de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, a fin de limitar el poder de los denominados sindicatos más representativos a favor de sindicatos menores, al considerar que la estructura sindical existente es rígida y poco representativa de los intereses de los trabajadores. Comente la legalidad o ilegalidad de esta nueva norma, y sus consecuencias jurídicas. SUPUESTO NÚM. 3 El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 15.1, c), regula el denominado contrato de interinidad. Por su parte el artículo 4.1 del Real Decreto 2710/1998, de 18 de diciembre, que desarrolla el artículo 15 del Estatuto establece: 38 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) «El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual. El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva». Teniendo presente el contenido del artículo 3.2 del Estatuto de los Trabajadores, comente el contenido del artículo 4.1 del Real Decreto 2710/1998, de 18 de diciembre. SUPUESTO NÚM. 4 La empresa «Restaurante Sol del Sur», S.L. está negociando el convenio colectivo para el año 2007. En materia de horas extraordinarias la empresa propone que la realización de cada hora se compense con un descanso retribuido de 50 minutos. Por su parte los representantes de los trabajadores reivindican que la realización de cada hora se retribuya con un recargo del 15% sobre la hora ordinaria. ¿Es viable conforme a derecho la propuesta realizada por la empresa? ¿Y la propuesta de los representantes de los trabajadores? Motive su respuesta. SUPUESTO NÚM. 5 Ana trabaja como camarera para el café-restaurante La Estrella. El propietario del negocio le ha propuesta a esta trabajadora que, para no contratar nuevo personal, podrían acordar en contrato la renuncia de Ana a uno de los dos días semanales de descanso a cambio de que dicho día de descanso trabajado fuese retribuido a razón del doble del salario día que viene percibiendo. Comente la legalidad o ilegalidad de dicha propuesta. Conforme a los principios de aplicación de la normativa laboral: ¿Qué efectos tendría dicha cláusula contractual si fuese aceptada por Ana? NORMATIVA CUYA CONSULTA FACILITARÁ LA RESOLUCIÓN DE LOS SUPUESTOS PRÁCTICOS. — Constitución Española de 27 de diciembre de 1978. CE. — Tratado Constitutivo de la C.E.E. de 25 de marzo de 1.957 (modificado por el Tratado del «Acta Única Europea» de 17 de febrero de 1986 y por el Tratado de la Unión Europea de 1992). — Convenio núm. 102 de la O.I.T., sobre norma mínima de Seguridad Social (1.952) (B.O.E. de 6 de octubre de 1988). — Aplicación de los regímenes de la Seguridad Social en la Unión Europea (Reglamento (CEE) 1408/71, del Consejo, de 21 de marzo de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus 39 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) familias que se desplazan en el interior de la Comunidad. Reglamento (CEE) núm. 574/72, del Consejo, de 21 de marzo de 1972, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) núm. 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad). — Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. ET. — Código Civil de 1889 (Título Preliminar, artículos 1 y 2). BLOQUE III. El régimen jurídico de las relaciones de trabajo. Instituciones del contrato de trabajo Tema I. El concepto de la relación de trabajo OBJETIVO: Distinguir la existencia de la relación laboral de aquella otra relación jurídica que no puede ser calificada como tal a pesar de su gran proximidad, o similitud, y de este modo delimitar cuál es la normativa aplicable a cada una de ellas. Una vez estudiado el tema del concepto de la relación de trabajo por los esquemas proporcionados en clase, y por el Manual que usted haya preferido utilizar, resuelva los siguientes supuestos prácticos. SUPUESTO NÚM. 1 El hotel Sol y Nieve, S.L., pertenece a la familia Urquiza. Los padres ostentan conjuntamente el 50% del capital social, siendo el padre el administrador social único de la sociedad mercantil. El hijo mayor Tomás Urquiza, mayor de edad e independizado, ostenta el 25%, y realiza funciones de gerencia del Hotel. Sonia Urquiza, es estudiante de Empresariales, ostenta el otro 25%, y en vacaciones ayuda a las labores de atención a clientes en recepción. En el hotel trabajan cinco señoras como camareras de planta, y en verano se incorporan dos más. La gestión de nóminas, fiscalidad y contabilidad del hotel las realiza Diego, antiguo compañero de Tomás que tiene despacho profesional abierto en Granada. Las labores de jardinería las realiza Sara, que lleva prestando servicios para la empresa desde hace cinco años. Desde el mes pasado le ayuda Lucas, un estudiante de Formación Profesional en prácticas. 40 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) Determine la naturaleza de las siguientes prestaciones de servicios (excluida del ámbito de aplicación de la normativa laboral, laboral común o laboral especial). SUPUESTO NÚM. 2 Nuria Sanz, residente en Granada, trabaja desde hace ocho años con Fuet, S.L., una empresa tarraconense productora de embutidos. Las labores de Nuria son de tipo comercial, debiendo visitar supermercados, grandes superficies, e incluso pequeñas tiendas de comestibles para ofrecer los productos que lleva en catálogo con sus correspondientes precios. Una vez que consigue pedidos los envía por fax a la empresa, y la empresa matriz los atiende directamente y cobra al cliente. Normalmente Nuria realiza el trabajo, pero hay semanas que lo realiza su marido que también profesional del comercio. Nuria cobra exclusivamente un porcentaje del 7% sobre cada pedido que consigue, que cobra mediante factura con IVA aplicado, siendo ajena al resultado final de la operación mercantil. El pasado mes la empresa le ha enviado una carta por la que se le comunica que van a prescindir de sus servicios por no ser rentable su labor comercial. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la prestación de servicios de Nuria? Nuria quiere demandar por despido ante el Juzgado de lo Social a la empresa, ¿será competente para conocer sobre este tema la Jurisdicción Social? NORMATIVA CUYA CONSULTA FACILITARÁ LA RESOLUCIÓN DE LOS SUPUESTOS PRÁCTICOS. 1. Ámbito subjetivo de la relación laboral común: — Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo. 2. Ámbito subjetivo de las relaciones laborales especiales: • Personal de alta dirección (RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter especial del personal de alta dirección). • Personal al servicio del hogar familiar (RD 1424/1984, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal al servicio del hogar familiar). • Penados en talleres penitenciarios (RD 782/2001, de 6 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios). • Menores en centros de internamiento (RD 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores). • Deportistas profesionales (RD 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los deportistas profesionales). • Artistas en espectáculos públicos (RD 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos). 41 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) • Agentes de comercio (RD 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de las mismas). • Discapacitados en centros especiales de empleo (RD 1368/1987, de 17 de julio [modificado por el RD 427/1999, de 12 de marzo] por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos en Centros Especiales de Empleo). • Estibadores portuarios (RD 2/1986, de 23 de mayo, sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques. Ley 33/2010, de 5 de agosto, de modificación de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general. (BOE núm. 191 de 7 de agosto). • Personal civil en establecimientos militares (RD 2205/1980, de 13 de junio sobre la relación laboral de carácter especial del personal civil no funcionario al servicio de establecimientos militares). * Personal laboral al servicio de la Administración (Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público). — Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria. — Ley 12/1992, de 29 de mayo, sobre el contrato de Agencia. — Personal sanitario (Ley 44/2003, de 21 de noviembre, y Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias.) — Autónomos (Ley 20/2007, por la que se aprueba el Estatuto del Trabajador Autónomo). Tema II. La ordenación de las relaciones individuales de trabajo y la política de empleo OBJETIVO: Conocimiento de los sistemas de conexión de oferta y demanda de empleo que permitan la celebración de un contrato de trabajo y de las medidas de fomento del empleo, es decir de los medios adoptados por los poderes públicos para favorecer la creación y mantenimiento de puestos de trabajo. 1.- Lea detenidamente las páginas 240-257 del libro Prácticas Integradas II, GRANADOS GÁMEZ (coord.), citado en la bibliografía. 2.- Confeccione un esquema en el que recoja con claridad las distintas medidas de fomento del empleo, que el ámbito estatal se encuentran vigentes en nuestro país. Este esquema debe aportarse a la carpeta de aprendizaje. Además los contenidos del mismo se utilizarán en temas posteriores. Tema III. El marco jurídico-positivo para la regulación de las relaciones de trabajo OBJETIVO: Concepto y características del contrato de trabajo y de las distintas modalidades contractuales. 42 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) 1.- Realice una lectura detenida y comprensiva de la obra Prácticas Integradas, Granados Gámez (coord.), páginas 221-240. 2.- Elabore los supuestos que a continuación se detallan, para ello utilice también el esquema del tema anterior. SUPUESTO NÚM. 1 Blanca Torres es titular de una empresa de confección de ropa. Y determinados cambios tecnológicos en la misma le han obligado a realizar modificaciones en su plantilla. — Leticia es una joven de 22 años que acaba de obtener el título de Formación Profesional de técnico en confección (grado medio). Considera Blanca que podría hacer un buen trabajo en la sección de ensamblaje. — Sara tiene 32 años de edad, es sobrina de Blanca y estuvo trabajando en la empresa en la sección de corte hace varios años con muy buen rendimiento, marchándose por razones personales. Hoy Sara es víctima de violencia de género, Blanca quiere contratarla, pues está en situación de desempleo desde hace tres años. — Ángel es un experto modisto. Lleva más de 20 años en el oficio, pero su empresa quebró hace dos meses y desde entonces se encuentra desempleado. — Marina tiene 60 años lleva trabajando en la empresa desde los 22. Ahora le gustaría continuar pero con una jornada más reducida. Blanca está de acuerdo ya que considera que es muy eficiente y no quiere que se marche de la empresa. — Carlos es hermano de Blanca. Sufre una minusvalía del 40% desde la infancia pero considera que en la sección de empaquetado puede hacer una buena labor. Como experto en Relaciones Laborales indique si Blanca puede contratar a los trabajadores y qué figura contractual debería utilizar. Señale aquella que sea más ventajosa para el empresario. Igualmente diga que incentivos podría recibir la empresaria por la realización de tales contratos. SUPUESTO NÚM. 2 Marta, Estela y Pablo acabaron la Diplomatura de Turismo hace un año. Seguidamente, durante la temporada estival fueron contratados por el Hotel «Casablanca», situado en la costa malagueña. Marta y Estela fueron contratadas en prácticas. El Director de Recursos humanos les dijo que era lo más conveniente para ellas en virtud de su titulación. No obstante, ambas realizaron funciones de camareras en el comedor del hotel, y de modo esporádico, trabajaron como guías de excursiones de grupos de turistas alemanes, sustituyendo a alguno de sus compañeros. Pablo en cambio prestó servicios de jardinero. Desde la dirección del Hotel se le comentó que era el único puesto de trabajo que se le podía ofrecer, 43 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) pero a la finalización de su contrato podría obtener el título de grado medio de técnico en jardinería. Con él se celebró un contrato para la formación y además durante las dos primeras semanas de vigencia de contrato debería asistir todos los días, fuera de la jornada de trabajo, a unas clases teóricas de dos horas de duración, dónde se le explicaría cómo desarrollar las principales tareas para las que fue contratado. Marta, Estela y Pablo prestaron servicios para el Hotel durante tres meses. Como experto en Relaciones Laborales analice los hechos, comente su legalidad o ilegalidad, y en su caso, las consecuencias jurídicas que se deriven de los mismos. NORMATIVA CUYA CONSULTA FACILITARÁ LA ELABORACIÓN DE LOS SUPUESTOS PRÁCTICOS — Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE de 29 de marzo de 1995): en especial los artículos 8, 11, 12, 15, 17 y 49 del ET. — Medidas Urgentes para la reforma del mercado laboral. Ley 35/2010, de 17 de septiembre (BOE 18 de septiembre). — Empleo. Ley 56/2003, de 16 de diciembre (BOE de 17 de diciembre). — Integración social de los minusválidos. Ley 13/1982, de 7 de abril (BOE de 30 de abril). — Mejora del crecimiento y del empleo. Ley 43/2006 (BOE de 12 de febrero de 2007). — Medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas. Ley 27/2009, de 30 de diciembre (BOE 31 de diciembre). — Medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y mejora de su calidad. Ley 12/2001, de 9 de julio, (BOE de 10 de julio): en especial Disposiciones Adicionales 1.ª y 2.ª — Medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio (BOE 17 de junio). — Medidas urgentes de empleo destinadas a los trabajadores autónomos y a las cooperativas y sociedades laborales. Real Decreto 1300/2009, de 31 de julio, (BOE de 19 de agosto). — Bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los periodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento. Decreto-Ley 11/1998, de 4 de septiembre (BOE 5 de septiembre). — Reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad. Ley 45/2002, de 12 de diciembre (BOE de 13 de diciembre): Disposición adicional 9.ª y disposición transitoria 6.ª. — Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género. Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de (BOE de 29 de diciembre): art. 21.3. — Empleo selectivo y medidas de fomento del empleo de trabajadores minusválidos. RD 1451/1983, de 11 de mayo (BOE de 4 de junio). — Contrato de relevo y jubilación parcial. Real Decreto 1991/1984, de 31 de octubre (BOE de 9 de noviembre). 44 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) — Contratos formativos. Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo de 1998, por el que se desarrolla el art. 11 del Estatuto de los Trabajadores (BOE de 9 de abril). — Contratos de duración determinada. Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (BOE de 8 de enero de 1999). — Cuota de reserva a favor de los trabajadores con discapacidad. RD 364/2005, de 8 de abril, por que se regula el cumplimiento alternativo con carácter excepcional de la cuota de reserva (BOE de 20 de abril). — Estatuto del Personal investigador en formación. Real Decreto 63/2007, de 27 de enero, (BOE de 3 de febrero de 2006). Tema IV. Ordenación normativa de las partes de la relación de trabajo OBJETIVO: Concepto de trabajador como una de las partes de la relación laboral, requisitos, características, limitaciones. Configuración jurídica del empleador y supuestos especiales en cuanto a la determinación de responsabilidades. 1.- Lea el anexo 1 de la guía, y posteriormente resuelva los siguientes supuestos prácticos según la dinámica ya conocida. SUPUESTO NÚM. 1 Elena Morales, de nacionalidad española, se desplazó hace seis meses al Reino Unido con la intención de encontrar un empleo ya que es licenciada en filología hispánica y le gustaría trabajar en un colegio como profesora. Sin embargo, aún no ha encontrado ningún empleo, y hace una semana recibió una notificación del Ministerio del Interior Británico en la que se ordenaba que abandonase el país en un mes, ya que había transcurrido el plazo que la normativa británica permite a los demandantes de empleo permanecer en su país con dicha intención. Cuestiones: 1. ¿Es legítima la orden de expulsión que ha recibido Elena o considera que vulnera el principio de libre circulación de trabajadores previsto en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea? Argumente jurídicamente su respuesta. 2. ¿Sería conforme a Derecho la decisión del Gobierno británico si Elena tuviese antecedentes penales por haber cometido en España un delito contra la seguridad vial por el que fue condenada a pena de multa, trabajos en beneficio de la comunidad y privación del permiso de conducir? Razone la respuesta. 45 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) SUPUESTO NÚM. 2 Jorge Luis Mendoza, de nacionalidad venezolana, ha estado prestando servicios para una empresa española durante dos años como peón albañil. La situación de crisis del sector de la construcción ha obligado al empresario a reducir personal y el contrato del Sr. Mendoza ha sido extinguido por circunstancias económicas. El Sr. Mendoza no contaba con autorización administrativa de residencia ni permiso de trabajo. Cuestiones: 1. ¿Tiene derecho el sr. Mendoza a algún tipo de indemnización por la extinción del contrato de trabajo? Razone la respuesta. 2. ¿Podría reclamar el trabajador al INEM la prestación por desempleo ya que ha estado trabajando de modo ininterrumpido durante dos años? Argumente su respuesta. 2.- Lea detenidamente el capítulo IV del Manual de Derecho del Trabajo de los profesores VIDA SORIA, MONEREO PÉREZ y MOLINA NAVARRETE, y a continuación elabore los siguientes supuestos prácticos, ambos deberán incluirse en la carpeta de aprendizaje. SUPUESTO NÚM. 1 La empresa de trabajo temporal Tempus S.A. ha puesto a disposición de una empresa hostelera a cuatro camareros. Estos trabajadores prestaron servicios durante dos años consecutivos en la empresa, sin existir verdadera causa de temporalidad en sus relaciones laborales. El pasado mes la empresa le ha comunicado que sus contratos habían terminado, y los dos últimos meses no han cobrado sus salarios. Al dirigirse a un sindicato para asesorarse han averiguado que, además, no estaban dados de alta en Seguridad Social. Los trabajadores quieren saber si pueden reclamar por despido, reclamación de cantidad y cotizaciones. Nos preguntan además quién es responsable del cumplimiento de sus derechos laborales, y frente a quién deben presentar las mencionadas reclamaciones. Para la resolución del supuesto los alumnos deberán adoptar los siguientes roles: 1.- Un grupo de alumnos serán los representantes y letrados de los trabajadores afectados. 2.- Un segundo grupo serán los representantes de la ETT. 3.- Un tercer grupo serán Inspectores de Trabajo. 4.- Un cuarto grupo adoptarán el papel del Juez conocedor del caso tras una posible demanda. 46 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) SUPUESTO NÚM. 2 Diego es vigilante jurado de la empresa «Seguridad, S.L.», y viene prestando servicios desde hace tres meses como vigilante nocturno de una obra de construcción, El pasado mes de enero Diego sufrió una caída en la obra al caer por una escalera sin barreras de seguridad, cuando hacía una ronda. A raíz de dicho accidente a Diego le han reconocido una incapacidad permanente parcial, y la Inspección de Trabajo ha apreciado la existencia de falta de medidas de seguridad. Comente cómo se articulan las posibles responsabilidades ante este accidente. Para la resolución del supuesto los alumnos deberán adoptar los siguientes roles: 1.- Un grupo de alumnos serán los representantes y letrados del trabajador afectado. 2.- Un segundo grupo serán los representantes de la empresa de seguridad. 3.- Un tercer grupo serán los representantes del empresario constructor. 4.- Un cuarto grupo actuarán en calidad de Inspectores de Trabajo. 5.- Un quinto grupo actuarán en calidad de jueces dictando elaborando una sentencia. Tema V. Formación y configuración jurídica del contrato de trabajo OBJETIVO: Elementos esenciales y accidentales del contrato de trabajo. 1. Elabore el siguiente supuesto práctico, según el sistema de juegos de simulación que se indicó en el apartado de metodología. Este ejercicio se ha de incluir en la carpeta de aprendizaje. SUPUESTO NÚM. 1 Doña Paloma Vázquez ha prestado servicios como profesora de preescolar en la guardería infantil «Barco de vapor» mediante sucesivos contratos de obra que se pactaban con un período de duración coincidente con cada curso escolar. Así la Sra. Vázquez prestó servicios: desde el 4 de septiembre de 2007 hasta el 31 de julio de 2008; desde 3 de septiembre de 2008 hasta el 31 de julio de 2009, desde el 2 de septiembre de 2009 hasta 31 de julio de 2010, y así sucesivamente. En todos los contratos que se celebraron con Doña Paloma se establecía como fin de la obra la «terminación del curso». Cuestiones: — ¿Es lícita la actuación de la empresa? Razone la respuesta, indicando en su caso los efectos de las posibles irregularidades. Como asesor jurídico ¿qué actuación habrías aconsejado a Paloma cuando le comunicaron la extinción de su contrato por haber finalizado el servicio objeto del mismo, el 31-7-11? 47 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) — Para la prestación de servicios que se describe en el supuesto, ¿se podría utilizar el contrato de fijos discontinuos? ¿Y el contrato para fijos periódicos? ¿Por qué? Para la resolución del caso práctico los alumnos adoptarán los siguientes roles: 1) Un grupo actuará como representantes de la empresa. 2) Un segundo grupo actuará como representante legal de Doña Paloma. 3) Un tercer grupo será el magistrado-juez encargado de dar solución al supuesto. Cuestiones que habrán de responder todos los grupos y argumentar según el rol que adopten: 1.- Indicar la validez del contrato de trabajo por obra o servicio de D. Manuel y su posible consideración como trabajador fijo. 2.- En caso de no repetirse en fechas ciertas su contratación, ¿en qué situación quedaría D. Manuel? Taller: Se ha de intentar resolver el conflicto a través del procedimiento judicial correspondiente, para lo que se procederá a desarrollar los roles pertinentes asignados. Material que se adjunta para la elaboración del caso práctico: 1.- Papeleta de conciliación. PAPELETA CONCILIACIÓN D/Dña …………………………….., mayor de edad, con domicilio en………… ……………………………..…………………de ………………, y provisto de D.N.I. nº:………………., ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación comparezco y, como mejor en Derecho proceda, DIGO: Que mediante el presente escrito intereso la celebración de ACTO DE CONCILIACION con la Empresa………………………………(poner nombre de la empresa) con domicilio en ……………………… de …………………., con ocasión del despido del que he sido objeto, a fin de que la misma se avenga a reconocer su improcedencia y con fundamento en los siguientes : 48 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) HECHOS Primero.- Comencé a prestar mis servicios por cuenta de la entidad demandada con fecha ………….(poner fecha antigüedad) desempeñando actualmente el puesto de trabajo de ……………….con contrato de trabajo (el que corresponda) percibiendo una retribución bruta mensual de …………. euros con inclusión de partes proporcionales de Pagas Extras. Segundo.- Con fecha ………………, la Empresa me hizo entrega de comunicación escrita por la que se procedía a mi inmediato despido, con efectos de ese mismo día, con fundamento en incumplimientos contractuales inciertos, como se acreditará en su día. Tercero.- En ningún momento he ostentado cargo de representación de los trabajadores de la Empresa. Cuarto .- Por todo ello intereso de la Empresa se proceda a reconocer la improcedencia del despido de que he sido objeto, a readmitirme de forma inmediata en mi puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir o a abonarme la indemnización correspondiente. Y por cuanto antecede, SUPLICO AL SERVICIO DE MEDIACION, ARBITRAJE Y CONCILIACION que tenga por presentado este escrito en unión de las preceptivas copias que al mismo se acompañan, se sirva admitirlo, tener por formulada solicitud de celebración de acto de conciliación con la entidad …………………………………, citar a las partes al objeto de asistir a la comparecencia que previenen los Artículos 63 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, librando y entregando a esta parte certificación del acta que se levante. En………………… a Fdo./D. ……………………………………………. …… de………… de…… 2.- Escrito de demanda. AL JUZGADO DE LO SOCIAL DE... D/D*........................, abogado en ejercicio con n: de colegiado NUMERO, en nombre y representación de D/D* ........................, mayor de edad, con D.N.I. núm. .........., y domicilio en la calle ....... n: ........ de .........., provincia de ..............., representación que acredito en virtud del poder notarial que adjunto, documento cuya devolución solicito una vez testimoniado en autos, designado como domicilio a efectos de notificaciones situado en la calle ........ n: ............ de ................, provincia de ......................, ante el Juzgado de lo Social que por turno de reparto corresponda comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO 49 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) Que por medio del presente escrito interpongo DEMANDA ejercitando la acción de .................. contra .................., con D.N.I./C.I.F......................, domiciliada en la calle......, n:.... de...., provincia de ....., demanda que baso en los siguientes HECHOS Primero: Vengo prestando mis servicios para la mencionada empresa desde el día....., ostentando la categoría profesional de...., percibiendo un salario de .....euros brutos mensuales incluida la prorrata de las pagas extraordinarias, en el centro de trabajo de....... dedicado a la actividad de...... Segundo: ........................ Tercero: Que teniendo la empresa por objeto mercantil ..............., resulta de aplicación el Convenio Colectivo de................ Cuarto: Que de conformidad con lo dispuesto en el art. 63 L.P.L., se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación previa en fecha....., con el resultado de.........según se acredita mediante certificación del acta levantada, aportándose junto con la presente demanda como documento núm. 1. A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO I Según lo dispuesto en los arts. 1, 2. a), 6, y 10 L.R.J.S., en concordancia con los arts. 9.5 L.O.P.J., es competente el Juzgado de lo Social, tanto por razón de la condición de los litigantes, como por la materia y territorio. II Ostento legitimación activa para promover la presente demanda en virtud de lo dispuesto en los arts. 16 y 17 L.R.J.S. III Se seguirán los trámites previstos para el procedimiento ordinario según lo dispuesto en los arts. 80 y ss. L.R.J.S. IV 50 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) Según lo establecido en el art. 63 L.R.J.S. se ha intentado el acto de conciliación, según se acredita. V Es aplicable al fondo del asunto las normas y doctrina jurisprudencial que se aducirán en la fase de juicio oral. Por todo lo expuesto, SUPLICO: Que tenga por presentado este escrito, con los documentos y copias que lo acompañan, se sirva admitirlos, y tenga por interpuesta en tiempo y forma DEMANDA ejercitando acción por ............. frente a ........., y previos los trámites oportunos, se sirva convocar a las partes, señale día y hora para los actos de conciliación y juicio, y en definitiva dicte sentencia por la que estimando esta demanda condene al demandado a ................... OTROSI DIGO: Que a los efectos prevenidos en el art. 21.3 L.R.J.S quiero hacer constar al Juzgado que acudiré a juicio asistido por el Letrado D./D*........... , con domicilio en ..................... el cual designo como mío a los efectos de notificaciones. SEGUNDO OTROSI DIGO: Que se tenga por aportada certificación de la celebración del preceptivo intento de conciliación que se aporta como documento núm. 1. TERCER OTROSI DIGO: Que esta parte interesa el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo, y sin perjuicio de la posteriormente se adicione, la práctica de los siguientes medios de prueba: 1. DOCUMENTAL, consistente en que se requiera a la demandada para que aporte al acto de juicio oral los documentos que a continuación se detallan, con expreso apercibimiento para el caso de no hacerlo así de que podrán estimarse probadas las alegaciones de hechos de esta parte según lo dispuesto en el art. 94 L.R.J.S.: a) Libro de matrícula del personal. b) TC-1 y TC-2 del último año. c) ............................................ 2. CONFESIÓN JUDICIAL, solicitando al Juzgado que se cite y emplace al demandado/a D./ D*....., para que comparezca en juicio al objeto de absolver las posiciones que esta parte propondrá, con las advertencias que legalmente se establecen en caso de no comparecer. 3. TESTIFICAL, interesando a esta parte se cite judicialmente a las siguientes personas: 1. D./D*......., con domicilio en ... 51 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) 2. D./D*......., con domicilio en ... Por todo lo expuesto, SUPLICO: Tenga por hechas las anteriores manifestaciones, admita la prueba propuesta y se sirva proveer de conformidad con lo interesado. Lo que por ser Justicia se solicita en lugar a dd de mm de aaaa Fdo.: Tema 6. Ordenación de las relaciones de trabajo OBJETIVO: Estudio del contenido del contrato de trabajo: poder de dirección del empresario, clasificación profesional, movilidad funcional, determinación espacial de la prestación de servicios, determinaciones temporales (jornada, descansos…), modificación sustancial de condiciones de trabajo, deberes del empleador relacionados con la prestación de servicios, régimen jurídico del salario. 1.- Estudie el tema por cualquiera de los manuales citados en la bibliografía. 2.- Complete el cuestionario de evaluación que se encuentra en el anexo II, y entréguelo a la profesora. 3.- Elabore los supuestos prácticos que a continuación se relacionan. Supuesto núm.1 La empresa de confección CONFIBLAN, S.A., con 65 trabajadores en plantilla, tiene dos centros de trabajo, uno en Pinos Puente y otro en Priego de Córdoba. El pasado año contrajeron matrimonio dos trabajadores, Fernando y Alicia, que vienen prestando sus servicios en el centro de trabajo de Pinos Puente. El día primero del mes en curso la empresa comunicó a Dª Alicia que, debido al último estudio realizado por una empresa de marketing, se demuestra que trasladándola a Priego la producción aumentaría. El traslado afecta igualmente a otros 8 trabajadores, entre los que no se encuentra Fernando. D. Fernando solicita su traslado a Priego para permanecer la familia unida, siéndole denegado por la empresa en base a que no existe vacante en dicho centro. No obstante, al mismo tiempo, en dicho centro se produce la contratación de 3 trabajadores para cubrir otros tantos puestos vacantes, teniendo uno de ellos la misma categoría profesional que Fernando. Cuestiones: 1. ¿Tiene justificación la decisión de la empresa? 2. ¿Qué procedimiento debe seguir la empresa para trasladar a los trabajadores? 3. ¿Qué derechos tienen los trabajadores trasladados? 52 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) 4. ¿Tiene derecho D. Fernando al traslado.¿ Qué puede hacer ante la negativa de la empresa? Supuesto núm. 2 «La espiga» es una empresa de Granada dedicada a la actividad de Panadería cuyo proceso de fabricación está totalmente mecanizado. Pretende contratar a un trabajador con carácter indefinido y a jornada completa, con categoría de Jefe de Fabricación para coordinar los distintos centros de trabajo con los que cuenta, por lo que su incorporación al trabajo habría de producirse antes de las cuatro de la mañana. La empresa quiere conocer cual será el coste anual salarial y de seguridad social que le va a suponer esta contratación. El alumno debe emitir un informe indicando que coste supondrá dicha contratación. (El convenio colectivo provincial de Granada para la industria de la panadería se facilitará a través del tablón de docencia). NORMATIVA CUYA CONSULTA FACILITARÁ LA ELABORACIÓN DE LOS SUPUESTOS PRÁCTICOS - Estatuto de los Trabajadores. RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE de 29-3). - Modelo de recibo individual de salario. OM de 27 de diciembre de 1994 (BOE de 13-1-1995). - Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, centros de actividad y partes de centros de actividad. Tema VII. Vicisitudes de las relaciones de trabajo (modificación suspensión y extinción de las relaciones de trabajo). OBJETIVO: Conocimiento de los supuestos de modificación subjetiva del contrato de trabajo, es decir cambios de titularidad en la empresa, supuestos de suspensión del contrato de trabajo y supuestos de extinción de la relación laboral. 1.- Lea detenidamente el tema indicado por cualquiera de los manuales citados en la bibliografía y después proceda a elaborar los supuestos prácticos que a continuación se detallan. 2.- El supuesto segundo debe incluirse en la carpeta de aprendizaje. 53 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) SUPUESTO NÚM. 1 La empresa «Aster, S.L.» despide al trabajador J.A. el pasado 2 de marzo, despido que se declara improcedente en Sentencia del Juzgado de lo Social dos meses más tarde. En base a ella, se fijó una indemnización por despido de 15.000 euros, de los que la empresa le abonó al trabajador solamente 6.000 euros, declarándose la insolvencia provisional mediante Auto de fecha del día 15 del mes pasado. La empresa «Aster, S.L.» traspasó la totalidad de la misma el día 15 del pasado mes de agosto a la empresa «BB, S.L.», que continúa con la explotación de la actividad empresarial que desarrollaba aquella. Para hacer efectivo el trabajador el derecho a la indemnización, se dirige al FOGASA para que le abone las cantidades dejadas de percibir de Aster S.L. El FOGASA reclama la responsabilidad solidaria de la empresa BB. S.L., como continuador del negocio, a lo que ésta se niega por entender que dicha responsabilidad, no comprende las deudas que la empresa anterior tuviese con aquellos trabajadores con los que hubiese extinguido el contrato de trabajo antes de producirse la transmisión. Cuestiones: Determinar el alcance de la responsabilidad de la empresa «BB. S.L.» respecto de los salarios e indemnizaciones que la empresa «Aster S.L.» tuviera con el trabajador. SUPUESTO NÚM.2 La empresa Mercapiel S.L., radicada en Granada, tiene una plantilla de 65 trabajadores. Esta empresa pretende mejorar su situación, prevenir una evolución negativa y tener una posición más competitiva en el mercado. Para conseguir sus objetivos, decide implantar un programa informático de gestión integral que hará innecesarios los puestos de trabajo de siete trabajadores del Departamento de Recursos Humanos y de cinco trabajadores del Departamento de Contabilidad. El nuevo programa estará implantado el uno de enero de 2013, por lo que la empresa quiere prescindir de los siete trabajadores del Departamento de Recursos Humanos a final de diciembre de 2012 y de los cinco trabajadores del Departamento de Contabilidad, a final de febrero de 2013. Todos estos trabajadores prestan servicios en la empresa desde el uno de enero de 2002, fecha en que inició su actividad. Para la resolución del caso práctico los alumnos/as adoptarán los siguientes roles: 1) Un grupo actuará como representantes de los trabajadores en la empresa. 2) Un segundo grupo actuarán como empresarios y/o sus representantes. 54 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) 3) Un último grupo adoptarán el papel del Juez de lo Social. Cuestiones que habrán de responder todos los grupos y argumentar según el rol que adopten: 1.- ¿Cual es la denominación legal de esas extinciones de contratos de trabajo? ¿Cuáles son los requisitos legales exigibles para llegar a la misma? Determine la causa o causas que podría alegar la empresa para extinguir los contratos de trabajo. 2.- ¿A través de qué procedimiento se llevaría a cabo la extinción? Indique las fases de las que consta dicho procedimiento. ¿Puede incoarse el expediente de regulación de empleo por los trabajadores a través de sus representantes? 3.- ¿Tienen derecho los trabajadores a los que les afecte la decisión extintiva del empresario a alguna indemnización? Indique, en su caso, que podrían hacer los trabajadores que estuviesen disconformes con la cuantía de la indemnización. Si la extinción afectará a un total de nueve trabajadores y la calificación del juez de lo social fuera de despido procedente, ¿Cuál sería la indemnización que recibiría cada trabajador? Francisco, presta servicios en el Departamento de Recursos Humanos y es miembro del comité de empresa. La empresa lo ha designado como afectado por el despido, ¿es ajustada a Derecho tal decisión ¿qué alegaciones podría hacer en contra de tal decisión empresarial? Argumente jurídicamente todas sus respuestas. NORMATIVA CUYA CONSULTA FACILITARÁ LA ELABORACIÓN DE LOS SUPUESTOS PRÁCTICOS: - Estatuto de los Trabajadores. RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE de 29-3). - Ley reguladora de la jurisdicción social, de 10 de octubre (BOE de 11 de octubre). 55 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) BLOQUE IV. TRABAJO ORDENACIÓN JURÍDICA DE LOS CONFLICTOS DE OBJETIVO: Estudio de los conflictos laborales, procedimientos de solución y medidas de presión paralelas que se pueden adoptar durante la existencia de un conflicto (derecho de huelga). 1.- Estudio el tema por el Manual de Derecho del Trabajo de los profesores VIDA SORIA, MONEREO PÉREZ, Y MOLINA NAVARRETE. 2.- Elabore los supuestos que a continuación se detallan, el segundo deberá incluirlo en la carpeta de aprendizaje. SUPUESTO NÚM. 1 La empresa de muebles CEREZO tiene 230 trabajadores en plantilla, las condiciones de trabajo en la citada entidad vienen reguladas por un convenio colectivo propio que actualmente está en negociación. El Comité de empresa, sujeto que está negociando, informó a los trabajadores el pasado viernes comunicándoles que el empresario no quiere pactar la subida salarial que prometió. Ante esta situación los 120 trabajadores del turno de mañana decidieron no prestar servicios como medida de protesta haciendo una sentada general en el patio de la fábrica y permaneciendo en las instalaciones de la misma todo el día. Muchos trabajadores del turno de tarde también se unieron al paro colectivo, aunque aproximadamente un 25% sí prestó servicios. Cuestiones: 1.- ¿Es lícita la huelga que han llevado a cabo los trabajadores de la empresa CEREZO? ¿Por qué? 2.- Comente la legalidad o ilegalidad de la permanencia de los trabajadores en el centro de trabajo el día de la jornada de paro. 3.- Si alguno de los comportamientos descritos los califica de ilícitos indique el régimen de responsabilidades que se generaría. 4.- La situación descrita ¿legitima al empresario para proceder al cierre de la empresa? Razone la respuesta. NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA CUYA CONSULTA FACILITARÁ LA ELABORACIÓN DEL SUPUSTO: - Constitución española: artículo 28.2. - Real Decreto 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo. - Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 11/1981, de 8 de abril. 56 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) SUPUESTO NÚM. 2: EL SERCLA El art. 32 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Instituciones Sanitarias para la provincia de Granada, reconoce a los trabajadores el derecho de participación en beneficios. En la empresa “La patena” existen diferencias sobre el modo en el que se viene aplicando el citado precepto, consideran los trabajadores que se está haciendo una interpretación errónea y se están viendo perjudicados en sus derechos retributivos. El tenor literal del precepto es: “El importe total de la participación en beneficios será de 30 días de salario base más antigüedad del salario de limpiadora”. Entre los miembros del comité tres pertenecen a SITUL, (Sindicato de Trabajadores Unidos de la Limpieza) de ámbito provincial y dos a CC.OO. El comité ha decidido por mayoría instar el procedimiento de conciliaciónmediación ante el SERCLA. En cambio la sección sindical de CC.OO. considera que se trata de un conflicto de sector ya que está en juego la interpretación del precepto del convenio colectivo y por tanto habrá que acudir a la comisión paritaria. Por su parte, el empresario considera que el mejor modo para la resolución del conflicto es acudir al proceso de conflicto colectivo regulado en los artículos 153 y siguientes de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social. Para la resolución del caso práctico los alumnos adoptarán los siguientes roles: 1) Un grupo actuará como representantes de CC.OO. 2) Un segundo grupo serán los representantes de SITUL. 3) Un tercer grupo serán empresarios. 4) Un cuarto grupo mediadores del SERCLA. 5) Y por último uno o dos alumnos adoptarán el papel de Secretario del SERCLA. Cuestiones que habrán de responder todos los grupos y argumentar según el rol que adopten: 1.- Indique si el comité de empresa está legitimado para plantear la solución del conflicto ante la Comisión de Conciliación-Mediación del SERCLA, y en su caso señale los trámites a seguir, presentando el escrito que considere oportuno. Razone sus respuestas. 2. ¿Podría la federación provincial de UGT, promover la actuación de la Comisión de Conciliación-Mediación para la solución del conflicto? Argumente su respuesta. 57 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) 3.- ¿Sería lícito que el sindicato CC.OO. convocase una huelga sin intentar la solución del conflicto ante el SERCLA? Razone jurídicamente su respuesta. Taller: Se ha de intentar la solución del conflicto a través del procedimiento de conciliación-mediación del SERCLA, para lo que se constituirá la Comisión con los alumnos que hayan adoptado el papel de mediadores y el rol de Secretario. Para la resolución del caso práctico le será de utilidad la consulta de la siguiente normativa (se facilitará a través del tablón de docencia): 1.- Resolución de 8 de abril de 1996, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, por la que se dispone la inscripción, depósito y publicación del Acuerdo Interprofesional para la Constitución del Sistema de Resolución Extrajudicial de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía (BOJA de 23 de abril de 1996). 2.- Reglamento de Funcionamiento y procedimiento del sistema extrajudicial de resolución de conflictos laborales de Andalucía (BOJA de 4 de febrero de 2004). 58 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) ANEXOS ANEXO I RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS EN ESPAÑA 1. CONCEPTO Y CLASES DE TRABAJADOR EXTRANJERO El trabajador extranjero es toda persona física que carece de la nacionalidad española, y se desplaza a nuestro país para prestar servicios por cuenta ajena o bien con la intención de ello (búsqueda de empleo). El estudio del Estatuto jurídico del trabajador extranjero en nuestro país requiere la distinción entre dos colectivos cuyos regímenes jurídicos son igualmente diferenciados. Así, se ha de aludir por un lado a los trabajadores extranjeros procedentes de países integrantes de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo y en, segundo lugar, a los ciudadanos nacionales procedentes de países no comunitarios (trabajadores extracomunitarios). 2. LOS TRABAJADORES COMUNITARIOS Y PROCEDENTES DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO A. La libre circulación de trabajadores asalariados en la U.E. y EEE El Estatuto jurídico de los trabajadores procedentes de los países integrantes de la Unión Europea o de aquellos Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, viene caracterizado por un principio básico, que es un derecho fundamental y el eje de todo el sistema: el derecho a la libre circulación de trabajadores. Se ha de recordar que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales forma parte del cuadro de acciones comprometidas desde el primer momento por la Comunidad Europea, para la consecución del Mercado Común propuesto en el art. 45 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que sustituye al Trabado Constitutivo de la Comunidad Europea (en adelante, TFUE). La libre circulación de trabajadores asalariados o por cuenta ajena es una manifestación o faceta de la libre circulación de personas prevista en los artículos 45-48 TFUE. El derecho a la libre circulación de trabajadores adquirió plena vigencia en España el uno de enero de 1992, ya que la adhesión de España a la Comunidad Europea en 1985, no supuso su aplicación automática en nuestro país a partir de 1 de enero de 1986, si no que hubo un período transitorio. La firma del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE) el 2 de mayo de 1992, extendió la aplicación del derecho de libre circulación de trabajadores a tres de los países de la EFTA (European Free Trade Área, Asociación Europea de Libre Comercio), Noruega, Liechtenstein, e Islandia. La normativa comunitaria que regula el derecho a la circulación de trabajadores es (además del art. 45 TFUE ya citado): — El Reglamento 1612/68/CEE del Consejo de 15 de octubre de 1968. — La Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. 59 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) La trasposición al derecho interno de las disposiciones comunitarias en la materia se contiene hoy en el RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. B. La titularidad del derecho a la libre circulación “Interpretatio favor libertatis” Los trabajadores a los que se refiere el art. 45 TFUE son los comunitarios (o perteneciente al EEE), asalariados o por cuenta ajena. Ahora bien, las normas que consagran la libertad de circulación de los trabajadores, y especialmente los conceptos de trabajador y de actividad por cuenta ajena, no deben interpretarse de un modo restrictivo (STJCE de 3-6-1986, caso Kempf, STJCE de 8-6-1999, caso Meeusen), como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. De este modo se consideran titulares del derecho a la libre circulación: — Los trabajadores ocasionales, discontinuos, de temporada y a tiempo parcial salvo que se trate de una actividad laboral ejercida de un modo «marginal y accesorio» (STJCE de 26-2-1992, asunto Raulin y STJCE de 6-11-2003 asunto Ninni-Orasche, entre otras); y los perceptores de ingresos inferiores al salario mínimo (STJCE de 233-1982, asunto Levin). — Los trabajadores que no ocupan un empleo actual. El derecho a la libre circulación de trabajadores también implica el derecho de los nacionales de los Estados miembros a circular libremente en el territorio de los demás Estados miembros, y a residir en ellos, con objeto de buscar empleo (STJCE de 26-2-1991, caso Antonissen). — Los deportistas profesionales, cuando dicha actividad tiene carácter de trabajo por cuenta ajena o de prestación de servicios remunerada (SSTJCE de 15-12-1995, asunto Bosman y de 13-4-2000, asunto Lehtonen, entre otras). — Los trabajadores desplazados temporalmente. Se trata de supuestos en los que se produce una prestación de servicios de carácter transnacional en el interior de la Unión Europea, es decir una empresa comunitaria se desplaza a un Estado miembro, distinto de su país de establecimiento, acompañada de sus propios trabajadores durante el tiempo necesario (limitado) para realizar tal prestación. — Los empleados públicos. La única excepción a la libre circulación de trabajadores radica «en los empleos en la administración pública» (art. 45.4 TFUE). No obstante, el Tribunal de Justicia ha puesto de manifiesto que dicha disposición debe interpretarse de un modo restrictivo, considerando que únicamente están excluidos del citado derecho el personal que realice «actividades que impliquen una participación en los poderes públicos y están conexas a la tutela de intereses generales del Estado o de otras colectividades públicas» (SSTJCE 17-12-1980 y 26-5-1982, asunto Comisión/Bélgica), siendo irrelevante la naturaleza del vínculo, laboral o funcionarial, que une al empleado con la Administración Pública. El art. 57 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se hace eco de esta doctrina jurisprudencial y exceptúa del acceso al empleo público a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea para aquellos puestos «que directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas». 60 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) C. El contenido del derecho de libre circulación El derecho a la libre circulación supone la «abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo (art. 45.2 TFUE)». Es evidente, que este derecho tiene un contenido complejo, en el que pueden distinguirse los siguientes aspectos: 1. Facultad de acceder a los mercados de trabajo de todos los países miembros de la Unión Europea; y de hacerlo además en igualdad de condiciones de trabajo y retribución que los nacionales. Lo que comprende la utilización de los servicios de empleo públicos y la prohibición de toda discriminación en las condiciones de trabajo (retribución, despido, formación profesional, beneficios fiscales…) 2. El derecho de libre desplazamiento (art. 1 Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 29 de abril de 2004), esto es, el derecho a salir del territorio de un Estado miembro para trasladarse a otro Estado miembro. Derecho que podrá ser ejercido simplemente mediante la presentación de un documento de identidad o pasaporte válidos en el que conste la nacionalidad del ciudadano; el Estado español exige concretamente que el documento o pasaporte esté en vigor (art. 4 y 5 RD 240/2007). 3. El derecho de libre residencia (art. 1 y 6 Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo). Los ciudadanos de la Unión tienen el derecho de residencia en el territorio de otro Estado miembro: — Residencia que podrá ser temporal (hasta tres meses), sin otra condición o formalidad que la de estar en posesión de un documento de identidad o pasaporte válidos (en vigor según el Estado español, art. 6.1 RD 240/2007). — Residencia temporal por un período superior a tres meses si se trata de un trabajador por cuenta ajena (o por cuenta propia), en este caso el Estado de acogida podrá exigir la inscripción en un Registro. Así el Estado Español exige al interesado que se inscriba en el Registro Central de Extranjeros, solicitud que debe dirigirse a la Oficina de Extranjeros de la provincia o en su defecto a la Comisaría de Policía, y a la que habrá de adjuntarse copia del pasaporte o Documento Nacional de identidad en vigor o solicitud de su renovación si hubiese caducado (art. 7 RD 240/2007). — Residencia permanente (art. 10.1 RD 240/2007), para aquellos ciudadanos que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años en el Estado miembro de acogida. 4. El derecho a permanecer en el territorio de un Estado miembro tras haber ocupado un empleo (art. 17 de la Directiva 2004/38/CE y art. 10.2 D 240/2007), cuando: — Haya alcanzado en el momento de cesar la actividad, la edad prevista por la legislación de este Estado miembro para tener derecho a la pensión de jubilación (la jubilación podrá ser ordinaria o anticipada), siempre que haya ejercido su actividad en el mismo durante al menos los últimos doce meses y residido en el mismo de forma continuada al menos tres años. En nuestro país no se exige período de residencia si el cónyuge o su pareja es Español, o perdió la nacionalidad española por el matrimonio o la inscripción como pareja. — Haya cesado en su actividad laboral a causa de una incapacidad laboral permanente, habiendo residido de modo continuado en el Estado miembro de acogida durante más de dos años, salvo que la incapacidad haya sido causada por un accidente de trabajo o enfermedad profesional que genere el derecho al interesado a una prestación total o parcialmente a cargo de una institución pública del Estado miembro de acogida, en cuyo caso, no se exige período de residencia. En nuestro país no se exige período de residencia si el cónyuge o su pareja es Español, o perdió la nacionalidad española por tras el matrimonio o la inscripción como pareja. — Después de tres años consecutivos de actividad y residencia en el Estado miembro de acogida, ejerza una actividad por cuenta propia o ajena en otro Estado 61 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) miembro, pero conserve su residencia en el Estado miembro de acogida, al que regresa, por norma general, diariamente o al menos una vez por semana. 5. El derecho a la libre circulación también comprende el derecho a hacerse a acompañar de su propia familia; el art. 2 de la Directiva 2004/38/CE y el art. 2 del RD 240/2007 señalan cuáles son los familiares: — El cónyuge. — La pareja con al que ha celebrado una unión registrada, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas trato equivalente a los matrimonios. — Los descendientes directos menores de veintiún años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja. — Los ascendientes directos a cargo y los del cónyuge o de la pareja. Tales familiares tendrán derecho al libre desplazamiento, a la libre residencia, y al mantenimiento de la residencia en los términos ya indicados, acompañando de este modo al trabajador, si bien para los miembros de las familias que no tengan la nacionalidad de alguno de los Estados miembros, en determinadas situaciones, se exigen ciertos requisitos administrativos. D. Las limitaciones del derecho de libre circulación y residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública El art. 45.3 TFUE establece que la libre circulación de trabajadores por cuenta ajena podrá ser limitada «por razones de orden público seguridad y salud públicas». Es decir, en virtud de dicho presupuesto, los Estados miembros pueden no permitir la entrada, o la estancia dentro de las fronteras de los mismos, de trabajadores que tengan la nacionalidad de un país de la Unión Europea El art. 27.1 de la Directiva 2004/38/CE establece qué ha de entenderse por razones de orden público, utilizando para ello la técnica de la delimitación negativa, es decir, indica cuando los Estados no pueden restringir el derecho de entrada y residencia de los ciudadanos de la Unión y/o EEE. Así: 1. Las razones de orden público, seguridad pública o salud pública no pueden alegarse con fines económicos (art. 27.1 Directiva 2004/38/CE). 2. Las medidas por razones de orden público o seguridad pública deben «ajustarse al principio de proporcionalidad» (STJCE de 7-7-1976 asunto Watson y Belman) y «basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado» (art. 27.2 Directiva 2004/38/CE). 3. La conducta personal del interesado deberá constituir una «amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad» (STSJ de 27-10-1977, asunto Bouchereau), sin que puedan argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (art. 27.2 Directiva 2004/38/CE). Para constatarlo, el Estado miembro de acogida podrá solicitar «al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado» (art. 27.3 Directiva 2004/38/CE). 4. La existencia de condenas penales anteriores no constituye, por sí sola, una razón de orden público (STSJCE 27-10-1977, asunto Bouderau). 5. Se establecen una serie de medidas de protección contra la expulsión (art. 28 Directiva 2004/38/CE). — El Estado miembro de acogida no podrá adoptar una decisión de expulsión del territorio contra un ciudadano de la Unión Europea o miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, que haya adquirido un derecho de residencia permanente en su territorio, excepto por «motivos graves de orden público o seguridad pública» (art. 28.2 Directiva 2004/38/CE). — Aquellos ciudadanos de la Unión que hayan residido durante diez años en el Estado miembro de acogida y los menores de edad (salvo que su expulsión sea necesaria en interés del niño, tal como establece la Convención de las Naciones 62 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989), sólo podrán ser expulsados por «motivos imperiosos de seguridad pública». Así según la jurisprudencia comunitaria no es viable la expulsión si «se funda en razones o motivos de prevención general», sino cuando existen indicios suficientes que hagan pensar que el individuo afectado por la misma «atentará contra la seguridad y el orden públicos», es decir, aquélla que «se funda en razones o motivos de prevención especial, referidos al sujeto afectado» (STJCE 26-2-1975, asunto Bonsignore). — No obstante, antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida debe tener en cuenta, en particular: «la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen» (art. 28.1 Directiva 2004/38/CE). 6. Las razones sanitarias que permiten la adopción de medidas de excepción al derecho de libre circulación, según el art. 29 Directiva 2004/38/CE, son las enfermedades con potencial epidémico, tal como las define la Organización Mundial de la Salud, y aquellas «otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas siempre que sean en el país de acogida objeto de disposición para los nacionales». Ahora bien, «si existen indicios graves que lo justifiquen, un Estado miembro podrá someter a los beneficiarios del derecho de residencia en los tres meses siguientes a la fecha de su llegada, a un reconocimiento médico gratuito» para que se certifique que no padece ninguna de las enfermedades del tipo señalado. Las enfermedades que sobrevengan en los tres meses siguientes a la fecha de llegada, no podrán justificar la expulsión (art. 29.2 Directiva 2004/38/CE). La regulación interna se encuentra en los números 6,7,8, y 9 del art. 15 del RD 240/2007, no obstante no añade nada nuevo, se limita a reproducir el contenido de la Directiva. Las garantías formales serían las siguientes: 1. La decisión de limitar la libertad de circulación y residencia deberá notificarse por escrito al interesado, «en condiciones tales que le permitan entender su contenido e implicaciones» (art. 30.1 Directiva 2004/38/CE), haciéndole saber con precisión, las razones en las que se fundamenta tal limitación. En la notificación se ha de indicar también la jurisdicción o instancia administrativa ante la cual el interesado puede interponer recurso, así como el plazo establecido al efecto, y el plazo concedido para abandonar el territorio (art. 30.3 Directiva 2004/38/CE y art. 18.2 RD 240/2007). 2. El interesado podrá interponer los recursos judiciales y, en su caso, administrativos que legalmente procedan en el Estado de acogida (art. 31.1 2 Directiva 2004/38/CE y art. 16 RD 240/2007). 3. La persona que haya sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en el territorio de un Estado miembro por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, podrá presentar una solicitud de levantamiento de prohibición en un plazo no inferior a dos años (art. 15.2 RD 240/2007), «alegando motivos que puedan demostrar un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en el territorio (art. 32.1 Directiva 2004/38/CE). 3. LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS NO COMUNITARIOS: EL ACCESO AL TRABAJO Trato preferente de los españoles en el acceso al mercado de trabajo El art. 13 de la Constitución establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas «en los términos que establezcan los tratados y la ley». 63 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) En cuanto al ejercicio del derecho al trabajo se refiere, se establecen diferencias entre los españoles y extranjeros, así se deduce del art. 35 del propio texto constitucional, que reconoce el citado derecho exclusivamente a los ciudadanos españoles, y también del art. 7. c) ET, que remite a la normativa de extranjería para determinar la capacidad para celebrar un contrato de trabajo en España por parte de un extranjero. La normativa elaborada por el Legislador Español sobre la materia es esencialmente la LO 4/2000 y su reglamento de desarrollo, RD 2393/2004. Ambas consideran como extranjero todo aquél que carezca de nacionalidad española, si bien matiza que a los nacionales de los países integrantes de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo, les será de aplicación la normativa comunitaria, en los términos ya vistos; no obstante la LO 4/2000 y su reglamento desarrollo se le podrán aplicar en todos aquellos aspectos que les sean más favorables. Por ello se ha de puntualizar que en este apartado, cuando se utilice el término extranjero, se aludirá al extracomunitario. Requisito imprescindible: la autorización administrativa para trabajar Para que un ciudadano extranjero pueda realizar cualquier actividad laboral en nuestro país, es necesario que se encuentre regularmente en España y que esté en posesión de una autorización administrativa para trabajar (antiguo permiso de trabajo). Nuestro Ordenamiento Jurídico prevé que los trabajadores extranjeros accedan al empleo directamente desde su país de origen, o bien, cuando ya se encuentren en España. Si el acceso al empleo se intenta cuando el extranjero se encuentra en España es necesario que su situación sea regular, es decir ajustada a Derecho. Por ello en primer lugar se estudiarán las distintas formas lícitas de entrada en nuestro país, para analizar a continuación las vías de incorporación al empleo. A. La entrada regular en nuestro país Para que la entrada en nuestro país sea regular es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. Acceder al territorio español por los puestos habilitados al efecto. 2. Titularidad del pasaporte u otro documento de viaje que acredite su identidad. 3. Estar en posesión de un visado válido y en vigor, que se expide, salvo determinadas excepciones, por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España en el país de origen. El visado debe figurar en el pasaporte o documento de viaje, o en su caso, en un documento aparte. Existen distintos tipos de visado (art. 25 bis LO 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social): Tipos de visado a) Visado de tránsito, que a su vez puede ser territorial, que habilita para atravesar el territorio español en viaje con una duración no superior a cinco días, o aeroportuario, que habilita para permanecer en la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español, sin acceder al territorio nacional, durante escalas o enlaces de vuelo. b) Visado de estancia, incluye distintas categorías: — Visado para estancia de corta duración, para un máximo de tres meses con una, dos, o varias entradas (art. 26 a RD 2393/2004). — Visado de estancia múltiple, para múltiples estancias, cuya suma no podrá exceder de noventa días por semestre, durante un año. 64 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) — Visado de cortesía: para agentes diplomáticos y funcionarios consulares acreditados en España, representantes y delegados (y demás miembros y familiares) de misiones permanentes, y funcionarios destinados en Organizaciones internacionales o intergubernamentales con sede en España. — Visado excepcional: para supuestos de entrada o documentación irregulares, y siempre que existan razones humanitarias, de interés público u obligaciones internacionales (art. 31 RD 2393/2004). — Visado de búsqueda de empleo: permite al trabajador extranjero moverse por el territorio español para buscar empleo durante el período de estancia de tres meses. (Únicamente se concederá en los supuestos previstos en el art. 39 LO 4/2000). c) Visado de residencia, cabe diferenciar a su vez: — Temporal: en residencia temporal estará el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un período superior a noventa días e inferior a cinco años. Existe un visado que tiene carácter excepcional, es aquél que puede concederse a favor de una mujer extranjera víctima de violencia de género. — De larga duración: para residir y trabajar en nuestro país indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles. — Visado para procesos de reagrupación familiar. d) Visado de trabajo y residencia, se distinguen: — Visado de residencia y trabajo por cuenta ajena general: Es el empleador el encargado de solicitarlo cuando pretenda contratar a un trabajador no residente en España (art. 51 RD 2393/2004). — Visado de residencia y trabajo para actividades de duración determinada (art. 57.9 RD 2393/2004): de temporada o campaña, de obras o servicios, de carácter temporal realizadas por personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas en espectáculos públicos, así como otros colectivos que determine el Ministerio de Trabajo, para la realización de prácticas profesionales. — Visado de residencia y trabajo por cuenta propia (art. 59 y 60 RD 2393/2004). — Visado de residencia y trabajo en el marco de prestaciones trasnacionales (artículos 63 y ss RD 2393/2004). Está previsto para trabajadores extranjeros que ya están empleados en un Estado no perteneciente a la Unión Europea o EEE y: a) se vayan a desplazar a nuestro país para realizar una prestación de servicios para un destinatario que esté establecido o ejerza su actividad en España; b) para aquellos supuestos en los que una empresa española desplaza temporalmente a trabajadores (extranjeros) de los centros que tiene en el extranjero a los centros españoles, o bien a otra empresa que pertenezca al mismo grupo; c) también será el que se ha de solicitar para cuando trabajadores altamente cualificados para la supervisión o asesoramiento de obras o servicios que empresas radicadas en España vayan a realizar en el exterior. e) Visado de estudios: habilita al extranjero a permanecer en España en situación de estancia para la realización de cursos, estudios, trabajos de investigación o formación, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, no remunerados laboralmente. La duración de dicha estancia será igual a la del curso para el que esté matriculado o, en su caso, del trabajo de investigación que desarrolle. Se extinguirá cuando termine la actividad para la que fue concedido (art. 85 RD 2393/2004). f) Visado de investigación: habilita al extranjero a permanecer en España para realizar proyectos de investigación en el marco de un convenio de acogida firmado con un organismo de investigación (art. 25 bis g] LO 4/2000). 4. Justificación del objeto y condiciones de la entrada (art. 7 RD 2393/2004). 5. Acreditación de medios económicos suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o de estar en condiciones de obtenerlos legalmente (art. 8 RD 2393/2004). La Orden 1282/2007, de 10 de mayo, sobre medios económicos cuya disposición habrán de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España (BOE de 11-5-2007), establece que el extranjero que pretenda entrar en España cuando sean requeridos por el funcionario encargado de 65 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) efectuar el control de entrada de personas en territorio español, deberá acreditar la cantidad del 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretenda permanecer en España y por el número de personas que viajen a su cargo. Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalente legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto. Excepciones No están obligados a acreditar la suficiencia de recursos económicos los extranjeros que tengan el pasaporte en vigor y estén en posesión de alguno de los siguientes documentos: a) autorización o tarjeta de residencia o de estancia por estudios en España, Estados miembros de la Unión Europea o Andorra, o tarjeta de acreditación diplomática o de trabajador transfronterizo; b) visado de residencia, de residencia y trabajo o estudios; c) autorización de regreso expedida según los arts. 6.3 y 18.6.7 RD 2393/2004. 6. Presentación, en su caso, de los certificados médicos pertinentes (art. 9 RD 2393/2004), para comprobar que no padece ninguna de las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el Reglamento sanitario internacional, así como en los compromisos internacionales sobre la materia suscritos por España. O bien el extranjero deberá someterse a la llegada al puesto fronterizo a un reconocimiento médico por parte de los servicios sanitarios españoles competentes. 7. No estar sujeto a prohibición de entrada en los términos previstos en el art. 10 RD 2393/2004. B. La incorporación al empleo desde el país de origen Éste es el sistema que la normativa reguladora establece como ordinario o común, es decir, el Legislador ha pretendido que la incorporación de un extranjero al empleo en España tenga lugar desde su país de origen, y estando allí, se gestionará la autorización de trabajo y residencia, y el puesto de trabajo que ocupará. El extranjero, que resida fuera de España, para prestar servicios por cuenta ajena en nuestro país es necesario que le sea concedido un visado de trabajo y residencia (art. 51.1 RD 2393/2004). El empresario que quiera contratar a un trabajador extranjero no residente, es el que ha de solicitar la autorización de residencia y trabajo, si bien el visado deberá ser solicitado por el trabajador ante la misión diplomática y oficina consular en cuya demarcación resida (art. 51.6 RD 2393/2004). Notificada la concesión del visado, el trabajador deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes desde la fecha de notificación. Y una vez lo hubiese recogido, el trabajador deberá entrar en el territorio español en el plazo de vigencia del visado que no será superior a tres meses (art. 51.11 RD 2393/2004). A partir de la entrada en España el trabajador podrá comenzar su actividad y se producirá su afiliación, alta y posterior cotización en los términos establecidos por la normativa de Seguridad Social. En el plazo de un mes desde la entrada en España el extranjero deberá solicitar la tarjeta de identidad de extranjero, personalmente y ante la oficina correspondiente. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal (es decir un año) y será retirada por el extranjero. Vías de acceso: individualizada y colectiva No obstante, desde el país de origen es posible acceder al empleo a través de dos vías distintas, una de carácter individualizado, esto es, el empleador solicita una autorización para que un inmigrante determinado se incorpore a su plantilla; y una segunda que tiene lugar, salvo excepciones, a través de reclutamiento que se lleva a cabo mediante el contingente. 66 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) En ambos casos, para la concesión de la autorización de trabajo, se ha de tener en cuenta la Situación Nacional de Empleo, es decir, se ha de constatar que no existe en el mercado de trabajo, demandantes de empleo nacionales, adecuados y disponibles, para cubrir las necesidades de los empleadores (vid. infra). Gestión colectiva de contrataciones en origen Para facilitar la contratación programada y estable de extranjeros que no se hallen ni residan en España (teniendo en cuenta la situación nacional de empleo), el Ministerio de Trabajo e inmigración, previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración (y atendiendo a las propuestas realizadas por las CC.AA. y los Agentes Sociales) podrá, anualmente, aprobar una previsión anual de ocupaciones (art. 39 LO 4/2000), antes llamado contingente de trabajadores extranjeros. Los trabajadores serán seleccionados en sus países de origen, preferentemente aquellos con los que España haya firmado acuerdos sobre regulación de flujos migratorios, aunque el Consejo de Ministros podrá decidir los supuestos en los que será posible tramitar ofertas nominativas a través de dicho sistema (art. 77.3 RD 2393/2004). Los empresarios que quieran contratar a través del contingente, deberán presentar las solicitudes personalmente, o a través de sus representantes (para estos supuestos pueden ser las organizaciones empresariales). Los trabajadores contratados a través del sistema de gestión colectiva de contrataciones en origen también necesitan visado, que se expedirá por la autoridad consular una vez se haya tramitado la solicitud de oferta de empleo presentada por el empresario ante la Dirección General de Inmigración o el Área o Dependencia de Trabajo o inmigración de la provincia donde se vaya a realizar la actividad laboral. (Orden TIN/3498/2009, de 23 de diciembre, por la que se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2010). Es éste un sistema de reclutamiento y selección de trabajadores que se realiza en el país de origen, de modo que cuando el trabajador entra en territorio español, ya está determinado el puesto de trabajo que va a ocupar, es más, incluso ha firmado el contrato de trabajo, no obstante también contempla una excepción, y es la posibilidad de establecer un número de visados de búsqueda de empleo. El contingente puede fijar un número de visados para búsqueda de empleo dirigidos a hijos de nietos de español en origen y un número de visados para búsqueda de empleo dirigido a determinados sectores de actividad u ocupaciones (art. 39.1 LO 4/2000). Trabajadores transfronterizos En relación a la incorporación al empleo desde el país de origen, habría que señalar un tipo de autorización de trabajo especial, que permite al trabajador extranjero que reside en un país limítrofe a España, desplazarse diariamente al territorio Español para prestar servicios. Es cierto que en este caso el trabajador únicamente tiene una autorización de trabajo, ya que la residencia está situada en otro espacio geográfico, ahora bien le permite trabajar en España desde su país de origen (o bien desde donde tiene su residencia). Tal autorización se documenta en una tarjeta de trabajador transfronterizo, que lo acredita y permite la entrada y salida del territorio nacional para la realización de la actividad a la que se refiera (art. 84 RD 2393/2004). La validez de esta autorización se limita a dicha zona territorial, y su vigencia máxima será de cinco años aunque es renovable. C. La incorporación al empleo desde una situación «regular» en España Como anteriormente se ha señalado los extranjeros también pueden incorporarse al trabajo cuando se encuentren en España, regular o irregularmente. De las distintas 67 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) formas de entrada lícitas en nuestro país, tan sólo permiten la solicitud de una autorización para trabajar las que a continuación se enumeran: Visados que permiten la obtención de la autorización de trabajo 1. Si se es titular de un visado de búsqueda de empleo. 2. Si se es titular de un visado de residencia temporal y se hubiese residido un año en nuestro país, o un tiempo inferior si se acredita la necesidad de trabajo como medio de subsistencia. Los familiares reagrupados y el cónyuge también pueden acceder al empleo sin necesidad de que se cumpla ese plazo de espera. 3. La situación de residencia de larga duración autoriza a residir en España indefinidamente pero también a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles (art. 32 LOEx). 4. Si se es titular de un visado de estudios (art. 49 RD 2393/2004). La autorización administrativa para trabajar Todos aquellos ciudadanos extranjeros que se encuentren en alguna de las situaciones señaladas, para poder trabajar se les ha de conceder además, una autorización administrativa, salvo que se encuentre en situación de residencia permanente, ya que ésta, por sí misma, autoriza para trabajar. Este procedimiento es individualizado. La autorización de trabajo, aunque vaya referida al trabajador, forma parte de su documentación y es condición para que pueda trabajar en España (art. 36.1 LO 4/2000), pero es el empresario el encargado de solicitarla como regla general y sólo puede celebrar el contrato cuando cuente con la misma. D. La autorización administrativa para trabajar: requisitos para su obtención Con independencia del sistema que se utilice de acceso al empleo, para la obtención de la autorización inicial se ha de cumplir los requisitos previstos en el art. 50 RD 2393/2004: La situación Nacional de Empleo 1. Que la situación nacional de empleo permita la contratación de extranjeros. El servicio público de empleo elaborará trimestralmente un catálogo de ocupaciones de difícil cobertura para cada provincia o demarcación territorial que establezca la Comunidad Autónoma, así como para Ceuta y Melilla, de modo que la inclusión en el mismo de una determinada actividad implicará la posibilidad de tramitar la correspondiente solicitud. Si la ocupación no se encuentra incluida en dicho catálogo, se podrá conceder la autorización cuando el empresario acredite la dificultad de contratación para un determinado puesto de trabajo, por la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles, lo que se certificará por el Servicio Público de empleo. No obstante, en relación a la situación nacional de empleo la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que como factor limitativo ha de ser enjuiciado caso por caso (STS conten. 10-6-2003, RJ 4211) y no puede entenderse que concurre por el solo hecho de que existan españoles desempleados en el sector de que se trate, pues es necesario constatar que poseen actitud suficiente (STS 13-2-2002); no obstante, se podrá denegar la autorización cuando en el sector y en la zona geográfica de referencia existan trabajadores españoles con capacidad y disposición para ocupar 68 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) el empleo de que se trate (SSTS [conten-admvo.] 19-12-2002, RJ 2003/221; 25-32003, RJ 3012 y 1-4-2003 RJ 4161). El requisito de la situación nacional de empleo no se tomará en consideración cuando se hubiese excluido su aplicación en virtud de convenios internacionales y cuando la oferta de colocación se dirija a determinados tipos de trabajo o grupos de personas previstos en el art. 40 LO 4/2000 y art. 50 RD 2393/2004, así por ejemplo: renovación de autorización de trabajo, los extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada durante dos años naturales que hubieran regresado a su país, los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos… 2. Que se garantice al extranjero una actividad continuada durante el tiempo de la autorización. 3. Que la empresa cumpla con los deberes de inscripción y cotización a la Seguridad Social. 4. Que el trabajador posea la titulación necesaria. 5. Que el trabajador carezca de antecedentes penales. La autoridad administrativa que resuelva sobre la solicitud de autorización para trabajar, tendrá que atenerse a los anteriores criterios, si bien es evidente que tiene cierta discrecionalidad o margen de actuación, aunque no debe incurrir en arbitrariedad, pues si con su denegación injustificada causa daños y perjuicios, la Administración será responsable patrimonial (STS cont-adm. 7-7-2003). La autorización inicial para el trabajo tendrá una duración de un año y podrá limitarse a un ámbito geográfico y un sector de actividad (art. 49.2 RD 2393/2004), y autoriza para trabajar y residir. Renovación de la autorización de residencia y trabajo La autorización inicial podrá ser objeto de renovación cuando concurran determinadas circunstancias (art. 38 LO 4/2000 y art. 54 RD 2393/2004): 1. Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato. 2 Si acredita un periodo mínimo de actividad de tres meses por año será necesario que: a) la interrupción de trabajo se deba a causas ajenas al trabajador, b) se haya buscado activamente empleo participando en las acciones que determine el servicio público de empleo o en programas de inserción sociolaboral que cuenten con subvenciones públicas, y c) se cuente con contrato de trabajo en vigor en el momento de la solicitud. 4. Cuando se esté disfrutando de una prestación contributiva de desempleo, se renovará durante el tiempo de su disfrute. 5. Cuando el extranjero sea beneficiario de la prestación económica asistencial de carácter público, destinada a la inserción social o laboral del extranjero, se renovará durante su percepción. La autorización renovada tendrá una duración de dos años (salvo que corresponda la residencia permanente porque el trabajador haya residido legalmente en España durante al menos cinco años de forma continuada), y permitirá el ejercicio de cualquier actividad laboral en cualquier parte del territorio nacional (art. 54.7 RD 2393/2004) E. Denegación de la autorización de residencia y trabajo Denegación de la autorización inicial El art. 53.1 RD 2393/2004, establece las causas por las que podrá denegarse la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena: 69 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) 1. Cuando consten antecedentes penales del trabajador en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español. 2. Cuando lo exija la situación nacional de empleo. 3. Cuando las condiciones fijadas en el contrato de trabajo u oferta de empleo fueran inferiores a las establecidas por la normativa vigente para la misma actividad, categoría profesional y localidad. 4. Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que pretende cubrir por despido improcedente o nulo, declarado por sentencia o reconocido como tal en acto de conciliación, o por la causas previstas en los artículos 50, 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, excepto en los supuestos de fuerza mayor. 5. Cuando el empresario solicitante haya sido sancionado mediante resolución firme en los últimos 12 meses por infracciones calificadas como muy graves en la Ley Orgánica 4/2000, o por infracciones en materia de extranjería calificadas como graves o muy graves en el texto de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. 6. Cuando el empresario o empleador no garantice al trabajador la actividad continuada durante la vigencia de la autorización de residencia y trabajo, o bien cuando, siendo requerido para ello, no acredite los medios económicos, materiales y personales suficientes para desarrollar su proyecto empresarial y las obligaciones dimanantes de su contrato de trabajo. 7. Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos, o formulado alegaciones inexactas o con mala fe. 8. Cuando se carezca de la titulación especial exigida para el ejercicio de la concreta profesión, o de la homologación, o de la colegiación cuando así se requiera. 9. Cuando conste un informe gubernativo previo desfavorable. 10. Cuando concurra una causa legalmente prevista de inadmisión a trámite no apreciada en el momento de la solicitud. 11. Cuando el empresario solicitante haya sido condenando mediante sentencia firme por delitos contra los derechos de los trabajadores o contra ciudadanos extranjeros, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. Denegación de la renovación La renovación de la autorización no tendrá lugar si no se cumplen los requisitos señalados en el art. 54.3 RD 2393/2004 para la renovación de la autorización inicial, o si concurrieran los motivos que son causa de denegación de la autorización inicial, (art. 54.7 RD 2393/2004). F. Supuestos exceptuados de autorización de residencia y trabajo De conformidad con los artículos 41 de la LO 4/2000, y 68 RD 2393/2004, están exceptuados de la obligación de obtener autorización de trabajo para el ejercicio de una actividad lucrativa, laboral o profesional (además de los extranjeros que estén en situación de residencia permanente, como ya se ha indicado) quienes se encuentren en alguna de las situaciones que a continuación se indican: 1. Técnicos y científicos extranjeros invitados o contratados por la Administración. 2. Profesores extranjeros invitados por una Universidad Española. 3. Personal directivo o profesorado extranjero de instituciones culturales docentes de acreditado prestigio, que desarrollen programas culturales. 4. Funcionarios civiles o militares de las Administraciones estatales extranjeras. 5. Corresponsales de medios de comunicación extranjeros. 6. Miembros de misiones científicas internacionales que realicen trabajos e investigación en España. 70 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) 7. Los artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas que no supongan una actividad continuada. 8. Los ministros religiosos y miembros de la jerarquía de las diferentes iglesias, confesiones y comunidades religiosas, en tanto limiten su actividad a funciones estrictamente religiosas. 9. Extranjeros que formen parte de los órganos de representación, gobierno y administración de los sindicatos homologados internacionalmente, siempre que limiten su actividad a funciones estrictamente sindicales. 10. Los menores extranjeros en edad laboral tutelados por entidad de protección de menores competente. Reconocimiento administrativo de la excepción Que no sea necesaria la autorización de residencia y trabajo, no implica que no exista un cierto control administrativo sobre tales colectivos, por ello los extranjeros que se encuentren en alguna de las situaciones indicadas anteriormente deberán: 1. Si no son residentes, solicitar el visado de residencia ante la Oficina Consular española correspondiente a su lugar de residencia, acompañando su solicitud de la documentación que justifique que se encuentra dentro de algunas de las situaciones en las que no exige autorización de trabajo. En este caso la Oficina Consular española sólo tiene siete días para resolver, y su silencio es estimatorio. 2. Si son residentes en España, solicitar la excepción de autorización de trabajo, y presentar las alegaciones correspondientes, ante la Subdelegación del Gobierno o Delegación del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, correspondiente a la provincia donde se encuentre el centro de trabajo, aportando la documentación que lo justifique. La solicitud se considerará denegada si en el plazo de tres meses la Administración no se pronuncia. Duración de la excepción La vigencia del reconocimiento de la excepción se adaptará a la duración de la actividad que se desarrolle con los siguientes topes (art. 69.3 RD 2393/2004): — Límite de un año en el reconocimiento inicial. — Límite de dos años en la primera renovación y de otros dos años en la siguiente renovación si subsisten las circunstancias que motivaron la excepción. G. La incorporación al empleo desde una situación irregular Cuando el inmigrante se encuentra en nuestro país en condición de irregular (entró por un puesto no habilitado al efecto, o no pudo renovar su permiso de trabajo por no reunir los requisitos para ello), o bien, encontrándose en España legalmente, carece de autorización para trabajar y la situación en la que se encuentra no le permite el acceso a la misma, puede normalizar su situación a través de tres vías: Vías de regularización a) Mediante regularizaciones extraordinarias. Éstas suelen tener lugar con motivo de la entrada en vigor de alguna norma, el último proceso fue el previsto en la DT 3.ª del RD 2393/2004. b) Por arraigo (art. 31.3 LO 4/2000 y 45 RD 2393/2004). El concepto de arraigo debe ser entendido como el conjunto de vínculos que unen al extranjero con España, ya sean de tipo familiar, social, económico, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del solicitante en residir en el país y determinen la prevalencia del interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado (STSJ de Navarra [Cont.] de 11-4-2003). Existen tres tipos de arraigo: el laboral, el social, y el familiar. 71 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) — Arraigo laboral: Para que proceda se ha de acreditar la permanencia continuada en España durante un período de dos años, de los cuáles el extranjero ha debido ser irregular al menos uno de ellos, demostrar la existencia de una o varias relaciones laborales cuya duración (la suma de todas ellas) no sea inferior a una año y carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen. La acreditación de la relación o relaciones laborales y la irregularidad laboral se realizará mediante una Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo o bien una resolución judicial que la reconozca. — Arraigo socio-familiar: Así ha sido denominado por la Instrucción de 22 de junio de 2005. Para poder obtener la autorización de residencia será necesario: 1. Acreditar permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años (para tal acreditación se otorgará preferencia a los documentos emitidos por la Administración Pública Española). 2. Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año. 3. Carecer de antecedentes penales en España y en el país de origen. 4. Acreditar vínculos familiares con otros extranjeros residentes, en tal caso se trataría de arraigo familiar o bien presentar un informe de inserción social emitido por el Ayuntamiento donde tenga su domicilio habitual, dando lugar al arraigo social. Para acreditar el arraigo familiar se han de tratar de vínculos en línea directa ascendente o descendente o bien tratarse del cónyuge. c) Por razones políticas y sociales, entre las cuáles se ha de distinguir: — Razones humanitarias. Existen tres vías que obedecen a razones de esta índole: 1) Por ser víctima de delitos: — Los extranjeros que hayan sido víctimas de los delitos contra los derechos de los trabajadores tipificados en los artículos 311 a 314 Código Penal. — Los extranjeros víctimas de delitos en los que haya concurrido agravante de comisión por motivos racista, antisemitas o de otra clase de discriminación, tipificada en el art. 22.4.ª del Código Penal. — Los extranjeros víctimas de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, en los términos previstos en la Ley 27/2003, reguladora de la Orden de protección de víctimas de violencia doméstica. En los distintos supuestos, para la concesión de la autorización de residencia será necesario que haya recaído sentencia por dichos delitos. 2) Por enfermedad sobrevenida de carácter grave, que requiera asistencia sanitaria especializada, de imposible acceso en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida. 3) Por peligro: a los extranjeros que acrediten que su traslado al país del que son originarios o proceden, a efectos de solicitar el visado que corresponda, implica un peligro para su seguridad o la de su familia, siempre que reúnan el resto de requisitos para acceder a una autorización de residencia o de residencia y trabajo (art. 45.4 c] RD 2393/2004). El peligro puede venir originado por múltiples causas: haber colaborado con autoridades administrativas, policiales o judiciales por haber sido víctimas o testigos de determinados delitos, huir de su país como consecuencia de conflictos armados, o porque se hayan visto a una sistemática y continuada vulneración de los derechos humanos… En los supuestos de arraigo (a excepción de los menores de edad), y en aquellos supuestos en los que si el extranjero vuelve a su país de origen supone un grave riesgo para su vida o su integridad física (art. 31.3 RD 203/1995, de 10 de febrero), se concederá la autorización de residencia y trabajo. En el resto de los supuestos el extranjero podrá solicitar la autorización de residencia y trabajo o bien solicitar primero la autorización de residencia y posteriormente la autorización para trabajar (art. 45.7 RD 2393/2004, de 30 de diciembre). 72 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) 4. LOS DERECHOS LABORALES DE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS El art. 7.c) ET remite a la legislación específica para determinar la capacidad de los extranjeros para celebrar un contrato de trabajo. Lo cierto es que la normativa será distinta atendiendo a si se trata de un comunitario o extracomunitario. Si se trata de un ciudadano procedente de un país miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, podrá acceder al empleo en las mismas condiciones que un español como ya se ha puesto de manifiesto. En cambio, si se trata de un extranjero no comunitario o asimilado se necesita autorización, es decir, el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión y oficio está reconocido exclusivamente a los españoles, y la titularidad y ejercicio por parte de los trabajadores extracomunitarios está condicionado por la obtención de una autorización administrativa. Equiparación extranjero «regular» y español Ahora bien si se trata de un extranjero «regular», es decir, que tiene autorización de residencia y trabajo el ordenamiento español reconoce sin distinción los mismos derechos en la relación de trabajo (de carácter individual) a los extranjeros que a los españoles, es decir los previstos en el art. 4.2 ET, y ello en virtud del art. 23 LO 4/2000, que prohíbe expresamente «todo acto que, directa o indirectamente, conlleve una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero». Y se considera discriminación indirecta todo tratamiento derivado de la adopción de criterios, que perjudiquen a los trabajadores por su condición de extranjeros (art. 23.2 e) LO 4/2000. En esta línea el art. 17.1 ET establece que se considerarán «nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de […] origen, incluido racial o étnico […]». Excepciones y matizaciones No obstante, esta equiparación entre los derechos de los trabajadores tiene una excepción, y es que se trate de profesiones que exigen la nacionalidad española para poder desempeñarlas, así lo establece, por ejemplo, el RD 2364/1994, de 9 de diciembre, para prestar servicios en el campo de la seguridad privada (vid. STS [conten-admvo.] 17-12-02, RJ 10996). La anterior equiparación también se ha de matizar cuando el trabajador goza de una autorización de residencia y trabajo inicial, y es que ésta, —como más arriba se indicaba—, solamente se otorga para un ámbito geográfico y un sector profesional determinado, por ello el trabajador extranjero tendrá las limitaciones derivadas de las características de su autorización administrativa. Los derechos colectivos Igualmente, los trabajadores extranjeros que estén en España en situación regular gozarán de los mismos derechos colectivos que los trabajadores españoles. No obstante, en cuanto al derecho de libertad sindical y de huelga, se ha de matizar que las Sentencias del Tribunal Constitucional 236/2007 y 259/2007, respectivamente, han declarado inconstitucional la exigencia de autorización administrativa de estancia o residencia, tratándose de libertad sindical, o de residencia y trabajo respecto al derecho de huelga, para el ejercicio de los mismos; ambos son derechos fundamentales de la persona, garantía de la dignidad humana (MONEREO PÉREZ/MOLINA NAVARRETE) y su titularidad y ejercicio no puede depender de requisitos administrativos. 73 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) A. La irregularidad y la repercusión en la relación laboral La contratación de un trabajador extranjero sin autorización administrativa para trabajar, implica la comisión de una infracción muy grave por parte del empresario (según el art. 54.1.d] LO 4/2000 y art. 37 de la LISOS) y la aplicación de las sanciones previstas en el art. 40 de la LISOS, en virtud del art. 55.2 LO 4/2000, pues establece que el procedimiento sancionador lo inicia la Inspección de Trabajo conforme al establecido para el ámbito laboral, si bien la competencia para la imposición de tales sanciones corresponde al Subdelegado del Gobierno o al Delegado del Gobierno en las Comunidades uniprovinciales. Igualmente también será una infracción grave encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida (art. 53 b) LO 4/2000). Se aplica igualmente la sanción prevista en la LISOS conforme a lo establecido en el art. 55.2 LO 4/2000. Los derechos derivados de un contrato sin autorización administrativa Por lo que respecta a la relación laboral el art. 36.5 LO 4/2000, establece que la ausencia de autorización administrativa para trabajar no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero. En virtud del citado precepto el contrato no se considera nulo a todos los efectos (SSTS 9-6-2003, RJ 3936; 29-92003, RJ 7446 y 7-10-2003, RJ 6497), sino que tiene una eficacia limitada exclusivamente a los derechos que se derivan del contrato de trabajo. Es decir, el extranjero contratado irregularmente no sólo tendrá derecho a percibir la remuneración en virtud del trabajo prestado, sino todos aquellos de los que el empleador deba responder por causa de su relación laboral, tanto de carácter económico (salarios, y cualquier otra percepción económica a cargo de la empresa, indemnizaciones por despido incluida, en su caso, la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial), como de otra naturaleza: derechos relacionados con el tiempo de trabajo, derecho a la seguridad y salud en el trabajo… (vid. GÓMEZ ABELLEIRA). Por supuesto, tales derechos podrán ser exigidos vía judicial (el art. 20.1 LO 4/2000 garantiza a todo extranjero, con independencia de su situación administrativa, el derecho a la tutela judicial efectiva), e incluso el extranjero, aunque esté en situación irregular, tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita, pues a pesar de que el art. 22 LO 4/2000 exige el requisito de la residencia para que se le otorgue tal beneficio, el TC en su sentencia 95/2003, de 22 de mayo extiende el derecho a la gratuidad de la justicia a los extranjeros que se encuentren en España, sin exigir el requisito de la regularidad administrativa. B. La protección social de los trabajadores extranjeros Trabajadores en situación regular Si el trabajador extranjero se encuentra en situación regular, el acceso a la prestaciones contributivas y no contributivas del Sistema de Seguridad Social se producirá en las mismas condiciones y con los mismos requisitos que se exigen para los trabajadores españoles (ello en virtud de los artículos 10.1 y 14.1 LO 4/2000). Con residencia legal 74 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) Tampoco impedirá al trabajador extranjero el acceso a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social, el hecho de no tener autorización para trabajar, si reside legalmente en España. Trabajadores irregulares Sin embargo, cuando la prestación de servicios laborales por parte de un extranjero tiene lugar sin autorización administrativa de residencia (y evidentemente sin permiso de trabajo), el art. 36.5 LO 4/2000 establece que tendrán derecho a «la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación», añadiendo que, en ningún caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo podrá obtener prestaciones por desempleo. El tenor literal del texto ha sido fruto de la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, cuyo objetivo no es otro que recoger la doctrina jurisprudencial interpretativa sobre el antiguo art. 36.3 de la LO 4/2000. En virtud de la cual (vid. STS de 18 de marzo de 2008, RJ 2065), el trabajador extranjero sin autorización de residencia y trabajo tendrá derecho a: 1. Los servicios y prestaciones sociales básicas, según dispone el art. 14.3 LO 4/2000, entre las que se encontraría no sólo la asistencia sanitaria de urgencia (que se prevé expresamente, art. 12.2 LO 4/2000), sino las prestaciones de emergencia social que vienen a cubrir necesidades básicas como: alimentación o vestido. 2. Las prestaciones de Seguridad Social derivadas exclusivamente de contingencias profesionales, y ello a condición de que los afectados sean oriundos, bien de países que como España hayan suscrito el Convenio 19 de la OIT sobre igualdad de trato a los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de reparación de accidentes de trabajo, bien de países con los que España tiene suscritos Convenios de Seguridad Social que establezcan un régimen de reciprocidad en la materia. Esta interpretación es la que también puede deducirse del art. 42.2 del RD 84/1996, sobre Inscripción de Empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. En cuanto a la relación de afiliación-cotización, los trabajadores en situación irregular no pueden estar ni afiliados ni en alta. No obstante, a modo de sanción existe la obligación empresarial de abonar lo que le hubiere correspondido en concepto de cotización (art. 48 Ley 62/2003 de 30 de dic, de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social); sin que dicha cotización que se embolsa la Tesorería General de la Seguridad Social suponga el derecho a prestaciones contributivas del sistema. Anexo II Marque la opción que considere correcta. 1. El traspaso del negocio: a) Obliga al cesionario a abonar las gratificaciones extraordinarias no satisfechas a los trabajadores por el cedente. b) Deberá abonar los salarios debidos por el cedente, sólo si la cesión fuera declarada delito. c) El nuevo empresario sucesor del negocio responde tan sólo de las cuotas de Seguridad Social devengadas desde el momento en que se produce la transmisión. 75 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) 2. La movilidad funcional fuera del grupo profesional o categoría equivalente regulada en el art. 39 ET (movilidad funcional «extraordinaria»): a) Es una modificación causal y limitada en el tiempo. b) Es una modificación no causal y permanente. d) Es una modificación causal y permanente. e) Es una modificación causal y no esta sujeta a límite temporal. 3. Se consideran modificaciones sustanciales de carácter colectivo: a) Las modificaciones funcionales y de horario de trabajo que afecten, en un período de 90 días, a menos de 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores. b) Las modificaciones funcionales y de horario de trabajo que afecten, en un período de 90 días, a menos del 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores. c) Las modificaciones funcionales y de horario de trabajo que afecten, en un período de 90 días, a menos de 30 trabajadores en empresas que ocupen 300 o más trabajadores. d) Ninguna respuesta es válida. 4. El traslado supone: a) Cambio de centro de trabajo que no exige cambio de residencia habitual del trabajador. b) Cambio de centro de trabajo que exige cambio de residencia habitual del trabajador, por un tiempo inferior a doce meses. c) Cambio de centro de trabajo que exige cambio de residencia habitual del trabajador, tanto indefinido, como superior a doce meses es un período de cuatro años. d) Cambio de centro de trabajo que exige cambio de residencia habitual del trabajador, tanto indefinido, como superior a doce meses en un período de tres años. 5. El desplazamiento que afecte a varios trabajadores de la empresa requiere: a) Celebrar un período de consultas con los representantes legales como trámite previo a la toma de decisión. b) La comunicación de la decisión empresarial a los trabajadores afectados, sin necesidad de preaviso. c) La notificación de la decisión empresarial a los trabajadores afectados, que no podrá ser inferior a cinco días laborales en el caso de desplazamientos de duración superior a tres meses. d) Período de consultas con los representantes de los trabajadores y notificación a los trabajadores afectados. 6. El salario se pueden definir como: a) El conjunto de percepciones económicas que percibe el trabajador en dinero o en especie en el marco de la relación laboral. b) El conjunto de cantidades percibidas por el trabajador en el marco de la relación laboral, o derivadas de la misma, que sufragan los gastos que se han tenido como consecuencia de la actividad laboral. 76 Guía Didáctica: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grado en Derecho) c) La totalidad de las percepciones económicas que recibe un trabajador, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, o los períodos de descanso computables como trabajo. d) Ninguna de las anteriores respuestas es correcta. 7. Indique cuál de los siguientes conceptos económicos no tiene naturaleza salarial: a) La indemnización por despido. b) Las gratificaciones extraordinarias. c) El plus de idiomas. d) La paga anual de beneficios. 8. La cuantía del salario viene determinada por: a) La negociación colectiva, exclusivamente. b) El Decreto de Salario Mínimo y el contrato de trabajo para mejorarlo. c) El Estatuto de los Trabajadores d) Ninguna de las anteriores respuestas es correcta. 9. ¿Puede algún trabajador percibir un salario inferior al «Salario Mínimo Interprofesional? a) Sí, los trabajadores contratados en formación pueden tener un salario inferior. b) No, ningún trabajador, sin distinción de sexo puede percibir un salario inferior al mínimo interprofesional, en proporción a la jornada de trabajo realizada. c) Sí, los trabajadores contratados en formación y los trabajadores eventuales con jornada no superior a 120 días anuales pueden percibir un salario inferior. d) Sí, los trabajadores empleados de hogar pueden percibir un salario inferior. 77